Urteil des OVG Rheinland-Pfalz, Az. 7 B 10658/09.OVG

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OVG
Koblenz
03.08.2009
7 B 10658/09.OVG
Güterkraftverkehrsrecht
Oberverwaltungsgericht
Rheinland-Pfalz
Beschluss
In dem Verwaltungsrechtsstreit
…,
- Antragstellerin und Beschwerdeführerin -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Harloff und Grötschel, Dettelbachergasse 1, 97070
Würzburg,
gegen
das Land Rheinland-Pfalz, vertreten durch die Geschäftsführer des Landesbetriebes Mobilität Rheinland-
Pfalz, Friedrich-Ebert-Ring 14-20, 56068 Koblenz,
- Antragsgegner und Beschwerdegegner -
wegen Güterkraftverkehrsrechts
hier: einstweilige Anordnung
hat der 7. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der Beratung vom 3.
August 2009, an der teilgenommen haben
Vorsitzende Richterin am Oberverwaltungsgericht Wünsch
Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Holl
Richter am Verwaltungsgericht Schnug
beschlossen:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 10. Juni
2009 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 150.000,00 € festgesetzt.
Gründe
Die Beschwerde gegen die Ablehnung vorläufigen Rechtsschutzes ist unbegründet.
Das Vorbringen der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung, das der Senat allein berücksichtigen
kann (§ 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO), rechtfertigt es nicht, den Antragsgegner unter Abänderung
oder Aufhebung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zum Erlass der begehrten einstweiligen
Anordnung zu verpflichten.
1. Die Vorinstanz hat zunächst den gestellten Hauptantrag der Antragstellerin, den Antragsgegner
gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zur Erteilung von Fahrerbescheinigungen für 17 namentlich bezeichnete
türkische Lkw-Fahrer im Rahmen eines grenzüberschreitenden Einsatzes auf ihr gehörenden Lkw's
zwischen Deutschland und der Türkei zu verpflichten, zu Recht mangels Vorliegens eines Anordnungs-
anspruches abgelehnt.
Die Erteilung von Fahrerbescheinigungen an einen Verkehrsunternehmer setzt nach Art. 3 Abs. 3 der
Verordnung (EWG) Nr. 881/92 des Rates vom 26. März 1992 über den Zugang zum Güterkraft-
verkehrsmarkt in der Gemeinschaft für Beförderungen aus oder nach einem Mitgliedstaat oder durch
einen oder mehrere Mitgliedstaaten (ABl Nr. L 95 S. 1) i.d.F. der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 vom 1.
März 2002 (ABl Nr. L 76 S. 1) - EG-VO - neben dem Besitz einer Gemein- schaftslizenz gemäß Artikel 3
Abs. 1 EG-VO voraus, dass die Fahrer entweder bei dem Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind oder
von ihm rechtmäßig eingesetzt werden. Da ein Beschäftigungsverhältnis zwischen der Antragstellerin und
den 17 benannten Fahrern, die ausschließlich bei einer von ihrem Inhaber in der Türkei gegründeten und
dort ansässigen Firma angestellt sind, unstreitig nicht besteht, kommt allein die zweite Alternative in
Betracht. Danach müssen die in der Türkei mit Wohnsitz gemeldeten Personen ihr als Arbeitskräfte gemäß
den Bestimmungen zur Verfügung gestellt werden, die in Deutschland für die Beschäftigung solcher
Fahrer durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften festgelegt sind. Diesen Anforderungen genügt der
geplante Einsatz der türkischen Fahrer durch die Antragstellerin jedoch nicht.
a) Denn das Verwaltungsgericht hat unter Zugrundelegung des eigenen Vorbringens der
Antragstellerin, wonach der Transport eigenverantwortlich durch ihre türkische Tochterfirma durchgeführt
werde und sie selbst keinerlei Direktions- und Weisungsrecht gegenüber den Fahrern habe, zutreffend
darauf verwiesen, dass diese nicht von der Antragstellerin als Verkehrsunternehmerin eingesetzt werden.
Vielmehr seien sie bei der Durchführung der Transporte im Auftrag und als Arbeitnehmer allein der
türkischen Firma tätig. Diese Bewertung hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.
Beförderer ist nämlich, wer die Transportleistungen tatsächlich verantwortlich ausführt. Das ist hier aber
die türkische Firma, die auch die Lohnkosten trägt und den Bekundungen der Antragstellerin zufolge
sogar die Fahrtrouten bestimmen soll. Der Einsatz fremder Fahrzeuge im Güterkraftverkehr ist dabei nicht
ungewöhnlich. Deshalb ist der von der Antragstellerin geschilderte eigene Anteil an der Erbringung der
Transportleistungen, der laut ihrer Darstellung unter anderem darin besteht, die Lkw's zu versichern und
zu unterhalten, unerheblich. Gleiches gilt für ihre Behauptung, sie bestimme den Be- und Entladeort,
kümmere sich um die Formalitäten auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und akquiriere dort
Aufträge, mit der sie den Eindruck zu erwecken versucht, sie handele gleichwohl als
Güterkraftverkehrsunternehmerin und könne den Ablauf der Geschäfte im Wesentlichen mitbestimmen.
Derartige Umstände ändern jedenfalls im Hinblick auf die hier allein relevante Abwicklung der Transport-
leistung nichts daran, dass die Fahrer als Arbeitnehmer der türkischen Firma gerade für diese und damit
zugleich nicht selbständig, wie die Antragstellerin in anderem Zusammenhang meint, tätig werden. Ist
somit aber die türkische Tochterfirma Frachtführerin, hat die Antragstellerin von vornherein keinen
Anspruch auf die Erteilung von Fahrerbescheinigungen, zumal aus ihrem eigenen Sachvortrag folgt, dass
es nicht nur, wie angesprochen, an den Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3 EU-VO fehlt, sondern es sich
um die Durchführung eines grenzüberschreitenden Verkehrs handelt, für den ihre Gemeinschaftslizenz
nach Art. 3 Abs. 1 EU‑VO i.V.m. §§ 3, 5 Güterkraftverkehrsgesetz - GüKG - gar nicht eingesetzt werden
darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2007, 3 C 49/06, juris).
Nach allem dringt die Antragstellerin weiterhin nicht mit ihrem Einwand durch, die Kooperation zwischen
ihr und der türkischen Firma beruhe auf einer rechtlich zulässigen Zusammenarbeit in Gestalt einer BGB-
(Innen)-Gesellschaft, in die sie unter anderem die Gemeinschaftslizenz einbringe und die türkische Firma
als Beitrag die Tätigkeit der türkischen Lkw-Fahrer. Der Senat teilt insoweit die Einschätzung des
Verwaltungsgerichts, dass die geschilderte BGB-Gesellschaft nach dem Vortrag der Antragstellerin nicht
im Rechtsverkehr nach außen in Erscheinung getreten ist, als Innengesellschaft keine rechtliche
Teilrechtsfähigkeit hat und als Anspruchsberechtigte für Fahrerbescheinigungen gegenüber dem
Antragsgegner nur die Antragstellerin selbst in Betracht kommt, weil sie allein das weitere Erfordernis des
Besitzes einer Gemeinschaftslizenz erfüllt, die hier jedoch für die Bejahung eines Anspruchs aus den
dargestellten Gründen nicht ausreicht.
Ohne Erfolg weist die Antragstellerin ferner darauf hin, dass im Hinblick auf Art. 41 Abs. 1 des
Zusatzprotokolls zum Abkommen vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der
Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei (BGBl. II 1972, S. 387), wonach sich die
Vertragsparteien verpflichten, keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des
Dienstleistungsverkehrs einzuführen, eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung der Verordnung
dahingehend geboten sei, den türkischen Fahrern ohne weitere Voraussetzung eine
Fahrerbescheinigung zu erteilen, um eine Nichtigkeit der Verordnung wegen Verstoßes gegen diese
höherrangige Bestimmung zu vermeiden. Es ist derzeit nämlich nicht davon auszugehen, dass die
Antragstellerin unter Berufung auf diese Stillhalteklausel ein für sie günstigeres Ergebnis herleiten kann.
Zwar ist das Erfordernis der Erteilung einer Fahrerbescheinigung erst nach dem am 1. Januar 1973 in
Kraft getretenen Zusatzprotokoll begründet worden. Allerdings erscheint es gegenwärtig jedenfalls nicht
überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin eine Verletzung des Art. 3 Abs. 3 EU-VO durch Art.
41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls erfolgreich rügen kann, wovon bei einer vergleichbaren Sachlage offenbar
auch das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) ausgegangen ist. Denn nach den vorangegangenen
Darlegungen steht bereits der Regelungsinhalt der Gemeinschaftslizenz i.S.d. § 3 Abs. 1 EU-VO als
solcher einem Einsatz türkischer Fahrer für die Antragstellerin entgegen, sodass es auf die Vereinbarkeit
der, wie gezeigt, gleichfalls fehlenden zusätzlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 EU-VO mit der
Stillhalteklausel voraussichtlich nicht ankommt.
Ob das auf die Klage zweier türkischer Fernfahrer ergangene Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom
19. Februar 2009 (C-228/06, InfAuslR 2009, 135 - Soysal), demzufolge Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls
Verschärfungen durch Einführung einer Visumspflicht ausschließt, auf den vorliegenden Fall übertragen
werden kann, erscheint deshalb zweifelhaft. Der dortigen, auf dem Gebiet des Ausländerrechts
ergangenen Entscheidung lag zudem ein anderer Streitgegenstand zugrunde, während im Bereich des
Güterkraftverkehrsrechts ein Transportunternehmer auch schon vor 1973 einer Genehmigung für
grenzüberschreitende Fernfahrten bedurfte (vgl. nur § 8 GüKG in der Fassung des Gesetzes vom
22. Dezember 1969, BGBl. I 1970, 1).
Bereits unter Berücksichtigung des eigenen Sachvortrags der Antragstellerin konnte dem
Zulassungsantrag deshalb nicht entsprochen werden.
b) Darüber hinaus kann der Beschwerde aber auch deshalb nicht stattgegeben werden, weil entgegen
der Rechtsauffassung der Antragstellerin sogar viel dafür spricht, dass das dem Einsatz der türkischen
Fahrer zugrunde liegende Rechtsverhältnis tatsächlich als illegale Arbeitnehmerüberlassung zu
qualifizieren ist und in einem solchen Fall von einem rechtmäßigen Einsatz im Sinne des Art. 3 Abs. 3 EG-
VO ebenfalls keine Rede sein kann
Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung
(Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) - AÜG - in der Fassung vom 3. Februar 1995 (BGBl. I S. 158), zuletzt
geändert durch Gesetz vom 2. März 2009 (BGBl. I S. 416), bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten
(Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, einer
Erlaubnis. Eine solche Erlaubnis besitzt die türkische Arbeitgeberin der 17 Fahrer jedoch nicht; sie könnte
ihr auch nicht erteilt werden, weil nach § 3 Abs. 2 AÜG die Erlaubnis zu versagen ist, wenn für die
Ausübung der Tätigkeit nach § 1 AÜG Betriebe vorgesehen sind, die nicht in einem Mitgliedstaat der
Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den
europäischen Wirtschaftsraum liegen.
Die Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist durch eine
spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem
Leiharbeitsvertrag) sowie dem Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und
Entleiher gekennzeichnet (BAG, Urteile vom 6. August 2003 - 7 AZR 180/03 - BB 2004, 669 m.w.N. und
vom 3. Dezember 1997 - 7 AZR 764/96 - BAGE 87, 186). Zwar ist Gegenstand der
Arbeitnehmerüberlassung die Zur-Verfügung-Stellung der Arbeitskraft eines Arbeitnehmers, der in den
Betrieb des Entleihers eingegliedert wird und nach seinen Weisungen arbeitet (vgl. BAG, Urteil vom 22.
Juni 1994 - 7 AZR 28693 - BAGE 77, 102). Über die rechtliche Einordnung einer Vertragsbeziehung
entscheidet indes allein der Inhalt, den das Geschäft nach dem wirklichen Willen der Vertragsparteien
haben soll, wobei auch auf die tatsächliche Durchführung des Vertrages zurückgegriffen werden kann
(BAG, Urteile vom 6. August 2003, a.a.O. und vom 6. August 1997, a.a.O.). Im Rahmen der Miss-
brauchskontrolle ist außerdem zu prüfen, inwieweit mit den gewählten Gestaltungsvarianten eine mit dem
Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbarende Umgehung vorliegt (vgl. LAG
Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18. Juni 2008, 3 TaBV 8/08, juris).
Ausgehend von diesen Grundsätzen sind hier gewichtige Indizien vorhanden, die auf eine
rechtsmissbräuchliche Umgehungskonstruktion hindeuten. Denn sowohl die türkische Firma als auch die
Antragstellerin gehören demselben Inhaber, der von Deutschland aus die Geschäfte tätigt und sich in der
Türkei lediglich durch einen Bevollmächtigten vertreten lässt. Hinzu kommt, dass die türkische Firma
weder faktisch noch rechtlich in der Lage ist, die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges
notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen zu organisieren. Über
Fahrzeuge, die im grenzüberschreitenden Güterkraftverkehr zur Durchführung von Transportaufträgen
eingesetzt werden könnten, verfügt sie ebenso wenig wie über die hierfür erforderlichen Lizenzen (vgl.
hierzu auch HessVGH, Urteil vom 18. Juli 2006, 2 UE 2037/05). Ferner ist zurzeit nicht erkennbar, ob das
türkische Tochterunternehmen überhaupt eigenständig am Markt in Erscheinung tritt.
Dass Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls bei einer derartigen Sachlage der Erlaubnispflicht für eine
Arbeitnehmerüberlassung nicht entgegensteht, bedarf keiner näheren Erörterung, da diese bereits mit Art.
1 § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜL vom 7. August 1972 eingeführt worden und nach Art. 2 § 4 AÜL am 1. Oktober
1972, also vor der Stillhalteklausel des Zusatzprotokolls, in Kraft getreten ist.
c) Die Antragstellerin kann sich weiterhin nicht darauf berufen, die Versagung der Erteilung der
begehrten Fahrbescheinigungen verstoße gegen Art. 14 Abs. 1 GG, weil ein unzulässiger Eingriff in ihrem
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vorliege. Denn unabhängig davon, ob ihr Vortrag der
Sache nach auf eine Verletzung der durch Art. 12 Abs. 1 geschützten Berufsausübungsfreiheit abzielt (vgl.
zur Abgrenzung BVerfG, Urteil vom 24. April 1991, BVerfGE 84, 133, 157), wird sekundäres
Gemeinschaftsrecht, wie hier, grundsätzlich nicht am Maßstab der deutschen Grundrechte geprüft,
solange im Gemeinschaftsrecht, insbesondere durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs,
ein wirksamer Grundrechtsschutz gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewähr-
leistet ist, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen
gleich zu achten ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 1986, BVerfGE 73, 339, 378 ff. - Solange II).
Die Fachgerichte können demzufolge auch bei Vorliegen eines Umsetzungsakts die Vereinbarkeit
sekundären Gemeinschaftsrechts mit den Grundrechten des Grundgesetzes inzident nur dann prüfen,
wenn festgestellt werden kann, dass der Grundrechtsschutz auf Gemeinschaftsebene generell unter den
erforderlichen Standard abgesunken ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Juni 2000, BVerfGE 102, 147,
164). Dafür ist hier indes weder etwas vorgetragen noch ersichtlich.
Im Übrigen entspricht die Einführung von Fahrbescheinigungen zur Durchführung eines
grenzüberschreitenden Güterverkehrs sowohl dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft
sowie dem nach europarechtlichen Maßstäben anzuwendenden Verhältnismäßigkeitsprinzip (vgl. dazu
etwa EuGH, Urteil vom 28. April 1998 - Rs. C-200/96 -, Slg, 1998, I-1953 Rn. 21) als auch den ver-
gleichbaren Anforderungen über die Zulässigkeit einer Inhalts- bzw. Schrankenbestimmung im Rahmen
der Art. 14 Abs. 1 Satz 1 und 12 Abs. 1 GG. Denn die vorliegend gewählte Konstruktion, ein
Transportunternehmen aus Gründen der Gewinnoptimierung auf zwei Betriebe zu verteilen, nämlich auf
einen deutschen, dessen Inhaber über die Lizenz und die erforderlichen Fahrzeuge verfügt, und einen
türkischen, welcher der Antragstellerin die nach türkischem Standard entlohnten und sozialversicherten
Fahrer überlässt, trägt zu einer erheblichen Verzerrung des Wettbewerbs und einer Benachteiligung von
Fahrern aus den Mitgliedsstaaten bei. Zutreffend weist der europäische Verordnungsgeber insofern
darauf hin, dass vor Einführung der Fahrerbescheinigungen eine Marktlage entstanden sei, bei der häufig
in ungeschützten Beschäftigungsverhältnissen und zu niedrigen Löhnen angestellte Fahrer regelmäßig
und ausschließlich im grenzüberschreitenden Verkehr Tätigkeiten ausgeübt hätten, um die
einzelstaatlichen Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats zu umgehen (vgl. die Erwägungsgründe 5 bis 7
der Verordnung EG Nr. 4841/2002, a.a.O.). Das nunmehr geregelte Erfordernis einer Fahrer-
bescheinigung für den grenzüberschreitenden Güterverkehr ist vor diesem Hintergrund zugleich ver-
hältnismäßig, weil es nicht über das zur Vermeidung dieser Folgen erforderliche Maß hinausgeht.
2. Soweit die Antragstellerin mit ihrem Hilfsantrag bei sachgerechter Auslegung ihres Begehrens die
Feststellung begehrt, dass sie für den Einsatz der von ihr benannten türkischen Lkw-Fahrer im
grenzüberschreitenden Güterverkehr keine Fahrerbescheinigungen benötigt, hat das Verwaltungsgericht
die Voraus- setzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ebenfalls zu Recht verneint, ohne
dass es darauf ankommt, ob von ihr ein Direktions- und Weisungsrecht gegenüber den türkischen Fahrern
wahrgenommen wird und eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vorliegt.
Ausgehend von den eigenen Darlegungen der Antragstellerin zur Form der Zusammenarbeit mit der
türkischen Firma ist hier bereits ein Feststellungsinteresse nicht gegeben, weil die Antragstellerin nicht die
Verkehrsunternehmerin ist, welche die Fahrer einsetzt, sodass ihr schon deshalb keine Fahrer-
bescheinigungen erteilt werden können. Befürwortet man dagegen abweichend von ihrem Vortrag eine
nicht genehmigungsfähige Arbeitnehmerüberlassung durch ihre türkische Tochterfirma, würde die
Antragstellerin nach den vorangegangenen Ausführungen gerade eine Fahrbescheinigung benötigen, die
ihr jedoch nicht zu erteilen ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 47, 52 Abs. 1 und
53 Abs. 3 GKG.
gez. Wünsch gez. Dr. Holl gez. Schnug