Urteil des OVG Rheinland-Pfalz, Az. 7 A 11298/05.OVG

OVG Koblenz: mensch, eigenschaft, behinderung, ablauf der frist, zugang, kündigungsschutz, gleichstellung, gesundheit, bundesrat, rückwirkung
OVG
Koblenz
07.03.2006
7 A 11298/05.OVG
Schwerbehindertenrecht
Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz
Urteil
Im Namen des Volkes
In dem Verwaltungsrechtsstreit
der Firma P.
- Klägerin und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigter: Herr B.
gegen
das Land Rheinland-Pfalz, vertreten durch den Präsidenten des Landesamtes für Soziales, Jugend und
Versorgung, Rheinallee 97 - 101, 55118 Mainz,
- Beklagter -
beigeladen:
Herr D.
- Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Fichter und Hermann, Luisenstraße 19, 66953 Pirmasens,
wegen Schwerbehindertenrechts (Zustimmung zur Kündigung)
hat der 7. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz
aufgrund der Beratung vom 7. März 2006, an der teilgenommen haben
Vorsitzende Richterin am Oberverwaltungsgericht Wünsch
Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Reusch
Richter am Oberverwaltungsgericht Wolff
ehrenamtlicher Richter Kaufmann Geiger
ehrenamtlicher Richter Kaufmann Hoffmann
für Recht erkannt:
Die Berufung des Beigeladenen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße
vom 23. Juni 2005 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beigeladene.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Beteiligten streiten über die Notwendigkeit der Zustimmung des Beklagten zur Kündigung des
Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen durch die Klägerin gemäß § 85 SGB IX.
Am 1. September 2003 wurde über das Vermögen der Klägerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Der in
diesem Verfahren vorgelegte Insolvenzplan sah unter anderem einen Abbau von 73 Arbeitsplätzen vor,
darunter auch den des Beigeladenen.
Dieser hatte am 13. August 2003 einen Antrag auf Feststellung seiner Eigenschaft als schwerbehinderter
Mensch gestellt. Mit Bescheid vom 8. Oktober 2003 hatte das örtlich zuständige Amt für soziale
Angelegenheiten als Versorgungsamt festgestellt, beim Beigeladenen liege ein Grad der Behinderung
von nur 40 vor. Den daraufhin erhobenen Widerspruch des Beigeladenen hatte das Landesamt für
Soziales, Jugend und Versorgung (im Folgenden: Landesamt) mit Widerspruchsbescheid vom 29. April
2004 zurückgewiesen. Daraufhin hatte der Beigeladene am 12. Mai 2004 Klage im sozialgerichtlichen
Verfahren erhoben, mit der er sein Begehren weiterverfolgte.
Am 31. August 2004 beantragte die Klägerin beim Landesamt als Integrationsamt die Zustimmung zur
Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen. Mit Bescheid vom 20. September 2004 lehnte das
Landesamt den Antrag der Klägerin mit der Begründung ab, gemäß der am 1. Mai 2004 in Kraft
getretenen Regelung in § 90 Abs. 2a SGB IX bedürfe die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des
Beigeladenen nicht ihrer vorherigen Zustimmung. Daraufhin kündigte die Klägerin den mit dem
Beigeladenen geschlossenen Arbeitsvertrag. Dieser erhob Kündigungsschutzklage im
arbeitsgerichtlichen Verfahren sowie Widerspruch gegen den Bescheid vom 20. September 2004. Das
Arbeitsgericht setzte das Verfahren über die Kündigungsschutzklage bis zur Bestandskraft des
Bescheides vom 20. September 2004 aus. Mit Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses vom
27. Dezember 2004 wurde der Bescheid vom 20. September 2004 aufgehoben, weil der Antrag des
Beigeladenen auf Feststellung seiner Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch vor Inkrafttreten von §
90 Abs. 2a SGB IX gestellt worden sei. Zugleich wurde aber die Zustimmung zur Kündigung des
Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen erteilt. Daraufhin hat die Klägerin das Arbeitsverhältnis mit dem
Beigeladenen vorsorglich erneut gekündigt, aber auch Klage gegen den Widerspruchsbescheid vom 27.
Dezember 2004 erhoben, soweit der Bescheid vom 20. September 2004 aufgehoben worden war, weil
gemäß § 90 Abs. 2a SGB IX die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen nicht der
Zustimmung des Integrationsamtes bedurft habe.
Bereits am 15. Dezember 2004 hatte das Landesamt im sozialgerichtlichen Verfahren nach Durchführung
einer Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachten ein Teilanerkenntnis
abgegeben, auf dessen Grundlage das Amt für Soziale Angelegenheiten als Versorgungsamt mit
Bescheid vom 21. Januar 2005 festgestellt hat, beim Beigeladenen liege seit dem 13. August 2003 ein
Grad der Behinderung von 50 vor.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 22. Juni 2005 den Widerspruchsbescheid vom 27. Dezember
2004 insoweit aufgehoben, als durch diesen der Bescheid vom 20. September 2004 aufgehoben worden
war. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Die Kündigung des mit dem Beigeladenen
geschlossenen Arbeitsvertrags durch die Klägerin habe nicht der vorherigen Zustimmung des
Integrationsamtes gemäß § 85 SGB IX bedurft, weil die Voraussetzungen des am 1. Mai 2004 in Kraft
getretenen § 90 Abs. 2a SGB IX erfüllt seien. Gemäß § 90 Abs. 2a SGB IX finde § 85 SGB IX keine
Anwendung, wenn dem Arbeitsnehmer ein Ausweis über einen Grad der Behinderung von 50 durch das
Versorgungsamt nicht ausgestellt worden sei. Etwas anderes gelte nur dann, wenn im Zeitpunkt der
Kündigung die Schwerbehinderung offenkundig oder anderweitig nachgewiesen sei (§ 90 Abs. 2a Alt. 1
SGB IX) oder wenn der Arbeitnehmer die Zuerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft beantragt, das
Versorgungsamt aber noch keine Entscheidung getroffen habe, obwohl der Antrag rechtzeitig gestellt
worden und der Arbeitnehmer seiner Mitwirkungslast nachgekommen sei (§ 90 Abs. 2a Alt. 2 SGB IX). Nur
dieses Verständnis der Norm werde dem mit ihr verfolgten Zweck gerecht, wie sich aus den
Gesetzgebungsverfahren ergebe. Der Beigeladene habe indessen im Zeitpunkt der Kündigung seine
Schwerbehinderung nicht nachgewiesen. Allein der Umstand, dass er nachträglich mit Wirkung zum 13.
August 2003 die Feststellung seiner Schwerbehinderteneigenschaft erreicht habe, vermittle ihm keinen
Sonderkündigungsschutz i.S.v. § 85 SGB IX. Dies gelte auch mit Blick auf die zweite Alternative des § 90
Abs. 2a SGB IX, die nur Anwendung finde, wenn das Versorgungsamt im Zeitpunkt der Kündigung –
anders als hier – noch nicht entschieden habe. Die Anwendung von § 90 Abs. 2a SGB IX im Falle des
Beigeladenen stelle auch keine unzulässige Rückwirkung dar, obwohl er schon längere Zeit vor
Inkrafttreten von § 90 Abs. 2a SGB IX um die Zuerkennung seiner Schwerbehinderteneigenschaft
nachgesucht habe. Aufgrund dessen habe der Beigeladene nämlich noch keine Rechtsposition erworben,
auf deren Fortbestand er in rechtlich schützenswerter Art und Weise habe vertrauen können.
Der Beigeladene hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts die darin zugelassene Berufung
eingelegt. Zur Begründung wird geltend gemacht: Das Verwaltungsgericht habe die Voraussetzungen des
§ 90 Abs. 2a Alt. 2 SGB IX verkannt. Das Gesetz stelle nicht auf die Vorlage eines
Schwerbehindertenausweises, sondern allein auf den Feststellungsbescheid ab. Nach der
Gesetzesbegründung bestehe Sonderkündigungsschutz auch in den Fällen, in denen ein Verfahren auf
Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch zwar anhängig sei, das Versorgungsamt aber
ohne ein Mitwirkungsverschulden des Arbeitnehmers innerhalb der gesetzlichen Fristen noch keine
Feststellung treffen konnte. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf habe in einer neueren Entscheidung
Sonderkündigungsschutz i.S.v. § 85 SGB IX in einer Fallgestaltung wie der vorliegenden ausdrücklich
bejaht. Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf bestehe Sonderkündigungsschutz nur
dann nicht, wenn der Arbeitnehmer gegen seine Mitwirkungspflichten verstoßen habe. Ein solches
Mitwirkungsverschulden treffe ihn nicht. Er habe am 12. August 2003 einen Antrag auf Feststellung eines
höheren Grads seiner Behinderung gestellt, hierbei auf weitere, bislang nicht anerkannte Behinderungen
hingewiesen und alle ihn behandelnden Ärzte benannt. Das Amt für Soziale Angelegenheiten im
Ausgangsverfahren und das Landesamt im Widerspruchsverfahren hätten indessen seinen Antrag
abgelehnt bzw. seinen Widerspruch zurückgewiesen, ohne zuvor von allen behandelnden Ärzten
Arztbriefe eingeholt zu haben. Eine Begutachtung im sich anschließenden sozialgerichtlichen
Klageverfahren habe dann zu einer rückwirkenden Feststellung seiner Schwerbehinderteneigenschaft ab
Antragstellung geführt. Deshalb sei er so zu behandeln, als sei sein Antrag ohne Durchführung eines
Rechtsmittelverfahrens positiv beschieden worden; ihm könne nicht angelastet werden, dass sein Antrag
durch fehlerhaftes Handeln der Behörde nicht zeitnah rechtmäßig beschieden worden sei.
Der Beigeladene beantragt,
unter Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 23. Juni 2005 die Klage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verweist zur Begründung auf das Urteil des Verwaltungsgerichts und meint ergänzend, im vorliegenden
Fall lägen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 90 Abs. 2a Alt. 2 SGB IX auch deshalb nicht vor, weil
das Versorgungsamt innerhalb der Frist des § 69 Abs. 1 i.V.m. § 14 SGB IX entschieden habe. Diese Frist
beginne nämlich erst mit der Vorlage der vollständigen Unterlagen, also nach Eingang aller Arztberichte.
Im vorliegenden Fall sei aber nach Vorlage aller vom Amt für Soziale Angelegenheiten für notwendig
erachteten Unterlagen innerhalb der Frist des § 14 SGB IX entschieden worden.
Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung und macht geltend: Die Voraussetzungen des § 90
Abs. 2a Alt. 2 SGB IX seien nicht erfüllt. Zwar treffe den Beigeladenen wohl kein Mitwirkungsverschulden,
doch habe das Amt für soziale Angelegenheiten als Versorgungsamt dessen Antrag vor dem Zeitpunkt der
Kündigung abgelehnt. Dass dieser Antrag nachträglich im Rechtsmittelverfahren Erfolg gehabt habe,
ändere daran nichts. Dies entspreche auch der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz in
einer Entscheidung vom 16. März 2005.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Verwaltungsakte des
Beklagten sowie auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug
genommen, die Gegenstand der Beratung des Senats gewesen sind.
Entscheidungsgründe
Die Berufung des Beigeladenen ist zulässig, aber unbegründet.
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses des
Landesamtes für Soziales, Jugend und Versorgung (im Folgenden: Landesamt) vom 27. Dezember 2004
insoweit aufgehoben, als durch diesen der Ausgangsbescheid des Landesamtes als Integrationsamt vom
20. September 2004 aufgehoben worden war. Zutreffend war nämlich im Bescheid vom 20. September
2004 der Antrag der Klägerin auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des
Beigeladenen als unzulässig zurückgewiesen worden, weil gemäß § 90 Abs. 2a SGB IX die Kündigung
dieses Arbeitsverhältnisses nicht der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes nach § 85 SGB IX
bedurfte.
Gemäß § 90 Abs. 2a SGB IX findet § 85 SGB IX "keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung
die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach
Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte“.
Was die im vorliegenden Fall allein in Rede stehende Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch im
Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX anbelangt, ist § 90 Abs. 2a SGB IX dahin zu verstehen, dass die Zustimmung
des Integrationsamtes zu einer Kündigung durch den Arbeitgeber nur dann erforderlich ist, wenn
entweder im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers
offensichtlich besteht oder positiv festgestellt ist (Alternative 1) oder aber, wenn das Versorgungsamt über
einen dahingehenden Antrag des Arbeitnehmers, obwohl die Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 14 Abs.
2 Sätze 2 und 4 sowie Abs. 5 Sätze 2 und 5 SGB IX bereits abgelaufen ist, im Zeitpunkt der Kündigung
noch nicht entschieden hat, ohne dass hierfür allein eine fehlende Mitwirkung des Arbeitnehmers
ursächlich war, später aber einen Grad der Behinderung von
wenigstens 50 feststellt (Alternative 2). Dies ergibt unter Berücksichtigung ihres Sinnes und Zweckes und
ihrer Entstehungsgeschichte eine Auslegung des nicht eindeutigen Wortlautes dieser Bestimmung; auch
dann nämlich, wenn das Versorgungsamt noch nicht entschieden hat, ist die Eigenschaft als
schwerbehinderter Mensch "nicht nachgewiesen" (insoweit zutreffend ArbG Düsseldorf, Urteil vom
29. Oktober 2004 – 13 Ca 5326/04 – NZA-RR 2005, 138 [139]; vgl. im Übrigen nur Griebeling, NZA 2005,
494 [495 f.]).
In seiner Stellungnahme zu dem Entwurf der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/ DIE GRÜNEN eines
Gesetzes zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen (BT-Drs.
15/1783) hatte der Bundesrat dazu aufgefordert, in § 85 SGB IX, wonach die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen
Zustimmung des Integrationsamtes bedarf, folgenden Satz 2 anzufügen:
"Einer vorherigen Zustimmung bedarf es nicht, wenn der behinderte Mensch dem Arbeitgeber vor der
Kündigung den Ausweis über die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch (§ 69 Abs. 5) oder den
Gleichstellungsbescheid (§ 68 Abs. 2) nicht vorgelegt hat."
Zur Begründung hatte der Bundesrat geltend gemacht:
„Die Ergänzung ist erforderlich, um dem zunehmenden Missbrauch des Kündigungsschutzes in den
Fällen entgegenzuwirken, in denen Arbeitnehmer ein von vornherein aussichtsloses Feststellungs- oder
Gleichstellungsverfahren nur mit dem Ziel in die Wege leiten, die Regelungen über den
Kündigungsschutz für die Zeit dieses Verfahrens in Anspruch zu nehmen“
(vgl. insgesamt BT-DRS. 15/2318, S. 16). Hintergrund dessen war Folgendes:
Gemäß § 85 SGB IX bedurfte, von den in § 90 Abs. 1 und 2 SGB IX genannten Ausnahmefällen
Gemäß § 85 SGB IX bedurfte, von den in § 90 Abs. 1 und 2 SGB IX genannten Ausnahmefällen
abgesehen, die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen
Zustimmung des Integrationsamtes.
Schwerbehindert sind Menschen gemäß § 2 Abs. 2 und Abs. 3 SGB IX, wenn bei ihnen ein Grad der
Behinderung von wenigstens 50 vorliegt oder wenn ein Arbeitnehmer mit einem Grad der Behinderung
von wenigstens 30 schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist. Den Grad der Behinderung stellt
gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX auf Antrag des behinderten Menschen das Versorgungsamt fest. Die
Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch entsteht zu dem Zeitpunkt, ab dem das Vorliegen eines
Grades der Behinderung von wenigstens 50 festgestellt wurde, oft zum Zeitpunkt der Antragstellung, unter
Umständen aber auch schon zu einem noch früheren Zeitpunkt. Dies gilt auch dann, wenn das
Versorgungsamt zunächst keinen Grad der Behinderung von wenigstens 50 festgestellt hatte und hierzu
erst im Widerspruchsverfahren oder in einem sich anschließenden sozialgerichtlichen Verfahren
verpflichtet worden war. Die Gleichstellung behinderter Menschen mit einem festgestellten Grad der
Behinderung von wenigstens 30 mit schwerbehinderten Menschen erfolgt bei Vorliegen der sonstigen
Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 SGB IX auf Antrag des behinderten Menschen nach § 68 Abs. 2 Satz 1
SGB IX durch die Bundesagentur für Arbeit (früher: das Arbeitsamt) und wirkt gemäß § 68 Abs. 2 Satz 2
SGB IX stets auf den Tag des Eingangs des Gleichstellungsantrages zurück, und zwar ebenfalls auch
dann, wenn die Bundesagentur für Arbeit zur Gleichstellung erst im Rechtsmittelverfahren verpflichtet
worden war.
Die rechtliche Wirkung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch im Sinne von § 85 SGB IX, d.h. der
so genannte Sonderkündigungsschutz, bestand nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich nur dann, wenn vor Zugang der Kündigungserklärung des
Arbeitgebers beim Arbeitnehmer ein dessen Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch feststellender
Bescheid oder ein Gleichstellungsbescheid ergangen oder wenn ein dahingehender Antrag gestellt
worden war, der im Nachhinein wenigstens mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Zugangs der
Kündigung Erfolg hatte; anderes galt ausnahmsweise dann, wenn eine Schwerbehinderung – z.B. bei
Blindheit – offenkundig war oder wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber vor Zugang der Kündigung über
seine Beeinträchtigungen und eine beabsichtigte Antragstellung beim Versorgungsamt informiert hatte.
Zudem konnte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der schwerbehinderte
Arbeitnehmer nur dann Sonderkündigungsschutz in Anspruch nehmen, wenn er innerhalb einer
angemessenen Frist, regelmäßig innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung, den Arbeitgeber
von der Feststellung seiner Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch bzw. von seiner Gleichstellung mit
einem schwerbehinderten Menschen oder aber von einer diesbezüglichen Antragstellung unterrichtet
hatte, weil andernfalls der Sonderkündigungsschutz verwirkt wurde (vgl. insgesamt nur BAG, Urteil vom 7.
März 2002 – 2 AZR 612/00 – BAGE 100, 355 ff. m.w.N.). Jedoch war eine Kündigung, die der Arbeitgeber
in Unkenntnis der Eigenschaft des Arbeitnehmers als schwerbehinderter Mensch, seiner Gleichstellung
mit einem schwerbehinderten Menschen oder seines diesbezüglich gestellten Antrages und deshalb
ohne Einholung der Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochen hatte, gemäß § 134 BGB
unwirksam oder wurde es nachträglich, wenn auf den Antrag des Arbeitnehmers hin später – unter
Umständen erst nach Durchführung eines Rechtsmittelverfahrens – festgestellt wurde, dass dieser bereits
bei Zugang der Kündigung schwerbehindert oder mit einem schwerbehinderten Menschen
gleichzustellen gewesen war. Da eine vom Arbeitgeber etwa vorsorglich eingeholte Zustimmung des Inte-
grationsamtes zu einer vorsorglichen nochmaligen Kündigung vom Arbeitnehmer mit Widerspruch und
Klage zum Verwaltungsgericht angefochten werden konnte, bestand bei einem noch nicht bestandskräftig
beschiedenen Feststellungs- oder Gleichstellungsantrag des Arbeitnehmers ein unter Umständen hohes
Risiko des Arbeitgebers, aufgrund dessen dieser häufig dem Arbeitnehmer die Rechtsschutz-
möglichkeiten des Sonderkündigungsschutzes durch erhöhte Abfindungen "abkaufte". Allein dies war
wiederum oft Grund genug auch für voraussichtlich nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer, bei einer sich
abzeichnenden Kündigung seitens des Arbeitgebers einen eher aussichtslosen Antrag auf Feststellung
ihrer Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch oder auf Gleichstellung zu stellen (vgl. hierzu nur
Bauer/Powietzka, NZA-RR 2004, 505 [507] und Grimm/Brock/Windeln, DB 2005, 282).
Jedoch kam es statt der deswegen vom Bundesrat vorgeschlagenen Anfügung eines § 85 Satz 2 SGB IX
mit dem oben wiedergegebenen Wortlaut zu der Einfügung des jetzigen Absatzes 2a in § 90 SGB IX. Zur
Begründung dessen hatte der Bundestagsausschuss für Gesundheit und soziale Sicherung in seiner Be-
schlussempfehlung (vgl. BT-Drs. 15/2357 S. 24) ausgeführt:
"Die Ergänzung stellt sicher, dass der Arbeitgeber zur Kündigung gegenüber einem schwerbehinderten
Menschen nicht der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedarf, wenn zum Zeitpunkt der
beabsichtigten Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist, also
entweder nicht offenkundig ist, so dass es eines durch ein Feststellungsverfahren zu führenden
Nachweises nicht bedarf oder der Nachweis über die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht
durch einen Feststellungsbescheid nach § 69 Abs. 1 erbracht ist; diesem Bescheid stehen Feststellungen
nach § 69 Abs. 2 gleich. Der Kündigungsschutz gilt daneben nur in den Fällen, in denen ein Verfahren auf
Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch zwar anhängig ist, das Versorgungsamt aber
ohne ein Verschulden des Antragstellers noch keine Feststellungen treffen konnte.
Die Regelung schließt damit aus, dass ein besonderer Kündigungsschutz auch für den Zeitraum gilt, in
dem ein in der Regel aussichtsloses Anerkennungsverfahren betrieben wird. Im Übrigen wird mit der
Neufassung grundsätzlich einem Anliegen aus der Sachverständigenanhörung und des Bundesrates
Rechnung getragen."
Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass Sonderkündigungsschutz im Sinne von § 85 SGB IX,
was die im vorliegenden Fall allein in Rede stehende Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch im
Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX anbelangt, nur dann aufgrund der ersten Alternative des § 90 Abs. 2a SGB IX
besteht, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung des Arbeitgebers diese Eigenschaft
beim Arbeitnehmer entweder offensichtlich vorliegt oder positiv festgestellt ist. Wurde hingegen durch
Bescheid des Versorgungsamtes vor Zugang der Kündigungserklärung beim Arbeitnehmer ein Grad
seiner Behinderung von unter 50 und erst nach Zugang der Kündigungserklärung im Rechts-
mittelverfahren ein solcher von wenigstens 50 festgestellt, so besteht Sonderkündigungsschutz auch dann
nicht, wenn im letzteren Falle festgestellt wurde, der Grad der Behinderung von wenigstens 50 habe
bereits vor Zugang der Kündigungserklärung vorgelegen (ebenso LAG Düsseldorf, Urteil vom 22. Mai
2005 – 6 Sa 1934/04 – juris.de, Düwell, DB 2004, 2811 [2812] und Grimm/Brock/ Windeln, a.a.O. S.
283; für den Fall eines Gleichstellungsantrages im Sinne von § 68 Abs. 2 SGB IX ebenso LAG
Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. März 2005 – 9 Sa 961/04 – juris.de). Wohl ist die Regelung in § 90
Abs. 2a SGB IX in verschiedener Hinsicht hinter dem Vorschlag des Bundesrates zurückgeblieben. So ist
insbesondere nicht die Vorlage eines Schwerbehindertenausweises beim Arbeitgeber vor Zugang vor
dessen Kündigungserklärung erforderlich geworden, damit Sonderkündigungsschutz besteht. Jedoch ist
sowohl dem Gesetzeswortlaut als auch der vom Bundestagsausschuss für Gesundheit und soziale
Sicherung dafür gegebenen Begründung hinreichend deutlich zu entnehmen, dass nach der ersten
Alternative des § 90 Abs. 2a SGB IX Sonderkündigungsschutz nur dann besteht, wenn im Zeitpunkt des
Zugangs der Kündigung bereits die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch positiv festgestellt wurde;
die weitergehende Frage, ob diese Feststellung auch dem Arbeitgeber vorgelegt worden sein muss, ist
wohl zu verneinen (so Griebeling, NZA 2005, 494 [496 f.], Grimm/Brock/ Windeln, a.a.O. S. 285 und
Kuhlmann, br 2004, 181 [182]; a.A.: Cramer, NZA 2004, 698 [704] und Bauer/Powietzka, a.a.O. S. 507).
Dies kann im vorliegenden Fall aber offen bleiben, weil im Zeitpunkt des Zugangs der
Kündigungserklärung der Klägerin beim Beigeladenen noch nicht einmal ein seine Eigenschaft als
schwerbehinderter Mensch feststellender Bescheid vorlag, sondern vielmehr sein dahingehender Antrag
abgelehnt und sein hiergegen erhobener Widerspruch zurückgewiesen worden waren und im daraufhin
anhängig gemachten sozialgerichtlichen Verfahren erst ein Beweisbeschluss ergangen war.
Nach der zweiten Alternative des § 90 Abs. 2a SGB IX besteht Sonderkündigungsschutz im Sinne von §
85 SGB IX, was die im vorliegenden Fall allein in Rede stehende Eigenschaft als schwerbehinderter
Mensch im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX anbelangt, vor dem oben dargelegten Hintergrund (nur) in den
Fällen, in denen das Versorgungsamt über einen diesbezüglich gestellten Antrag des Arbeitnehmers im
Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung des Arbeitgebers trotz Ablaufs der nach § 69 Abs. 1 Satz
2 i.V.m. § 14 Abs. 2 Sätze 2 und 4 sowie Abs. 5 Sätze 2 und 5 SGB IX maßgeblichen Frist noch nicht ent-
schieden hat, ohne dass hierfür allein ein Mitwirkungsverschulden des Arbeitnehmers ursächlich ist,
später aber feststellt, dass bei diesem ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 bereits im Zeitpunkt
der Kündigung bestanden hat (ebenso Bauer/Powietzka, a.a.O. S. 507, Griebeling, a.a.O. S. 498 f., Grimm/
Brock/Windeln, a.a.O. S. 283 und Kuhlmann, a.a.O. S. 182).
Sonderkündigungsschutz nach der zweiten Alternative besteht damit jedoch nicht in den Fällen, in denen
das Versorgungsamt noch vor dem Zugang der Kündigungserklärung beim Arbeitnehmer, aber nach
Ablauf der vorerwähnten Frist dessen Antrag dahin beschieden hat, bei ihm liege ein Grad der
Behinderung von weniger als 50 vor, nach Zugang der Kündigung im Rechtsmittelverfahren aber
festgestellt wird, seine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch habe schon im Zeitpunkt der
Kündigung bestanden. Die gegenteilige Auffassung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in seinem
Urteil vom 22. Mai 2005 (6 Sa 1934/04 – juris.de) berücksichtigt nicht, dass nach dem insoweit
eindeutigen Gesetzeswortlaut Kündigungsschutz gemäß der zweiten Alternative des § 90 Abs. 2a SGB IX
nur dann besteht, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung das Versorgungsamt noch keine Entscheidung hat
treffen können; auch zufolge der vom Bundestagsausschuss für Gesundheit und soziale Sicherung
gegebenen Begründung für den von ihm vorgeschlagenen und später Gesetz gewordenen § 90 Abs. 2a
SGB IX soll Sonderkündigungsschutz außer bei offensichtlicher oder nachgewiesener Schwer-
behinderung (Alternative 1) nur in den Fällen bestehen, in denen das Versorgungsamt noch keine
Feststellung treffen konnte.
Unabhängig davon würde jedenfalls im vorliegenden Fall das Landesarbeitsgericht Düsseldorf ebenfalls
einen Sonderkündigungsschutz im Sinne von § 85 SGB IX verneinen. Denn nicht nur § 90 Abs. 2a SGB IX,
sondern auch § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX mit seiner Verweisung auf die Fristen in § 14 Abs. 2 Sätze 2 und
4 sowie Abs. 5 Sätze 2 und 5 SGB IX ist erst am 1. Mai 2004 in Kraft getreten. Zuvor hatte das
Verfahrensrecht keine Frist vorgesehen, innerhalb der das Versorgungsamt über einen Antrag nach § 69
SGB IX zu entscheiden hat. Deswegen ist das Landesarbeitsgericht Düsseldorf in dem von ihm
entschiedenen Fall – zutreffend – davon ausgegangen, dass die vorerwähnten Fristen erst am 1. Mai
2004 zu laufen begannen und deshalb, weil kein Sachverständigengutachten erforderlich war, über den
Antrag des Arbeitnehmers mangels dessen Mitwirkungsverschuldens bis spätestens einschließlich des
24. Mai 2004 hätte entschieden werden müssen, was unterblieben war. Im vorliegenden Fall hatte
indessen das Versorgungsamt durch Bescheid vom 8. Oktober 2003 und damit schon vor Inkrafttreten von
§ 90 Abs. 2a und § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX entschieden, beim Beigeladenen liege ein Grad der
Behinderung von weniger als 50 vor. Da in diesem Fall nach dem damaligen Verfahrensrecht eine Frist für
eine Entscheidung des Versorgungsamtes gar nicht erst zu laufen begonnen hatte und schon deshalb
keine Möglichkeit einer "verspäteten" Entscheidung des Versorgungsamtes bestand, käme es mithin auch
nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf nicht darauf an, ob – wie die Beklagte geltend
macht – das Versorgungsamt seinerzeit innerhalb von drei Wochen nach Vorliegen eines vollständigen
Antrages des Beigeladenen entschieden hatte oder nicht.
Unzutreffend ist nach alledem auch die Annahme des Arbeitsgerichts Düsseldorf in seinem Urteil vom 29.
Oktober 2004 (13 Ca 5326/04 – a.a.O. S. 139 f.), die Gesetz gewordene Fassung des § 90 Abs. 2a SGB IX
beruhe auf einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers; eigentlich müsse das Wort "oder" durch das
Wort "und" ersetzt werden, so dass nicht zwei Alternativen vorlägen, sondern der Son-
derkündigungsschutz nur entfalle, wenn ein Nachweis der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch
nicht geführt werden könne und der fehlende Nachweis auf einem Verschulden des Antragstellers beruhe.
Zwar soll § 90 Abs. 2a SGB IX zufolge der Begründung des Bundestagsausschusses für Gesundheit und
soziale Sicherung ausschließen, "dass ein besonderer Kündigungsschutz auch für den Zeitraum gilt, in
dem ein in der Regel aussichtsloses Anerkennungsverfahren betrieben wird". Dieselbe Wirkung besteht
aber auch dann, wenn ein nicht aussichtsloses Anerkennungsverfahren betrieben wird. Zudem war schon
vor Inkrafttreten des § 90 Abs. 2a SGB IX ausgeschlossen, dass Sonderkündigungsschutz beim Betreiben
eines aussichtslosen Anerkennungsverfahrens bestand; da der rückwirkende Eintritt der Unwirksamkeit
einer Kündigung eine rückwirkende Feststellung einer Schwerbehinderung voraussetzte, hatten
aussichtslose Anerkennungsverfahren deshalb allenfalls Rechtsunsicherheit, nicht aber Sonderkündi-
gungsschutz zur Folge (so auch Griebeling, a.a.O. S. 496). Vor allem aber berücksichtigt das
Arbeitsgericht Düsseldorf nicht, dass mit der Einfügung des Absatzes 2a in § 90 SGB IX "im Übrigen ...
grundsätzlich einem Anliegen aus der Sachverständigenanhörung und des Bundesrates Rechnung
getragen" werden sollte. Der Bundesrat hatte aber gerade den Sonderkündigungsschutz nicht nur dann
ausschließen wollen, wenn ein Arbeitnehmer seinen Mitwirkungspflichten im Feststellungsverfahren nicht
nachkommt.
Entgegen der Annahme des Beigeladenen ist § 90 Abs. 2a SGB IX auch im vorliegenden Fall anwendbar.
Da der Gesetzgeber bezüglich dieser Bestimmung keine Übergangsregelung getroffen hat, ist auf die
Gesetzeslage zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung abzustellen, also – auch – auf die am
1. Mai 2004 in Kraft getretene Regelung in § 90 Abs. 2a SGB IX. Zu diesem Zeitpunkt war die Eigenschaft
des Beigeladenen als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen. Im Gegenteil hatte das
Versorgungsamt über den Feststellungsantrag des Beigeladenen bereits dahin entschieden, es liege kein
Grad seiner Behinderung von wenigstens 50 vor. Deshalb bestand nach keiner der beiden Alternativen
des § 90 Abs. 2a SGB IX Sonderkündigungsschutz. Die Tatsache, dass das Versorgungsamt aufgrund
eines Teilanerkenntnisses des Landesamtes im sozialgerichtlichen Verfahren mit Ausführungsbescheid
vom 21. Januar 2005 festgestellt hat, ab dem 13. August 2003 liege beim Beigeladenen ein Grad der
Behinderung von 50 vor, ändert daran nichts. Denn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung
der Klägerin beim Beigeladenen war dieser rückwirkende Bescheid noch nicht ergangen. Dies bedeutet
auch keine unzulässige Rückwirkung des § 90 Abs. 2a SGB IX oder seiner Anwendung. Denn nach der
früheren Rechtslage entstand Sonderkündigungsschutz nicht allein aufgrund des Stellens eines
Feststellungsantrags i.S.v. § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX, sondern – wenn auch, je nach dem Ergebnis der
späteren Feststellung, meist rückwirkend (s.o.) – erst dann, wenn später das Vorliegen eines Grades der
Behinderung des Arbeitnehmers von wenigstens 50 auch tatsächlich festgestellt wurde. Mithin änderte §
90 Abs. 2a SGB IX diese Rechtslage zum 1. Mai 2004 nur mit Wirkung für die Zukunft, wenn ab diesem
Zeitpunkt auch angesichts bereits gestellter, aber noch nicht positiv beschiedener Feststellungsanträge
Sonderkündigungsschutz allein noch nach Maßgabe des neu in Kraft getretenen § 90 Abs. 2a SGB IX
entstehen konnte (vgl. auch LAG Düsseldorf, Urteil vom 22. März 2005 – 6 Sa 1938/04 – juris.de sowie
LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. März 2005 – 9 Sa 961/04 – juris.de).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, Gerichtskosten werden gemäß § 188 Satz 2 VwGO
nicht erhoben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf §§ 167
Abs. 2 und 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
Insbesondere wäre im vorliegenden Fall das Landesarbeitsgericht Düsseldorf zum selben Ergebnis
gekommen wie der Senat (s.o.), ferner stellt sich die vom Beigeladenen aufgeworfene Frage der
Rückwirkung von § 90 Abs. 2a SGB IX nur bei vor dem 1. Mai 2004 gestellten Feststellungsanträgen und
damit nur noch für einen Übergangszeitraum.
Rechtsmittelbelehrung
Die Nichtzulassung der Revision kann durch
Beschwerde
werden.
Die Beschwerde ist
innerhalb eines Monats
Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz
gbk.ovg@ovg.jm.rlp.de, schriftlich oder in elektronischer Form einzulegen. Sie muss das angefochtene
Urteil bezeichnen.
Die Beschwerde ist
innerhalb von zwei Monaten
Begründung ist ebenfalls bei dem
Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz
elektronischer Form einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der
Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen
Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil
abweicht, oder ein Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann, bezeichnet werden.
Die elektronische Form wird durch eine qualifiziert signierte Datei gewahrt, die den Maßgaben der
Landesverordnung über den elektronischen Rechtsverkehr vom 22. Dezember 2003 (GVBl. 2004, S. 36)
i.d.F. der Landesverordnung vom 30. September 2005 (GVBl. S. 451) entspricht und als Anhang einer
elektronischen Nachricht (E-Mail) zu übermitteln ist.
Die Einlegung und die Begründung der Beschwerde müssen durch einen Rechtsanwalt oder einen
Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung
zum Richteramt als Prozessbevollmächtigten erfolgen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und
Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie
Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit
Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen
Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.
gez. Wünsch gez. Dr. Reusch gez. Wolff