Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 1 A 672/02.PVL

OVG NRW: mitwirkungsrecht, stellenausschreibung, leiter, mitbestimmungsrecht, zukunft, absicht, amt, wahrscheinlichkeit, ausschluss, stadt
Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 672/02.PVL
Datum:
19.05.2004
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
Fachsenat für Landespersonalvertretungssachen
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
1 A 672/02.PVL
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 34 K 3002/01.PVL
Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Es wird festgestellt, dass dem Antragsteller auch dann bei
Stellenausschreibungen ein Mitwirkungsrecht aus § 73 Nr. 6 LPVG
NRW zusteht, wenn diese sich auf die in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr.
2 LPVG NRW bezeichneten Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe
B 3 an aufwärts beziehen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
G r ü n d e
1
I.
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In der Dienststelle war die nach der Besoldungsgruppe B 3 BBesO A/B bewertete Stelle
des Leiters des Amtes 3. - Kämmerei - mit dem Beschäftigten Q. T. besetzt, der im Jahre
2002 in den Ruhestand treten sollte.
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Der Beteiligte beabsichtigte bereits im Dezember 2000, den damaligen stellvertretenden
Leiter der Kämmerei G. K. zum Nachfolger zu bestellen. Zur Begründung dieser
Entscheidung heißt es in einem Aktenvermerk des Beteiligten vom 12. Dezember 2000:
Da für die Nachfolge in der Amtsleitung der Kämmerei nur jemand in Betracht komme,
der profundes Fachwissen auf dem Gebiet der kommunalen Haushaltswirtschaft sowie
langjährige Erfahrung auf diesem Gebiet insbesondere in leitender Funktion
nachweisen könne, könne auch ohne Ausschreibung innerhalb der Dienststelle
festgestellt werden, dass für die Nachfolge einzig der derzeitige stellvertretende
Amtsleiter K. in Betracht komme. Nur so könne eine Kontinuität der Zusammenarbeit
zwischen dem Stadtkämmerer und der Leitung der Kämmerei zur optimalen Steuerung
der Finanzwirtschaft hergestellt werden. Da der Beschäftigte K. das Angebot erhalten
habe, in einer anderen Großstadt Leiter der Kämmerei zu werden, solle bereits jetzt eine
Entscheidung getroffen werden.
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In seiner Sitzung am 20. Dezember 2000 nahm der Personal- und
Organisationsausschuss des Rates der Stadt Kenntnis von der Absicht des Beteiligten,
den Beschäftigten K. nach Eintritt des derzeitigen Leiters der Kämmerei in den
Ruhestand zum Leiter der Kämmerei zu bestellen.
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Mit Schreiben vom 21. Dezember 2000 bat der Antragsteller den Beteiligten, die Stelle
des Leiters der Kämmerei nicht schon jetzt, sondern zeitnah vor dem Ausscheiden des
jetzigen Amtsinhabers nach Durchführung des personalvertretungsrechtlichen
Beteiligungsverfahrens auszuschreiben. Für den Fall, dass der Beteiligte an der Absicht
festhalten wolle, die Stelle schon jetzt zu besetzen, bat der Antragsteller, ein
Mitwirkungsverfahren zu der Frage des Verzichts auf eine Stellenausschreibung
durchzuführen.
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Unter dem 3. Januar 2001 sagte der Beteiligte dem Beschäftigten K. zu, diesen nach
Eintritt des derzeitigen Amtsinhabers in den Ruhestand zum Leiter der Kämmerei zu
bestellen.
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Mit Schreiben vom 30. Januar 2001 informierte der Beteiligte den Antragsteller über die
erfolgte Zusage und führte dazu an: Die frühzeitige Sicherung von Know- How im
Bereich der leitenden Beschäftigten gehöre zu seinen Aufgaben als Verwaltungschef.
Es habe sich bei der getroffenen Entscheidung um eine gebotene
personalwirtschaftliche Maßnahme gehandelt, die auch von den Beschäftigten positiv
aufgenommen werde, da damit zum Ausdruck gekommen sei, dass sich die
Dienststellenleitung deutlich sichtbar darum bemühe, guten Beschäftigten langfristig
Perspektiven zu bieten.
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Am 30. Mai 2001 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren mit dem
Antrag eingeleitet,
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festzustellen, dass das Absehen von einer Ausschreibung der Stelle des Amtsleiters der
Kämmerei zur Wiederbesetzung nach dem Eintritt des derzeitigen Amtsinhabers in den
Ruhestand gemäß § 73 Nr. 6 LPVG NRW mitwirkungspflichtig ist.
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Der Beteiligte hat vorgetragen: Das geltend gemachte Mitwirkungsrecht scheide schon
deshalb aus, weil die Ausschreibung einer Stelle in Rede stehe, für die nach § 72 Abs. 1
Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW eine Mitbestimmung des Personalrats in
Personalangelegenheiten ausdrücklich ausgeschlossen sei. Im Übrigen werde die
Entscheidung, von einer Stellenausschreibung abzusehen, nicht von dem
Mitwirkungstatbestand erfasst.
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Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag des
Antragstellers mit im Wesentlichen folgender Begründung abgelehnt: Entgegen dem
Einwand des Beteiligten sei eine Mitwirkung des Personalrats nicht schon deswegen
ausgeschlossen, weil es sich bei dem Amt des Leiters der Kämmerei um eine solche
Beamtenstelle handele, für die dem Dienstherrn i.S.d. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2
LPVG NRW ein ungeschmälertes Direktionsrecht zustehe. Der ausdrückliche
Ausschluss von Beteiligungsrechten sei in den Vorschriften des
Landespersonalvertretungsgesetzes abschließend geregelt. Für die in § 73 LPVG NRW
normierten Mitwirkungsangelegenheiten sehe das Gesetz einen entsprechenden
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Ausschlusstatbestand gerade nicht vor. Soweit die Bestimmung des § 72 Abs. 1 Satz 2
Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW für Beamtenstellen der Besoldungsgruppe B 3 aufwärts eine
Mitbestimmung des Personalrats in Personalangelegenheiten ausschließe, erstrecke
sich der dort geregelte Ausschluss nach der Stellung der Vorschrift im Gesetz
ausschließlich auf die in § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW geregelten
Personalangelegenheiten. Ein Mitwirkungsrecht des Antragstellers scheide jedoch aus,
weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 73 Nr. 6 LPVG NRW nicht gegeben
seien. Ob das Absehen von Stellenausschreibungen vom Mitbestimmungstatbestand
des § 73 Nr. 6 LPVG NRW erfasst werde, bedürfe keiner Entscheidung. In diesem
Zusammenhang könne ein Mitwirkungsrecht überhaupt nur dann eingreifen, wenn eine
grundsätzliche Verpflichtung des Leiters der Dienststelle zur Stellenausschreibung
bestehe. Im vorliegenden Fall sei der Beteiligte jedoch nicht verpflichtet gewesen, die
nach dem Ausscheiden des bisherigen Amtsinhabers wieder zu besetzende Stelle
dienststellenintern auszuschreiben. Die beabsichtigte zukünftige Betrauung des
Beschäftigten K. mit den Aufgaben des Amtsleiters der Kämmerei habe eine sachlich zu
Recht auf die Person dieses Beschäftigten beschränkte und daher gerechtfertigt gezielte
Personalmaßnahme dargestellt.
Gegen den den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 31. Januar 2002
zugestellten Beschluss haben diese am 19. Februar 2002 Beschwerde eingelegt und
diese am 4. März 2002 begründet.
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Mit Verfügung vom 25. November 2002 bestellte der Beteiligte den Beschäftigten K. mit
Wirkung vom 1. Februar 2003 zum Leiter der Kämmerei. Unter dem 10. April 2003
verlieh der Beteiligte dem Beschäftigten K. mit Wirkung vom 23. Juni 2003 ein Amt der
Besoldungsgruppe B 3 BBesO A/B und wies ihn mit Wirkung vom 1. Juni 2003 in eine
freie Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 BBesO A/B ein.
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Zur Begründung der Beschwerde trägt der Antragsteller vor: Ihm stehe ein
Mitwirkungsrecht bei Stellenausschreibungen auch dann zu, wenn die Ausschreibung
eine Stelle betreffe, die der Besoldungsgruppe B 3 BBesO A/B angehöre. § 72 Abs. 1
Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW, der die Mitbestimmung in Personalangelegenheiten
ausschlösse, gelte nicht für die Beteiligungsrechte des Personalrats aus § 73 LPVG
NRW.
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Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend neu gefasst, dass er
beantragt
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festzustellen, dass ihm auch dann bei Stellenausschreibungen ein Mitwirkungsrecht aus
§ 73 Nr. 6 LPVG NRW zusteht, wenn diese sich auf die in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2
Nr. 2 LPVG NRW bezeichneten Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe B 3 an
aufwärts beziehen.
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Der Antragsteller beantragt,
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den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem neu gefassten erstinstanzlichen
Antrag zu entsprechen.
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Der Beteiligte beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Zur Begründung führt er an: Der neu gefasste abstrakte Antrag sei bereits unzulässig, da
für ihn kein Rechtsschutzinteresse bestehe. Gegenstand des Verfahrens sei bisher die
Frage gewesen, ob dem Antragsteller ein Mitwirkungsrecht hinsichtlich des Absehens
von einer Ausschreibung der Stelle des Leiters der Kämmerei zustehe. Dieser Streit
habe sich erledigt. Da ein vergleichbarer Fall sich voraussichtlich nicht wiederholen
werde, sei die Möglichkeit einer Umstellung auf einen abstrakten Antrag nicht eröffnet.
Der neu gefasste Antrag sei auch unbegründet. Wenn dem Personalrat das
Mitbestimmungsrecht bei der eigentlichen Personalentscheidung nicht zustehe, so sei
es weder zweckmäßig noch mit dem Sinn und Zweck der Ausnahme von der
Mitbestimmungspflicht vereinbar, wenn der Personalrat bei der vorbereitenden
Maßnahme der Stellenausschreibung beteiligt werden müsse. Hintergrund des
Ausschlusses der Beteiligungsrechte des Personalrats durch § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs.
2 Nr. 2 LPVG NRW sei, dass leitende Angestellte und Beamte eher der
Dienststellenleitung und deren Interessen zuzuordnen seien. Der Personalrat vertrete
jedoch die Interessen der Beschäftigten gegenüber der Dienststellenleitung. Diesen
Interessenkonflikt wolle die Ausnahmevorschrift verhindern. Gleiches müsse auch bei
der vorgelagerten Stellenausschreibung gelten.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beteiligten (drei Bände)
Bezug genommen.
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II.
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Die zulässige, insbesondere fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete
Beschwerde hat in der Sache Erfolg.
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Der neu gefasste Antrag ist zulässig.
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Mit der Neufassung des erstinstanzlichen Antrags hat der Antragsteller dem Umstand
Rechnung getragen, dass der konkrete Streit über das Bestehen eines
Mitwirkungsrechts für das Absehen von der Ausschreibung der Stelle des Amtsleiters
der Kämmerei dadurch seine Erledigung gefunden hat, dass der Beteiligte den
Beschäftigten K. endgültig zum Leiter der Kämmerei bestellt und diesem auch ein Amt
der Besoldungsgruppe B 3 BBesO A/B verliehen hat. In Anbetracht dessen hat der
Antragsteller seinen konkreten Antrag auf eine abstrakte Rechtsfrage umgestellt.
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Die Stellung eines abstrakten Antrags wie hier ist zulässig, wenn die zum Gegenstand
des Antrags gemachte Frage hinreichend konkret an einen (streit-)anlassgebenden
Vorgang anknüpft oder aus konkretem Anlass als entscheidungserheblich aufgeworfen
ist und wenn mit einer mehr als nur geringfügigen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist,
dass in Zukunft ein Streit über diese Frage in der Dienststelle zwischen den Beteiligten
erneut auftreten wird. Diese Voraussetzungen sind für den neu gefassten Antrag des
Antragstellers erfüllt.
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Die nunmehr zum Gegenstand des abstrakten Antrags gemachte Fragestellung ist
vorliegend anlässlich des konkreten Falls vor dessen Erledigung von den Beteiligten als
entscheidungserheblich aufgeworfen worden. Zwar bestand vor Einleitung des
personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens zwischen den Beteiligten konkret
kein Streit über diese Frage. Im Rahmen des erstinstanzlichen Beschlussverfahrens -
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und damit noch vor der erst im Verlauf des Beschwerdeverfahrens eingetretenen
Erledigung des konkreten Streits - ist diese Frage jedoch zwischen den Beteiligten
streitig geworden. In seiner Antragserwiderung vom 23. Juli 2001 hat sich der Beteiligte
nämlich - erstmals - ausdrücklich darauf berufen, dass das Mitwirkungsrecht aus § 73
Nr. 6 LPVG NRW für das Absehen von der Ausschreibung der Stelle des Amtsleiters der
Kämmerei schon daran scheitere, dass es sich um eine der in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs.
2 Nr. 2 LPVG NRW genannten Stellen handele. Dieser Rechtsauffassung hat der
Antragsteller in der Folgezeit widersprochen.
Dass sich die aufgeworfene abstrakte Frage zwischen den Beteiligten jederzeit mit mehr
als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit erneut als strittig stellen kann, belegt schon der
- vom Beteiligten nicht in Frage gestellte - Hinweis des Antragstellers darauf, dass aus
Anlass der Besetzung der neu geschaffenen Dezernentenstelle "Gesundheit und Sport"
eine Ausschreibung ohne Beteiligung des Antragstellers erfolgt ist. Dem kann der
Beteiligte nicht mit Erfolg entgegen halten, in Anbetracht der Besonderheiten des
konkreten Falls könne nicht davon ausgegangen werden, dass in der Zukunft eine
vergleichbare Konstellation auftreten werde. Mit diesem Einwand verkennt der
Beteiligte, dass es nicht darauf ankommt, ob ein vergleichbarer Fall mit mehr als nur
geringfügiger Wahrscheinlichkeit in der Dienststelle erneut auftreten wird. Entscheidend
ist vielmehr allein, dass sich die anlässlich des konkreten Streits aufgetretene und zur
Entscheidung gestellte abstrakte Rechtsfrage erneut zwischen den Beteiligten stellen
wird. Davon ist hier ohne weiteres auszugehen, weil auch der Beteiligte nicht in Abrede
stellt, dass sich in der Dienststelle die Frage der Beteiligung des Antragstellers bei der
Ausschreibung einer der in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW genannten
Stellen in Zukunft nochmals stellen wird.
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Der neu gefasste Antrag ist auch begründet.
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Dem Antragsteller steht auch dann bei Stellenausschreibungen ein Mitwirkungsrecht
aus § 73 Nr. 6 LPVG NRW zu, wenn diese sich auf die in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr.
2 LPVG NRW bezeichneten Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe B 3 BBesO A/B
an aufwärts beziehen.
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Dies erschließt sich schon aus dem eindeutigen Wortlaut der genannten Regelungen.
Denn auf der einen Seite enthält die Vorschrift des § 73 LPVG NRW keine die dort
genannten Mitwirkungsrechte begrenzende Bestimmungen. Sie beschreibt lediglich im
Einzelnen Tatbestände, an die das Gesetz ein Mitwirkungsrecht des Personalrats
knüpft. Über diese tatbestandlichen Festlegungen hinaus sind keine die
Mitwirkungsrechte beschränkenden Regelungen zu finden. Auf der anderen Seite nimmt
§ 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LPVG NRW ausdrücklich (nur) den Satz 1 des § 72 Abs. 1
LPVG NRW in Bezug. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass in den in § 72 Abs. 1
Satz 1 LPVG NRW genannten Personalangelegenheiten für bestimmte
Beschäftigtengruppen kein Mitbestimmungsrecht des Personalrats besteht. Diese
Betrachtung des Wortlauts der maßgeblichen Bestimmungen zeigt, dass zwischen der
in § 73 Nr. 6 LPVG erfolgten Begründung eines Mitwirkungsrechts bei
Stellenausschreibungen und dem in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LPVG NRW
getroffenen Ausschluss der Mitbestimmung in Personalangelegenheiten keinerlei
Zusammenhang besteht. Der Wortlaut der Bestimmungen vermag deshalb keinerlei
Anhalt dafür zu liefern, dass eine Ausdehnung der Ausschlussregelung des § 72 Abs. 1
Satz 2 Halbs. 2 LPVG NRW auf andere Beteiligungsrechte in Betracht kommen könnte.
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Vgl. ebenso Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 72
Rn. 225.
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Entgegen der Auffassung des Beteiligten widerspricht es auch nicht dem Sinn und
Zweck des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW, dass bei den dort genannten
Stellen ein Mitbestimmungsrecht ausscheidet, jedoch ein Mitwirkungsrecht bei
Stellenausschreibungen greift. Denn der Ausschlussregelung des § 72 Abs. 1 Satz 2
Halbs. 2 LPVG NRW liegt insgesamt die Absicht des Gesetzgebers zugrunde, einige
Beschäftigtengruppen wegen der Bedeutung der von ihnen wahrgenommenen Ämter
oder wegen ihrer herausgehobenen Funktionen von vornherein ungeschmälert dem
Direktionsrecht des Dienstherrn bzw. der Dispositionsbefugnis der zuständigen
Regierungsstellen vorzubehalten.
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Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O., § 72 Rn. 221.
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Personalentscheidungen, die Inhaber leitender Funktionen betreffen, die diese nur
aufgrund des besonderen Vertrauens ihres Dienstherrn erhalten haben, sollen gerade
wegen dieses Vertrauensverhältnisses von der Mitbestimmung freigehalten werden. In
diesem Bereich soll der Leiter der Dienststelle seine Entscheidung unabhängig von der
Personalvertretung treffen können.
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Vgl. Lorenzen u.a., BPersVG, § 77 Rn. 28.
38
Dem steht es nicht entgegen, dass dem Personalrat bei der Ausschreibung dieser
Stellen ein Mitwirkungsrecht zusteht. Denn die Stellenausschreibung dient der
Erschließung eines möglichst großen Bewerberkreises bei Stellenbesetzungen.
Dadurch soll die Auswahlmöglichkeit vergrößert und die Verwirklichung des
Leistungsgrundsatzes gefördert werden.
39
Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O., § 73 Rn. 48.
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Mit der Einflussnahme auf die Festlegung des Bewerberkreises, welche durch die
Mitwirkung nach § 73 Nr. 6 LPVG NRW für den Personalrat eröffnet ist, wird jedoch das
Direktionsrecht des Dienststellenleiters in keiner Weise beeinträchtigt. Da eine
Stellenausschreibung noch keinen Bezug zu einer einen bestimmten Beschäftigten
betreffenden Maßnahme aufweist, geht auch der Hinweis des Beteiligten fehl, es seien
Interessenkonflikte für Beschäftigte in leitender Funktion zu befürchten.
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Die vom Wortlaut des Gesetzes vorgegebene Rechtslage ist auch nicht in sich
widersprüchlich. Es entspricht durchaus dem Verhältnis der unterschiedlichen
Beteiligungsrecht zueinander, das dem Personalrat eine weitergehende Rechtsstellung
einräumende Mitbestimmungsrecht in Personalangelegenheiten für eine bestimmte
Beschäftigungsgruppe auszuschließen und gleichzeitig ein - weniger weitgehendes -
Mitwirkungsrecht in einer einzelnen Personalangelegenheit - wie hier der
Stellenausschreibung - ohne eine solche Einschränkung einzuräumen.
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Angesichts des Befundes eines eindeutigen Wortlauts des Gesetzes kommt eine
analoge Anwendung der Ausschlussregelung des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2
LPVG NRW auf das Mitwirkungsrecht aus § 73 Nr. 6 LPVG NRW schon deshalb nicht in
Betracht, weil es an einer planwidrigen gesetzlichen Regelungslücke fehlt.
Insbesondere ist kein Anhalt dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber lediglich
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versehentlich die Aufnahme einer dem § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW
vergleichbaren Ausschlussregelung in § 73 LPVG NRW unterlassen haben könnte.
Das gefundene Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des
Fachsenats für Landespersonalvertretungssachen vom 18. Oktober 2000 - 1 A
5334/98.PVL - (PersR 2001, 163 = PersV 2003, 101). Zu dieser Entscheidung hat der
Fachsenat zwar den Leitsatz formuliert, dass die die Ausübung der
Mitbestimmungsrechte bei der eigentlichen Personalentscheidung betreffenden
Einschränkungen der Beteiligungsrechte des Personalrats auch auf dessen
Mitwirkungsrecht aus § 73 Nr. 6 LPVG NRW bei der vorgelagerten
Stellenausschreibung durchschlagen. Aus der Begründung dieser Entscheidung ergibt
sich aber, dass mit dem Leitsatz allein auf die - im vorliegenden Verfahren nicht in Rede
stehende - Feststellung hingewiesen werden sollte, dass es eine i.S.v. § 69 Abs. 2 Satz
1 LPVG NRW unbeachtliche Begründung der Zustimmungsverweigerung des
Personalrats darstellt, wenn er im Rahmen der Ausübung seines Mitwirkungsrechts bei
einer Stellenausschreibung Gründe anführt, die im Mitbestimmungsverfahren zu der
nachfolgenden Personalentscheidung unbeachtlich i.S.v. § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG
NRW wären; so ist es dem Personalrat insbesondere verwehrt, über die Beteiligung bei
Stellenausschreibungen Einfluss auf die Eignungsbeurteilung und die
Auswahlentscheidung zu nehmen.
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Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.
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Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht
vorliegen.
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