Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 03.08.2010, 8 A 4062/04

Aktenzeichen: 8 A 4062/04

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Oberverwaltungsgericht NRW, 8 A 4062/04

Datum: 03.08.2010

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 8. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 8 A 4062/04

Tenor: Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit überein-stimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben und soweit die Kläger die Klage zurückgenommen haben, wird das Verfahren eingestellt. Das auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juli 2004 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf ist wirkungslos, soweit es sich auf die Windkraftanlage 4 bezieht.

Im Übrigen wird auf die Berufung der Beklagten zu 2. das Urteil des Verwaltungsgerichts Düssel-dorf geändert.

Die Klage wird, soweit sie noch anhängig ist, ab-gewiesen.

Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt er-klärten Teils (Windkraftanlage 4) tragen die Klä-ger die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1., soweit die Klage hilfsweise auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren gerichtet war; im Übrigen tragen die Kläger und die Beklagte zu 2. die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge jeweils zur Hälfte.

Hinsichtlich des nicht für erledigt erklärten Teils (Windkraftanlage 1) tragen die Kläger die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig voll-streckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand: 1

2Mit Bauanträgen vom 3. Mai 2000 beantragten die Kläger bei der Beklagten zu 1. die Erteilung von Baugenehmigungen für die Errichtung von vier Windkraftanlagen des Typs Enercon-66/18.70 mit einer Nennleistung von 1800 kW, einer Nabenhöhe von 98 m und einem Rotordurchmesser von 35 m und mit Bauantrag vom 7. Juli 2000 für die Errichtung einer weiteren Anlage gleichen Typs auf verschiedenen Flurstücken in X. , Gemarkung C. , Flur 18 ("H. ") (im Genehmigungsverfahren als WEA 1 bis 5 bezeichnet). Mit Schreiben vom 25. Oktober 2000 änderten die Kläger die Bauanträge dahin, dass nunmehr Anlagen des Typs Enercon-66/15.66 mit einer Nennleistung von 1.500 kW, einer Nabenhöhe von 98 m und einem Rotordurchmesser von 66 m Gegenstand der Bauanträge sein sollten. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die Windkraftanlagen 1 und 4 (WEA 1 und 4).

3Das Gebiet H1. , in dem die Windkraftanlagen errichtet werden sollen, liegt links des Rheins südwestlich der Stadt X. zwischen den Ortsteilen H2. im Nordwesten und C. im Osten sowie dem zur Gemeinde B. gehörenden Ortsteil N. im Südwesten. Die Standorte der Windkraftanlagen liegen innerhalb der durch die 1. Ergänzung des Flächennutzungsplans der Stadt X. dargestellten Konzentrationszone für die Windenergienutzung; die Beklagte zu 2. hatte diese Ergänzung am 4. Dezember 1998 genehmigt. Südöstlich des Vorhabengebiets befindet sich mit dem N1. eine weitere dargestellte Konzentrationszone für die Windenergienutzung. Ein von den Klägern unter dem 11. Juli 2000 gestellter Bauantrag für die Errichtung einer weiteren Windkraftanlage (WEA 6) in diesem Gebiet war Gegenstand des Verfahrens 8 A 4096/04. In der Konzentrationszone N1. ist zudem eine Windkraftanlage (WEA 8) eines anderen Vorhabenträgers bereits genehmigt und errichtet. Eine weitere ursprünglich geplante Windkraftanlage eines dritten Vorhabenträgers (WEA 7) wird hingegen nicht errichtet werden. Wegen der genauen Lage der einzelnen Windkraftanlagen im Bereich H1. /N1. wird auf den Auszug aus der Deutschen Grundkarte (BA 25) Bezug genommen.

4Westlich, nördlich und - jenseits der Konzentrationszone N1. - (süd-)östlich des Vorhabengebiets liegen Flächen des Europäischen Vogelschutzgebiets "Unterer Niederrhein". Das Vogelschutzgebiet wurde im Jahr 2000 an die Europäische Kommission gemeldet und durch Bekanntmachung im Ministerialblatt des Landes Nordrhein-Westfalen vom 26. Januar 2005 (MBl. NRW S. 61) mit einer Fläche von 20.271 ha unter Schutz gestellt. Als Schutzzweck ist in der Bekanntmachung u.a. angegeben: "Erhaltung und Entwicklung der grünlandgeprägten Rheinaue sowie der angrenzenden Niederungsflächen mit ihren naturnahen Gewässern als Durchzugs-, Rast- und Überwinterungsgebiet für Wasser- und Watvögel, insbesondere für Bläss- und Saatgans, Nonnengans". Durch Verordnung vom 28. April 2009 (GV. NRW S. 325) wurde die Unterschutzstellung auf eine Fläche von 25.809 ha erweitert. Hierdurch wurde ein von der Europäischen Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitetes Vertragsverletzungsverfahren (Nr. 2001/5003) beendet. Die Einstellung des Vertragsverletzungsverfahrens war darüber hinaus mit der Auflage verbunden, für das Gebiet einen ergänzenden Maßnahmenplan zu erarbeiten, der zu einem guten Erhaltungszustand der Vogelarten und ihrer Lebensräume beiträgt. Der Standort der im Berufungsverfahren allein noch streitgegenständlichen Windkraftanlage (WEA 1) liegt etwa 300 m von den westlich bis an die Straße K 22 heranreichenden Flächen des Vogelschutzgebiets in der nach der Erweiterung maßgeblichen Gebietsabgrenzung entfernt.

5Mit Bescheiden vom 8. Juni 2001 (WEA 3) und 2. Mai 2001 (WEA 5) versagte die Beklagte zu 1. die Baugenehmigungen für zwei der fünf Windkraftanlagen. Hinsichtlich der übrigen drei Anlagen (WEA 1, 2 und 4) haben die Kläger am 29. Mai 2001 Untätigkeitsklage erhoben.

6Mit Bescheiden vom 8. Juni 2001 (WEA 1), 9. Juli 2001 (WEA 2) und 4. Juli 2001 (WEA 4) lehnte die Beklagte zu 1. auch die für diese drei Anlagen gestellten Bauanträge ab. Hinsichtlich der WEA 2 und 4 führte die Beklagte zu 1. zur Begründung unter Bezugnahme auf einen Vermerk der Biologischen Station im Kreis X. e.V. (Gutachter Dr. N2. ) vom 12. Juni 2001 aus, dass der Genehmigung der Vorhaben Belange des Vogelschutzes entgegenstünden, da sich die Standorte innerhalb eines faktischen Vogelschutzgebiets befänden. Das Vorhabengebiet H1. liege zwar nicht innerhalb des an die Europäische Kommission im Jahr 2000 gemeldeten Vogelschutzgebiets, jedoch innerhalb der vom Naturschutzbund Deutschland in einer sog. Schattenliste sowie der vom Internationalen Rat für Vogelschutz bzw. seiner Nachfolgeorganisation BirdLife International vorgeschlagenen Gebietsabgrenzung (Liste der "Important Bird Areas" - IBA-Liste - aus dem Jahr 1989, überarbeitet im Jahr 2000). Der Standort der WEA 2 liege zudem innerhalb einer künftigen Wasserschutzzone II, in der Eingriffe in den Boden bzw. die Deckschichten unzulässig seien.

7Hinsichtlich der weiteren drei Anlagen (WEA 1, 3 und 5) ergänzte die Beklagte zu 1. die ursprünglich vor allem auf Gesichtspunkte des Wasserschutzes bzw. die Nichteinhaltung von Abstandsflächenvorschriften gestützte Ablehnung mit Bescheiden vom 9. Juli 2001 (WEA 1) und 12. Juli 2001 (WEA 3 und 5) um die vorgenannten Belange des Vogelschutzes.

8Die Klägerin legte gegen sämtliche Ablehnungsbescheide jeweils rechtzeitig Widerspruch ein.

9Am 20. März 2002 erließ die Beklagte zu 2. eine ordnungsbehördliche Verordnung zum Erlass einer Veränderungssperre zur Sicherung der Planung zur Festsetzung eines Wasserschutzgebietes im H3. Feld, in deren Geltungsbereich die Vorhabenstandorte liegen (Amtsblatt für den Regierungsbezirk Düsseldorf vom 28. März 2002, S. 147).

10Die Landrätin des Kreises X. wies die Widersprüche der Kläger mit Widerspruchsbescheiden vom 8. April 2002 (WEA 4), 15. April 2002 (WEA 5), 23. April 2002 (WEA 1), 24. April 2002 (WEA 3) und 25. April 2002 (WEA 2) zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass der Errichtung der Windkraftanlagen Belange des Vogelschutzes als öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB entgegenstünden. Durch die Windkraftanlagen werde - unter Einbeziehung der weiteren in der Konzentrationszone N1. geplanten bzw. errichteten Windkraftanlagen - ein Flugkorridor der arktischen Wildgänse beeinträchtigt, der zwischen den für die Wildgänse besonders bedeutenden Gebieten C1. Insel und P. Rheinbogen über die Gebiete H1. und N1. hinweg verlaufe.

11Am 21. Mai 2002 haben die Kläger hinsichtlich der WEA 3 und 5 Verpflichtungsklage erhoben (VG Düsseldorf 4 K 3339/02), die das Verwaltungsgericht mit der Untätigkeitsklage betreffend die WEA 1, 2 und 4 verbunden hat. Mit Schreiben vom 20. August zeigten die Kläger hinsichtlich der WEA 1 einen Bauherrenwechsel auf Herrn

Hermann U. an. Hinsichtlich der WEA 4 wurde nach übereinstimmenden Angaben der Beteiligten ein Bauherrenwechsel auf Herrn Herrmann-Josef T. angezeigt. Zur Begründung ihrer Klage trugen die Kläger unter Vorlage eines Ornithologischen Gutachtens des Gutachters Dr. M. aus Oktober 2002 im Wesentlichen vor, dass nicht von der Beeinträchtigung eines Flugkorridors der arktischen Wildgänse ausgegangen werden könne. Die von der Beklagten zu 2. erlassene wasserrechtliche Veränderungssperre sei rechtswidrig, da sie sich auf eine - nicht sicherungsfähige - vorbereitende Standortsuche für zukünftige Trinkwassergewinnungsanlagen beschränke.

12Nachdem die Kläger die Bauanträge und Klagen betreffend die Windkraftanlagen 2, 3 und 5 in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zurückgenommen haben, haben sie beantragt,

13die Beklagte zu 1. unter Aufhebung ihrer Ablehnungsbescheide vom 8. Juni 2001 und 4. Juli 2001 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide der Landrätin des Kreises X. vom 8. und 23. April 2002 zu verpflichten,

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1. Herrn Hermann U. die mit Datum vom 3. Mai 2000 beantragte Baugenehmigung für die Errichtung einer Windenergieanlage in X. , Gemarkung C. , Flur 18, Flurstücke 250, 251 (WEA 1) zu erteilen, 2. Herrn Herrmann-Josef T. die mit Datum vom 3. Mai 2000 beantragte

Baugenehmigung für die Errichtung einer Windenergieanlage in X. , Gemarkung C. , Flur 18, Flurstücke 110, 170 und 192 (WEA 4) zu erteilen,

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und zwar so, wie vor Ergehen der Ablehnungsbescheide zuletzt beantragt. 16

Die Beklagte zu 1. hat beantragt, 17

die Klage abzuweisen. 18

Sie hat den Inhalt der Widerspruchsbescheide vertieft und zum Ornithologischen Gutachten des Dr. M. eine Stellungnahme der Biologischen Station im Kreis X. e.V. (Gutachter Dr. N2. ) vom 27. Januar 2003 vorgelegt.

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Mit dem auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juli 2004 ergangenen Urteil hat das Verwaltungsgericht - nach Teileinstellung des Verfahrens im Umfang der Klagerücknahme - der Verpflichtungsklage hinsichtlich der Windkraftanlage 1 stattgegeben und die Klage hinsichtlich der Windkraftanlage 4 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Windkraftanlage 1 sei genehmigungsfähig, da Belange des Vogelschutzes als öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB nicht entgegenstünden. Der Vorhabenstandort liege weder innerhalb eines ausgewiesenen Europäischen Vogelschutzgebiets noch innerhalb eines faktischen Vogelschutzgebiets. Eine Gebietsbeeinträchtigung von außerhalb durch die Errichtung der Windkraftanlage 1 könne nicht angenommen werden. Eine von 19

der Windkraftanlage ausgehende Barrierewirkung reiche hierfür nur aus, wenn die Vögel von dem Gebiet geradezu abgeschnitten würden. Die bloße Erschwerung, das Schutzgebiet zu erreichen, genüge demgegenüber nicht. Die von der Beklagten zu 2. erlassene wasserrechtliche Veränderungssperre stehe der Erteilung der Baugenehmigung ebenfalls nicht entgegen, da sie nichtig sei. Sie widerspreche der in der 1. Ergänzung des Flächennutzungsplans dargestellten Konzentrationszone für die Windenergienutzung, die von der Beklagten zu 2. genehmigt worden sei und der sie ihre Planungen daher anpassen müsse. Die Windkraftanlage 4 sei hingegen nicht genehmigungsfähig, da sie weniger als 200 m von dem südlich des Vorhabenstandortes im Gebiet der Gemeinde B. gelegenen Naturschutzgebiet (Feuchtgebiet bei N. Ost) entfernt liege und damit den im Windenergieerlass 2002 vorgesehenen Mindestabstand unterschreite.

21Gegen das den Beteiligten jeweils am 30. August 2004 zugestellte Urteil haben die Beklagte zu 1. am 27. September 2004 und die Kläger am 28. September 2004 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.

22Mit Schreiben der Senatsgeschäftsstelle des vormals zuständigen 22. Senats vom 5. Oktober 2004 ist der Beklagten zu 1. infolge eines Versehens mitgeteilt worden, dass die Berufungsbegründung binnen 8 Wochen erbeten werde. Am 2. Dezember 2004 hat die Beklagte zu 1. die Berufungsbegründung vorgelegt und auf Anregung des vormals zuständigen Berichterstatters hinsichtlich der Begründungsfrist zugleich die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Die Berufungsbegründungsschrift ist den Klägern am 6. Dezember 2004 mit einfacher Post übersandt worden.

23Nachdem zum 1. Juli 2005 eine Rechtsänderung in Kraft getreten ist, wonach Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern nunmehr einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen, haben die Kläger nach Hinweis des Senats auf die Übergangsvorschrift des § 67 Abs. 9 BImSchG die Klage am 25. November 2005 geändert und sie auch gegen die Beklagte zu 2. gerichtet. Sie haben daraufhin von dieser die Erteilung immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen für die Errichtung und den Betrieb der Windkraftanlagen 1 und 4 begehrt, hilfsweise die Feststellung, dass die Beklagte zu 1. zur Erteilung der ursprünglich beantragten Baugenehmigungen verpflichtet war.

24Mit Beschluss vom 2. Februar 2006 hat das Gericht das Verfahren bis zur Entscheidung der Beklagten zu 2. darüber, ob die begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen erteilt werden, gemäß § 94 VwGO ausgesetzt.

25Unter dem 27. November 2007 haben die Kläger einen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag zur Fortführung des Bauantrages nebst den von der der Beklagten zu 2. verlangten ergänzenden bzw. aktualisierten Unterlagen vorgelegt. Der neue Genehmigungsantrag ist - entsprechend dem Stand der Technik - nunmehr auf Anlagen des Typs Enercon E-70/E 4 mit einer Nennleistung von 2.300 kW, einer Nabenhöhe von 98,20 m und einem Rotordurchmesser von 77 m bezogen. Als neue Bauherrin ist in dem Antrag die SL X1. GmbH in H4. angegeben. Der Standort für die geplante Windkraftanlage 4 ist um ca. 30 m nach Nordosten verschoben worden, um für einen größtmöglichen Abstand zum Naturschutzgebiet "Feuchtgebiet bei N. - Ost" zu sorgen.

Im Verlauf des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens haben die Kläger 26

zwei Gutachten zur FFH-Verträglichkeitsprüfung des Gutachters Dr. M. aus Januar und Mai 2009 sowie zwei Gutachten zur artenschutzrechtlichen Verträglichkeitsprüfung nach § 42 BNatSchG (a.F.) für Fledermäuse und Vögel des Gutachters Dr. M. aus Oktober 2008 und Mai 2009 vorgelegt. Darüber hinaus hat der Beklagten zu 2. ein Vermerk des Gutachters Dr. N2. von der Biologischen Station im Kreis X. e.V. zur "Ökologischen Bedeutung des Bereiches Poll/H1. sowie des Meerfeldes (Kreis X. ), insbesondere im Bezug zur EU-Vogelschutzrichtlinie" vom 31. Januar 2005 vorgelegen. Die Beklagte zu 2. hat zu den genannten Gutachten Stellungnahmen des Sachverständigen Dr. X2. vom Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz (LANUV) NRW vom 3. April 2009, 9. Juli 2009 und 3. September 2009 eingeholt.

27Mit Bescheid vom 13. November 2009 hat die Beklagte zu 2. der Firma SL X1. GmbH antragsgemäß die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der Windkraftanlage 4 erteilt. Mit Bescheid gleichen Datums ist auch die Errichtung und der Betrieb der Windkraftanlage 6 genehmigt worden. Als Auflage zur Genehmigung ist der Firma SL X1. GmbH u.a. aufgegeben worden, zur Klärung der verbleibenden Prognoseunsicherheiten im Rahmen eines Risikomanagements für die Dauer von drei Jahren ein sog. Gänse-Monitoring durch Ganztagesbeobachtungen im Umfeld der Windkraftanlage mit einer Kartierung der Flugbewegungen der Wildgänse sowie durch die gründliche Suche nach Totfunden im Umfeld der Windkraftanlage durchzuführen. Weitere Maßnahmen zur Abwendung negativer Auswirkungen der Windkraftanlage auf die Wildgänse in Abhängigkeit von den Ergebnissen des Monitorings hat sich die Höhere Landschaftsbehörde vorbehalten. Wegen der Einzelheiten wird auf Nr. 72 der Nebenbestimmungen in Anlage 1 zum Genehmigungsbescheid verwiesen. Den wasserrechtlichen Belangen ist durch die Nebenbestimmungen 18 bis 40 Rechnung getragen worden.

28Hinsichtlich der Windkraftanlage 4 haben die Beteiligten das Verfahren daraufhin in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

29Hinsichtlich der Windkraftanlage 1 hat die Beklagte zu 2. mit Schreiben vom 8. Februar 2010 unter Bezugnahme auf die Stellungnahmen des Sachverständigen Dr. X2. vom LANUV NRW zu der von den Klägern vorgelegten FFH-Verträglichkeitsprüfung des Gutachters Dr. M. mitgeteilt, dass eine Erteilung der begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung aus Gründen des Vogelschutzes nicht in Betracht komme, da der vorgesehene Standort der Windkraftanlage 1 nur etwa 300 m vom Rand des Europäischen Vogelschutzgebiets "Unterer Niederrhein" entfernt liege.

Die Beklagte zu 2. beantragt, 30

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Düsseldorf die Klage abzuweisen, 31

hilfsweise, 32

33für den Fall, dass die Klage nicht abgewiesen wird, eine Frist zur Stellungnahme zu den mit Schriftsatz der Kläger vom 23. Juli 2010 vorgelegten Stellungnahmen von F. sowie des Ingenieurbüros T1. + S. von 6 Wochen.

Nachdem die Kläger den gegen die Beklagte zu 1. gerichteten hilfsweisen 34

Fortsetzungsfeststellungsantrag am 21. Juli 2010 zurückgenommen habe, beantragen sie,

35das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und die Beklagte zu 2. unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides der Beklagten zu 1. vom 8. Juni 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Landrätin des Kreises X. vom 23. April 2002 zu verpflichten, der SL X1. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer Klaus T2. M1. , W.--------straße 124, 45964 H4. , eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage vom Typ Enercon E-70/E 4 in X. , Gemarkung C. , Flur 18, Flurstücke 250 und 251, entsprechend dem aktualisierten Antrag vom 26. November 2007 zu erteilen,

hilfsweise, 36

Beweis zu erheben über die Behauptung, dass nach aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen ausgeschlossen werden kann, dass die Errichtung und der Betrieb der streitgegenständlichen Windenergieanlage 1 37

1. zu einem Verlust von Äsungsflächen, 38

2. zu einer Beeinträchtigung von Flugwegen zwischen Funktionszentren, 39

3. zu einer relevanten Erhöhung des Tötungsrisikos geschützter nordischer Gänsearten im Vogelschutzgebiet "Unterer Niederrhein" führt, 40

durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. 41

42Die Kläger haben zur Frage einer möglichen Beeinträchtigung des Europäischen Vogelschutzgebiets "Unterer Niederrhein" eine Stellungnahme von ecoda vom 20. Juli 2010 sowie eine Darstellung zu Auswirkungen der Windenergienutzung auf nordische Gänse des Ingenieurbüros für Umweltplanung T1. + S. vom 23. Juli 2010 vorgelegt.

43In der mündlichen Verhandlung am 27. Juli 2010 hat der Senat durch die Befragung des Sachverständigen Dr. X2. vom LANUV NRW über die möglichen Auswirkungen der streitgegenständlichen Windkraftanlage 1 auf das Europäische Vogelschutzgebiet "Unterer Niederrhein" Beweis erhoben und den Gutachter Dr. M. sowie Herrn Dipl.- Ing. S. ergänzend angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

44Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und des die Windkraftanlage 6 betreffenden Verfahrens 8 A 4096/08 sowie die in diesen Verfahren jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: 45

Soweit das Verfahren hinsichtlich der Windkraftanlage 4 nach Erteilung des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheides vom 13. November 2009 für 46

die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage in 46487 X. , Gemarkung C. , Flur 18, Flurstücke 110, 170, 192 und 193, in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, ist es entsprechend §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Zur Klarstellung ist das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts insoweit für wirkungslos zu erklären 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO).

47Soweit die Kläger den gegen die Beklagte zu 1. gerichteten hilfsweisen Fortsetzungsfeststellungsantrag betreffend die Windkraftanlage 1 zurückgenommen haben, ist das Verfahren gemäß §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO ebenfalls einzustellen.

48Hinsichtlich des danach noch anhängigen Klageantrags auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage in 46487 X. , Gemarkung C. , Flur 18, Flurstücke 250 und 251 (WEA 1), hat die Berufung der Beklagten zu 2., die infolge der Klageänderung vollumfänglich in die Rechts- und Verfahrensposition der Beklagten zu 1. eingetreten ist, Erfolg.

49A. Die Berufung der Beklagten zu 2. und die allein zum Zweck der Klageänderung konkludent eingelegte Anschlussberufung der Kläger sind zulässig.

50I. Die Berufung der Beklagten zu 2. ist nicht wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist nach § 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO unzulässig.

51Zwar ist die Berufungsbegründung erst am 2. Dezember 2004 und damit nach Ablauf der Zwei-Monats-Frist des § 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO eingegangen, die mit der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils an die Beklagte zu 1. am 30. August 2004 zu laufen begonnen hatte. Jedoch ist der Beklagten zu 2. insoweit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 60 Abs. 1 VwGO zu gewähren, da sie (bzw. die Beklagte zu 1. als ihre Rechtsvorgängerin) ohne Verschulden an der Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist gehindert war. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1. durfte aufgrund des Schreibens der Geschäftsstelle des vormals zuständigen 22. Senats vom 5. Oktober 2004 davon ausgehen, dass die Frist entsprechend § 124a Abs. 3 Satz 3 VwGO verlängert worden war. Dass er in dem vorliegenden Verfahren - anders als im Parallelverfahren 8 A 4096/04 - offenbar versehentlich keinen Verlängerungsantrag gestellt hatte, ist insoweit unerheblich; denn in der Rechtsprechung wird auch eine ohne Antrag verfügte Fristverlängerung jedenfalls dann als wirksam erachtet, wenn sie - wie hier - vor Ablauf der Frist erfolgt ist.

Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 124a Rn. 62 m.w.N. 52

Dass das Schreiben vom 5. Oktober 2004 auf einem Versehen der Geschäftsstelle und nicht auf einer Verfügung des Senatsvorsitzenden beruhte, war für ihn nicht erkennbar.

54II. Auch die allein zum Zweck der Klageänderung konkludent eingelegte Anschlussberufung der Kläger ist nicht wegen Versäumung der Frist des § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO unzulässig.

55

Gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist die Anschlussberufung (nur) zulässig bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Berufungsbegründungsschrift. Der Lauf 53

der Frist setzt allerdings voraus, dass die Berufungsbegründungsschrift formgerecht zugestellt worden ist. Mängel der Zustellung können gemäß § 56 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 189 ZPO geheilt werden. Danach gilt ein Dokument, wenn sich seine formgerechte Zustellung nicht nachweisen lässt oder es unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist. Die Heilung einer unwirksamen Zustellung nach § 56 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 189 ZPO setzt jedoch voraus, dass das Gericht mit Zustellungswillen gehandelt hat.

56Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 1998 9 C 14.98 -, juris, Rn. 12; Czybulka, in: Sodan/ Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 56 Rn. 84; Stöber, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 189 Rn. 2; Wolst, in: Musielak, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 189 Rn. 2.

57Daran fehlt es hier. Entsprechend der Verfügung des vormals zuständigen Berichterstatters vom 6. Dezember 2004 und des Abvermerks der vormals zuständigen Senatsgeschäftsstelle vom gleichen Tag ist die Berufungsbegründungsschrift vom 2. Dezember 2004 lediglich mit einfachem Schreiben und nicht mittels Zustellung an die Prozessbevollmächtigten der Kläger zur Kenntnisnahme übersandt worden.

58III. Dass die Kläger durch das hinsichtlich der noch streitgegenständlichen Windkraftanlage 1 stattgebende verwaltungsgerichtliche Urteil nicht beschwert sind, steht der Zulässigkeit der von ihnen eingelegten Anschlussberufung ebenfalls nicht entgegen. Die Anschlussberufung setzt keine Beschwer des Anschlussberufungsführers voraus. Entscheidend ist vielmehr, dass mit der Anschlussberufung mehr erstrebt wird als die bloße Zurückweisung der Berufung.

59BVerwG, Urteil vom 17. Januar 1962 - 6 C 164.59 -, DÖV 1962, 754; OVG NRW, Urteile vom 15. März 2006 - 8 A 2672/03 -, BauR 2006, 1715 = juris, Rn. 34, und vom 28. August 1997 15 A 3432/94 -, NWVBl. 1998, 110 = juris, Rn. 5; Blanke, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 127 Rn. 4; M. Redeker, in: Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl. 2004, § 127 Rn. 3; kritisch Meyer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: November 2009, § 127 Rn. 6.

60Das ist hier der Fall. Die Kläger streben über die Zurückweisung der Berufung hinaus eine subjektive und objektive Klageänderung an, nämlich die Verpflichtung der Beklagten zu 2. (anstelle der Beklagten zu 1.) zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (anstelle einer Baugenehmigung). Eine solche Klageänderung kann nach einem stattgebenden Urteil erster Instanz nur im Wege der Anschlussberufung des obsiegenden Klägers erfolgen, weil das im Berufungsverfahren verfolgte Klagebegehren von dem abweicht, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war.

61Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 1962 - 6 C 164.59 -, DÖV 1962, 754; OVG NRW, Urteile vom 15. März 2006 - 8 A 2672/03 -, BauR 2006, 1715 = juris, Rn. 36, und vom 28. August 1997 15 A 3432/94 -, NWVBl. 1998, 110 = juris, Rn. 7 f.

B. Die Berufung der Beklagten zu 2. ist begründet, die Anschlussberufung der Kläger 62

unbegründet.

63I. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist sie im Berufungszulassungsverfahren zulässigerweise geändert worden.

641. Die mit der Anschlussberufung vorgenommene Klageänderung mit dem Ziel der Verpflichtung der Beklagten zu 2. zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist sachdienlich und deshalb gemäß § 91 Abs. 1 VwGO zulässig, ohne dass es hierfür einer Einwilligung der Beklagten zu 2. bedürfte. Dies ergibt sich aus der Übergangsvorschrift des § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG in der ab dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung des Änderungsgesetzes vom 25. Juni 2005 (BGBl. I S. 1865). Die Übergangsvorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m seit dem 1. Juli 2005 eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erforderlich ist, und soll Rechtsunsicherheiten in laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren, die (noch) auf die Erteilung von Baugenehmigungen gerichtet sind, beseitigen.

65Vgl. näher OVG NRW, Urteil vom 15. März 2006 - 8 A 2672/03 -, BauR 2006, 1715 = juris, Rn. 40.

662. Die Klageänderung ist auch insoweit zulässig, als neben der Verpflichtung der Beklagten zu 2. zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung die Aufhebung der im baurechtlichen Zulassungsverfahren ergangenen ablehnenden Bescheide der Beklagten zu 1. begehrt wird. Denn aufgrund der Umstellung der Klage gemäß § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG wird das Verfahren in dem Stadium, in dem es sich befindet, nach Immissionsschutzrecht zu Ende geführt.

67Vgl. BT-Drucks. 15/5443, S. 4; dazu auch OVG Rh.-Pf., Urteil vom 6. Juli 2005 - 8 A 11033/04 -, BauR 2005, 1758 = juris, Rn. 15.

68Die Beklagte zu 2. als Immissionsschutzbehörde tritt insgesamt in das einheitliche, bisher von der Beklagten zu 1. als Baubehörde geführte Verfahren ein.

69Vgl. näher OVG NRW, Urteil vom 15. März 2006 - 8 A 2672/03 -, BauR 2006, 1715 = juris, Rn. 45.

703. Mit dem geänderten Klageantrag ist die Klage auch im Übrigen zulässig. Insbesondere sind die Kläger trotz mehrfacher Bauherrenwechsel, zuletzt auf die SL X1. GmbH, weiterhin prozessführungsbefugt.

71Nach § 265 Abs. 1 ZPO, der über § 173 VwGO entsprechend auch im Verwaltungsrechtsstreit anwendbar ist, schließt die Rechtshängigkeit das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die im Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten. Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

72Entsprechendes gilt für den der zivilrechtlichen Abtretung vergleichbaren Fall des Bauherrenwechsels. Auch insoweit handelt es sich um einen Fall der gewillkürten Rechtsnachfolge, der nichts an der Stellung der bisherigen Beteiligten ändert. Der frühere Bauherr ist berechtigt, das Verfahren kraft der durch § 173 VwGO i.V.m. § 265 Abs. 1 ZPO gesetzlich angeordneten Prozessstandschaft für den Rechtsnachfolger

weiter zu betreiben. Allerdings hat er, um einer Klageabweisung vorzubeugen, seinen Antrag auf Leistung an den Nachfolger umzustellen.

BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182 = juris, Rn. 25. 73

Diesem Erfordernis haben die Kläger Rechnung getragen. 74

75II. Die Klage ist aber unbegründet. Den Klägern steht der allein noch streitbefangene Anspruch auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage des Typs Enercon E70/E 4 mit einer Nennleistung von 2.300 kW, einer Nabenhöhe von 98,20 m und einem Rotordurchmessen von 77 m in 46487 X. , Gemarkung C. , Flur 18, Flurstücke 250 und 251 (WEA 1), nicht zu 113 Abs. 5 VwGO).

761. Allerdings ist - was von den Beteiligten auch nicht in Zweifel gezogen worden ist - die Beklagte zu 2. trotz der Änderung der behördlichen Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Immissionsschutzrechts in Nordrhein-Westfalen durch die Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz (ZustVU) vom 11. Dezember 2007 (GV. NRW S. 662) gemäß der Übergangsvorschrift des § 8 Abs. 2 i.V.m. § 6 Abs. 3 ZustVU für die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung weiterhin zuständig.

77Vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 28. August 2008 - 8 A 2138/06 -, NWVBl. 2009, 110 = juris, Rn. 62 ff.

782. Die Kläger können nach der maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung die begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung nicht beanspruchen.

79Rechtsgrundlage für die begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 BImSchG. Nach diesen Vorschriften ist die - hier nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BImSchG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4. BImSchV i.V.m. Nr. 1.6 Spalte 2 des Anhangs zur 4. BImSchV in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung (BGBl. I S. 1687) erforderliche - immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG ergebenden Pflichten erfüllt werden und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Zu den anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die der Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung entgegenstehen können, gehören insbesondere die Vorschriften des Bauplanungsrechts, aber auch die Regelungen des Natur- und Artenschutzrechts.

80Vgl. ausführlich Scheidler, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Kommentar, Stand: März 2010, Band 1 - Teil I, B 1(BImSchG), § 6 Rn. 62 ff.; außerdem Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: 1. März 2010, § 6 BImSchG Rn. 30 ff., 46 f.; Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 6 Rn. 29 f., 32 ff.

81Diese Genehmigungsvoraussetzungen sind hinsichtlich der noch streitgegenständlichen Windkraftanlage (WEA 1) nicht erfüllt. Dem Vorhaben der Kläger steht in naturschutzrechtlicher Hinsicht der Schutz des Europäischen Vogelschutzgebiets "Unterer Niederrhein" gemäß § 34 BNatSchG in der zum 1. März

2010 in Kraft getretenen Neufassung durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts des Naturschutzes und der Landschaftspflege vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2542) (im Folgenden: BNatSchG n.F.) entgegen.

82Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG n.F. sind Projekte (mit Ausnahme von Vorhaben im Geltungsbereich eines qualifizierten oder in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans), wenn sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet sind, ein Natura 2000-Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen dieses Gebiets zu überprüfen (FFH-Verträglichkeitsprüfung). Die zur Prüfung der Verträglichkeit erforderlichen Unterlagen hat der Projektträger vorzulegen 34 Abs. 1 Satz 3 BNatSchG n.F.). Ergibt die Prüfung, dass das Projekt zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann, ist es - vorbehaltlich einer nach den Absätzen 3 bis 5 ausnahmsweise zulässigen Abweichung - unzulässig 34 Abs. 2 BNatSchG n.F.).

83a) Nach der hier maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ist § 34 BNatSchG n.F. zugrundezulegen. Mit der Neuregelung hat der Bund von seiner ihm im Zuge der Föderalismusreform auf dem Gebiet des Naturschutzes eingeräumten konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 29 GG) und die bisherigen rahmenrechtlichen Regelungen, zu denen u.a. § 34 BNatSchG a.F. gehörte, durch unmittelbar anwendbares Bundesrecht ersetzt. Für die in Ausfüllung der bisherigen bundesrechtlichen Rahmenregelungen erlassenen Regelungen der Länder bedeutet dies, dass sie wegen fehlender Kompetenz insoweit nichtig sind, als die neue bundesrechtliche Regelung - in positiver oder in negativer Hinsicht - erschöpfend ist. Denn gemäß Art. 72 Abs. 1 GG steht den Ländern im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung die Gesetzgebungsbefugnis nur zu, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz keinen Gebrauch gemacht hat.

84Vgl. zu den Rechtsfolgen der Sperrwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG näher Pieroth, in: Jarass/ Pieroth, GG, 10. Aufl. 2009, Art. 72 Rn. 11; Degenhart, in: Sachs, GG, 5. Aufl. 2009, Art. 72 Rn. 38; Stettner, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Band 2, Supplementum 2007, Art. 72 Rn. 45; vgl. außerdem Berghoff/Steg, NuR 2010, 17 ff.

85Für die Zukunft können die Länder auf dem Gebiet des Naturschutzes allerdings im Rahmen des Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GG abweichende Regelungen treffen.

86Die in Nordrhein-Westfalen bisher maßgeblichen landesrechtlichen Regelungen über den Gebietsschutz in §§ 48 c Abs. 5, 48 d LG NRW, die die verfahrensrechtlichen und materiell-rechtlichen Anforderungen an die Zulässigkeit von solchen Projekten und Plänen regelten, die ein Gebiet von gemeinschaftlicher Bedeutung oder ein Europäisches Vogelschutzgebiet einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Plänen oder Projekten erheblich beeinträchtigen können, sind durch die Neufassung des § 34 BNatSchG verdrängt worden. Eine Ausnahme besteht gemäß § 32 Abs. 4 BNatSchG n.F. lediglich zugunsten bereits erfolgter landesrechtlicher Unterschutzstellungen von Gebieten von gemeinschaftlicher Bedeutung und Europäischen Vogelschutzgebieten, die ihre Gültigkeit behalten; einer - erneuten - Unterschutzstellung nach den Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes n.F. bedarf es nicht. Die Gebietsabgrenzungen sowie

die gebietsspezifischen Schutzzwecke des in Rede stehenden Europäischen Vogelschutzgebiets "Unterer Niederrhein", das im Ministerialblatt vom 26. Januar 2005 (MBl. NRW S. 61) bekannt gemacht und hierdurch gemäß § 48 c Abs. 5 Satz 1 LG NRW unter Schutz gestellt sowie durch Verordnung vom 28. April 2009 (GV. NRW S. 325) erweitert worden ist, bestimmen sich daher weiterhin nach den vorgenommenen landesrechtlichen Festsetzungen.

87b) Ungeachtet dieser regelungstechnischen Auswirkungen der Neufassung des Bundesnaturschutzgesetzes kann der Senat an seine bisherige, zur Auslegung und Anwendung der §§ 48 c Abs. 5 Satz 4 Nr. 1, 48 d Abs. 4 LG NRW ergangene Rechtsprechung,

88vgl. OVG NRW, Urteile vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, juris, vom 7. Januar 2009 - 8 A 1491/07 -, vom 13. Dezember 2007 - 8 A 2810/04 -, NuR 2008, 872, und vom 11. September 2007 - 8 A 2696/06 -, NuR 2008, 49,

89anknüpfen, da die genannten landesrechtlichen Vorschriften inhaltlich im Wesentlichen mit § 34 Abs. 2 BNatSchG n.F. übereinstimmen.

90Ebenso wie die früheren landesrechtlichen Regelungen dient § 34 BNatSchG n.F. der Umsetzung des in Art. 6 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (FFH-RL) (ABl. EG L 206, S. 7) zugunsten von Gebieten von gemeinschaftlicher Bedeutung angeordneten Gebietsschutzes. Die Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung bilden zusammen mit den Europäischen Vogelschutzgebieten gemäß Art. 3 Abs. 1 FFH-RL das Netz "Natura 2000" (vgl. auch § 7 Abs. 1 Nr. 8 BNatSchG n.F.). Die Europäischen Vogelschutzgebiete werden von den Mitgliedstaaten aufgrund der Richtlinie 79/409/EWG des Rates vom 2. April 1979 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (Vogelschutzrichtlinie - VS-RL) (ABl. EG L 103, S. 1), die inzwischen durch die Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 neu kodifiziert worden ist (ABl. EG L 20, S. 7), ausgewiesen und unterfallen ab dem Zeitpunkt ihrer Ausweisung gemäß Art. 7 FFH-RL dem Schutzregime der Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL.

91Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 - 4 C 2.03 -, BVerwGE 120, 276 = juris, Rn. 25.

92Die Bewertung der Ergebnisse der nach § 34 Abs. 2 BNatSchG n.F. in Bezug auf eine mögliche Beeinträchtigung dieser Gebiete vorzunehmenden FFH- Verträglichkeitsuntersuchung durch die Genehmigungsbehörde unterliegt, soweit es um die Beurteilung geht, ob das in Rede stehende Projekt zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann, der vollen gerichtlichen Nachprüfung.

93BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, BVerwGE 128, 1 = juris, Rn. 38; OVG NRW, Urteile vom 13. Dezember 2007 - 8 A 2810/04 -, NuR 2008, 872 = juris, Rn. 104 f., und vom 11. September 2007 - 8 A 2696/06 -, NuR 2008, 49 = juris, Rn. 52 f., jeweils m.w.N.

aa) Den Begriff des "Projekts" definiert das Bundesnaturschutzgesetz selbst nicht mehr, 94

nachdem eine frühere, in § 10 Abs. 1 Nr. 11 BNatSchG a.F. enthaltene Definition vom Europäischen Gerichtshof als zu eng beanstandet worden war.

Vgl. EuGH, Urteil vom 10. Januar 2006 95

- Rs. C 98/03 -, Slg. 2006, I-53, Rn. 41 ff. 96

97Auch die FFH-Richtlinie und die Vogelschutz-Richtlinie erläutern den Begriff nicht. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist deshalb der Projektbegriff des Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 85/337/EWG des Rates vom 27. Juni 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (UVP-RL) (ABl. EG L 175, S. 40) maßgeblich. Danach sind die Errichtung von baulichen oder sonstigen Anlagen sowie sonstige Eingriffe in Natur und Landschaft einschließlich derjenigen zum Abbau von Bodenschätzen als Projekte im Sinne des Art. 6 Abs. 3 FFH- RL und damit auch im Sinne des § 34 BNatSchG n.F. anzusehen.

98EuGH, Urteile vom 14. Januar 2010 - Rs. C-226/08 -, Rn. 38, juris, und vom 7. September 2004 - Rs. C-127/02 -, Slg. 2004, I-7405, Rn. 23 ff.

99bb) Mit dem zentralen Tatbestandsmerkmal der "erheblichen Beeinträchtigungen" knüpft § 34 Abs. 2 BNatSchG n.F. - wie bereits zuvor die landesrechtlichen Regelungen der §§ 48 c Abs. 5 Satz 4 Nr. 1, 48 d Abs. 4 LG NRW - an den Wortlaut von Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL an. Pläne oder Projekte können im Sinne dieser gemeinschaftsrechtlichen Norm das Gebiet erheblich beeinträchtigen, "wenn sie drohen, die für dieses Gebiet festgelegten Erhaltungsziele zu gefährden".

100EuGH, Urteil vom 7. September 2004 - Rs. C-127/02 -, Slg. 2004, I-7405, Rn. 49.

101Daraus folgt, dass Pläne oder Projekte nur dann zuzulassen sind, wenn die Gewissheit besteht, dass diese sich nicht nachteilig auf das geschützte Gebiet als solches auswirken. Grundsätzlich ist somit jede Beeinträchtigung von Erhaltungszielen (oder Schutzzwecken) erheblich und muss als Beeinträchtigung des Gebiets als solchen gewertet werden. Unerheblich dürften im Rahmen des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL nur Beeinträchtigungen sein, die kein Erhaltungsziel bzw. keinen Schutzzweck nachteilig berühren. Der abweichende Vorschlag der EG-Kommission, die Erheblichkeitsschwelle erst bei der "Vereitelung von Erhaltungszielen" oder der "Zerstörung essenzieller Gebietsbestandteile" anzusiedeln, hat in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs keine Resonanz gefunden.

102Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 9 A 20.05 -, BVerwGE 128, 1 = juris Rn. 41, unter Bezugnahme auf die Schlussanträge der Generalanwältin Kokott in der Rs. C-127/02, Slg. 2004, I-7405, Rn. 82 ff.

103Ob ein Vorhaben nach dem so konkretisierten Prüfungsmaßstab zu "erheblichen Beeinträchtigungen" führen kann, ist vorrangig eine naturschutzfachliche Fragestellung, die anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantwortet werden muss. Prüfungsmaßstab sind nach § 34 Abs. 2 BNatSchG n.F. dabei allein die Auswirkungen auf die für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Gebietsbestandteile. Mit diesen Tatbestandsmerkmalen wird - im Einklang mit den Vorgaben des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL - die Verknüpfung zu dem konkreten Schutzgebiet

und seiner spezifischen Funktion im Rahmen des Netzes "Natura 2000" hergestellt.

BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 104

20.05 -, BVerwGE 128, 1 = juris, Rn. 73. 105

106Die Begriffsbestimmung der Erhaltungsziele ist § 7 Abs. 1 Nr. 9 BNatSchG n.F. zu entnehmen. Danach gelten als Erhaltungsziele diejenigen Ziele, die im Hinblick auf die Erhaltung oder Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands eines natürlichen Lebensraumtyps von gemeinschaftlichem Interesse oder einer in Anhang II der FFH-RL oder in Art. 4 Abs. 2 oder Anhang I der VS-RL (die insoweit in der Neukodifizierung durch die Richtlinie 2009/147/EG unverändert ist) aufgeführten Art für ein Natura 2000-Gebiet festgelegt sind. Ein günstiger Erhaltungszustand muss trotz Durchführung des Vorhabens stabil bleiben.

107Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, BVerwGE 128, 1 = juris, Rn. 43, und vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299 = juris, Rn. 94.

108Der Schutzzweck eines Natura 2000-Gebiets wird gemäß § 32 Abs. 3 Satz 1 BNatSchG n.F. durch die Schutzerklärung entsprechend den jeweiligen Erhaltungszielen bestimmt. Fehlt es an einem festgelegten Schutzzweck, sind die Erhaltungsziele bis auf weiteres der Gebietsmeldung zu entnehmen.

BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 109

20.05 -, BVerwGE 128, 1 = juris, Rn. 75. 110

111Der Begriff des günstigen Erhaltungszustandes eines Lebensraumtyps bzw. einer Art wird im Bundesnaturschutzgesetz nicht definiert. Insoweit ist auf die Begriffsbestimmungen in Art. 1 Buchst. e) und i) FFH-RL zurückzugreifen.

BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 112

20.05 -, BVerwGE 128, 1 = juris, Rn. 43. 113

114Der Erhaltungszustand eines in einem FFH-Gebiet geschützten Lebensraumtyps im Sinne des Anhangs I der FFH-RL wird gemäß Art. 1 Abs. 2 Buchst. e) 1. Anstrich FFH- RL als günstig erachtet, wenn "sein natürliches Verbreitungsgebiet sowie die Flächen, die er in diesem Gebiet einnimmt, beständig sind oder sich ausdehnen". Davon ausgehend sind Vorhaben, die einen direkten Flächenverlust für einen in den Schutzzweck der Gebietsausweisung einbezogenen Lebensraumtyp bewirken, in besonderer Weise dazu geeignet, das Erhaltungsziel des Gebiets zu gefährden.

115BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, BVerwGE 128, 1 = juris, Rn. 50; Halama, NVwZ 2001, 506, 510; Gellermann, NVwZ 2001, 500, 504.

116Ob in Fällen eines direkten Flächenverlustes eine Bagatellschwelle, die den Flächenverbrauch zu rechtfertigen vermag, anzuerkennen ist, hatte das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 17. Januar 2007,

- 9 A 20.05 -, BVerwGE 128, 1 = juris, Rn. 50 f., 117

zunächst offen gelassen. Inzwischen hat es mit Urteil vom 12. März 2008, 118

- 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299 = juris, Rn. 124, 119

120entschieden, dass die Frage unter Beachtung des gemäß Art. 5 Abs. 3 EGV auch für das Gemeinschaftsrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der eine Beurteilung am Maßstab praktischer Vernunft gebiete, für solche Flächenverluste zu bejahen ist, die lediglich Bagatellcharakter haben.

121Eine Orientierungshilfe für die Beurteilung, ob ein direkter Flächenverlust noch Bagatellcharakter hat, soll dabei der Endbericht zum Teil Fachkonventionen des im Auftrag des Bundesamtes für Naturschutz durchgeführten Forschungsvorhabens "Fachinformationssystem und Fachkonventionen zur Bestimmung der Erheblichkeit im Rahmen der FFH-VP", Schlussstand Juni 2007 (im Folgenden FuE-Endbericht), bieten.

122Vgl. näher BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299 = juris, Rn. 125. Der FuE-Endbericht ist im Internet abrufbar unter www.tieroekologie.de/downloads/BfN-FuE_FFH- FKV_Bericht_und_Anhang_Juni_%20 2007.pdf.

123Beim günstigen Erhaltungszustand einer von den Erhaltungszielen bzw. dem Schutzzweck eines Natura 2000-Gebiets umfassten Tier- oder Pflanzenart im Sinne des Anhangs II der FFH-RL oder des Art. 4 Abs. 2 oder des Anhangs I der VS-RL geht es um ihr Verbreitungsgebiet und ihre Populationsgröße; in beiden Bereichen soll langfristig gesehen eine Qualitätseinbuße vermieden werden. Stressfaktoren, die von einem Projekt ausgehen, dürfen die artspezifische Populationsdynamik keinesfalls so weit stören, dass die Art nicht mehr "ein lebensfähiges Element des natürlichen Lebensraumes, dem sie angehört, bildet und langfristig weiterhin bilden wird" (1. Anstrich in Satz 2 von Art. 1 Buchst. i) FFH-RL). Die damit beschriebene Reaktionsund Belastungsschwelle kann unter Berücksichtigung der konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls gewisse Einwirkungen zulassen. Diese berühren das Erhaltungsziel nicht nachteilig, wenn es etwa um den Schutz von Tierarten geht, die sich nachweisbar von den in Rede stehenden Beeinträchtigungen nicht stören lassen. Bei einer entsprechenden Standortdynamik der betroffenen Tierart führt nicht jeder Verlust eines lokalen Vorkommens oder Reviers zwangsläufig zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustands. Selbst eine Rückentwicklung der Population mag nicht als Überschreitung der Reaktions- und Belastungsschwelle zu werten sein, solange sicher davon ausgegangen werden kann, dass dies eine kurzzeitige Episode bleiben wird.

BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 124

20.05 -, BVerwGE 128, 1 = juris, Rn. 45. 125

126Soweit als weiteres Ziel genannt wird, dass das "natürliche Verbreitungsgebiet dieser Art weder abnimmt noch in absehbarer Zeit vermutlich abnehmen wird" (2. Anstrich in Satz 2 von Art. 1 Buchst. i) FFH-RL), ist auch nicht jeder Flächenverlust, den ein Natura 2000-Gebiet infolge eines Vorhabens erleidet, notwendig mit einer Abnahme des Verbreitungsgebiets gleichzusetzen, weil der Gebietsschutz insoweit ein dynamisches Konzept verfolgen dürfte. So ist es denkbar, dass die betroffene Art mit einer

Standortdynamik ausgestattet ist, die es ihr unter den gegebenen Umständen gestattet, Flächenverluste selbst auszugleichen. Wenn auch der Erhaltung vorhandener Habitatflächen regelmäßig Vorrang vor ihrer Verlagerung zukommt, kann in diesem Fall durch vom Vorhabenträger geplante oder behördlich angeordnete Schutzmaßnahmen oder im Wege der Kompensation durch die Schaffung geeigneter Ausweichhabitate der günstige Erhaltungszustand der betroffenen Art gewährleistet werden.

127BVerwG, Urteile vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, BVerwGE 128, 1 = juris, Rn. 45, und vom 16. März 2006 - 4 A 1075.04 -, BVerwGE 125, 116 = juris, Rn. 573.

128cc) Auch Projekte, die außerhalb eines Natura 2000-Gebiets realisiert werden sollen, können nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung Anlass für eine Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 2 BNatSchG n.F. geben. Sie sind gleichfalls auf ihre Vereinbarkeit mit den gebietsbezogenen Erhaltungszielen und Schutzzwecken zu überprüfen, soweit sie geeignet sind, ein Natura 2000-Gebiet etwa durch Immissionen - erheblich zu beeinträchtigen, also auf den geschützten Raum selbst einwirken und Auswirkungen auf den Lebensraum in den Schutzgebieten - das "Gebiet als solches" - haben.

129BVerwG, Urteile vom 19. Mai 1998 - 4 A 9.97 -, BVerwGE 107, 1 = juris, Rn. 66, und vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, BVerwGE 128, 1 = juris, Rn. 36; OVG NRW, Urteile vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, juris, Rn. 118, und vom 13. Dezember 2007 - 8 A 2810/04 -, NuR 2008, 872 = juris Rn. 74 (zur Berücksichtigung der FFH-Verträglichkeit im Rahmen der Bauleitplanung); Nds. OVG, Urteile vom 12. November 2008 12 LC 72/07 -, juris, Rn. 65, und vom 24. März 2003 - 1 LB 3571/01 -, BRS 66 Nr. 14 = juris, Rn. 49; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 29. November 2002 - 5 S 2312/02 -, NVwZ-RR 2003, 184 = juris, Rn. 12.

130Dies ist die Konsequenz des raum- bzw. gebietsbezogenen Schutzkonzepts, wie es in Art. 6 Abs. 3 Satz 2 FFH-RL zum Ausdruck kommt.

131Im Regelfall beeinträchtigen Windenergieanlagen, die außerhalb eines Europäischen Vogelschutzgebiets errichtet werden sollen, Gebietsbestandteile, die für dessen Erhaltungsziele und Schutzzweck maßgebend sind, allerdings nicht mittels der von ihnen ausgehenden Emissionen erheblich.

OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 132

- 8 A 2357/08 -, juris, Rn. 124. 133

134Durch die Errichtung der Windenergieanlagen kann aber ein Funktionsverlust des Schutzgebiets zu besorgen sein, etwa wenn sie die Gefahr einer möglichen Verriegelung des Gebiets mit sich bringen,

135vgl. OVG NRW, Urteil vom