Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 18 B 1516/08

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OVG NRW (einreise, antragsteller, schengen, aufenthaltserlaubnis, teleologische auslegung, aufschiebende wirkung, bundesrepublik deutschland, visum, ausweisungsgrund, baden)

Oberverwaltungsgericht NRW, 18 B 1516/08

Datum:

02.11.2009

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

18. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

18 B 1516/08

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Aachen, 8 L 352/08

Schlagworte:

Aufenthaltserlaubnis Ausweisungsgrund Schengen-Visum Einreise

Normen:

AufenthG § 39 Nr. 3; AufenthG § 30 Abs. 1

Leitsätze:

Der Begriff der "Einreise" im Sinne des § 39 Nr. 3 AufenthV bezieht sich

nicht auf das Gebiet der gemeinsamen Schengenstaaten, sondern auf

das Bundesgebiet.

Tenor:

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der

Streitwertfestsetzung geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage 8 K 1630/08 gegen den Bescheid

des Antragsgegners vom 27. Juni 2008 wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdever-fahren auf 2.500, EUR

festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde ist begründet. Die dargelegten Gründe geben Anlass, den

angefochtenen Beschluss abzuändern (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO). Der Bescheid des

Antragsgegners vom 27. Juni 2008 erweist sich bei der gebotenen summarischen

Überprüfung im Eilverfahren weder als offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich

rechtswidrig (I.). Die von der Einschätzung der Erfolgsaussichten unabhängige

Interessenabwägung fällt gegenwärtig zu Gunsten des Antragstellers aus (II.).

I. Der Antragsteller beansprucht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum

Nachzug zu seiner ukrainischen Ehefrau, der im Jahre 2002 im besonderen

Verfahren der Aufnahme jüdischer Emigranten aus der früheren Sowjetunion eine

unbefristete Aufenthaltserlaubnis erteilt wurde, und dem im Jahre 2006 geborenen

Sohn, für den der Antragsteller durch notarielle Urkunde vom 10. Januar 2008 die

Vaterschaft anerkannt hat und der im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 33

AufenthG ist. Ob dem Antragsteller der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung

einer Aufenthaltserlaubnis nach § 30 Abs. 1 AufenthG zusteht, lässt sich im

vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht abschließend

klären.

Die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 30 Abs. 1 AufenthG für den

Ehegattennachzug liegen vor (1). Auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5

Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (Sicherung des Lebensunterhalts) dürfte erfüllt sein (2). Das

Bestehen des Anspruchs nach § 30 Abs. 1 Satz 1 AufenthG hängt aber weiter im

Wesentlichen von der hier nicht abschließend zu klärenden Frage ab, ob der

Antragsteller abweichend von § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nach § 39 Nr. 3 AufenthV

berechtigt ist, den Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen (3). Sollten die

Voraussetzungen des § 39 Nr. 3 AufenthV nicht vorliegen, so stellte sich die - ebenfalls

offene - Frage, ob von den Anforderungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG gemäß § 5

Abs. 2 Satz 2 AufenthG abzusehen wäre (4). Soweit die Voraussetzungen des § 39 Nr.

3 AufenthG hingegen vorliegen, könnte dies Auswirkungen auf das Vorliegen der

allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG (kein

Ausweisungsgrund) haben (5).

1. Ein Anspruch des Antragsstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum

Ehegattennachzug scheitert nicht bereits am Fehlen der besonderen

Erteilungsvoraussetzungen des § 30 Abs. 1 AufenthG. Der Antragsteller erfüllt

insbesondere die Erteilungsvoraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 1 AufenthG; er

kann sich, wie der Antragsgegner zugesteht, mittlerweile auf einfache Art in

deutscher Sprache verständigen (§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG), auch verfügt

seine ukrainische Ehefrau über eine Niederlassungserlaubnis, sodass den

Anforderungen des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 a) AufenthG genügt wird.

2. Nach derzeitiger Sachlage ist weiter davon auszugehen, dass der Antragsteller

die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erfüllt, weil

er in der Lage sein dürfte, den Lebensunterhalt sicherzustellen (§ 2 Abs. 3

AufenthG). Hierzu hat er eine verbindliche, zeitlich nicht befristete

Arbeitsplatzzusage für den Fall einer ihm zu erteilenden Aufenthaltserlaubnis

vorgelegt. Das angegebene Bruttoeinkommen dürfte voraussichtlich genügen, den

Lebensunterhalt zu sichern.

Vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 11. März 2007 2 BvR 2483/06 -, AuAS 2007,

182.

3. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug setzt gemäß § 5

Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 AufenthG weiter voraus, dass der Antragsteller mit dem

für den beabsichtigten Aufenthaltszweck erforderlichen Visum eingereist ist und

die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumsantrag gemacht hat.

Diese Regelungen kommen nur dann nicht zum Tragen, wenn der Ausländer

gemäß §§ 39 bis 41 AufenthV den Aufenthaltstitel nach der Einreise einholen darf.

Ob der Antragsteller, wie mit der Beschwerde vorgetragen wird, berechtigt ist, den

Aufenthaltstitel gemäß § 39 Nr. 3 AufenthV - allein diese Bestimmung kommt in

Betracht - im Bundesgebiet einzuholen, lässt sich im vorliegenden Verfahren

angesichts zahlreicher schwieriger und unterschiedlich beurteilter Rechtsfragen

nicht abschließend klären.

a. Der Senat hat bislang nicht entschieden, ob es für die "Einreise" i.S.v. § 39 Nr. 3

AufenthV auf die Einreise in den Schengen-Raum oder die Einreise ins

Bundesgebiet ankommt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 18 B 1535/07 -,

InfAuslR 2008, 129.

Anlässlich des vorliegenden Falles sieht sich der Senat in Übereinstimmung mit

der ganz überwiegenden Auffassung zu der Festlegung veranlasst, dass sich der

Begriff der "Einreise" nicht auf das Gebiet der gemeinsamen Schengenstaaten,

so aber VG Darmstadt, Beschluss vom 12. März 2008 5 L 168/08 -, juris;

Benassi, InfAuslR 2008, 127,

sondern auf das Bundesgebiet bezieht.

Vgl. Bay. VGH, Beschlüsse vom 18. Mai 2009 - 10 CS 09.853 -, AuAS 2009,

147 und vom 23. Dezember 2008 - 19 CS 08.577, 19 C 08.3068 -, juris; VGH

Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 -, InfAuslR

2008, 444; Nds. OVG, Beschluss vom 28. August 2008 - 13 ME 131/08 -, juris;

Hess. VGH, Beschluss vom 22. September 2008 - 1 B 1628/08 -, InfAuslR

2009, 14; OVG Berlin Brandenburg, Urteil vom 16. Juli 2009 - 2 B 19.08 -,

juris.

Der Wortlaut des § 39 Nr. 3 AufenthV ist als solcher zwar für die Auslegung

unergiebig. Die AufenthV verwendet den Begriff der Einreise überdies

uneinheitlich, so dass allgemeingültige Rückschlüsse ausscheiden. So wird etwa

im Zusammenhang mit der Regelung in § 1 Abs. 2 AufenthV und der Definition des

Begriffs "Kurzaufenthalt" ausdrücklich Bezug genommen auf die Einreise in das

gemeinsame Gebiet der Schengenstaaten. § 39 AufenthV befindet sich aber unter

der Überschrift des 4. Abschnitts "Einholung eines Aufenthaltstitels im

Bundesgebiet", was - ebenso wie die Formulierung in § 39 Satz 1 1. Halbsatz

AufenthV - dafür spricht, dass § 39 Nr. 3 AufenthV die Einreise in das

Bundesgebiet meint. Für dieses Verständnis lässt sich weiter anführen, dass § 39

Nr. 3 AufenthV auf der Ermächtigung des § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG beruht. Dieser

ermächtigt das Bundesministerium des Innern, durch Rechtsverordnung mit

Zustimmung des Bundesrates zu bestimmen, dass der Aufenthaltstitel vor der

Einreise bei der Ausländerbehörde oder nach der Einreise eingeholt werden kann.

Einreise im Sinne des Aufenthaltsgesetzes ist die Einreise in das Bundesgebiet,

wie bereits der Name "Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die

Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG)" zeigt.

Dementsprechend regelt Kapitel 2 die Einreise und den Aufenthalt im

Bundesgebiet und der sich in diesem Kapitel befindende § 5 AufenthG die für die

Einreise in das Bundesgebiet erforderlichen allgemeinen

Erteilungsvoraussetzungen. Als nationale Ausnahmeregelung zur generellen

Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 AufenthG, die in der

Regel die Einreise mit dem für den angestrebten Aufenthaltszweck erforderlichen

Visum (vgl. § 6 AufenthG) und die Eintragung der maßgeblichen Angaben bereits

im Visumsantrag verlangt, sind Rückausnahmen, wie sie in § 39 AufenthV auf

Grund der Ermächtigung in § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ermöglicht werden, nur als

nationale Abweichungen erlaubt, die nach Sinn und Zweck der Vorschrift auf die

nationale Einreise abstellen.

Europarecht zwingt zu keiner abweichenden Beurteilung, denn europarechtlich

wird der Begriff der "Einreise" nicht abschließend definiert als Einreise in den

Schengenraum. Die Verordnung (EG) 539/2001 selbst spricht, wie etwa die

Erwägungsgründe 1 und 12 zeigen, gerade nicht von einer "Einreise" in den

Schengenraum, sondern von einem "Überschreiten der Außengrenzen". Der

Begriff der "Einreise" findet in der Verordnung demgegenüber Verwendung im

Zusammenhang mit einer Einreise in das Hoheitsgebiet der einzelnen

Mitgliedsstaaten (Erwägungsgrund 10, Art. 2). Die Verordnung (EG) 539/2001

regelt überdies allein die Frage der Visumsfreiheit für Kurzaufenthalte bis zu drei

Monaten. Nur soweit ihr Regelungsgehalt reicht, kommt der Verordnung

unmittelbare Geltung zu. Visa für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten sind

danach aber allein nationale Visa, die nach Art. 18 Satz 1 des Schengener

Durchführungsübereinkommens - SDÜ - von den Mitgliedstaaten gemäß ihren

Rechtsvorschriften - naturgemäß für ihr Hoheitsgebiet - erteilt werden (vgl. § 6 Abs.

4 AufenthG).

Die Einreise im Sinne des § 39 Nr. 3 AufenthV ist auch nicht deshalb als Einreise

in den Schengenraum zu verstehen, weil § 39 Nr. 3 2. Alt. AufenthV an den Besitz

eines Schengen-Visums anknüpft, denn der bloße Umstand, dass ein Ausländer

mit einem Schengenvisum innerhalb des Schengenraums einreisen darf und

Reisefreiheit genießt (Art. 19 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 SDÜ), zwingt nicht zu der

Annahme, der nationale Gesetzgeber habe in § 39 Nr. 3 AufenthV die Einreise in

den Schengenraum im Sinn gehabt, zumal die durch das Gemeinschaftsrecht

während eines Kurzaufenthalts gewährte Reisefreiheit im Schengengebiet durch §

39 Nr. 3 AufenthV nicht eingeschränkt wird. Dem Schengen-Visum kommt in

diesem Zusammenhang lediglich insoweit Bedeutung zu, als wegen der bereits

erfolgten Vorabkontrolle die Durchführung eines Visumverfahrens zum Zwecke des

langfristigen Aufenthalts entbehrlich erscheint.

Vgl. BR-Drs. 823/02, S. 183.

Letztlich rechtfertigt auch die Verordnungsbegründung nicht die Annahme, der

Verordnungsgeber habe die Einreise in den Schengenraum gemeint.

Vgl. BT-Drs. 16/5965, S. 240.

In dieser wird ausdrücklich auf die Einreise in das Bundesgebiet und nicht in den

Schengenraum abgestellt, wenn es dort heißt:

"Ein visumspflichtiger Ausländer, der mit einem Schengen-Visum in das

Bundesgebiet mit dem Ziel einreist, zum deutschen Familienangehörigen

nachzuziehen (z. B. Heirat eines Deutschen in Dänemark), ..."

b. Stellt der Verordnungsgeber auf die Einreise in das Bundesgebiet ab, bleiben aber

- weil weder eindeutig anhand des Wortlauts noch nach Sinn und Zweck der

Regelung mittels Rückgriff auf die Verordnungsbegründung bestimmbar folgende

weitere Fragen zu klären:

Auf welche mit dem Schengenvisum erfolgte Einreise in das Bundesgebiet ist

abzustellen? Ist dies stets die erste Einreise mit der Folge, dass eine hier

gegebene - Wiedereinreise nach einem Zwischenaufenthalt in Dänemark und

einer dort erfolgten Heirat unschädlich wäre, oder ist auf die letzte

(Wieder)Einreise abzustellen oder kommt dem Zeitpunkt des Antrages auf

Erteilung der Aufenthaltserlaubnis für die Bestimmung der nach § 39 Nr. 3

AufenthV maßgeblichen Einreise entscheidende Bedeutung zu?

Abstellend auf die letzte Einreise in das Bundesgebiet vor Antragstellung:

Nieders. OVG, Beschluss vom 28. August 2008, a.a.O.; Hess.VGH,

Beschluss vom 22. September 2008, a.a.O. (Leitsatz); OVG Berlin-

Brandenburg, Urteil vom 16. Juli 2009, a.a.O.

Der Wortlaut der Bestimmung gibt auf die vorstehenden Fragen keine eindeutige

Antwort. Nach der Verordnungsbegründung,

BT-Drs. 16/5065, S. 240,

soll die Änderung des § 39 Nr. 3 AufenthV dem Ziel dienen, einer

missbräuchlichen Verwendung eines Schengen-Visums für einen von vornherein

beabsichtigen langfristigen Aufenthalt im Bundesgebiet entgegenzuwirken. Es soll

verhindert werden, dass der Ausländer gezielt unrichtige Angaben macht, um ein

Schengen-Visum zu erhalten, und dennoch in den Genuss des § 39 Nr. 3 AufenthV

kommt. Die Änderung der Formulierung "sofern die Voraussetzungen eines

Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind" in "sofern die

Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der

Einreise (Hervorhebung durch den Senat) entstanden sind" soll klarstellen, dass

die Vergünstigung des § 39 Nr. 3 AufenthV nur dann gilt, "wenn der Anspruch nach

der Einreise entsteht und damit ein von vornherein beabsichtigter Wechsel des

angegebenen Aufenthaltszwecks ausgeschlossen werden kann". Es liegt aber auf

der Hand, dass der Wechsel des Aufenthaltszwecks auch dann von vornherein

beabsichtigt sein kann, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung

eines Aufenthaltstitels bei Beantragung des Schengenvisums noch nicht vorliegen,

nach der Einreise jedoch geschaffen werden sollen. Zwar ist die Annahme des

Verordnungsgebers tendenziell richtig. Ein von vornherein beabsichtigter Wechsel

des Aufenthaltszwecks liegt deutlich näher, wenn die Anspruchsvoraussetzungen

bereits vor der Einreise, insbesondere bereits bei Beantragung des

Schengenvisums erfüllt werden. Allerdings wird sich ein von vornherein

beabsichtigter Wechsel nicht daran festmachen lassen, ob die Heirat nach der

Einreise in Deutschland oder wegen dort vergleichsweise leichterer

Voraussetzungen während eines zwischengeschobenen Kurzaufenthalts im

Ausland (insb. in Dänemark) mit anschließender Wiedereinreise erfolgt. Der

Gesetzeszweck, zu verhindern, dass bei Beantragung des Schengen-Visums

gezielt unrichtige Angaben gemacht werden, wird zudem durch ein Abstellen auf

die erste Einreise ins Bundesgebiet ebenso bzw. ebenso wenig erreicht wie bei

dem Abstellen auf die letzte Einreise vor Beantragung des Aufenthaltstitels, so

dass auch die teleologische Auslegung nicht ohne Weiteres zu einem eindeutigen

Ergebnis führt. Ob der Verordnungsgeber weitergehend die Absicht hatte, generell

die missbräuchliche Nutzung eines Schengenvisums zu verhindern und dies

dadurch sicherstellen wollte, dass die Privilegierung des § 39 Nr. 3 AufenthV nur

für denjenigen gelten sollte, bei dem die Anspruchsvoraussetzungen nach der

Einreise im Bundesgebiet eintreten, kommt weder im Wortlaut (vgl. demgegenüber

die Formulierung in § 39 Nr. 5 AufenthV) noch in der Verordnungsbegründung

hinreichend klar zum Ausdruck.

Wann sind "die Voraussetzungen eines Anspruchs nach der Einreise

entstanden"? Ist dies der Fall, wenn jedenfalls das Ereignis, welches den

Aufenthaltszweck bestimmt (z.B. Heirat, Geburt), nach der Einreise in das

Bundesgebiet eintritt,

so Fehrenbacher, HTK-AuslR/§ 39 AufenthV 04/2009 Nr. 4.3,

oder ist erforderlich, dass sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach der Einreise

in das Bundesgebiet entstehen, worauf der Wortlaut der Vorschrift ("Voraussetzung

e n") hindeuten könnte,

vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 22. September 2008, a.a.O.,

oder verdeutlicht der Gesetzgeber mit dem Abstellen auf die Entstehung der

Anspruchsvoraussetzungen nach der Einreise lediglich, dass die Vergünstigung

nur gilt, wenn d e r A n s p r u c h nach der Einreise entsteht,

vgl. BT-Drs. 16/5065, S. 240,

sodass es auf das letzte, noch fehlende Tatbestandsmerkmal ankäme.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Juli 2008, a.a.O.

Letzteres hätte die unerwünschte Folge, dass für Manipulationen ein weiter Raum

eröffnet würde, weil der Ausländer es, wie gerade das Merkmal der einfachen

deutschen Sprachkenntnisse zeigt, in der Hand hätte, den Eintritt der (letzten)

Voraussetzung bis nach der Einreise hinauszuzögern.

Erfordert § 39 Nr. 3 AufentV in zeitlicher Hinsicht neben der Antragstellung,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. September 2008 - 18 B 943/08 -,

InfAuslR 2009, 74, und vom 21. Dezember 2007, a.a.O.; Hess. VGH,

Beschluss vom 22. September 2008, a.a.O.,

auch den Eintritt der Anspruchsvoraussetzungen während der Geltungsdauer des

Schengen-Visums? Hierauf könnte der Gebrauch des Präsens "ein gültiges

Schengen-Visum ...besitzt" hinweisen.

Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 22. September 2008, a.a.O; OVG

Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. April 2009, a.a.O., juris; Nieders. OVG,

Beschluss vom 27. Juli 2009 - 11 ME 171/09 -, juris; VG Stuttgart, Beschluss

vom 25. Februar 2009 - 8 K 74/09 -, juris.

Dagegen könnte aber sprechen, dass § 39 Nr. 3 AufenthV im Gegensatz zu den

Vorgängerregelungen in § 9 Abs. 2 Nr. 2, 3 DVAuslG, in denen schon nach dem

Wortlaut der Verordnung die Voraussetzungen des Anspruchs noch während des

rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet eingetreten sein mussten, eine

entsprechende zeitliche Einschränkung nicht enthält.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Juli 2008, a.a.O.

Setzt § 39 Nr. 3 AufenthV einen gesetzlichen Anspruch voraus oder findet die

Bestimmung auch im Falle eines Soll-Anspruchs oder einer Ermessenreduzierung

auf Null Anwendung?

Offen gelassen vom VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. April

2008 - 13 S 656/9 -, juris; ebenso OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom

13. August 2009 - 2 M 88/09 -.

Nach der Senatsrechtsprechung,

vgl. Senatsbeschluss vom 21. Dezember 2007, a.a.O.; vgl. auch Bay. VGH,

Beschluss vom 18. Mai 2009,a.a.O.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss

vom 8. Juli 2008, a.a.O.; OVG Bremen, Beschluss vom 26. Juni 2009 - 1 B

552/08 -, juris; a.A: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. April 2009 - 7

B 100037/09 -, juris; Hailbronner, AuslR, Stand Juni 2008, § 5 AufenthG

Rdnr. 54f.,

findet § 39 Nr. 3 AufenthV auch auf den Fall eines von vornherein beabsichtigten

Daueraufenthalts Anwendung. Steht dies einer Bewertung eines Visumverstoßes

als Ausweisungsgrund entgegen?

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2008 - 19 B 871/08 -, juris,

sowie VG Aachen, Beschluss vom 16. Mai 2008 - 8 L 445/07 - zu § 39 Nr. 5

AufenthV; a.A. wohl VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. April

2009, a.a.O.; Bay. VGH, Beschluss vom 18. Mai 2009, a.a.O.

4. Sollten die Voraussetzungen des § 39 Nr. 3 AufenthV nicht vorliegen, verbliebe es

dabei, dass die Einreise mit dem erforderlichen Visum nach § 5 Abs. 2 Satz 1

AufenthG grundsätzlich Voraussetzung für die Erteilung des Aufenthaltstitels wäre.

Hiervon könnte aber nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden, wenn

die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund

besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar ist, das Visumverfahren

nachzuholen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG). Gegenwärtig könnte einiges für das

Vorliegen der Voraussetzungen der 2. Alt. des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG

sprechen. Der Antragsteller macht insoweit eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 GG

geltend, weil die Durchführung eines formellen Visumverfahrens in der Ukraine

ungeachtet der vom Antragsgegner in Aussicht gestellten Vorabzustimmung eine

Trennung von seiner Ehefrau und seinem Kind von - gegenwärtig - unbestimmter

Dauer zur Folge hat. Dem Antragsteller ist aber auf Grund des Kindeswohls, auf

das maßgeblich abzustellen ist, nicht zuzumuten, seine familiären Beziehungen

durch die Ausreise zum Zwecke der Durchführung des Visumverfahrens für

unbestimmte Zeit zu unterbrechen.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Januar 2009 2 BvR 1064/08 -, NVwZ 2009,

387, und 23. Januar 2006 - 2 BvR 1935/05 -, NvWZ 2006, 682.

Offen bleiben kann, ob auch die dem Antragsteller attestierten psychischen

Erkrankungen der Zumutbarkeit der Durchführung eines Visumverfahrens

entgegenstehen könnten. Dass es der Antragsteller in der Hand haben könnte, die

Durchführung des Visumverfahrens verträglich zu gestalten, etwa indem seine

Ehefrau und der Sohn ihn für einen gewissen Zeitraum in die Ukraine begleiten, ist

gegenwärtig nicht ersichtlich.

5. Ob schließlich auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Satz 1

Nr. 2 AufenthG (kein Ausweisungsgrund) gegeben ist, hängt von folgenden

Erwägungen ab:

Sollten die Voraussetzungen des § 39 Nr. 3 AufenthV vorliegen und folgte man der

oben zitierten Auffassung, wonach dann im Hinblick auf einen etwaigen

Visumsverstoß ein Ausweisungsgrund nicht gegeben ist, so läge die allgemeine

Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG ohne Weiteres vor.

Schließt man sich dieser oben zitierten Auffassung hingegen nicht an oder greift §

39 Nr. 3 AufenthV nicht ein, so gilt Folgendes: Der Antragsteller war im Zeitpunkt

seiner Einreise in die Bundesrepublik Deutschland am 2. November 2007 lediglich

im Besitz eines bis zum 1. Februar 2008 gültigen Schengen-Visums für kurzfristige

Aufenthalte im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG, während es für einen

von vornherein beabsichtigten langfristigen Aufenthalt gemäß § 6 Abs. 4 AufenthG

grundsätzlich eines vor der Einreise einzuholenden, dem angestrebten

Aufenthaltszweck entsprechenden nationalen Visums bedurft hätte. Die Umstände

des Falles, insbesondere die Einholung des Visums bei der Spanischen Botschaft,

die unmittelbar nach der Einreise am 22. November 2007 erfolgte Eheschließung

in Dänemark sowie die noch während der Gültigkeit des Schengenvisums am 10.

Januar 2008 erfolgte Vaterschaftsanerkennung für den bereits im Jahre 2006

geborenen Sohn, könnten darauf hindeuten, dass der Antragsteller von vornherein

einen Daueraufenthalt beabsichtigt hat. Diesbezügliche abschließende

tatsächliche Feststellungen lassen sich derzeit indes nicht treffen, weil dem Senat

weder der Visumantrag vorliegt noch der Antragsteller oder seine Ehefrau vom

Antragsgegner zu den näheren Umständen der Eheschließung befragt wurden. Ob

der Antragsteller den Ausweisungsgrund des § 55 Abs. 2 Nr. 1 a) AufenthG erfüllt,

lässt sich überdies auch deswegen nicht abschließend beurteilen, weil nach § 55

Abs. 2 Nr. 1 a) AufenthG erforderlich ist, dass der Antragsteller vor dem

Verwaltungsverfahren, das von den Behörden des Anwenderstaates des

Schengener Durchführungsübereinkommens durchgeführt wurde, auf die

Rechtsfolgen falscher Angaben hingewiesen wurde. Ob dies geschehen ist, ist

ebenfalls mangels vorliegender Unterlagen des Visumverfahrens nicht

festzustellen. Abgesehen davon wäre auch soweit der Ausweisungsgrund des §

55 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. AufenthG i.V.m. §§ 95 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 6 AufenthG

vorliegen sollte - ein Absehen von dieser allgemeinen Erteilungsvoraussetzung

nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG möglich. Die danach erforderliche

Ermessensentscheidung hat der Antragsgegner aber bislang nicht getroffen. Im

Rahmen dieser Ermessensentscheidung dürfte der Antragsteller neben der

Bedeutung des Schutzes des Art. 6 GG,

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 10. Mai 2008 2 BvR 588/08 -, InfAuslR

2008, 347, und vom 23. Januar 2006 - 2 BVR 1935/05 -, NVwZ 2006, 682

wonach Art. 6 GG in Fällen, in denen die bereits bestehende

Lebensgemeinschaft nur in der Bundesrepublik gelebt werden kann,

regelmäßig einwanderungspolitische Belange selbst dann zurückdrängt,

wenn der Ausländer vor der Entstehung der zu schützenden

Lebensgemeinschaft gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen

verstoßen hat,

unter anderem zu berücksichtigen haben, dass die Ehefrau des Antragstellers

aufgrund des Beschlusses der Ministerpräsidentenkonferenz vom 9. Januar 1991 die

Rechtsstellung eines Kontingentflüchtlings entsprechend § 1 des Gesetzes über

Maßnahmen für im Rahmen humanitärer Hilfsaktionen aufgenommene Flüchtlinge

vom 22. Juli 1980 (BGBl. I S. 1057) genießt.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 7. August 2008 19 B 07.1777 - , ZAR

2008, 403; Armbruster HTK/Rechtschutz/2. 03/2009.

II. Lässt sich damit in diesem Eilverfahren das Vorliegen der Erteilungsvoraussetzungen

jedenfalls mit Blick auf § 30 Abs. 1 Satz 1 AufenthG nicht abschließend feststellen und

ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens damit offen, fällt die gemäß § 80 Abs. 5

VwGO vorzunehmende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Ausreise des

Antragstellers mit dessen Interesse an einem weiteren vorläufigen weiteren Verbleib

derzeit zu Gunsten des Antragstellers aus. Die mit dem Erlöschen der

Fortbestandsfiktion nach § 81 Abs. 4 AufenthG und dem Sofortvollzug der

Abschiebungsandrohung einhergehenden Nachteile sind für die Wahrung der auch

vom Antragsgegner nicht in Frage gestellten - tatsächlich gelebten familiären

Lebensgemeinschaft gravierend.

Hat der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes danach Erfolg, so kann

offen bleiben, ob der Antragsteller - was allerdings zweifelhaft ist - nach weiteren

Rechtsgrundlagen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die

Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs.2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar.