Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 02.11.2009
OVG NRW (einreise, antragsteller, schengen, aufenthaltserlaubnis, teleologische auslegung, aufschiebende wirkung, bundesrepublik deutschland, visum, ausweisungsgrund, baden)
Oberverwaltungsgericht NRW, 18 B 1516/08
Datum:
02.11.2009
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
18. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
18 B 1516/08
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Aachen, 8 L 352/08
Schlagworte:
Aufenthaltserlaubnis Ausweisungsgrund Schengen-Visum Einreise
Normen:
AufenthG § 39 Nr. 3; AufenthG § 30 Abs. 1
Leitsätze:
Der Begriff der "Einreise" im Sinne des § 39 Nr. 3 AufenthV bezieht sich
nicht auf das Gebiet der gemeinsamen Schengenstaaten, sondern auf
das Bundesgebiet.
Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der
Streitwertfestsetzung geändert.
Die aufschiebende Wirkung der Klage 8 K 1630/08 gegen den Bescheid
des Antragsgegners vom 27. Juni 2008 wird angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdever-fahren auf 2.500, EUR
festgesetzt.
G r ü n d e :
1
Die Beschwerde ist begründet. Die dargelegten Gründe geben Anlass, den
angefochtenen Beschluss abzuändern (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO). Der Bescheid des
Antragsgegners vom 27. Juni 2008 erweist sich bei der gebotenen summarischen
Überprüfung im Eilverfahren weder als offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich
rechtswidrig (I.). Die von der Einschätzung der Erfolgsaussichten unabhängige
Interessenabwägung fällt gegenwärtig zu Gunsten des Antragstellers aus (II.).
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I. Der Antragsteller beansprucht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum
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Nachzug zu seiner ukrainischen Ehefrau, der im Jahre 2002 im besonderen
Verfahren der Aufnahme jüdischer Emigranten aus der früheren Sowjetunion eine
unbefristete Aufenthaltserlaubnis erteilt wurde, und dem im Jahre 2006 geborenen
Sohn, für den der Antragsteller durch notarielle Urkunde vom 10. Januar 2008 die
Vaterschaft anerkannt hat und der im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 33
AufenthG ist. Ob dem Antragsteller der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung
einer Aufenthaltserlaubnis nach § 30 Abs. 1 AufenthG zusteht, lässt sich im
vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht abschließend
klären.
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Die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 30 Abs. 1 AufenthG für den
Ehegattennachzug liegen vor (1). Auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5
Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (Sicherung des Lebensunterhalts) dürfte erfüllt sein (2). Das
Bestehen des Anspruchs nach § 30 Abs. 1 Satz 1 AufenthG hängt aber weiter im
Wesentlichen von der hier nicht abschließend zu klärenden Frage ab, ob der
Antragsteller abweichend von § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nach § 39 Nr. 3 AufenthV
berechtigt ist, den Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen (3). Sollten die
Voraussetzungen des § 39 Nr. 3 AufenthV nicht vorliegen, so stellte sich die - ebenfalls
offene - Frage, ob von den Anforderungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG gemäß § 5
Abs. 2 Satz 2 AufenthG abzusehen wäre (4). Soweit die Voraussetzungen des § 39 Nr.
3 AufenthG hingegen vorliegen, könnte dies Auswirkungen auf das Vorliegen der
allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG (kein
Ausweisungsgrund) haben (5).
5
1. Ein Anspruch des Antragsstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum
Ehegattennachzug scheitert nicht bereits am Fehlen der besonderen
Erteilungsvoraussetzungen des § 30 Abs. 1 AufenthG. Der Antragsteller erfüllt
insbesondere die Erteilungsvoraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 1 AufenthG; er
kann sich, wie der Antragsgegner zugesteht, mittlerweile auf einfache Art in
deutscher Sprache verständigen (§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG), auch verfügt
seine ukrainische Ehefrau über eine Niederlassungserlaubnis, sodass den
Anforderungen des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 a) AufenthG genügt wird.
6
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2. Nach derzeitiger Sachlage ist weiter davon auszugehen, dass der Antragsteller
die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erfüllt, weil
er in der Lage sein dürfte, den Lebensunterhalt sicherzustellen (§ 2 Abs. 3
AufenthG). Hierzu hat er eine verbindliche, zeitlich nicht befristete
Arbeitsplatzzusage für den Fall einer ihm zu erteilenden Aufenthaltserlaubnis
vorgelegt. Das angegebene Bruttoeinkommen dürfte voraussichtlich genügen, den
Lebensunterhalt zu sichern.
8
9
Vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 11. März 2007 2 BvR 2483/06 -, AuAS 2007,
182.
10
3. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug setzt gemäß § 5
Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 AufenthG weiter voraus, dass der Antragsteller mit dem
für den beabsichtigten Aufenthaltszweck erforderlichen Visum eingereist ist und
die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumsantrag gemacht hat.
Diese Regelungen kommen nur dann nicht zum Tragen, wenn der Ausländer
gemäß §§ 39 bis 41 AufenthV den Aufenthaltstitel nach der Einreise einholen darf.
Ob der Antragsteller, wie mit der Beschwerde vorgetragen wird, berechtigt ist, den
Aufenthaltstitel gemäß § 39 Nr. 3 AufenthV - allein diese Bestimmung kommt in
Betracht - im Bundesgebiet einzuholen, lässt sich im vorliegenden Verfahren
angesichts zahlreicher schwieriger und unterschiedlich beurteilter Rechtsfragen
nicht abschließend klären.
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a. Der Senat hat bislang nicht entschieden, ob es für die "Einreise" i.S.v. § 39 Nr. 3
AufenthV auf die Einreise in den Schengen-Raum oder die Einreise ins
Bundesgebiet ankommt.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 18 B 1535/07 -,
InfAuslR 2008, 129.
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Anlässlich des vorliegenden Falles sieht sich der Senat in Übereinstimmung mit
der ganz überwiegenden Auffassung zu der Festlegung veranlasst, dass sich der
Begriff der "Einreise" nicht auf das Gebiet der gemeinsamen Schengenstaaten,
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so aber VG Darmstadt, Beschluss vom 12. März 2008 5 L 168/08 -, juris;
Benassi, InfAuslR 2008, 127,
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sondern auf das Bundesgebiet bezieht.
18
Vgl. Bay. VGH, Beschlüsse vom 18. Mai 2009 - 10 CS 09.853 -, AuAS 2009,
147 und vom 23. Dezember 2008 - 19 CS 08.577, 19 C 08.3068 -, juris; VGH
Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 -, InfAuslR
2008, 444; Nds. OVG, Beschluss vom 28. August 2008 - 13 ME 131/08 -, juris;
Hess. VGH, Beschluss vom 22. September 2008 - 1 B 1628/08 -, InfAuslR
2009, 14; OVG Berlin Brandenburg, Urteil vom 16. Juli 2009 - 2 B 19.08 -,
juris.
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Der Wortlaut des § 39 Nr. 3 AufenthV ist als solcher zwar für die Auslegung
unergiebig. Die AufenthV verwendet den Begriff der Einreise überdies
uneinheitlich, so dass allgemeingültige Rückschlüsse ausscheiden. So wird etwa
im Zusammenhang mit der Regelung in § 1 Abs. 2 AufenthV und der Definition des
Begriffs "Kurzaufenthalt" ausdrücklich Bezug genommen auf die Einreise in das
gemeinsame Gebiet der Schengenstaaten. § 39 AufenthV befindet sich aber unter
der Überschrift des 4. Abschnitts "Einholung eines Aufenthaltstitels im
Bundesgebiet", was - ebenso wie die Formulierung in § 39 Satz 1 1. Halbsatz
AufenthV - dafür spricht, dass § 39 Nr. 3 AufenthV die Einreise in das
Bundesgebiet meint. Für dieses Verständnis lässt sich weiter anführen, dass § 39
Nr. 3 AufenthV auf der Ermächtigung des § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG beruht. Dieser
ermächtigt das Bundesministerium des Innern, durch Rechtsverordnung mit
Zustimmung des Bundesrates zu bestimmen, dass der Aufenthaltstitel vor der
Einreise bei der Ausländerbehörde oder nach der Einreise eingeholt werden kann.
Einreise im Sinne des Aufenthaltsgesetzes ist die Einreise in das Bundesgebiet,
wie bereits der Name "Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die
Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG)" zeigt.
Dementsprechend regelt Kapitel 2 die Einreise und den Aufenthalt im
Bundesgebiet und der sich in diesem Kapitel befindende § 5 AufenthG die für die
Einreise in das Bundesgebiet erforderlichen allgemeinen
Erteilungsvoraussetzungen. Als nationale Ausnahmeregelung zur generellen
Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 AufenthG, die in der
Regel die Einreise mit dem für den angestrebten Aufenthaltszweck erforderlichen
Visum (vgl. § 6 AufenthG) und die Eintragung der maßgeblichen Angaben bereits
im Visumsantrag verlangt, sind Rückausnahmen, wie sie in § 39 AufenthV auf
Grund der Ermächtigung in § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ermöglicht werden, nur als
nationale Abweichungen erlaubt, die nach Sinn und Zweck der Vorschrift auf die
nationale Einreise abstellen.
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Europarecht zwingt zu keiner abweichenden Beurteilung, denn europarechtlich
wird der Begriff der "Einreise" nicht abschließend definiert als Einreise in den
Schengenraum. Die Verordnung (EG) 539/2001 selbst spricht, wie etwa die
Erwägungsgründe 1 und 12 zeigen, gerade nicht von einer "Einreise" in den
Schengenraum, sondern von einem "Überschreiten der Außengrenzen". Der
Begriff der "Einreise" findet in der Verordnung demgegenüber Verwendung im
Zusammenhang mit einer Einreise in das Hoheitsgebiet der einzelnen
Mitgliedsstaaten (Erwägungsgrund 10, Art. 2). Die Verordnung (EG) 539/2001
regelt überdies allein die Frage der Visumsfreiheit für Kurzaufenthalte bis zu drei
Monaten. Nur soweit ihr Regelungsgehalt reicht, kommt der Verordnung
unmittelbare Geltung zu. Visa für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten sind
danach aber allein nationale Visa, die nach Art. 18 Satz 1 des Schengener
Durchführungsübereinkommens - SDÜ - von den Mitgliedstaaten gemäß ihren
Rechtsvorschriften - naturgemäß für ihr Hoheitsgebiet - erteilt werden (vgl. § 6 Abs.
4 AufenthG).
21
22
Die Einreise im Sinne des § 39 Nr. 3 AufenthV ist auch nicht deshalb als Einreise
in den Schengenraum zu verstehen, weil § 39 Nr. 3 2. Alt. AufenthV an den Besitz
eines Schengen-Visums anknüpft, denn der bloße Umstand, dass ein Ausländer
mit einem Schengenvisum innerhalb des Schengenraums einreisen darf und
23
Reisefreiheit genießt (Art. 19 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 SDÜ), zwingt nicht zu der
Annahme, der nationale Gesetzgeber habe in § 39 Nr. 3 AufenthV die Einreise in
den Schengenraum im Sinn gehabt, zumal die durch das Gemeinschaftsrecht
während eines Kurzaufenthalts gewährte Reisefreiheit im Schengengebiet durch §
39 Nr. 3 AufenthV nicht eingeschränkt wird. Dem Schengen-Visum kommt in
diesem Zusammenhang lediglich insoweit Bedeutung zu, als wegen der bereits
erfolgten Vorabkontrolle die Durchführung eines Visumverfahrens zum Zwecke des
langfristigen Aufenthalts entbehrlich erscheint.
Vgl. BR-Drs. 823/02, S. 183.
24
Letztlich rechtfertigt auch die Verordnungsbegründung nicht die Annahme, der
Verordnungsgeber habe die Einreise in den Schengenraum gemeint.
25
Vgl. BT-Drs. 16/5965, S. 240.
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In dieser wird ausdrücklich auf die Einreise in das Bundesgebiet und nicht in den
Schengenraum abgestellt, wenn es dort heißt:
27
"Ein visumspflichtiger Ausländer, der mit einem Schengen-Visum in das
Bundesgebiet mit dem Ziel einreist, zum deutschen Familienangehörigen
nachzuziehen (z. B. Heirat eines Deutschen in Dänemark), ..."
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b. Stellt der Verordnungsgeber auf die Einreise in das Bundesgebiet ab, bleiben aber
- weil weder eindeutig anhand des Wortlauts noch nach Sinn und Zweck der
Regelung mittels Rückgriff auf die Verordnungsbegründung bestimmbar folgende
weitere Fragen zu klären:
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30
Auf welche mit dem Schengenvisum erfolgte Einreise in das Bundesgebiet ist
abzustellen? Ist dies stets die erste Einreise mit der Folge, dass eine hier
gegebene - Wiedereinreise nach einem Zwischenaufenthalt in Dänemark und
einer dort erfolgten Heirat unschädlich wäre, oder ist auf die letzte
(Wieder)Einreise abzustellen oder kommt dem Zeitpunkt des Antrages auf
Erteilung der Aufenthaltserlaubnis für die Bestimmung der nach § 39 Nr. 3
AufenthV maßgeblichen Einreise entscheidende Bedeutung zu?
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Abstellend auf die letzte Einreise in das Bundesgebiet vor Antragstellung:
Nieders. OVG, Beschluss vom 28. August 2008, a.a.O.; Hess.VGH,
Beschluss vom 22. September 2008, a.a.O. (Leitsatz); OVG Berlin-
Brandenburg, Urteil vom 16. Juli 2009, a.a.O.
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Der Wortlaut der Bestimmung gibt auf die vorstehenden Fragen keine eindeutige
Antwort. Nach der Verordnungsbegründung,
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BT-Drs. 16/5065, S. 240,
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soll die Änderung des § 39 Nr. 3 AufenthV dem Ziel dienen, einer
missbräuchlichen Verwendung eines Schengen-Visums für einen von vornherein
beabsichtigen langfristigen Aufenthalt im Bundesgebiet entgegenzuwirken. Es soll
verhindert werden, dass der Ausländer gezielt unrichtige Angaben macht, um ein
Schengen-Visum zu erhalten, und dennoch in den Genuss des § 39 Nr. 3 AufenthV
kommt. Die Änderung der Formulierung "sofern die Voraussetzungen eines
Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind" in "sofern die
Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der
Einreise (Hervorhebung durch den Senat) entstanden sind" soll klarstellen, dass
die Vergünstigung des § 39 Nr. 3 AufenthV nur dann gilt, "wenn der Anspruch nach
der Einreise entsteht und damit ein von vornherein beabsichtigter Wechsel des
angegebenen Aufenthaltszwecks ausgeschlossen werden kann". Es liegt aber auf
der Hand, dass der Wechsel des Aufenthaltszwecks auch dann von vornherein
beabsichtigt sein kann, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung
eines Aufenthaltstitels bei Beantragung des Schengenvisums noch nicht vorliegen,
nach der Einreise jedoch geschaffen werden sollen. Zwar ist die Annahme des
Verordnungsgebers tendenziell richtig. Ein von vornherein beabsichtigter Wechsel
des Aufenthaltszwecks liegt deutlich näher, wenn die Anspruchsvoraussetzungen
bereits vor der Einreise, insbesondere bereits bei Beantragung des
Schengenvisums erfüllt werden. Allerdings wird sich ein von vornherein
beabsichtigter Wechsel nicht daran festmachen lassen, ob die Heirat nach der
Einreise in Deutschland oder wegen dort vergleichsweise leichterer
Voraussetzungen während eines zwischengeschobenen Kurzaufenthalts im
Ausland (insb. in Dänemark) mit anschließender Wiedereinreise erfolgt. Der
Gesetzeszweck, zu verhindern, dass bei Beantragung des Schengen-Visums
gezielt unrichtige Angaben gemacht werden, wird zudem durch ein Abstellen auf
die erste Einreise ins Bundesgebiet ebenso bzw. ebenso wenig erreicht wie bei
dem Abstellen auf die letzte Einreise vor Beantragung des Aufenthaltstitels, so
dass auch die teleologische Auslegung nicht ohne Weiteres zu einem eindeutigen
Ergebnis führt. Ob der Verordnungsgeber weitergehend die Absicht hatte, generell
die missbräuchliche Nutzung eines Schengenvisums zu verhindern und dies
dadurch sicherstellen wollte, dass die Privilegierung des § 39 Nr. 3 AufenthV nur
für denjenigen gelten sollte, bei dem die Anspruchsvoraussetzungen nach der
Einreise im Bundesgebiet eintreten, kommt weder im Wortlaut (vgl. demgegenüber
die Formulierung in § 39 Nr. 5 AufenthV) noch in der Verordnungsbegründung
hinreichend klar zum Ausdruck.
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Wann sind "die Voraussetzungen eines Anspruchs nach der Einreise
entstanden"? Ist dies der Fall, wenn jedenfalls das Ereignis, welches den
Aufenthaltszweck bestimmt (z.B. Heirat, Geburt), nach der Einreise in das
Bundesgebiet eintritt,
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40
so Fehrenbacher, HTK-AuslR/§ 39 AufenthV 04/2009 Nr. 4.3,
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42
oder ist erforderlich, dass sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach der Einreise
in das Bundesgebiet entstehen, worauf der Wortlaut der Vorschrift ("Voraussetzung
e n") hindeuten könnte,
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vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 22. September 2008, a.a.O.,
44
oder verdeutlicht der Gesetzgeber mit dem Abstellen auf die Entstehung der
Anspruchsvoraussetzungen nach der Einreise lediglich, dass die Vergünstigung
nur gilt, wenn d e r A n s p r u c h nach der Einreise entsteht,
45
vgl. BT-Drs. 16/5065, S. 240,
46
sodass es auf das letzte, noch fehlende Tatbestandsmerkmal ankäme.
47
Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Juli 2008, a.a.O.
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Letzteres hätte die unerwünschte Folge, dass für Manipulationen ein weiter Raum
eröffnet würde, weil der Ausländer es, wie gerade das Merkmal der einfachen
deutschen Sprachkenntnisse zeigt, in der Hand hätte, den Eintritt der (letzten)
Voraussetzung bis nach der Einreise hinauszuzögern.
49
Erfordert § 39 Nr. 3 AufentV in zeitlicher Hinsicht neben der Antragstellung,
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51
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. September 2008 - 18 B 943/08 -,
InfAuslR 2009, 74, und vom 21. Dezember 2007, a.a.O.; Hess. VGH,
Beschluss vom 22. September 2008, a.a.O.,
52
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auch den Eintritt der Anspruchsvoraussetzungen während der Geltungsdauer des
Schengen-Visums? Hierauf könnte der Gebrauch des Präsens "ein gültiges
Schengen-Visum ...besitzt" hinweisen.
54
Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 22. September 2008, a.a.O; OVG
Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. April 2009, a.a.O., juris; Nieders. OVG,
Beschluss vom 27. Juli 2009 - 11 ME 171/09 -, juris; VG Stuttgart, Beschluss
55
vom 25. Februar 2009 - 8 K 74/09 -, juris.
Dagegen könnte aber sprechen, dass § 39 Nr. 3 AufenthV im Gegensatz zu den
Vorgängerregelungen in § 9 Abs. 2 Nr. 2, 3 DVAuslG, in denen schon nach dem
Wortlaut der Verordnung die Voraussetzungen des Anspruchs noch während des
rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet eingetreten sein mussten, eine
entsprechende zeitliche Einschränkung nicht enthält.
56
Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Juli 2008, a.a.O.
57
Setzt § 39 Nr. 3 AufenthV einen gesetzlichen Anspruch voraus oder findet die
Bestimmung auch im Falle eines Soll-Anspruchs oder einer Ermessenreduzierung
auf Null Anwendung?
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59
Offen gelassen vom VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. April
2008 - 13 S 656/9 -, juris; ebenso OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom
13. August 2009 - 2 M 88/09 -.
60
Nach der Senatsrechtsprechung,
61
62
vgl. Senatsbeschluss vom 21. Dezember 2007, a.a.O.; vgl. auch Bay. VGH,
Beschluss vom 18. Mai 2009,a.a.O.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss
vom 8. Juli 2008, a.a.O.; OVG Bremen, Beschluss vom 26. Juni 2009 - 1 B
552/08 -, juris; a.A: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. April 2009 - 7
B 100037/09 -, juris; Hailbronner, AuslR, Stand Juni 2008, § 5 AufenthG
Rdnr. 54f.,
63
findet § 39 Nr. 3 AufenthV auch auf den Fall eines von vornherein beabsichtigten
Daueraufenthalts Anwendung. Steht dies einer Bewertung eines Visumverstoßes
als Ausweisungsgrund entgegen?
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2008 - 19 B 871/08 -, juris,
sowie VG Aachen, Beschluss vom 16. Mai 2008 - 8 L 445/07 - zu § 39 Nr. 5
AufenthV; a.A. wohl VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. April
2009, a.a.O.; Bay. VGH, Beschluss vom 18. Mai 2009, a.a.O.
65
4. Sollten die Voraussetzungen des § 39 Nr. 3 AufenthV nicht vorliegen, verbliebe es
dabei, dass die Einreise mit dem erforderlichen Visum nach § 5 Abs. 2 Satz 1
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AufenthG grundsätzlich Voraussetzung für die Erteilung des Aufenthaltstitels wäre.
Hiervon könnte aber nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden, wenn
die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund
besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar ist, das Visumverfahren
nachzuholen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG). Gegenwärtig könnte einiges für das
Vorliegen der Voraussetzungen der 2. Alt. des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
sprechen. Der Antragsteller macht insoweit eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 GG
geltend, weil die Durchführung eines formellen Visumverfahrens in der Ukraine
ungeachtet der vom Antragsgegner in Aussicht gestellten Vorabzustimmung eine
Trennung von seiner Ehefrau und seinem Kind von - gegenwärtig - unbestimmter
Dauer zur Folge hat. Dem Antragsteller ist aber auf Grund des Kindeswohls, auf
das maßgeblich abzustellen ist, nicht zuzumuten, seine familiären Beziehungen
durch die Ausreise zum Zwecke der Durchführung des Visumverfahrens für
unbestimmte Zeit zu unterbrechen.
67
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Januar 2009 2 BvR 1064/08 -, NVwZ 2009,
387, und 23. Januar 2006 - 2 BvR 1935/05 -, NvWZ 2006, 682.
68
Offen bleiben kann, ob auch die dem Antragsteller attestierten psychischen
Erkrankungen der Zumutbarkeit der Durchführung eines Visumverfahrens
entgegenstehen könnten. Dass es der Antragsteller in der Hand haben könnte, die
Durchführung des Visumverfahrens verträglich zu gestalten, etwa indem seine
Ehefrau und der Sohn ihn für einen gewissen Zeitraum in die Ukraine begleiten, ist
gegenwärtig nicht ersichtlich.
69
5. Ob schließlich auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 AufenthG (kein Ausweisungsgrund) gegeben ist, hängt von folgenden
Erwägungen ab:
70
71
Sollten die Voraussetzungen des § 39 Nr. 3 AufenthV vorliegen und folgte man der
oben zitierten Auffassung, wonach dann im Hinblick auf einen etwaigen
Visumsverstoß ein Ausweisungsgrund nicht gegeben ist, so läge die allgemeine
Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG ohne Weiteres vor.
Schließt man sich dieser oben zitierten Auffassung hingegen nicht an oder greift §
39 Nr. 3 AufenthV nicht ein, so gilt Folgendes: Der Antragsteller war im Zeitpunkt
seiner Einreise in die Bundesrepublik Deutschland am 2. November 2007 lediglich
im Besitz eines bis zum 1. Februar 2008 gültigen Schengen-Visums für kurzfristige
Aufenthalte im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG, während es für einen
von vornherein beabsichtigten langfristigen Aufenthalt gemäß § 6 Abs. 4 AufenthG
grundsätzlich eines vor der Einreise einzuholenden, dem angestrebten
Aufenthaltszweck entsprechenden nationalen Visums bedurft hätte. Die Umstände
des Falles, insbesondere die Einholung des Visums bei der Spanischen Botschaft,
die unmittelbar nach der Einreise am 22. November 2007 erfolgte Eheschließung
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in Dänemark sowie die noch während der Gültigkeit des Schengenvisums am 10.
Januar 2008 erfolgte Vaterschaftsanerkennung für den bereits im Jahre 2006
geborenen Sohn, könnten darauf hindeuten, dass der Antragsteller von vornherein
einen Daueraufenthalt beabsichtigt hat. Diesbezügliche abschließende
tatsächliche Feststellungen lassen sich derzeit indes nicht treffen, weil dem Senat
weder der Visumantrag vorliegt noch der Antragsteller oder seine Ehefrau vom
Antragsgegner zu den näheren Umständen der Eheschließung befragt wurden. Ob
der Antragsteller den Ausweisungsgrund des § 55 Abs. 2 Nr. 1 a) AufenthG erfüllt,
lässt sich überdies auch deswegen nicht abschließend beurteilen, weil nach § 55
Abs. 2 Nr. 1 a) AufenthG erforderlich ist, dass der Antragsteller vor dem
Verwaltungsverfahren, das von den Behörden des Anwenderstaates des
Schengener Durchführungsübereinkommens durchgeführt wurde, auf die
Rechtsfolgen falscher Angaben hingewiesen wurde. Ob dies geschehen ist, ist
ebenfalls mangels vorliegender Unterlagen des Visumverfahrens nicht
festzustellen. Abgesehen davon wäre auch soweit der Ausweisungsgrund des §
55 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. AufenthG i.V.m. §§ 95 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 6 AufenthG
vorliegen sollte - ein Absehen von dieser allgemeinen Erteilungsvoraussetzung
nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG möglich. Die danach erforderliche
Ermessensentscheidung hat der Antragsgegner aber bislang nicht getroffen. Im
Rahmen dieser Ermessensentscheidung dürfte der Antragsteller neben der
Bedeutung des Schutzes des Art. 6 GG,
vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 10. Mai 2008 2 BvR 588/08 -, InfAuslR
2008, 347, und vom 23. Januar 2006 - 2 BVR 1935/05 -, NVwZ 2006, 682
wonach Art. 6 GG in Fällen, in denen die bereits bestehende
Lebensgemeinschaft nur in der Bundesrepublik gelebt werden kann,
regelmäßig einwanderungspolitische Belange selbst dann zurückdrängt,
wenn der Ausländer vor der Entstehung der zu schützenden
Lebensgemeinschaft gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen
verstoßen hat,
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unter anderem zu berücksichtigen haben, dass die Ehefrau des Antragstellers
aufgrund des Beschlusses der Ministerpräsidentenkonferenz vom 9. Januar 1991 die
Rechtsstellung eines Kontingentflüchtlings entsprechend § 1 des Gesetzes über
Maßnahmen für im Rahmen humanitärer Hilfsaktionen aufgenommene Flüchtlinge
vom 22. Juli 1980 (BGBl. I S. 1057) genießt.
74
Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 7. August 2008 19 B 07.1777 - , ZAR
2008, 403; Armbruster HTK/Rechtschutz/2. 03/2009.
75
II. Lässt sich damit in diesem Eilverfahren das Vorliegen der Erteilungsvoraussetzungen
jedenfalls mit Blick auf § 30 Abs. 1 Satz 1 AufenthG nicht abschließend feststellen und
ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens damit offen, fällt die gemäß § 80 Abs. 5
VwGO vorzunehmende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Ausreise des
Antragstellers mit dessen Interesse an einem weiteren vorläufigen weiteren Verbleib
derzeit zu Gunsten des Antragstellers aus. Die mit dem Erlöschen der
Fortbestandsfiktion nach § 81 Abs. 4 AufenthG und dem Sofortvollzug der
Abschiebungsandrohung einhergehenden Nachteile sind für die Wahrung der auch
vom Antragsgegner nicht in Frage gestellten - tatsächlich gelebten familiären
Lebensgemeinschaft gravierend.
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Hat der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes danach Erfolg, so kann
offen bleiben, ob der Antragsteller - was allerdings zweifelhaft ist - nach weiteren
Rechtsgrundlagen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs.2 GKG.
78
Der Beschluss ist unanfechtbar.
79