Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 20.10.2005, 1 B 1388/05

Aktenzeichen: 1 B 1388/05

OVG NRW: angemessene frist, beförderung, rechtsschutz, ausschuss, beamter, gefahr, verwaltung, vergleich, beamtenrecht, billigkeit

Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1388/05

Datum: 20.10.2005

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 1. Senat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 1 B 1388/05

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Köln, 19 L 757/05

Tenor: Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2500,- EUR festgesetzt.

G r ü n d e 1

2Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg. Die bis zum Ablauf der einmonatigen Beschwerdebegründungsfrist 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) gegen den angefochtenen Beschluss vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen nicht die Abänderung dieser Entscheidung.

1. Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäßen Antrag des Antragstellers, 3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Beigeladenen nach Besoldungsgruppe A 15 zu befördern, solange nicht über seinen, des Antragstellers, Widerspruch gegen seine Nichtberücksichtigung bei der Beförderungsentscheidung bestandskräftig entschieden ist,

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im Wesentlichen mit folgender Begründung abgelehnt: Zwar sei das Beförderungsverfahren nicht fehlerfrei begonnen worden, weil die Eignung des Antragstellers (zunächst) nicht auf der Grundlage einer aktuellen dienstlichen Beurteilung ermittelt worden sei. Dieser Fehler sei jedoch vor der maßgeblichen Entscheidung des Landschaftsausschusses, der entgegen der ursprünglichen Ankündigung des Antragsgegners in seiner Sitzung vom 13. Mai 2005 noch keinen Beschluss zu der streitgegenständlichen Beförderung gefasst habe, geheilt worden. Der 4

Antragsteller sei unter dem 11. Mai 2005 beurteilt worden; die Besprechung dieser Beurteilung sei am 24. Mai 2005 erfolgt. Auf Grundlage dieser Beurteilung sowie der Beurteilung des Beigeladenen vom 10. Februar 2005 sei der Antragsgegner zu Recht von einem Eignungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller ausgegangen. Ersterer habe nicht nur eine wesentlich bessere Gesamtnote erhalten, sondern sei auch bezüglich seines Führungsverhaltens - einer Eigenschaft, dem der Antragsgegner besonderes Gewicht beigemessen habe - wesentlich besser beurteilt worden als der Antragsteller. Dass diese Beurteilungen fehlerhaft seien, sei nicht ersichtlich. Die Tatsache, dass die Beurteilung des Antragstellers erst erstellt worden sei, nachdem der zugunsten des Beigeladenen erfolgte Beförderungsvorschlag bekannt geworden sei, spreche nicht zwingend für eine zielgerichtete, auf die Rechtfertigung dieses Vorschlags ausgerichtete Beurteilung. Die hohen Anforderungen, die in Fällen dieser Art an die Plausibilisierung des Beurteilungsergebnisses zu stellen seien, habe der Antragsgegner im vorliegenden Fall erfüllt.

62. In seiner am 29. August 2005, einem Montag, eingegangenen Beschwerdebegründungsschrift rügt der Antragsteller zunächst, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, der Verstoß gegen seinen Bewerbungsverfahrensanspruch sei geheilt worden. Aus diesem Anspruch folge u.a., dass den Gremien, die über eine Beförderung zu entscheiden hätten, eine vollständige Entscheidungsgrundlage unterbreitet werden müsse. Dies sei in seinem Fall unterblieben, da der Beigeladene als einziger für die Beförderung in Betracht kommender Kandidat präsentiert worden sei. Zum anderen sei er zu dem Zeitpunkt, als sich der Ausschuss für die S. Heilpädagogischen Heime (22. April 2005) und der Ausschuss für Personal und allgemeine Verwaltung (9. Mai 2005) mit der Angelegenheit befasst hätten, noch nicht einmal beurteilt gewesen. Diese Fehler hätten - wenn überhaupt - allein dadurch geheilt werden können, dass diese Ausschüsse nochmals beteiligt worden wären. Nachdem die Personalentscheidung gefallen sei, könnten solche Fehler jedenfalls nicht mehr geheilt werden. Zu beanstanden sei außerdem, dass er erst beurteilt worden sei, nachdem der Antragsgegner den Beigeladenen zur Beförderung vorgeschlagen habe. Durch diese Vorgehensweise hätten die Beurteiler unter Druck gestanden, den Beförderungsvorschlag durch entsprechende Abfassung ihrer Beurteilung nachträglich zu rechtfertigen. Dies müsse durch die Einhaltung der Verfahrensvorschriften, nach denen erst zu beurteilen und dann zu befördern sei, vermieden werden. Allein aufgrund der mit diesem Verfahrensfehler verbundenen Missbrauchsgefahr sei seine Beurteilung vom 11. Mai 2005 rechtswidrig. Die angefochtene Beförderungsentscheidung sei ferner auch deswegen rechtswidrig, weil es an einer einheitlichen Beurteilungsgrundlage fehle. Seine eigene Beurteilung sowie die des Beigeladenen bezögen sich nämlich auf deutlich unterschiedliche Zeiträume.

73. Dieses Vorbringen vermag keine durchgreifenden Zweifel an dem Ergebnis der erstinstanzlichen Entscheidung zu begründen.

8In Fällen der Beförderungskonkurrenz hat der im Auswahlverfahren unterlegene Beamte einen Anordnungsanspruch, wenn dies zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geboten ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch enthält vor allem das Recht, dass der Dienstherr bei konkurrierenden Bewerbungen die Auswahl unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorzunehmen hat. Dieser Anspruch ist grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene

Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Bleibt dem unterlegenen Bewerber nämlich der erstrebte Eilrechtsschutz versagt, so kann die fragliche Stelle in aller Regel daraufhin sofort besetzt werden und kommt etwaiger Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren grundsätzlich zu spät. Dies bedingt zugleich, dass die Gerichte im so genannten beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten sind, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Infolge dessen genügt es, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen, in diesen Fällen nicht, das Bestehen des Anordnungsanspruchs nur einer "summarischen" Prüfung zu unterziehen. Vielmehr ist (erforderlichenfalls) unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs über die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu entscheiden.

9Vgl. dazu BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370.

10Hiernach ist ein Anordnungsanspruch in Fällen der vorliegenden Art dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.

11Vgl. insbesondere zu Letzterem auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, a.a.O.; Senatsbeschluss vom 11. Mai 2005 - 1 B 301/05 -, S. 7 des amtlichen Umdrucks.

12Vorliegend ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers - ausgehend von den im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Rügen und unter Beachtung der erwähnten für die Prüfungsdichte anzulegenden Maßstäbe - nicht verletzt.

13a) Ob der Antragsteller - so die Behauptung des Antragsgegners, für die sich allerdings in den vorliegenden Unterlagen kein schriftlicher Hinweis findet - von Anfang an in das Auswahlverfahren einbezogen war, bedarf keiner weiteren Aufklärung. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, so würde sich daraus keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers ergeben. Dasselbe gilt bezüglich der Rüge, er sei erst am 11. Mai 2005 beurteilt worden. Aufgrund einer telefonischen Nachfrage beim Antragsgegner - der Inhalt dieses Telefonats wurde allen Beteiligten in Form eines schriftlichen Vermerks bekannt gegeben - steht zur Überzeugung des Senats fest, dass - entgegen der Annahme des Antragstellers im Schriftsatz vom 29. August 2005 („bei der eigentlichen Auswahlentscheidung" wurde „der Antragsteller .... überhaupt nicht mit betrachtet") eine endgültige Entscheidung bezüglich der streitgegenständlichen Beförderung noch nicht getroffen wurde. Die ursprünglich für den 13. Mai 2005 vorgesehene Beschlussfassung durch den Landschaftsausschuss, der gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2 der Zuständigkeits- und Verfahrensordnung des Landschaftsverbandes S1. zur Entscheidung über die streitgegenständliche Beförderung zuständig ist, ist nicht erfolgt, da die Sache vorher von der Tagesordnung

genommen wurde. Seitdem hat sich der Landschaftsausschuss nicht mit der Sache befasst, da der Antragsgegner zunächst den Ausgang des vorliegenden Verfahrens abwarten will.

14Damit besteht die Möglichkeit, alle für eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung erforderlichen (Verfahrens-)Schritte vor einer Befassung des Landschaftsausschusses (nochmals) vorzunehmen. Bezüglich der Einbeziehung des Antragstellers in das Auswahlverfahren und der Erstellung einer Beurteilung für ihn als Grundlage für den vorzunehmenden Eignungsvergleich ist dies bereits geschehen. Es sind auch keine Hindernisse dafür ersichtlich, dass der Antragsgegner die streitgegenständliche Personalangelegenheit erneut dem Ausschuss für die S. Heilpädagogischen Heime sowie dem Ausschuss für Personal und allgemeine Verwaltung vorlegt, diesen Gremien sowie dem Landschaftsausschuss alle für ihre Entscheidung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung stellt,

15vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 9. November 2001 - 1 B 1146/01 -, NVwZ-RR 2001, 291,

16sowie alle weiteren ggf. erforderlichen (verfahrensrechtlichen) Schritte nachholt bzw. erstmalig vornimmt. Sollte es hierbei (erneut) zu (Verfahrens-)Fehlern kommen, stünde dem Antragsteller die Möglichkeit offen, (erneut) einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass der Dienstherr verpflichtet ist, sämtlichen abgelehnten Bewerbern um eine Beförderungsstelle das Auswahlergebnis mitzuteilen und vor der Ernennung des Konkurrenten eine angemessene Frist abzuwarten, um den abgelehnten Bewerbern die Möglichkeit einzuräumen, einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen.

17Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990, 501; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage 2005, Rn. 76.

18b) Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist seine Beurteilung vom 11. Mai 2005 nicht allein deswegen fehlerhaft, weil sie erst erstellt wurde, nachdem der Antragsgegner den Beigeladenen zur Beförderung vorgeschlagen hatte. Allein die mit diesem zeitlichen Ablauf verbundene rein abstrakte Gefahr eines Missbrauchs des Instruments der dienstlichen Beurteilung zu dem Zweck, einen bereits vorliegenden Beförderungsvorschlag auf jeden Fall, d.h. auch unter Inkaufnahme einer ungerechtfertigten Bevorzugung des vorausgewählten Bewerbers, nachträglich zu rechtfertigen, vermag im konkreten Fall nicht die Feststellung zu tragen, der nicht ausgewählte Bewerber sei tatsächlich unter Wert beurteilt worden. Zwar können Fälle, in denen Beurteilungen bewusst „gesteuert" werden, um weniger qualifizierte Bewerber befördern zu können, nicht von vornherein gänzlich ausgeschlossen werden. Hierbei dürfte es sich aber eher um Ausnahmefälle handeln. Dies gilt erst recht für den Fall, dass die Beurteilung nicht von einer Person, sondern - wie im vorliegenden Fall - durch einen Erst- und einen Zweitbeurteiler gemeinsam zu erstellen ist. Dementsprechend kann auch im vorliegenden Fall nicht allein aufgrund der vorerwähnten abstrakten Missbrauchsgefahr darauf geschlossen werden, dass sich diese Gefahr tatsächlich realisiert hat. Vielmehr bedarf es jeweils konkreter Anhaltspunkte, um feststellen zu können, dass ein Beamter tatsächlich (bewusst) zu schlecht beurteilt wurde. Mithin hätte es - gewissermaßen als Grundvoraussetzung - eines substantiierten Vortrags des Antragstellers bedurft, in welchen Punkten (Einzelmerkmale, Gesamtnote) er sich mit welcher Begründung nicht sachgerecht beurteilt fühlt. Darüber hinaus hätte der

Antragsteller konkrete Tatsachen benennen müssen, die darauf schließen lassen, dass Erst- und Zweitbeurteiler ihn entsprechend seiner Behauptung bewusst zu schlecht beurteilt hätten. An einem solchen Vortrag fehlt es bereits, ebenso aber auch an sonstigen aktenkundigen Anhaltspunkten, auf welche der Senat die Feststellung stützen könnte, dass der Antragsteller von seinen Vorgesetzten bewusst (bzw. überhaupt) zu schlecht beurteilt wurde. Weitere Fehler seiner Beurteilung hat er nicht - jedenfalls nicht fristgemäß (s.u. 4.) - gerügt.

19Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen auch dann nicht zu beanstanden wäre, wenn der Antragsteller ebenfalls mit der Höchstnote beurteilt worden wäre. Denn der Antragsgegner hat seine Entscheidung ergänzend auf das bessere Führungsverhalten des Beigeladenen gestützt. Dies ist - insbesondere angesichts der bevorstehenden organisatorischen Umstrukturierung der S. Heilpädagogischen Heime - ein nicht zu beanstandendes Auswahlkriterium, insbesondere auch bei nach der Gesamtnote gleich beurteilten Bewerbern. Dass der Antragsteller gerade in Bezug auf dieses Einzelmerkmal zu schlecht beurteilt wurde, hat er weder substantiiert vorgetragen noch ist dies sonst ersichtlich.

20c) Ein Anordnungsanspruch ergibt sich auch nicht daraus, dass die jeweils letzten Beurteilungen des Antragstellers (20. Dezember 1997 bis 1. April 2005) und des Beigeladenen (12. Juli 2003 bis 18. Januar 2005) unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume umfassen. Zwar ist die (möglichst zu gewährleistende) Einheitlichkeit der Beurteilungszeiträume, die allerdings bei fehlenden Regelbeurteilungen zwangsläufig auf Schwierigkeiten stößt, grundsätzlich von erheblicher Bedeutung für die Vergleichbarkeit der Beurteilungen selbst und damit i.d.R. zugleich auch für den Vergleich der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG). Auch insoweit gilt aber, dass nicht aus jedem etwaigen Rechtsverstoß des Antragsgegners ein Anordnungsanspruch zugunsten des Antragstellers folgt. Hierfür beachtlich sind vielmehr allein solche Rechtsverstöße, aufgrund deren der Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt ist. Unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume führen nicht zwangsläufig und in jedem Falle zu einer Verletzung dieses Anspruchs, beispielsweise dann nicht, wenn aufgrund weiterer vorliegender Erkenntnisgrundlagen ein Bewerbervergleich nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG für einen im Kern übereinstimmenden Zeitraum ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines der Betroffenen möglich ist.

Vgl. dazu auch Beschluss des Senats vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 -. 21

22Vorliegend fehlt es in diesem Zusammenhang schon an jeglichem substantiierten Vortrag des Antragstellers, inwieweit sich die unterschiedlich langen Beurteilungszeiträume für ihn in bezug auf seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 23 Abs. 6, § 7 LBG NRW nachteilig ausgewirkt haben sollen. Ein solcher Nachteil wäre z.B. dann plausibel dargelegt, wenn für den Bewerber mit dem kürzeren Beurteilungszeitraum (hier: den Beigeladenen) ein deutlicher Leistungssprung im Vergleich zur vorhergehenden Beurteilung zu verzeichnen wäre. Dies ließe den Rückschluss zu, dass die Beurteilung möglicherweise anders ausgefallen wäre, wenn sie sich auch für diesen Bewerber auf einen längeren Zeitraum erstreckt hätte. So liegt der Fall indes hier nicht, da der Beigeladene in seiner vorhergehenden Beurteilung vom 14. Juli 2003 ebenfalls mit der Höchstnote „übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße" beurteilt worden war. Umgekehrt kann sich für den Bewerber mit dem längeren

Beurteilungszeitraum (hier: der Antragsteller) ein Nachteil aus der Länge des beurteilten Zeitraums dann ergeben, wenn sich dessen Leistungen in letzter Zeit wesentlich verbessert haben. Dass dies im Falle des Antragstellers so war, hat dieser jedoch weder vorgetragen noch ist dies sonst ersichtlich. Vielmehr weist das nachfolgend unter 4. behandelte Vorbringen (die Frage seiner Verwertbarkeit hier einmal ausgeklammert) eher in die entgegengesetzte Richtung.

234. Mit am 7. September 2005 eingegangenen Schriftsatz hat der Antragsteller ergänzend vorgetragen, für den Zeitraum vom 20. April 1997 (gemeint ist wohl der 20. Dezember 1997) bis zum 16. September 1999 lägen für ihn zwei verschiedene Beurteilungsergebnisse vor, da seine Leistungen für diesen Zeitraum bereits am 16. September 1999 einmal beurteilt worden seien (und zwar mit „sehr gut"). Dieses Vorbringen kann schon deswegen nicht zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung führen, weil es erst nach Ablauf der einmonatigen Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO erfolgt ist. Diese Frist ist infolge der am 29. Juli 2005 erfolgten Zustellung der angefochtenen Entscheidung am 29. August 2005 abgelaufen. Das Vorbringen im am 7. September 2005 eingegangenen Schriftsatz dient auch nicht der Vertiefung bereits vorgebrachter Argumente, sondern enthält neue, vorher nicht vorgebrachte Gesichtspunkte, sodass es unberücksichtigt bleiben muss.

24Zur Nichtberücksichtigung verspäteten Beschwerdevorbringens vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. März 2002 - 7 B 315/02 -, NVwZ 2002, 1390; OVG Mecklenburg- Vorpommern, Beschluss vom 2. September 2002 - 2 M 39/02 -, NVwZ-RR 2003, 318; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 31. Oktober 2002 - 1 Bs 135/02 -, juris.

25Im Übrigen fehlt es auch bezüglich des verfristeten Vorbringens an jeglicher Darlegung, inwiefern der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch den gerügten Fehler verletzt sein könnte. Es ist schon fraglich, ob es überhaupt einen Rechtsverstoß darstellt, wenn eine Anlassbeurteilung sich auf einen Zeitraum erstreckt, der bereits Gegenstand einer früheren Anlassbeurteilung war. Ein allgemeiner Grundsatz, wonach sich eine Beurteilung nicht auf einen Zeitraum erstrecken darf, der schon durch eine frühere Beurteilung erfasst wird, besteht jedenfalls nicht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41/00 -, ZBR 2002, 211. 26

27Diese Frage bedarf jedoch keiner weiteren Vertiefung, da der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers auch dann nicht verletzt wäre, wenn man zu seinen Gunsten unterstellt, dass die Einbeziehung des Zeitraums vom 20. Dezember 1997 bis zum 16. September 1999 in die Beurteilung vom 11. Mai 2005 einen Rechtsverstoß darstellt: Der Antragsteller hat ungeachtet der Tatsache, dass zwischenzeitlich neue Beurteilungsrichtlinien erlassen wurden, in der formlosen Beurteilung vom 16. September 1999 eine bessere Gesamtnote („sehr gut") erhalten als in der Beurteilung vom 11. Mai 2005 („entspricht voll den Anforderungen"). Fließt ein Zeitraum (hier: eindreiviertel Jahre), für den ein Beamter in einer früheren Anlassbeurteilung mit einer besseren Note beurteilt wurde, in eine einen wesentlich längeren Zeitraum erfassende Anlassbeurteilung ein, so kann sich dies allenfalls zu seinen Gunsten auswirken. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die sich überschneidenden Beurteilungszeiträume den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt haben sollen.

28Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, entspricht nicht der Billigkeit, weil der Beigeladene - er hat im Beschwerdeverfahren (ebenfalls) keinen Antrag gestellt - sich seinerseits keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar. 29

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