Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 9 A 3055/08

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Oberverwaltungsgericht NRW, 9 A 3055/08

Datum:

20.01.2010

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

9. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

9 A 3055/08

Tenor:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf

die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des

vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte

Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt die Kläranlage B. . Mit Erlaubnisbescheid vom 9. September

2003 genehmigte die Bezirksregierung N. die Einleitung von geklärtem Abwasser

aus dieser Kläranlage in das Gewässer P. II. Auf der Kläranlage befindet sich eine

Regenwasserbehandlungsanlage. Wegen hoher Zuflüsse aus der Kanalisation kam es

am 8. Mai 2004 und 18. Juli 2004 zu Abschlägen von ungeklärtem Schmutzwasser in

die Regenwasserbehandlungs-anlage. Das Abwasser aus dieser Anlage floss in den

aus der Kläranlage fließenden Abwasserstrom. Der Zufluss dieses Abwassers erfolgte

im Anschluss an die Probenahmestelle, an der die Überwachung der Einleitung von

Abwasser aus der Kläranlage durchgeführt wurde.

Mit Festsetzungsbescheid vom 25. Oktober 2005 setzte der Funktionsvorgänger der

Beklagten, das Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen (im Folgenden für beide: die

Beklagte), für das Veranlagungsjahr 2004 für den Parameter CSB unter Ermäßigung

nach § 9 Abs. 5 AbwAG einen Abgabebetrag von 98.056,20 Euro, für den Parameter

Pges einen Abgabebetrag von 74.755,28 Euro und für den Parameter Stickstoff unter

Ermäßigung nach § 9 Abs. 5 AbwAG einen Abgabebetrag von 54.254,90 Euro,

insgesamt eine Abwasserabgabe in Höhe von 227.066,38 Euro fest. Mit

Änderungsbescheid vom 17. August 2006 wurde unter Anwendung des vollen

Abgabesatzes für den Parameter CSB der Abgabebetrag auf 196.057,62 Euro und für

Stickstoff auf 108.479,49 Euro erhöht und insgesamt ein Nachforderungsbetrag in Höhe

von 152.226,01 Euro festgesetzt.

Den rechtzeitig eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid

vom 12. März 2007 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Voraussetzungen für die

Reduzierung des Abgabesatzes nach § 9 Abs. 5 AbwAG seien nicht erfüllt. Die

Abwasserabgabe sei daher im Änderungsbescheid für die Parameter oxidierbare Stoffe

(CSB) und Stickstoff ohne Reduzierung des Abgabesatzes berechnet und der

Differenzbetrag zum ursprünglichen Festsetzungsbetrag nachveranlagt worden.

Die Klägerin hat rechtzeitig Klage erhoben. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die

Voraussetzungen für die Reduzierung des Abgabesatzes seien erfüllt. Der Inhalt des ihr

erteilten Erlaubnisbescheides entspreche mindestens den Anforderungen nach § 7a

WHG. Die dort festgesetzten Überwachungswerte für CSB und Stickstoff unterschritten

sogar die entsprechenden Anforderungen. Es handele sich bei der von der Beklagten

angeführten Regel, dass Abwasser vollständig biologisch zu behandeln sei, um eine

Regelung für den Bau und Betrieb von Abwasserbehandlungsanlagen im Sinne von

§ 18b WHG. Die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik bzw. des

Standes der Technik sei durch die Festsetzung parameterbezogener Grenzwerte im

Einleitungsbescheid vom 9. September 2003 ausgedrückt. Diese seien im

Veranlagungsjahr 2004 eingehalten worden. Es komme für die Einhaltung der

Anforderungen nach § 7a WHG allein darauf an, nicht hingegen auf die Einhaltung

eines bestimmten abwassertechnischen Verfahrens.

Die Klägerin hat beantragt,

den Änderungsbescheid des Landesumweltamtes Nordrhein-Westfalen

vom 17. August 2006 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom

12. März 2007 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Klägerin stehe eine Ermäßigung des

Abgabesatzes nicht zu. Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 5 AbwAG seien nicht erfüllt.

Es erfolge ein Abschlag von ungereinigtem, klärpflichtigem Schmutzwasser in ein

Gewässer. Es widerspreche Sinn und Zweck der Ermäßigungsvorschrift, wenn diese

greife, obwohl eine regelgerechte Reinigung eines Teils des Abwassers nicht stattfinde.

Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Eine

Ermäßigung des Abgabesatzes komme nicht in Betracht. Zwar dürften die

Voraussetzungen des § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AbwAG erfüllt sein; die Voraussetzungen

der Nr. 2 der Vorschrift seien jedoch nicht erfüllt. Die Einleitung habe im

Veranlagungsjahr 2004 nicht insgesamt dem Stand der Technik im Sinne von § 7a

Abs. 1 Satz 1 WHG entsprochen. Zwar verlange § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AbwAG

ausdrücklich nur die Einhaltung der von der Bundesregierung mit Zustimmung des

Bundesrates festgelegten Anforderungen nach § 7a WHG, mithin der

Abwasserverordnung. Ein Verstoß hiergegen lasse sich nicht feststellen, wie die

Ergebnisse der amtlichen Untersuchung des Hauptstromes belegen würden. Jedoch sei

in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt, dass das eigentliche

Tatbestandsmerkmal, an welches § 9 Abs. 5 Satz 1 AbwAG die Abgabesatzermäßigung

knüpfe, die Einhaltung des Standes der Technik sei. Die Einhaltung des Standes der

Technik werde durch die Rechtsverordnung nach § 7a Abs. 1 WHG lediglich

konkretisiert, dagegen nicht abschließend behandelt. Die Einhaltung des Standes der

Technik nur im Hinblick auf den Hauptstrom genüge nicht.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen

Berufung vor, der Wortlaut des § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AbwAG nehme nur auf die

Anforderungen der Abwasserverordnung und nicht auch weitergehend und generell auf

den Stand der Technik im Sinne von § 7a WHG Bezug. Insoweit verbiete sich nach dem

für das Abwasserabgabengesetz im Besonderen sowie für das Abgabenrecht im

Allgemeinen maßgeblichen Wortlaut einer Vorschrift eine erweiternde oder analoge

Anwendung auf andere Sachverhalte. Dies entspreche dem Sinn und Zweck der

Verweisung in § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AbwAG auf die Anforderungen der

Abwasserverordnung. Für den Abwassereinleiter erkennbar und bestimmbar sollten die

Anforderungen durch Rechtsverordnung konkret festgelegt sein, unter welchen

Voraussetzungen er eine Ermäßigung des Abgabesatzes erhalte. Auf der anderen Seite

bedeute dieser Verweis für die Beklagte, die Voraussetzungen für die Ermäßigung des

Abgabesatzes nachvollziehbar und mit einfachen Mitteln überprüfen zu können. Sie

solle für den Regelfall, nämlich der Festlegung der Anforderungen durch die

Abwasserverordnung mit ihren Anhängen, der Mühe enthoben werden, in jedem

einzelnen Veranlagungsfall den Stand der Technik ermitteln und prüfen zu müssen.

Auch die Systematik von § 9 Abs. 5 Satz 1 und 2 AbwAG spreche gegen die zusätzliche

Heranziehung des allgemeinen Standes der Technik bei Satz 1 der Vorschrift. Der

Gesetzgeber habe dort für den Regelfall, dass die Anforderungen durch die

Abwasserverordnung festgelegt seien, nur auf diese Anforderungen verwiesen. Seien

die Anforderungen dagegen nicht durch die Abwasserverordnung festgelegt, verweise

der Gesetzgeber in § 9 Abs. 5 Satz 2 AbwAG auf die entsprechende Anwendung von

Satz 1. Nur in diesem Fall sei der Stand der Technik zu ermitteln. Das Verhältnis der

Anforderungen nach der Abwasserverordnung und der Anforderungen nach dem Stand

der Technik sei damit für § 9 Abs. 5 AbwAG alternativ. Überdies habe die

Abwasserverordnung als Rechtsverordnung gegenüber einer allgemeinen

Verwaltungsvorschrift erst recht eine Bindungs- oder zumindest Vermutungswirkung

dafür, dass der Inhalt der Abwasserverordnung mit dem Anhang 1 dem Stand der

Technik entspreche. Außerhalb der Abwasserverordnung seien grundsätzlich keine

zusätzlichen allgemeinen Regeln nach dem Stand der Technik nach § 7a WHG zu

beachten. Selbst wenn entgegen den obigen Ausführungen unterstellt werde, dass über

die Abwasserverordnung hinaus für die Beurteilung der Ermäßigungsvoraussetzungen

nach § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AbwAG der Stand der Technik heranzuziehen sei, wäre

eine solche Regel der Technik nach § 7a WHG nicht verletzt. Aus der angefochtenen

Entscheidung gehe schon nicht hervor, welche konkrete technische Regel im Sinne von

§ 7a WHG verletzt worden sein solle. Zudem sei nicht erkennbar, ob der in Rede

stehende Abschlag im Hinblick auf den Stand der Technik nach § 7a WHG oder unter

dem Gesichtspunkt der Regeln der Technik für Errichtung und Betrieb von

Abwasseranlagen im Sinne von § 18b Abs. 1 Satz 2 WHG gewürdigt worden sei.

Vorliegend habe es sich um eine allgemein anerkannte Regel der Technik im Sinne von

§ 18b Abs. 1 Satz 2 WHG gehandelt. Die Beklagte selbst habe auf das ATV Arbeitsblatt

A 128 "Richtlinie für die Bemessung und Gestaltung von Regenentlastungen in

Mischwasserkanälen" verwiesen. Der Gesetzgeber habe die Anreizwirkung der

Abwasserabgabe nicht auch auf die Regeln der Technik im Sinne von § 18b WHG

erstreckt. Die Anreizwirkung der Abwasserabgabe ziele damit auch nicht auf

dahingehende Anforderungen an die Errichtung und den Betrieb von Kläranlagen.

Damit habe der Gesetzgeber die Schaffung von Ausgleichsbecken oder

Zuführungsanlagen nicht durch eine Ermäßigung des Abgabesatzes fördern wollen.

Vielmehr gehe er davon aus, dass dies eine Frage des wasserbehördlichen Vollzugs

und möglicherweise auch der Verrechnung nach § 10 Abs. 4 AbwAG sei.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt unter Verteidigung des angefochtenen Urteils ergänzend vor, für die

Gewährung der Abgabesatzreduzierung sei die Einhaltung des Standes der Technik

maßgeblich. Sie habe darauf hingewiesen, dass der auf der Kläranlage vorhandene

Abschlag noch nicht einmal den allgemein anerkannten Regeln der Technik

entspreche. Der Klägerin sei es hinsichtlich des Teilstroms aus der

Regenwasserbehandlungsanlage aufgrund der baulichen Ausgestaltung im

streitgegenständlichen Veranlagungsjahr unmöglich gewesen, die Anforderungen an

den Stand der Technik einzuhalten. Eine Abgabesatzermäßigung würde dem Sinn und

Zweck der Ermäßigungsvorschrift zuwiderlaufen. Bei § 9 Abs. 5 AbwAG handele es sich

um eine Privilegierungsregelung; diese sei eng auszulegen. Sinn und Zweck sei es, die

Erreichung besserer Reinigungsleistungen mit entsprechenden Abgabeminderungen zu

honorieren und damit die Einleiter zu Investitionen zu motivieren. Dieser Zweck würde

verfehlt, wenn der Einleiter ohne eigene Anstrengung eine Ermäßigung erhielte. Die

Anreizfunktion würde sich dadurch in einen bloßen Mitnahmeeffekt verwandeln.

Die durch das Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung – 8 C 30.06 –

aufgestellten Grundsätze ließen sich auf den vorliegenden Fall anwenden. Zwar fänden

sich in Anhang 1 zur AbwV in Überwachungswerten ausgedrückte

Mindestanforderungen hinsichtlich der in kommunalen Kläranlagen regelmäßig

auftretenden Parameter. Dieser Anhang erfasse jedoch nicht den vorliegenden Fall, in

dem ein Teilstrom der Abwassereinleitung ungereinigt eingeleitet werde. Dieser Fall sei

demjenigen vergleichbar, in denen keine Mindestanforderungen vorlägen, sodass

gemäß der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf das allgemeine Prüfkriterium für die

Abgabesatzermäßigung – die Einhaltung des Standes der Technik – abzustellen sei.

Mindeststandard bei kommunalen Kläranlagen sei eine biologische Behandlung des

gesamten eingeleiteten Abwassers. Der Übertragung der höchstrichterlichen

Rechtsprechung stehe nicht entgegen, dass sie sich auf das AbwAG 1991 beziehe.

Unabhängig hiervon habe die Klägerin die Einhaltung der in Anhang 1 der AbwV

festgelegten Mindestanforderungen für den Gesamtabwasserstrom nicht nachgewiesen,

wofür sie beweispflichtig sei. Jedenfalls werde gegen das in § 3 Abs. 3 AbwV

festgelegte Verdünnungsverbot verstoßen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (2 Hefte)

Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Berufung hat keinen Erfolg. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der

Änderungsbescheid des Landesumweltamtes Nordrhein-Westfalen vom 17. August

2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Beklagten vom 12. März 2007 ist

rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Festsetzung einer (weiteren)

Abwasserabgabe in Höhe von 152.226,01 Euro für das Veranlagungsjahr 2004 ist

zulässig.

Bezogen auf die hier allein streitige Festsetzung der Abgabebeträge für die Parameter

CSB und Stickstoff gemäß §§ 1 bis 4, § 9 Abs. 1 und 4 AbwAG, wofür der

Rechtsvorgänger der Beklagten zuständig war,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2009 – 9 A 1865/06 –, KStZ 2009,

216; Urteil vom 11. Dezember 2008 – 9 A 495/06 –, NWVBl 2009, 312,

war nicht der gemäß § 9 Abs. 5 Satz 1 AbwAG um 50 vom Hundert ermäßigte Satz

zugrunde zu legen.

1. Die Abgabesatzermäßigung des § 9 Abs. 5 Satz 1 AbwAG ist im vorliegenden Fall

allerdings nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Einleitung des Gesamtstroms nicht

insgesamt dem Stand der Technik im Sinne des § 7a Abs. 1 Satz 1 WHG entsprochen

hat. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur alten Fassung des § 9

Abs. 5 AbwAG 1991, an welche die angefochtene Entscheidung anknüpft, ist auf § 9

Abs. 5 AbwAG in der seit dem 19. November 1996 geltenden Fassung nicht

übertragbar. § 9 Abs. 5 Sätze 1 und 4 AbwAG 1991 hatte folgenden Wortlaut:

"Der Abgabesatz nach Absatz 4 ermäßigt sich außer bei Niederschlagswasser (§ 7)

und bei Kleineinleitungen (§ 8) um 75 vom Hundert für die Schadeinheiten, die nicht

vermieden werden, obwohl

1. der Inhalt des Bescheides nach § 4 Abs. 1 oder die Erklärung nach § 6 Abs. 1

Satz 1 mindestens den Anforderungen der allgemeinen Verwaltungsvorschriften

nach § 7a Abs. 1 des Wasserhaushaltsgesetzes entspricht und

2. die Anforderungen der allgemeinen Verwaltungsvorschriften nach § 7a Abs. 1 des

Wasserhaushaltsgesetzes im Veranlagungszeitraum eingehalten werden, sofern sie

nicht entgegen den allgemein anerkannten Regeln der Technik durch Verdünnung

oder Vermischung erreicht werden. (...)

Sätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn für die im Bescheid nach § 4 Abs. 1

festgesetzten oder nach § 6 Abs. 1 Satz 1 erklärten Überwachungswerte keine

Anforderungen in den allgemeinen Verwaltungsvorschriften nach § 7a Abs. 1 des

Wasserhaushaltsgesetzes gestellt werden."

Das Bundesverwaltungsgericht hat bezogen auf diese Rechtslage ausgeführt:

"In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist insoweit geklärt, dass

das eigentliche Tatbestandsmerkmal, an welches § 9 Abs. 5 Satz 1 AbwAG 1991

die Abgabenermäßigung knüpft, die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln

der Technik ist, die lediglich durch eine Verwaltungsvorschrift nach § 7a Abs. 1

WHG konkretisiert werden; diese Regeln sind deswegen auch im Falle des § 9 Abs.

5 Satz 4 AbwAG 1991 einzuhalten, wenn für Schadstoffe, an die in der genannten

Verwaltungsvorschrift keine Anforderungen gestellt werden, eine

Abgabenermäßigung erlangt werden soll (BVerwGE 107, 345 <346 f.>). Damit wird

zum einen dem mit der Regelung des § 9 Abs. 5 Satz 4 AbwAG 1991 verfolgten

gesetzgeberischen Anliegen Rechnung getragen, Einleiter, für die keine

Anforderungen in den Abwasserverwaltungsvorschriften festgelegt sind, mit den

unter § 9 Abs. 5 Satz 1 AbwAG fallenden Einleitern gleichzubehandeln (BTDrucks

11/4942, S. 10). Zum anderen wird gewährleistet, dass eine Ermäßigung nach § 9

Abs. 5 Satz 4 AbwAG 1991 nicht ohne eigene Anstrengung des Einleiters im

Hinblick auf eine Verbesserung der Abwasserbehandlung erlangt werden kann (vgl.

BVerwGE 107, 345 <348>)."

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Dezember 1999 – 11 B 45/99 –, NVwZ-

RR 2000, 316.

Das Gesetz stellt in der für das konkrete Veranlagungsjahr 2004 maßgeblichen Fassung

in § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AbwAG jedoch nicht mehr auf die Konkretisierung der

allgemeinen wasserwirtschaftlichen Anforderungen durch eine Verwaltungsvorschrift,

sondern ausdrücklich auf die "von der Bundesregierung mit Zustimmung des

Bundesrates festgelegten Anforderungen nach § 7a WHG" ab. Der für die

abwasserabgabenrechtliche Beurteilung maßgebliche Stand der Technik ergibt sich

hiernach aus bindendem Außenrecht, der Abwasserverordnung. Von einer

"Konkretisierung" der Anforderungen des § 7a WHG kann hiernach nicht mehr die Rede

sein. Es wäre zudem ein Eingriff in die Kompetenz des Verordnungsgebers, würden die

Gerichte in Interpretation des Begriffs "Stand der Technik" eigene Standards ermitteln.

Diese Fassung des Gesetzestextes geht auf den ergänzenden Vorschlag der

Bundesregierung zum Gesetzentwurf des Bundesrates zur Änderung des

Wasserhaushaltsgesetzes vom 26. April 1995 zurück. Dort ist zur Begründung

ausgeführt (BT-Drs. 13/1207, S. 14):

"Die Änderungen in § 9 Abs. 5 AbwAG tragen dem Umstand Rechnung, dass die

Anforderungen nach § 7a Abs. 1 WHG künftig durch Rechtsverordnung statt durch

Verwaltungsvorschrift festgelegt werden. Da die Verwaltungsvorschriften für die

einzelnen Abwasserherkunftsbereiche erst nach und nach durch Verordnungen

ersetzt werden, finden für eine Übergangszeit bis zur vollständigen Ablösung beide

Instrumente Anwendung."

In der Zusammenstellung des Gesetzentwurfs mit den Beschlüssen des Ausschusses

für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit vom 3. Juni 1996 wird festgehalten, dass

es aus Gründen der Praktikabilität und der Rechtsklarheit sachgerecht sei, bis zum

Inkrafttreten durch Rechtsverordnung festgelegter Anforderungen nach der neuen

Fassung des § 7a WHG die bisher durch allgemeine Verwaltungsvorschrift

konkretisierten Mindestanforderungen weitergelten zu lassen (BT-Drs. 13/4788, S. 22).

Aus diesem Verfahrensgang wird deutlich, dass der Gesetzgeber von der grundsätzlich

nur verwaltungsintern Verbindlichkeit erlangenden Normsetzung über

Verwaltungsvorschriften abrücken und der Exekutive die Kompetenz einräumen wollte,

Außenrecht zu setzen. Zwischenzeitlich sind auch die ursprünglichen Allgemeinen

Verwaltungsvorschriften zu § 7a WHG vollständig durch die Abwasserverordnung

abgelöst worden. Mit der Fünften Änderungsverordnung zur Abwasserverordnung vom

2. Juli 2002 (BGBl. I S. 2497) ist die Umstellung abgeschlossen.

Vgl. Köhler/Meyer, AbwAG, 2. Aufl. 2006, § 9 Rn. 49.

Die alleinige Maßgeblichkeit der Abwasserverordnung bestätigt sich auch nach dem

Verlauf der weiteren gesetzgeberischen Entwicklung des § 9 Abs. 5 AbwAG, wie sie mit

Wirkung zum 1. März 2010 in Kraft treten wird (Art. 12, 24 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes

zur Neuregelung des Wasserrechts vom 31. Juli 2009, BGBl. I S. 2585). Hiernach erhält

§ 9 Abs. 5 Satz 1 Nrn. 1 und 2 AbwAG folgende Fassung:

"1. der Inhalt des Bescheids nach § 4 Absatz 1 oder die Erklärung nach § 6 Absatz 1

Satz 1 mindestens den in einer Rechtsverordnung nach § 7a des

Wasserhaushaltsgesetzes in der am 28. Februar 2010 geltenden Fassung oder § 23

Absatz 1 Nummer 3 in Verbindung mit § 57 Abs. 2 des Wasserhaushaltsgesetzes

festgelegten Anforderungen entspricht und

2. die in einer Rechtsverordnung nach Nummer 1 festgelegten Anforderungen im

Veranlagungszeitraum eingehalten werden."

Auch hier wird ausdrücklich an die in einer Rechtsverordnung festgelegten

Anforderungen angeknüpft. In der Begründung der Bundesregierung zum Entwurf

dieses Gesetzes ist mit Blick auf Artikel 12 (Änderung des Abwasserabgabengesetzes)

ausgeführt (BR-Drs. 280/09, S. 242):

"Artikel 12 enthält die Anpassungen des Abwasserabgabengesetzes, die auf Grund

der Ablösung der dort in Bezug genommenen Vorschriften des bisherigen WHG

durch entsprechende Vorschriften des neuen WHG erforderlich sind. Im Hinblick auf

Bescheide nach § 4 Absatz 1 AbwAG, die bereits vor Inkrafttreten des neuen WHG

erteilt worden sind, wird in § 9 Abs. 5 AbwAG die Bezugnahme auf Anforderungen

in einer Rechtsverordnung nach dem alten § 7a WHG jedoch beibehalten."

Diese Umstellung von Verwaltungsvorschriften auf eine Rechtsverordnung beruht im

Übrigen auf der Umsetzung von EG-Richtlinien.

Vgl. Köhler/Meyer, AbwAG, 2. Aufl. 2006, § 9 Rn. 42.

Nach Art. 189 EWG-Vertrag (jetzt Art. 249 UA 3 EG) ist eine Richtlinie für jeden

Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels

verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der

Mittel. Zwar erfordert die Umsetzung einer Richtlinie in innerstaatliches Recht nicht

notwendig eine förmliche und wörtliche Übernahme ihrer Bestimmungen in eine

ausdrückliche, besondere Gesetzesvorschrift. Eine bloße Verwaltungspraxis, die die

Verwaltung naturgemäß beliebig ändern kann, kann hingegen nicht als rechtswirksame

Erfüllung der Verpflichtung betrachtet werden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 28. Februar 1991 – C-131/88 -, NVwZ 1991, 973.

Unerheblich ist, ob tatsächlich nicht gegen die Richtlinie verstoßen wird.

Vgl. EuGH, Urteil vom 30. Mai 1991 – C-59/89 -, NVwZ 1991, 868.

2. Auch dürfte durch die Zusammenführung der "Teilströme" nicht bzw. jedenfalls nicht

nachweisbar gegen das in § 3 Abs. 3 AbwV festgelegte Verdünnungsverbot verstoßen

worden sein. Es dürfte sich nicht feststellen lassen, dass die Klägerin die Einhaltung der

Mindestanforderungen gerade durch eine regelwidrige Verdünnung des Abwassers

erreicht hat; letzteres ist auch nicht offenkundig. Das Eingreifen der Voraussetzung des

§ 3 Abs. 3 AbwV für eine Versagung der Abgabesatzermäßigung ist jedenfalls von der

Beklagten darzulegen und (gegebenenfalls) zu beweisen, weil es sich um eine

anspruchsvernichtende Regelung handelt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. November 2005 – 9 A 2917/02 -, a. a. O., m.

w. N.

3. Die Abgabeermäßigung bezogen auf die Parameter CSB und Stickstoff scheitert

jedoch daran, dass die Klägerin nicht den erforderlichen Nachweis erbracht hat, im

Veranlagungsjahr 2004 für ihre kommunalen Abwässer die in Anhang 1 der

Abwasserverordnung (Häusliches und kommunales Abwasser) festgelegten

Anforderungen ganzjährig eingehalten zu haben.

Abzustellen ist insoweit auf das gesamte kommunale Abwasser der Klägerin, wie sich

aus A. Nr. 2. des Anhangs ergibt. Wenn dort von Abwasser die Rede ist, das in

Kanalisationen gesammelt wird und aus näher bezeichneten Einrichtungen und

Anlagen stammt, kann dies nur bedeuten, dass das gesamte in den Kanalisationen

gesammelte Abwasser gemeint ist und dementsprechend die Anforderungen erfüllen

muss.

Letzteres kann vorliegend nicht festgestellt werden. Zwar haben die vorgenommenen

Messungen Werte ergeben, die den Anforderungen entsprachen; diese sind jedoch

nicht aussagekräftig, weil sie sich nicht auf das gesamte kommunale Abwasser der

Klägerin bezogen. Denn die Klägerin nahm bei zu hohen Zuflüssen aus der

Kanalisation, wie sie im Jahr 2004 wenigstens zweimal vorgekommen sind, Abschläge

vor, die ungereinigt erst hinter der Messstelle mit dem Abfluss aus der Kläranlage

wieder zusammengeführt und insgesamt in die P. II eingeleitet wurden. Dass die

hiernach maßgeblichen Werte für den gesamten Abwasserstrom im Veranlagungsjahr

tatsächlich eingehalten worden sind, lässt sich im Nachhinein nicht (mehr) positiv

feststellen. Überwachungswerte liegen insoweit nicht vor. Diese beziehen sich lediglich

auf die Überwachung des Abwassers nach dem Austritt aus der Kläranlage, nicht aber

auf das bei hohen Zuflüssen aus der Kanalisation über die Abschläge direkt in die P. II

eingeleitete Mischwasser. Nachträgliche Probenahmen sind naturgemäß unmöglich.

Diese Unaufklärbarkeit der Tatsachenlage zwingt zu einer Nachweislastentscheidung.

Diese geht im vorliegenden Fall zu Lasten der Klägerin aus, weil die Vor-aussetzungen

des § 9 Abs. 5 Satz 1 AbwAG, also die Einhaltung der in der Abwasserverordnung

enthaltenen Anforderungen, grundsätzlich positiv feststehen müssen, damit die

Rechtsfolge (Ermäßigung des Abgabesatzes) eintreten kann. Kann – wie hier – eine

positive Feststellung der Erfüllung der genannten Voraussetzung nicht getroffen werden,

bleibt die Einleitung des Abwassers weiterhin in der sich aus § 7 Abs. 1, 4 AbwAG

ergebenden Höhe abgabepflichtig. Dies ergibt sich auf der Grundlage folgender

Erwägungen:

Nach dem allgemeinen, auch in Verfahren mit Amtsermittlungsgrundsatz zu

beachtenden Prinzip der Beweislast gilt: "Jede Partei trägt die Beweislast für das

Vorhandensein aller (auch der negativen) Voraussetzungen derjenigen Normen, ohne

deren Anwendungen ihr Prozessbegehren keinen Erfolg haben kann, kurz: für die

Voraussetzung der ihr günstigen Normen". Grundsätzlich muss die Behörde die

tatbestandlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes, gegen den sich die Klage

richtet, nachweisen, während der Bürger, sofern die Voraussetzungen des

Verwaltungsaktes nachgewiesen sind, die Ausnahmetatbestände, nach denen im

konkreten Fall dennoch der Eingriff rechtswidrig sein soll, zu beweisen hat.

OVG NRW, Urteil vom 15. September 1998 – 9 A 1400/89 –, ZfW 1999,

182 m. w. N.

Tatbestandliche Voraussetzungen für die Erhebung einer Abwasserabgabe für die

Einleitung von Abwasser sind nach der materiellen Rechtslage die Feststellung der

Verwirklichung des Abgabentatbestandes (Einleitung von Abwasser in ein Gewässer,

§§ 1 Satz 1, 2 Abs. 1 und 2, 9 Abs. 1 AbwAG) und die Berechnung der Höhe der

Abgabe. Diese bemisst sich bei der Abwasserabgabe nach den parameterbezogenen

Schadeinheiten (§ 9 Abs. 4 AbwAG). Die Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 9

Abs. 5 AbwAG gehört nicht zu diesen tatbe-standlichen Voraussetzungen der

Abgabenerhebung, sondern ist dem materiellen Recht nach ein der Sphäre des

Abgabepflichtigen zuzurechnender Ausnahmetatbestand. Im Falle eines die Einleitung

von Abwasser zulassenden Bescheides – wie hier - steht die Abwasserabgabe

aufgrund der Berechnung nach § 9 Abs. 1 und 4 i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4

AbwAG der Höhe nach von vornherein fest. Sie bestimmt sich entweder nach der Zahl

der Schadeinheiten gemäß den Festlegungen des die Abwassereinleitung zulassenden

Bescheides oder – bei Überschreitung der Bescheidwerte – nach entsprechend

erhöhten Schadeinheiten. Abweichend von dieser grundsätzlich feststehenden Höhe

der Abwasserabgabe ermöglicht § 9 Abs. 5 AbwAG außer bei Niederschlagswasser

und bei Kleineinleitungen als Ausnahmeregelung eine Ermäßigung um 50 v. H.

Ob der Ermäßigungstatbestand greift, richtet sich nach der Einhaltung der jeweiligen

Anforderungen durch den Abgabepflichtigen. Hängt darüber hinaus die

Nachweismöglichkeit im Wesentlichen von Umständen ab, die im

Verantwortungsbereich des Abgabepflichtigen angesiedelt sind, so ist es in

sachgerechter Abgrenzung der jeweiligen Verantwortungsbereiche gerechtfertigt, dass

dieser auch die Folgen zu tragen hat, wenn sich nicht feststellen lässt, ob die ihn

begünstigenden Umstände aus seinem Verantwortungsbereich tatsächlich vorliegen.

Ansonsten hätte es der Abgabenpflichtige im Grunde in der Hand, durch Verschleierung

der wahren Entwässerungsverhältnisse in den Genuss der Befreiung zu gelangen.

In Anwendung dieser Grundsätze hat der abgabepflichtige Abwassereinleiter, um in den

Genuss der Abgabesatzreduzierung zu gelangen, nach der Ausgestaltung des

besonderen (ab)wasserrechtlichen Überwachungssystems seiner Nachweislast bereits

dann Genüge getan, wenn die wasserbehördliche Überwachung im

Veranlagungszeitraum keine Überschreitung der in der Abwasserverordnung

festgelegten Anforderungen ergibt. Die Einhaltung des die Abwassereinleitung

zulassenden Bescheides ist im Rahmen der Gewässerüberwachung nach den

wasserrechtlichen Vorschriften durch staatliche oder staatlich anerkannte Stellen zu

überwachen (§ 4 Abs. 4 Satz 1 AbwAG); gemäß § 70 Satz 1 LWG NRW obliegt dies der

für die Überwachung der Abwassereinleitung zuständigen Behörde. Grundsätzlich sind

mehrmals im Jahr Proben zu entnehmen und zu untersuchen (§ 120 Satz 1 LWG NRW).

Auf Anzahl und Zeitpunkt der Probenahme hat der Einleiter keinen Einfluss. Diese

Überprüfung der Überwachungswerte erfolgt damit zwar nicht lückenlos, sondern nur

stichprobenartig; das gesetzlich vorgesehene Überwachungssystem hat aber zur

notwendigen Voraussetzung, dass die Überwachung in jedem Zeitpunkt, zu dem sie

theoretisch erfolgen könnte, das gesamte einzuleitende Abwasser erfasst.

Dies ist allerdings dann nicht mehr der Fall, wenn – wie hier – Teile des Abwassers

(wenn auch nur in Ausnahmesituationen) an der bescheidmäßig vorgegebenen

Probenahmestelle vorbeigeleitet werden. Durch eine solche Konstruktion ist es von

vornherein ausgeschlossen, dass bezogen auf den gesamten in die Berechnung der

Jahresschmutzwassermenge einbezogenen Abwasserstrom durch eine Überwachung

Überschreitungen der ganzjährig einzuhaltenden Überwachungswerte festgestellt

werden können. Dieser Umstand fällt allein in die Ver-antwortungssphäre der Klägerin,

sodass eine Nichterweislichkeit der Einhaltung der Werte – auch wenn sie auf die

konkrete Durchführung der behördlichen Überwachung keinen Einfluss hat – zu ihren

Lasten geht.

Demgegenüber kann die Klägerin nicht einwenden, die Probenahmestelle sei im

wasserrechtlichen Bescheid vorgegeben und der Wasserbehörde sei bekannt gewesen,

dass es bei Überlastungen des Kanalisationsnetzes zu Abschlägen aus der Kläranlage

kommen würde. Die Einhaltung der wasserrechtlichen Vorgaben für die Einleitung

bedingt nicht zwangsläufig die Gewährung einer Abgabesatzreduzierung. Dies lässt

sich bereits § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AbwAG entnehmen, wonach eine Reduzierung u. a.

nur dann in Betracht kommt, wenn der Inhalt des Bescheides nach § 4 Abs. 1 AbwAG

mindestens den Anforderungen der Abwasserverordnung entspricht. Es ist gerade die

Intention der Abwasserabgabe, den Einleiter zu besonderen, ggf.

überobligationsgemäßen Anstrengungen zu bewegen, um die Abgabe möglichst niedrig

zu halten. So richtet sich die Höhe der Abgabe ausschließlich nach dem

Verschmutzungsgrad des eingeleiteten Abwassers. Dadurch soll ein Anreiz geboten

werden, die Einleitung von Schmutzfrachten möglichst gering zu halten oder sogar zu

unterbinden.

Vgl. BT-Drs. 7/2272, S. 22; BT-Drs. 10/5533, S. 8 ff.; OVG NRW,

Beschluss vom 14. März 2008 – 9 A 4889/05 –, juris.

Die Ermäßigung des § 9 Abs. 5 AbwAG wird darüber hinaus als Anreiz dafür gewährt,

langfristig wirksame Gewässerschutzmaßnahmen zu ergreifen.

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 11/4942, S. 6 f.; OVG

NRW, Beschluss vom 9. Januar 2008 – 9 A 209/05 –, ZfW 2009, 119.

Soweit die Klägerin darauf verweist, dass § 5 AbwV die Einleitungsstelle mit dem Ablauf

der Abwasseranlage gleichstelle, in der das Abwasser letztmalig behandelt werde, führt

dies vorliegend schon deshalb nicht weiter, weil diese Gleichstellung voraussetzt, dass

eine Behandlung des gesamten Abwassers stattgefunden hat. Das trifft hier gerade nicht

zu.

Hiernach kann offen bleiben, ob die Abwasserverordnung Anforderungen an das beim

Betrieb einer Abwasserbeseitigungsanlage einzuhaltende Verfahren stellt. Allein aus

der Regelung unter A. Nr. 2 (Anwendungsbereich) des Anhangs 1 der AbwV, in welcher

auf die Möglichkeit der Schädlichkeitsverringerung von Abwasser mittels biologischer

Verfahren hingewiesen wird, dürfte sich eine solche verfahrensbezogene Anforderung

nach Ansicht des Senats jedenfalls nicht ergeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO)

nicht vorliegen.