Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 01.04.2008

OVG NRW: öffentlicher zweck, öffentliches unternehmen, vergabeverfahren, öffentliche gewalt, abfallentsorgung, gemeindeordnung, zusammenarbeit, rechtsschutz, kreis, aufgabenbereich

Oberverwaltungsgericht NRW, 15 B 122/08

Datum:

01.04.2008

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

15 Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

15 B 122/08

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 15 L 1363/07

Tenor:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 25.000 Euro

festgesetzt.

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Rechtsschutzbegehren der

Antragstellerin mit dem im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten Antrag,

dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, auf seine

Tochtergesellschaft, die Beigeladene, einzuwirken, es vorläufig, bis zu einer

rechtskräftigen Entscheidung über eine noch zu erhebende Unterlassungsklage, zu

unterlassen, abfallwirtschaftliche Tätigkeiten wie die Einsammlung/Übernahme, den

Transport und die Verwertung/Beseitigung von schadstoffhaltigen Abfällen im Gebiet

des Kreises T. aufzunehmen,

hat keinen Erfolg. Dieser Antrag verfolgt nach der Klarstellung im Beschwerdeverfahren

auch das Ziel, eine im Verbandsgebiet des Antragsgegners erfolgende Betätigung zu

unterbinden, soweit sie Abfälle betrifft, die im Gebiet des Kreises T. anfallen. Die

Antragstellerin hat das Bestehen des für den Erlass der einstweiligen Anordnung

vorausgesetzten Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294

ZPO) nicht glaubhaft gemacht. Die in Rede stehende und dem Antragsgegner

zuzurechende Tätigkeit der Beigeladenen, deren Unterlassung die Antragstellerin

begehrt, verstößt weder gegen § 107 Abs. 4 GO i.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1 GO noch

gegen sonstige drittschützende Vorschriften.

I. Der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist zulässig.

I. 1 Der Verwaltungsrechtsweg ist ungeachtet der Frage, ob der Prüfung der Zulässigkeit

des beschrittenen Rechtswegs hier nicht bereits die Prüfungssperre des § 17a Abs. 5

GVG entgegensteht,

vgl. zur Anwendbarkeit des § 17a Abs. 5 GVG in Eilverfahren: Kopp/Schenke, VwGO,

15. A. 2007, § 41 Rn. 2a m.w.N.,

jedenfalls gemäß § 40 Abs. 1 VwGO gegeben. Die vorliegende Streitigkeit ist öffentlich-

rechtlich und nichtverfassungsrechtlicher Art. Die Antragstellerin erstrebt nämlich mit der

beantragten einstweiligen Anordnung eine Regelung in Bezug auf ein öffentlich-

rechtliches Rechtsverhältnis. Der im Hauptsacheverfahren zu verfolgende

Anordnungsanspruch ist ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch, gerichtet

darauf, dass der Antragsgegner seine Einwirkungsmöglichkeiten auf die Beigeladene

wahrnehme, damit diese die im Antrag aufgeführten Tätigkeiten unterlasse. Es handelt

sich um einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch, weil die Antragstellerin

einen Eingriff in subjektive Rechte durch eine Betätigung der Beigeladenen als

Eigengesellschaft des Antragsgegners bemängelt, deren Zulässigkeit u.a. durch die

kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften des § 107 Abs. 1 und 4 GO geregelt wird.

Das Rechtsverhältnis zwischen den Hauptbeteiligten ist somit öffentlich-rechtlich

geprägt, weil durch die kommunalwirtschaftliche Norm allein ein Träger hoheitlicher

Gewalt berechtigt und verpflichtet wird. Insbesondere ist auch der Antragsgegner an die

in § 107 GO enthaltenen Schranken wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Tätigkeit

gebunden. Dies folgt aus § 20 Abs. 1 RVRG, wonach u.a. die Vorschriften der

Gemeindeordnung entsprechende Anwendung finden, soweit nicht in dem Gesetz über

den Regionalverband Ruhr oder auf Grund dieses Gesetzes eine andere Regelung

getroffen ist. Zwar lässt § 20 Abs. 1 RVRG nicht aus sich heraus erkennen, welche

Vorschriften der Gemeindeordnung konkret gemeint sind. Auch die Normüberschrift

"Wirtschaftsführung und Rechnungsprüfung" gibt noch keinen endgültigen Aufschluss

über die in Bezug genommenen Bestimmungen. Die im Laufe des

Gesetzgebungsverfahrens neu gefasste Überschrift des 4. Abschnitts ("Finanzierung der

Verbandsaufgaben, Haushalts- und Wirtschaftsführung, Rechnungsprüfung,

wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigung) und die dafür gegebene

Gesetzesbegründung,

vgl. LT-Drs. 13/4902, S. 101,

bringen aber zum Ausdruck, dass in § 20 RVRG u.a. auch auf die Vorschriften der

Gemeindeordnung zur wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Betätigung und damit

auch auf § 107 GO verwiesen wird.

Vgl. Becker, in: Held u.a., Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Erl. zu § 20

RVRG.

I. 2 Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt, denn es ist nicht von vornherein

ausgeschlossen, dass ihr der geltend gemachte Anspruch zusteht. Nach ständiger

Rechtsprechung des Senats hat der die Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung der

Gemeinden regelnde § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO hinsichtlich des Erfordernisses eines

(dringenden) öffentlichen Zwecks für konkurrierende Wirtschaftsunternehmen

drittschützenden Charakter.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, OVGE 49, 192 ff. =

NWVBl. 2003, 462 = NVwZ 2003, 1520 = DVBl. 2004, 133, und vom 12. Oktober 2004 -

15 B 1873/04 -, OVGE 50, 110 = NWVBl. 2005, 133 = NVwZ 2005, 1211 = DÖV 2005,

301.

Dies gilt auch für die seit dem 17. Oktober 2007 geltende Fassung des § 107 Abs. 1

Satz 1 GO (vgl. Art. I Nr. 40 des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen

Selbstverwaltung vom 9. Oktober 2007, GV.NRW. 2007, S. 380), die auf Grund der

Bezugnahme in § 107 Abs. 4 GO nunmehr auch subjektive Rechte gegenüber einer das

Gemeindegebiet überschreitenden nichtwirtschaftlichen Betätigung begründet. Durch

die gesetzliche Neuregelung sind die Voraussetzungen für die Zulässigkeit

wirtschaftlicher Betätigungen und diesen teilweise gleichgestellter nichtwirtschaftlicher

Betätigungen der Gemeinden verschärft worden. Insbesondere ist dadurch die

nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets, um die es im

vorliegenden Fall zumindest teilweise geht, nach Maßgabe von § 107 Abs. 4 GO einem

Teil der Zulässigkeitsschranken des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO unterworfen worden. Die

Anwendung der gesetzlichen Neuregelung ist im vorliegenden Fall geboten.

I. 3 Zwar kann das Rechtsschutzbedürfnis für die Inanspruchnahme

verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes nicht zweifelhaft sein, nachdem das

Oberlandesgericht Düsseldorf die bei ihm anhängigen Beschwerdeverfahren VII- Verg.

42 und 43/07 durch Beschlüsse vom 27. Februar 2008 entsprechend § 148 ZPO bis zur

Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren ausgesetzt hat.

Zur Gewährleistung von Rechtssicherheit für zu erwartende weitere Rechtsstreitigkeiten

vergleichbarer Art bietet der vorliegende Fall aber Anlass, das Verhältnis des

vergaberechtlichen Rechtsschutzes zum verwaltungsgerichtlichen Rechtschutz für die

Konstellationen zu klären, in denen die Unzulässigkeit gemeindlicher wirtschaftlicher

oder nichtwirtschaftlicher Betätigungen nach § 107 GO geltend gemacht wird:

Der vergaberechtliche Rechtsschutz vor der Vergabekammer und dem Vergabesenat

des Oberlandesgerichts ist kein einfacheres gerichtliches Verfahren zur Durchsetzung

von durch § 107 GO vermittelten Ansprüchen eines Unternehmens gegen Mitbewerber

in einem Vergabeverfahren. Der umfassende, effektive Schutz der durch § 107 GO

gewährten Rechte der Wirtschaftteilnehmer gegen wirtschaftliche oder

nichtwirtschaftlichen Betätigungen der Gemeinden fällt vielmehr gemäß § 40 Abs. 1

VwGO primär in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Der

vergaberechtliche Rechtsschutz beschränkt sich demgegenüber insoweit auf die

Prüfung offenkundiger Rechtsverstöße. Die divergierende Prüfungsdichte ist

Konsequenz jeweils unterschiedlicher Prüfungsmaßstäbe:

Den Vorschriften der §§ 97 ff. GWB ist keine ausdrückliche Aussage zu der Frage zu

entnehmen, inwieweit die Beachtung von Normen des Gemeindewirtschaftsrechts

im vergaberechtlichen Rechtsschutzverfahren überhaupt zu überprüfen ist. Der

vergaberechtliche Rechtsschutz setzt vielmehr voraus, dass der dortige Antragsteller

durch die Nichtbeachtung einer Bestimmung "über das Vergabeverfahren" in seinen

Rechten verletzt ist, §§ 97 Abs. 7, 107 Abs. 2 GWB. Die kommunalwirtschaftsrechtliche

Norm des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO ist nach einhelliger Ansicht keine Bestimmung über

das Vergabeverfahren. Sie ist eine dem materiellen Recht zuzuordnende Vorschrift,

welche die Zulässigkeit wirtschaftlicher - oder aufgrund der Bezugnahme in § 107 Abs.

4 GO auch nichtwirtschaftlicher - Betätigungen der Gemeinden betrifft. § 107 GO regelt

damit das Stadium des Marktzutritts unabhängig von der Teilnahme an etwaigen

Vergabeverfahren. Ein Verstoß gegen § 107 Abs. 1 Satz 1 GO wird grundsätzlich auch

nicht mittelbar im Rahmen einer Bestimmung über das Vergabeverfahren zum

Prüfungsgegenstand vergaberechtlicher Rechtsschutzverfahren. Soweit § 97 Abs. 1

GWB inhaltsgleich mit § 2 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A verlangt, dass öffentliche Auftraggeber

sich u.a. Dienstleistungen "im Wettbewerb" zu beschaffen haben, und § 2 Nr. 1 Abs. 2

VOL/A anordnet, dass wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu

bekämpfen sind, erfordern diese Vergabegrundsätze nicht etwa eine Prüfung auch des

§ 107 Abs. 1 Nr. 1 GO. Dies gilt unabhängig davon, ob unmittelbar aus

Vergabegrundsätzen überhaupt konkrete Rechtsregeln abgeleitet werden können.

Allgemein kritisch zur Ableitung konkreter Rechtsfolgen allein aus Vergabegrundsätzen:

Burgi, Die Bedeutung der allgemeinen Vergabegrundsätze Wettbewerb, Transparenz

und Gleichbehandlung, Tagungsband 8. Düsseldorfer Vergaberechtstag 2007, S. 51;

ders., Das Kartellvergaberecht als Sanktions- und Rechtsschutzinstrument bei

Verstößen gegen das kommunale Wirtschaftsrecht ?, NZBau 2003, 539.

Jedenfalls ist unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts, zu dessen Zielen der

Schutz der Freiheit des Wettbewerbs gehört, jede Belebung des Wettbewerbs, wie sie

unter Umständen auch vom Marktzutritt der öffentlichen Hand ausgehen kann,

ausdrücklich erwünscht.

Vgl. (zu § 1 UWG): BGH, Urteil vom 25. April 2002 - I ZR 250/00 -, VerwRundschau

2002, 426.

Deshalb beschränkt sich das wettbewerbliche Prinzip im Kern auf die Forderung, bei

den Beschaffungen zur Bedarfsdeckung der öffentlichen Hand die Kräfte des Marktes

zum Einsatz zu bringen und bei der Vergabe öffentlicher Aufträge grundsätzlich

mehrere, konkurrierende Bieter zu beteiligen. Eine Beteiligung eines öffentlichen

Unternehmens an einem Vergabeverfahren wird durch den Wettbewerbsgrundsatz

dagegen nicht etwa ausgeschlossen, weil dem Unternehmen aufgrund

gemeindewirtschaftlicher Beschränkungen der Zutritt zu dem in Rede stehenden Markt

untersagt ist.

Vgl. Burgi, a.a.O.; Leder, Kohärenz und Wirksamkeit des kommunalen Wirtschaftsrechts

im wettbewerbsrechtlichen Umfeld, DÖV 2008, 173, 176; Faber, Aktuelle Entwicklungen

des Drittschutzes gegen kommunale wirtschaftliche Betätigung, DVBl. 2003, 761, 767;

Heßhaus, Kommunale Wirtschaftsbetätigung und Lauterkeit des Wettbewerbs, NWVBl.

2003, 173, 175; Schink, Wirtschaftliche Betätigung kommunaler Unternehmen, NVwZ

2002, 139; kritisch auch Erichsen, Kommunalrecht des Landes NRW, 2. A. 1997, S. 290

f.; a.A. insbesondere OLG Düsseldorf, u.a. Beschluss vom 17. Juni 2002 - Verg 18/02 -,

NWVBl. 2003, 192, 194 ff.

Für eine extensive teleologischen Interpretation des Wettbewerbsgrundsatzes in einem

die Prüfung gemeindewirtschaftrechtlicher Tätigkeitsgrenzen einschließenden Sinne ist

kein Raum. Gegen sie sprechen vielmehr durchgreifende gesetzessystematische

Gründe:

Für die Einbeziehung des § 107 GO in den vergaberechtlichen Prüfungskatalog wird im

Wesentlichen vorbebracht, § 97 Abs. 1 GWB solle Wettbewerbsverfälschungen oder

wettbewerbswidrige Vergabepraktiken verhindern. Diese könnten in der Art und Weise,

also dem "Wie" der wettbewerblichen Tätigkeit liegen. Wenn ein öffentliches

Unternehmen am Markt tätig sei, obwohl ihm durch eine Gesetzesvorschrift schon der

Marktzutritt als solcher, also das "Ob" untersagt sei, müsse dies ebenfalls als

Wettbewerbswidrigkeit, wenn nicht sogar als die primär zu unterbindende

Wettbewerbsverfälschung anzusehen sein.

Vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., S. 194.

Diesem "Erst Recht Schluss" kann mit Blick auf die Gesetzessystematik nicht gefolgt

werden. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung und der korrespondierende

vergaberechtliche Rechtsschutz nach § 97 ff. GWB können sich nur auf die Art und

Weise der Beteiligung der öffentlichen Hand am Wettbewerb beziehen. Davon ist die

allgemeinpolitische und wirtschaftspolitische Frage zu unterscheiden, ob sich die

öffentliche Hand überhaupt wirtschaftlich oder nichtwirtschaftlich betätigen darf und

welche Grenzen ihr insoweit gesetzt sind oder gesetzt werden sollten. Die Lösung

dieser Frage ist Aufgabe des Gemeindewirtschaftsrechts. Ob die darin enthaltenen

Vorgaben eingehalten werden, hat im Streitfall primär die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu

beurteilen, nicht aber die ordentliche Gerichtsbarkeit im Rahmen der ihr übertragenen

Beurteilung von Wettbewerbshandlungen nach dem Gesetz gegen

Wettbewerbsbeschränkungen.

Vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2002, a.a.O., S. 427,

zur parallelen Problematik im Rahmen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb

Die Art des Rechtsschutzes hängt danach davon ab, mit welcher Begründung die

Tätigkeit eines kommunalen Unternehmens oder einer kommunalen Einrichtung für

unzulässig gehalten wird. Richtet sich der Angriff bereits gegen den öffentlich- rechtlich

geregelten Marktzutritt, so ist gemäß § 40 VwGO der Verwaltungsrechtsweg gegeben.

Gilt der Angriff dagegen der Art und Weise der wettbewerblichen Tätigkeit, so ist

Rechtsschutz nach Maßgabe des Wettbewerbsrechts zu suchen. Die Erstreckung des

vergaberechtlichen Verfahrens auf die Überprüfung gemeindewirtschaftrechtlicher

Betätigungsgrenzen ist dabei auch nicht etwa zur Schließung von Rechtsschutzlücken

erforderlich. Wie oben ausgeführt, hat § 107 Abs. 1 Satz 1 GO nach ständiger

Rechtsprechung des Senates für konkurrierende Wirtschaftsunternehmen

drittschützenden Charakter. Letztere können deshalb vor den Verwaltungsgerichten

effektiven Rechtsschutz gegen eine mit § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO unvereinbare Betätigung

der Gemeinden erlangen.

Eine Notwendigkeit, die Einhaltung der durch § 107 GO gezogenen Grenzen im

vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren zu überprüfen, ergibt sich schließlich nicht

etwa aus § 97 Abs. 4 GWB, wonach Aufträge an leistungsfähige und zuverlässige

Unternehmen vergeben werden. Der Auffassung, die Eignungsprüfung habe sich auch

darauf zu beziehen, ob ein Bieter rechtlich in der Lage sei, die ausgeschriebene

Leistung zu erbringen,

vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. Februar 2005 - VII Verg 91/04 -, GRUR 2006,

224 f.,

ist jedenfalls für öffentlich-rechtliche Leistungshindernisse der hier in Rede stehenden

Art lediglich unter der Voraussetzung zuzustimmen, dass das Leistungshindernis

offensichtlich ist.

Ebenso hinsichtlich einer möglichen vergaberechtlichen Unzuverlässigkeit: Leimkühler,

Die überörtliche Betätigung von kommunalen Unternehmen - ein Ausschlussgrund im

Vergabeverfahren -,VergabeR 2001, 353, 372; Glahs/Külpmann, Die kommunalrechtlich

unzulässige Betätigung öffentlicher Unternehmen im Vergaberecht, VergabeR 2002,

555, 561. Vgl. zu einer entsprechenden Beschränkung der Überprüfung unter dem

Gesichtspunkt einer Überforderung der nicht fachgerichtlich ausgebildeten

Vergabekammern: Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 19. Oktober 2004 -

120.3-3194.1-60- 08/04 -.

Ist die öffentlich-rechtliche Unzulässigkeit einer Betätigung nämlich offensichtlich und

erfordert die dahingehende Feststellung deshalb keine besondere rechtliche Klärung,

dient es der Konzentration und Beschleunigung des Rechtschutzes, wenn dem im

vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren Rechnung getragen wird.

Schließlich wird das Rechtsschutzbedürfnis nicht dadurch in Frage gestellt, dass die

Antragstellerin ihr Begehren vor Anrufung des Gerichts nicht zunächst gegenüber dem

Antragsgegner geltend gemacht hat. Ein derartiges Vorgehen war nicht erforderlich, weil

der Anordnungsantrag der Sache nach auf ein Unterlassen dem Antragsgegner

zuzurechnender und bereits eingeleiteter Handlungen der Beigeladenen gerichtet ist.

II. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung ist aber nicht begründet. Die

Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. §§ 123 Abs. 3

VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Der in einem Hauptsacheverfahren zu verfolgende Anordnungsanspruch setzt voraus,

dass durch den Antragsgegner, dem die Handlungen der Beigeladenen als seiner

Eigengesellschaft zuzurechnen sind, ein rechtswidriger Eingriff in Rechte der

Antragstellerin droht. Diese Voraussetzungen liegen hier weder hinsichtlich des in

Betracht zu ziehenden Eingriffs in Rechte aus § 107 GO in der geltenden

Gesetzesfassung noch hinsichtlich etwaiger sonstiger drittschützender Rechte vor. §

107 GO n.F. ist anwendbar, weil der Antragsgegner sich nicht auf die

Bestandsschutzklausel in Art. XI § 1 des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen

Selbstverwaltung vom 9. Oktober 2007 (GV.NRW. S. 380) berufen kann, wonach

wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigungen, die vor dem 19. März 2007 auf der

Grundlage der seinerzeit geltenden Gemeindeordnung aufgenommen wurden,

unbeschadet der erfolgten Änderungen des § 107 GO fortgesetzt werden dürfen.

II. 1. Bestandsschutz kommt dem Antragsgegner insoweit nicht zu Gute, weil dieser

(bzw. seine Eigengesellschaft) die in Rede stehende Abfallentsorgungstätigkeit für den

Kreis T. und auf dessen Gebiet in der Vergangenheit nicht ausgeübt hat, sondern sie

nunmehr erstmalig wahrnehmen möchte. Der Begriff der bestandsgeschützten

nichtwirtschaftlichen Betätigungen im Sinne von Art. XI § 1 des oben genannten

Gesetzes kann nicht ohne Berücksichtigung des Gebiets bestimmt werden, in dem diese

Betätigungen ausgeübt wurden. Dies folgt zwingend aus dem Sinn und Zweck der

Bestandsschutzregelung, durch die am Stichtag aufgenommene Betätigungen nicht

dem strengeren Regime der gesetzlichen Neuregelung unterworfen werden sollen.

Dieses bezieht sich insbesondere auch auf die nichtwirtschaftliche Betätigung

außerhalb des Gemeindegebiets, die nunmehr den Schranken des § 107 Abs. 1 Satz 1

Nr.1 und 2 GO unterliegt, während sie nach der früheren Rechtslage vollständig aus

dem Anwendungsbereich des § 107 Abs. 1 GO ausgenommen war.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2004, a.a.O.

Auf der Grundlage der aktuellen Gesetzesfassung ist die Zulässigkeit der

nichtwirtschaftlichen Betätigung außerhalb des (eigenen) Gemeindegebiets jeweils

konkret im Hinblick auf jedes außerhalb des eigenen Gemeindegebiets gelegene

andere Gemeindegebiet zu prüfen, in dem die Betätigung aufgenommen werden soll.

Dies folgt schon daraus, dass u.a. die berechtigten Interessen der betroffenen

kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sein müssen und diese Interessen im

Einzelfall unterschiedlich bewertet werden können. Diese § 107 Abs. 4 GO n. F. zu

Grunde liegende gemeindegebietsspezifische Betrachtung spiegelt sich auch in der

gebotenen Auslegung der Bestandsschutzklausel wider, bei deren Eingreifen § 107

Abs. 4 GO nicht zum Zuge kommt. Danach sind nichtwirtschaftliche Betätigungen auf

dem Gebiet einer anderen Gemeinde bestandsgeschützt nur insoweit, als sie dort

bereits vor dem Stichtag aufgenommen wurden. Dieses Verständnis trägt auch dem

gesetzgeberischen Anliegen Rechnung,

vgl. LT-Drs. 14/3979, 169,

einen fairen Ausgleich zwischen den divergierenden Interessen von kommunaler

Wirtschaft, privater Wirtschaft und Handwerk anzustreben und Einnahmeverluste der

kommunalen Seite zu vermeiden. Der letztgenannte Gesetzeszweck bestätigt zugleich,

dass lediglich für bereits konkret aufgenommene Betätigungen und die damit bislang

tatsächlich erzielten Einnahmen die Möglichkeit einer Fortsetzung unbeschadet der

Änderungen des § 107 GO eröffnet werden soll. Nichts anderes folgt aus der

Begründung des Ausschusses für Kommunalpolitik und Verwaltungsstrukturreform für

dessen Änderungsvorschlag zur Formulierung des Art. 11 § 1 ("die vor dem 19. März

2007 auf der Grundlage der seinerzeit geltenden Gemeindeordnung aufgenommen

wurden" statt wie im Regierungsentwurf "die vor dem 19. März 2007 zulässigerweise

aufgenommen wurden"): Danach,

vgl. LT-Drs. 14/4981, S.74,

habe die Bestandsschutzregelung keinesfalls ein Einfrieren auf dem Stand am Stichtag

zugelassener und aufgenommener Betätigungen zur Folge. Bestehende Tätigkeiten

könnten in sachlicher und räumlicher Hinsicht durchaus erweitert werden. Hierbei seien

allerdings die Neuregelungen des § 107 GO zu beachten, die keineswegs sinnvolle

Erweiterungsmöglichkeiten ausschlössen oder diese auch nur wesentlich erschwerten.

Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass nach der Auffassung des Ausschusses für

Kommunalpolitik und Verwaltungsstrukturreform die Erweiterung bestehender

Tätigkeiten in sachlicher und räumlicher Hinsicht nicht bereits durch die

Bestandsschutzklausel garantiert wird.

A.A. offenbar Held, in: Held u.a., a.a.O., § 107 GO Anm. 3.1.5.

Bei einem gegenteiligen Verständnis wären für entsprechende Erweiterungen nämlich

nicht die nach der Ausschussbegründung zu beachtenden Neuregelungen des § 107

GO einschlägig, sondern diese Erweiterungen könnten auf Grund der

Bestandsschutzklausel gerade unbeschadet der Änderungen des § 107 GO erfolgen.

Die vorstehende Auslegung der Bestandsschutzklausel steht nicht im Widerspruch zum

Verständnis der wirtschaftlichen Betätigung im Sinne des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO im

Beschluss des Senats vom 13. August 2003 (a.a.O.). Dies gilt schon deshalb, weil mit

der darin getroffenen Feststellung, für die Zulässigkeitsschranken des § 107 Abs. 1 Satz

1 GO komme es nur auf den Unternehmensgegenstand insgesamt, nicht aber im Wege

atomisierender Betrachtung auf jede einzelne unternehmerische Handlung an, keine

Aussage zur Relevanz der räumliche Ausdehnung der unternehmerischen Betätigung

getroffen worden ist.

Schließlich wird die vorstehende Auslegung nicht in Frage gestellt durch die von der

Beigeladenen zitierten Beiträge einzelner Abgeordneter im Rahmen der 1. und 2.

Lesung des Gesetzes sowie Äußerungen bei der sog. Expertenanhörung. Diesen - im

Übrigen nicht immer eindeutigen und sich teilweise widersprechenden -

Verlautbarungen kommt für das Gesetzesverständnis keine maßgebliche Bedeutung zu.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 16. Februar 1983 - 2 BvE 1, 2, 3, 4/83 -, BVerfGE 62, 1, 45.

II. 2 Nach dem im vorliegenden Verfahren anzulegenden summarischen

Prüfungsmaßstab verletzt die von der Antragstellerin beanstandete nichtwirtschaftliche

Betätigung der Beigeladenen weder Rechte der Antragstellerin aus § 107 Abs. 4 i.V.m.

§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 GO noch aus anderen drittschützenden Vorschriften.

II. 2. 1 Die vom Anordnungsantrag erfasste Tätigkeit der Beigeladenen -

abfallwirtschaftliche Tätigkeit der Beigeladenen im Gebiet des Kreises T. sowie im

Verbandsgebiet des Antragsgegners, soweit sie auf dem Gebiet des Kreises T.

angefallene Abfälle betrifft - unterfällt nur zum Teil dem Anwendungsbereich des § 107

Abs. 4 GO.

Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut regelt § 107 Abs. 4 GO lediglich die

Zulässigkeit nichtwirtschaftlicher Betätigung "außerhalb des Gemeindegebiets". Dies

bedeutet, dass etwa die Entsorgung von Abfall in einer innerhalb des Gemeindegebiets

gelegenen Entsorgungsanlage nicht den Betätigungsschranken des § 107 Abs. 4 GO

unterliegt. Dies gilt unabhängig davon, ob der Abfall außerhalb des Gemeindegebiets

angefallen und gesammelt worden ist. Denn nach § 107 Abs. 4 GO kommt es auf den

Ort an, an dem die Betätigung erfolgt. Nicht maßgeblich ist dagegen, für welchen

räumlichen Bereich die Tätigkeit Auswirkungen hat oder wo der Auftraggeber seinen

Sitz hat. Dies verdeutlicht sich etwa am Beispiel des Betriebs eines kommunalen

Theaters: Diese Einrichtung darf auch darauf ausgerichtet sein, einen entsprechenden

Bedarf außerhalb des Gemeindegebiets abzudecken, ohne den Beschränkungen des §

107 Abs. 4 GO zu unterfallen. Bei der gemäß § 20 Abs. 1 RVRG gebotenen

entsprechenden Anwendung des § 107 GO auf den Antragsgegner ist folglich allein die

nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb des Verbandsgebiets den Schranken des §

107 Abs. 4 GO unterworfen. Die vom Anordnungsantrag erfassten abfallwirtschaftlichen

Tätigkeiten der Beigeladenen werden aber nur zum Teil im Gebiet des Kreises T. und

damit außerhalb des Verbandsgebiets verrichtet, nämlich soweit es um die

Einsammlung/Übernahme und den Transport der betroffenen Abfälle ins

Verbandsgebiet geht. Demgegenüber soll die Zwischenlagerung, Konfektionierung und

Konditionierung der Abfälle im Zwischenlager in Gelsenkirchen, also im Verbandsgebiet

des Antragsgegners erfolgen. Ganz überwiegend im Verbandsgebiet sollen die Abfälle

schließlich auch entsorgt werden.

Die vorgenannten abfallwirtschaftlichen Tätigkeiten einerseits außerhalb und

andererseits innerhalb des Verbandsgebiets sind voneinander abtrennbar. Damit ist ihre

Zulässigkeit jeweils gesondert in den Blick zu nehmen und nicht nach etwaigen

Schwerpunkten für sämtliche Tätigkeiten einheitlich zu bewerten. Die vom

Anordnungsantrag erfasste abfallwirtschaftliche Tätigkeit der Beigeladenen unterfällt

den Schranken des § 107 Abs. 4 GO nach alledem von vornherein insoweit nicht, als sie

im Verbandsgebiet stattfindet.

II. 2. 2 Hinsichtlich der nicht nach § 107 Abs. 4 GO zu beurteilenden Zwischenlagerung,

Konfektionierung und Konditionierung der Abfälle im Zwischenlager in Gelsenkirchen

sowie der Entsorgung ist eine Verletzung von Rechten der Antragstellerin nicht

ersichtlich. Allerdings waren derartige § 107 Abs. 2 GO unterfallende Betätigungen

weder nach der früheren Gesetzeslage schrankenlos zulässig, noch sind sie es nach

der aktuellen, denn sie müssen sich im Aufgabenbereich der Gemeinde bzw. des

Gemeindeverbandes bewegen. Dieser Aufgabenbereich wird im vorliegenden Fall aber

jedenfalls deshalb nicht überschritten, weil die Betätigungen im Rahmen kommunaler

Zusammenarbeit erfolgen sollen.

Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG gewährt den Gemeindeverbänden im Rahmen ihres

gesetzlichen Aufgabenbereichs und nach Maßgabe der Gesetze das Recht der

Selbstverwaltung. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 RVRG kann der Antragsgegner als

Gemeindeverband auf Antrag für eine oder mehrere Mitgliedskörperschaften Abfälle

entsorgen. Gemäß § 5 Abs. 2 RVRG kann der Antragsgegner im Rahmen des § 4 Abs. 3

Nr. 1 RVRG Anlagen zur Behandlung, Lagerung und Ablagerung von Abfällen u.a.

errichten. Diese Aufgabenbeschreibung spricht dafür, dass der Antragsgegner im

Ansatz Abfälle Dritter nur insoweit entsorgen darf, als es sich dabei um Annex- oder

Hilfsgeschäfte handelt. Auf den Antragsgegner als spezialgesetzlichen Zweckverband,

vgl. Becker, in: Held u.a., a.a.O., § 1 RVRG Anm. 4,

findet aber auch das Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit Anwendung mit der

Folge, dass im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit grundsätzlich auch eine

Entsorgung von Abfällen zulässig ist, die auf dem Gebiet anderer Gemeinden oder

Gemeindeverbände angefallen sind. Um eine derartige Konstellation geht es im

vorliegenden Fall. Für die Klärung der Frage, ob die Aufnahme des Abfalls Dritter auch

im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit möglicherweise gewissen Grenzen

unterliegt, weil sich die Abfallentsorgung des Antragsgegners nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr.

1 RVRG im Ansatz auf den in den Mitgliedsgemeinden angefallenen Abfall zu

beschränken hat, ist im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kein

Raum. Diese Frage könnte allerdings durch den später - nämlich bei der Prüfung der

Zulässigkeit der außerhalb des Verbandsgebiets erfolgenden Tätigkeiten - noch

anzusprechenden Vortrag der Antragstellerin aufgeworfen werden, die

Anlagenkapazität des Zwischenlagers der Beigeladenen in Gelsenkirchen sei zwecks

beabsichtigter Akquise von Abfallmengen gerade auch außerhalb des Verbandsgebiets

gezielt geschaffen worden. Da eine Klärung dieses Einwandes im summarischen

Verfahren nicht möglich ist, braucht der Senat hier auch nicht zu entscheiden, ob und

inwieweit im Falle einer Aufgabenüberschreitung eine Rechtsverletzung von

Konkurrenten vorliegen könnte.

II. 2. 3 Hinsichtlich der abfallwirtschaftlichen Tätigkeiten außerhalb des

Gemeindegebiets (Einsammlung/Übernahme und Transport der betroffenen Abfälle) ist

eine Verletzung des § 107 Abs. 4 i.V.m. § 107 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GO nicht gegeben.

II.2.3.1 Insoweit sind die Zulässigkeitsgrenzen durch die gesetzliche Neuregelung

gegenüber der bisherigen Rechtslage allerdings in zweifacher Hinsicht enger gezogen

worden:

Die erste Verschärfung betrifft die in § 107 Abs. 2 GO NRW aufgeführten

Tätigkeitsfelder, die nach der bisherigen Rechtlage als nichtwirtschaftliche Betätigung -

jedenfalls, soweit diese im Wege der kommunalen Zusammenarbeit erfolgte -

vollständig aus dem Anwendungsbereich des § 107 Abs. 1 GO NRW a. F. mit seinen

Schranken für die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen ausgenommen und durch

§ 107 GO a.F. auch keinen anderweitigen Schranken für eine

gemeindegebietsüberschreitende Abfallentsorgung unterworfen waren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2004, a.a.O.

Diese Rechtslage ist durch die gesetzliche Neuregelung des § 107 Abs. 4 GO NRW

geändert worden. Danach ist eine nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb des

Gemeindegebiets nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr.

1 und Nr. 2 GO NRW vorliegen und die berechtigten Interessen der betroffenen

kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sind. Nach der Begründung des Gesetz

gewordenen Entwurfs der Landesregierung,

LT-Drs. 14/3979, S. 149 f.,

sind diese Schranken als Reaktion auf die oben zitierte und zur früheren Rechtslage

ergangene Rechtsprechung des Senats errichtet worden. Nach der

Gesetzesbegründung soll die Gesetzesänderung klarstellen, dass die bisherige

kommunalaufsichtliche Praxis, die auch bei einer nichtwirtschaftlichen Betätigung

außerhalb des Gemeindegebiets von der betroffenen Gemeinde die Darlegung eines

öffentlichen Zwecks verlangte, dem Willen des Gesetzgebers entsprach. Mit der

Verschärfung der Zulässigkeitsgrenzen nichtwirtschaftlicher Betätigungen außerhalb

des Gemeindegebiets ist allerdings gleichzeitig auch die gesetzgeberische Klarstellung

erfolgt, dass derartige gemeindeexterne Betätigungen bei Einhaltung der bestehenden

Voraussetzungen zulässig sind. § 107 Abs. 4 GO ist damit sowohl Grundlage als auch

Grenze der dort geregelten Betätigungen.

Vgl. Held, in: Held u.a., a.a.O., § 107 GO Anm. 3.3.4; Leder, DÖV 2008, 173, 180.

Eine zweite Verschärfung der Zulässigkeitsgrenzen gemeindlicher wirtschaftlicher und

nichtwirtschaftlicher Betätigungen findet sich in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO, auf

dessen Voraussetzungen § 107 Abs. 4 GO verweist. § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO ist dahin

geändert worden, dass sich die Gemeinde nur noch dann betätigen darf, wenn ein

dringender öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert. Das nach der früheren

Rechtslage für wirtschaftliche Betätigungen erforderliche Vorliegen eines (einfachen)

öffentlichen Zwecks reicht nicht mehr aus.

II.2.3.2 Die beschriebenen Zulässigkeitsgrenzen für die Einsammlung/Übernahme und

den Transport der Abfälle werden im vorliegenden Fall eingehalten.

Ungeachtet des Drittschutzerfordernisses wahren i.S. v. § 107 Abs. 4 GO die genannten

Tätigkeiten der Beigeladenen außerhalb des Verbandsgebiets die berechtigten

Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften, hier des Kreises T. ,

zumal die Beigeladene gerade von dessen Abfallentsorgungsgesellschaft für die

Tätigkeit beauftragt werden soll.

Die nach § 107 Abs. 4 GO einzuhaltenden Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 und 2 GO liegen im vorliegenden Fall bei summarischer Prüfung ebenfalls vor.

Wiederum ungeachtet des Drittschutzerfordernisses steht die Betätigung - was auch von

den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen wird - nach Art und Umfang in einem

angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit des Antragsgegners.

Im summarischen Verfahren ist ferner davon auszugehen, dass auch die weitere

Anforderung erfüllt ist, dass nämlich ein dringender öffentlicher Zweck die

nichtwirtschaftliche Betätigung der Eigengesellschaft des Antragsgegners im Gebiet des

Kreises T. erfordert.

Der Begriff des öffentlichen Zwecks ist weit gefasst. Er umgreift jedweden im

Aufgabenbereich der Gemeinde liegenden Gemeinwohlbelang und schließt lediglich

die Gewinnerwirtschaftung als öffentlichen Zweck aus. Auch bedeutet der Begriff des

Erforderns nicht, dass für den öffentlichen Zweck die nichtwirtschaftliche Betätigung

unausweichlich ist. Vielmehr reicht es - ähnlich wie im Planungsrecht - aus, dass die

Betätigung für den öffentlichen Zweck objektiv erforderlich im Sinne von

vernünftigerweise geboten ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003, a.a.O., zur Erforderlichkeit eines

öffentlichen Zwecks in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW a. F.

Mit dem nach der Gesetzesänderung aufgestellten Erfordernis eines "dringenden"

öffentlichen Zwecks sollen erhöhte Anforderungen an die Zulässigkeit einer Betätigung

gestellt werden. Nach der Begründung des Gesetz gewordenen Regierungsentwurfs

muss sich die Gemeinde verstärkt mit der Frage auseinandersetzen, ob der mit der

wirtschaftlichen Betätigung verfolgte öffentliche Zweck tatsächlich so dringend ist, dass

eine eigene wirtschaftliche Betätigung erforderlich ist.

Vgl. den Regierungsentwurf: LT-Drs. 14/3979, 149.

Ob ein dringender öffentlicher Zweck vorliegt, unterliegt als Tatbestandsmerkmal der

uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Grundsätzlich sind die Gerichte verpflichtet,

Verwaltungsentscheidungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig

nachzuprüfen, ohne an die im Verwaltungsverfahren getroffenen Feststellungen und

Wertungen gebunden zu sein. Dies folgt aus der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4

GG, die dem Einzelnen, der sich durch die öffentliche Gewalt in eigenen Rechten

verletzt glaubt, nicht nur den Zugang zu den Gerichten, sondern darüber hinaus auch

die Wirksamkeit des Rechtsschutzes gewährleistet. Nur ausnahmsweise und bei

Vorliegen besonderer Voraussetzungen ist es gerechtfertigt, der Verwaltungsbehörde

einen eigenen, gerichtlicher Kontrolle nur beschränkt zugänglichen

Beurteilungsspielraum einzuräumen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 1995 - 3 C 24.94 -, BVerwGE 100, 221, 225

m.w.N.

Derartige Voraussetzungen sind hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals "dringender

öffentlicher Zweck" nicht gegeben, so dass dessen Vorliegen vom Gericht

uneingeschränkt zu überprüfen ist. Abweichendes gilt indes bezüglich der - auch

insoweit dem Planungsrecht vergleichbaren - Fragestellung, ob die Betätigung für den

öffentlichen Zweck objektiv erforderlich im Sinne von vernünftigerweise geboten ist.

Insoweit ist es im Planungsrecht anerkannt, dass der Behörde eine

Einschätzungsprärogative zusteht, die ihre Grenze nur in groben und einigermaßen

offensichtlichen Missgriffen findet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1993 - 8 C 46/91 -, BVerwGE 92, 8, 14 f. m.w.N.

Diese Überlegungen sind auf die von der Gemeinde zu treffende Entscheidung

übertragbar, ob ein dringender öffentlicher Zweck die Betätigung "erfordert". Denn auch

dieser Entscheidung wohnen wertende und prognostische Elemente inne, die einer

uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle entgegenstehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1972 - I C 24.69 -, BVerwGE 39, 329, 334; BGH,

Urteil vom 10. Februar 2005 - III ZR 294/04 -, NJW 2005, 1720 ,1721; Jarass, Aktivitäten

kommunaler Unternehmen außerhalb des Gemeindegebiets, insbesondere im

öffentlichen Personennahverkehr, DVBl 2006, 1, 10 f.; Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I,

12. Auflage 2007, S. 315 m.w.N.

Demzufolge ist auch die vorgenannte Entscheidung nur auf grobe Fehleinschätzungen

überprüfbar. Ist eine Betätigung dem öffentlichen Zweck zumindest förderlich, so wird im

Rahmen eines lediglich auf eine summarische Prüfung angelegten Verfahrens des

vorläufigen Rechtsschutzes in der Regel davon auszugehen sein, dass der öffentliche

Zweck die Betätigung erfordert.

Die vorstehende Auslegung der gesetzlichen Schranken des § 107 Abs. 4 GO i.V.m. §

107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO steht auch mit höherrangigem Recht in Einklang. Dies gilt -

soweit die Vorschrift die Tätigkeit von Gemeinden und nicht, wie hier, die eines

Gemeindeverbandes erfasst - sowohl im Hinblick auf den grundgesetzlich eröffneten

Zuständigkeitsbereich der Gemeinden als auch mit Rücksicht auf grundrechtlich

geschützte Positionen konkurrierender privater Anbieter. Nach Art. 28 Abs. 2 GG muss

den Gemeinden das Recht gewährleistet sein, alle Angelegenheiten der örtlichen

Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln.

Dementsprechende Angelegenheiten sind diejenigen Bedürfnisse und Interessen, die in

der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben, die

also den Gemeindeeinwohnern gerade als solchen gemeinsam sind, indem sie das

Zusammenleben und -wohnen der Menschen in der (politischen) Gemeinde betreffen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. November 1988 - 2 BvR 1619, 1628/83 -, BVerfGE 79,

127, 151 f.

Es kann für die Entscheidung des vorliegenden Falles offen bleiben, ob und ggf. unter

welchen Voraussetzungen auch eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit außerhalb des

Gemeindegebiets noch als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft angesehen und

deshalb dem Schutzbereich der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie zugeordnet

werden kann. Daran ist insbesondere zu denken, wenn die Tätigkeit im Rahmen

kommunaler Gemeinschaftsarbeit,

vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1990 - 7 C 58.89 -, BVerwGE 87, 237, 238;

Jarass, DVBl 2006, 1, 2, 5 m.w.N.,

oder als sog. Annex- oder Hilfstätigkeit erfolgt.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003, a.a.O.; Jarass, DVBl 2006, 1, 7 f.

Aber auch im Übrigen erscheint es nicht grundsätzlich als ausgeschlossen, bestimmte

gemeindeexterne Tätigkeiten als Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft

anzusehen.

OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. März 2006, a.a.O., S. 289; OLG Düsseldorf,

Beschluss vom 12. Januar 2000 - Verg 3/99 -, NVwZ 2000, 714, 715; Jarass, DVBl

2000, S. 1, 2;

Jedenfalls aber beschreibt Art. 28 Abs. 2 GG nur den verfassungsrechtlich garantierten

Aufgabenbereich der Gemeinden ("muss gewährleistet sein"). Art. 28 Abs. 2 GG schließt

es dagegen nicht etwa aus, den Gemeinden durch Gesetz über den

verfassungsrechtlich garantierten Aufgabenbereich hinaus zusätzliche

Handlungsmöglichkeiten zu eröffnen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 1988 - 8 BN 6/97 -, NVwZ 1998, 952 f.; Burgi,

Kommunalrecht, S. 266; Jarass, DVBl 2006, 1, 2 f. m.w.N. pro et contra.

In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist das durch Art. 28 Abs. 2 GG garantierte

kommunale Selbstverwaltungsrecht der Sitzgemeinde gegen etwaige Eingriffe der

ausgreifenden Gemeinde jedenfalls dadurch ausreichend geschützt, dass § 107 Abs. 4

GO die Wahrung der Interessen der betroffenen Gemeinden als Zulässigkeitsschranke

für eine gemeindeübergreifende nichtwirtschaftliche Tätigkeit enthält.

Vgl. Burgi, Kommunalrecht, S. 266; Leder, DÖV 2008, 173, 180.

Bei Einhaltung der oben näher definierten landesrechtlichen Voraussetzungen für eine

gemeindegebietsübergreifende nichtwirtschaftliche Betätigung einer Kommune ist

grundsätzlich auch eine Verletzung der Grundrechte privater Konkurrenten

ausgeschlossen. Wie der Senat im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung

bereits entschieden hat, braucht ein Träger öffentlicher Gewalt bei rechtlich bindend

vorgegebener Aufgabenerfüllung grundsätzlich keine Rücksicht darauf zu nehmen, dass

private Konkurrenz möglich bleibt. Ein Grundrechtsverstoß kann allenfalls dann

vorliegen, wenn einzelnen Anbietern in einer dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs.

1 GG zuwider laufenden oder mit der vorgegebenen Aufgabenerfüllung nicht mehr im

Zusammenhang stehenden Weise gezielt Nachteile zugefügt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2005 - 15 B 123/05 -, NWVBl 2005, 343 =

DÖV 2005, 616 = NVwZ-RR 2005, 738 = KommJur 2005, 258 = GewArch 2006, 122.

Selbst wenn man im Rahmen der Auslegung des § 107 Abs. 4 GO eine Konstellation

zugrundelegt, in der die nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets

an den verfassungsrechtlichen Maßstäben zu messen wäre, die für eine freiwillige

Tätigkeit gelten, so wären die Grundrechte eines privaten Anbieters nur dann verletzt,

wenn die private wirtschaftliche Betätigung unmöglich gemacht oder unzumutbar

eingeschränkt würde oder eine unerlaubte Monopolstellung entstünde.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2005, a.a.O.

Dies bedarf hier keiner Vertiefung, weil derartige Folgewirkungen nicht einmal

behauptet werden.

100

Steht danach die vom Senat zu Grunde gelegte Auslegung der gesetzlichen Schranken

des § 107 Abs. 4 GO i.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 GO hinsichtlich

gemeindlicher Tätigkeiten in Einklang mit höherrangigem Recht, kann in Bezug auf die

hier betroffene Betätigung eines Gemeindeverbandes ein Verstoß gegen höherrangige

Vorgaben erst Recht nicht festgestellt werden. Gemeindeverbänden steht nämlich im

Unterschied zu Gemeinden ein Selbstverwaltungsrecht nur im Rahmen ihres

gesetzlichen Aufgabenbereichs und nach Maßgabe der Gesetze zu, Art. 28 Abs. 2 Satz

2 GG.

101

Auf der Grundlage der dargestellten Auslegung der Schranken nichtwirtschaftlicher

Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebiets ist für das vorliegende Verfahren des

einstweiligen Rechtsschutzes davon auszugehen, dass ein dringender öffentlicher

Zweck die in Rede stehende Tätigkeit der Beigeladenen erfordert.

102

Es spricht Manches dafür, dass die an das Vorliegen eines dringenden öffentlichen

Zwecks zu stellenden Anforderungen abhängig sind von den unterschiedlichen

Konstellationen, die § 107 Abs. 4 GO unterfallen und nach der dortigen Verweisung an §

107 Abs. 1 Nr. 1 GO zu messen sind. Differenzierende Anforderungen kommen insoweit

in Betracht sowohl hinsichtlich der Gewichtigkeit des dringenden öffentlichen Zwecks

als auch hinsichtlich des Bezugssubjekts, für das die Tätigkeit einem dringenden

öffentlichen Zweck dienen muss. Insoweit sind im Wesentlichen zwei Fallgruppen in

den Blick zu nehmen: Zum Einen kann die von § 107 Abs. 4 GO vorausgesetzte

nichtwirtschaftliche Betätigung von der ausgreifenden Gemeinde im Auftrag der

Sitzgemeinde an deren Stelle ausgeübt werden. Diese Variante liegt dem vorliegenden

Verfahren zu Grunde. Zum Anderen kann die ausgreifende Gemeinde die Betätigung

ohne entsprechenden Auftrag - sei es ohne oder sogar gegen den Willen der

Sitzgemeinde - entfalten. Der Senat braucht im vorliegenden Verfahren nicht zu

entscheiden, welche Anforderungen in der letztgenannten Fallkonstellation an die

Einhaltung der Schranke des § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO zu stellen sind.

Bezugssubjekt für die Feststellung, ob ein dringender öffentlicher Zweck die Betätigung

erfordert, kann bei einer Betätigung ohne oder gegen den Willen der Sitzgemeinde

jedenfalls nur die ausgreifende Gemeinde sein. Hinsichtlich des Bezugssubjekts könnte

aber etwas anderes gelten, wenn sich eine Kommune zur Erfüllung ihrer Aufgaben der

Einrichtung einer anderen Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes bedienen will.

Dann könnte es durchaus ausreichen, wenn ein dringender öffentlicher Zweck der

Sitzkommune erfüllt wird. Wird schon ein solcher erfüllt, so sind an das Vorliegen eines

weiteren dringenden öffentlichen Zwecks auch der ausgreifenden Gemeinde jedenfalls

geringere Anforderungen zu stellen, als wenn allein letzterer die Tätigkeit zu

rechtfertigen hätte. Im vorliegenden Fall liegt bei summarischer Prüfung ein dringender

öffentlicher Zweck i.S.v. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO sowohl für die Sitzkommune als

auch für den ausgreifenden Regionalverband Ruhr vor.

103

Dass die Abfallentsorgung für die Sitzkommune durch einen dringenden öffentlichen

Zweck gerechtfertigt wird, folgt bei systematischer Gesetzesauslegung bereits aus § 107

Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO, wonach der Betrieb von Einrichtungen des Umweltschutzes,

insbesondere der Abfallentsorgung, nicht als wirtschaftliche Betätigung im Sinne des

11. Teils der Gemeindeordnung gilt. Es kommt hinzu, dass der Kreis T. nach § 5 Abs. 1

LAbfG Entsorgungsträger ist. Wird daher das Vorliegen eines dringenden öffentlichen

Zwecks vom Gesetzgeber für die in § 107 Abs. 2 GO aufgeführten Einrichtungen der

Daseinsvorsorge fingiert,

104

vgl. Held, in: Held u.a., a.a.O., GO NRW, § 107 Anm. 3.2.2,

105

so kann es auch im Hinblick auf § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO keinen Unterschied

machen, von wem die Einrichtung betrieben wird. Für die Sitzgemeinde ist deshalb ein

dringender öffentliche Zweck unabhängig davon gegeben, ob der Kreis die Aufgabe

durch eine eigene Einrichtung selbst wahrnimmt oder sie durch Vertrag einer anderen

Kommune oder einem Gemeindeverband überträgt. Dabei ist für die gemeinderechtliche

Legitimation der beabsichtigten Tätigkeit unter dem Gesichtspunkt des dringenden

öffentlichen Zwecks nicht nur die allgemeine Freigabe der Tätigkeit für den Kreis T.

nach § 107 Abs. 2 GO in Rechnung zu stellen, sondern auch, dass - bezogen auf die

Tätigkeit von Gemeinden - eine interkommunale Zusammenarbeit in Form der

Kooperationshoheit Bestandteil des verfassungsrechtlich garantierten

Selbstverwaltungsrechts nach Art 28 Abs. 2 Satz 1 GG ist.

106

Vgl. BVerfG, Urteil vom 20. Dezember 2007 - 2 BvR 2433 und 2434/04 -, juris Rn. 146;

Rengeling, in: Püttner, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. 2, 2.

Aufl., S. 392 ff.

107

Dieses Kooperationsrecht umfasst auch die Zusammenarbeit in privatrechtlicher Form

(§ 1 Abs. 3 GkG) und ist aufgrund der technisch anspruchsvollen Aufgabe gerade bei

der Abfallbeseitigung vom Gesetzgeber besonders anerkannt (vgl. § 5 Abs. 7 LAbfG).

Die Durchführung der hier in Rede stehenden Abfallbeseitigungsaufgabe im Gebiet und

im Auftrage des Kreises T. durch eine kreisfremde kommunale Gesellschaft ist daher um

so weniger legitimationsbedürftig, je mehr damit das vom Gesetz über kommunale

Gemeinschaftsarbeit verfolgte Ziel verbesserter Aufgabenerfüllung bei sonst fehlender

oder geminderter Leistungsfähigkeit der einzelnen Partner angestrebt wird.

108

Vgl. zum Zweck der kommunalen Zusammenarbeit Wansleben, in: Held u.a., a.a.O.,

GKG - Einführung, Anm. 3; Burgi, Kommunalrecht, § 19 Rn. 2; Rengeling, in: Püttner,

Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. 2, 2. Aufl., S. 386 f.

109

Ein dringender öffentlicher Zweck erfordert bei summarischer Prüfung die Betätigung im

vorliegenden Fall aber auch aus dem Blickwinkel des ausgreifenden Regionalverbands

Ruhr. Hierfür sind folgende Überlegungen maßgeblich: Auch die Abfallentsorgung im

Gebiet des Antragsgegners ist eine privilegierte nichtwirtschaftliche Betätigung gemäß §

107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO. Die dafür betriebenen Einrichtungen - hier die der

Beigeladenen, der die privilegierte Betätigung nach § 3 des Gesellschaftsvertrages

obliegt - sind wegen der Privilegierung zur Erreichung eines - gesetzlich fingierten -

dringenden öffentlichen Zwecks erforderlich. Der Gesetzgeber beschreibt die

erforderliche Einrichtung in § 107 Abs. 2 Satz 2 GO insoweit näher, als sie, soweit es mit

deren öffentlichem Zweck vereinbar ist, nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu

verwalten ist. Zur Erreichung eines dringenden öffentlichen Zwecks erforderlich ist also

110

nicht nur die Einrichtung als solche, sondern auch deren Verwaltung nach

wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Eine wirtschaftliche Verwaltung kann und wird es in

aller Regel erfordern, dass vorhandene Kapazitäten möglichst ausgelastet sind, um die

für die Abfallentsorgung erforderliche Einrichtung ihrem öffentlichen Zweck

entsprechend auf dem jeweiligen Stand der Entsorgungstechnik dauerhaft und zugleich

für die Abfallverursacher möglichst kostengünstig betreiben zu können.

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. März 2006 - 2 A 11124/05.OVG -, GewArch

2006, 288, 289.

111

Diese wirtschaftlichen Gesichtspunkte, nämlich die Auslastung der vorhandenen

Kapazität, rechtfertigen bei summarischer Prüfung die Einschätzung des

Antragsgegners, dass sie das geplante Ausgreifen auf das Gebiet des Kreises T. durch

die Einsammlung/Übernahme der dort anfallenden schadstoffhaltigen Abfälle und den

Transport in das Verbandsgebiet des Antragsgegners erfordern. Nach derzeitiger

Erkenntnis wahrt damit die Einschätzung des Antragsgegners den Rahmen der

gesetzlich garantierten Prärogative: Der Antragsgegner und die Beigeladene haben

hierzu vorgetragen, die geplante Tätigkeit sei zur Auslastung vorhandener Kapazitäten

erforderlich. Die vorhandenen Fahrzeuge für den Abtransport schadstoffhaltiger

Haushaltsabfälle könnten derzeit nicht im möglichen Umfang eingesetzt werden.

Gleiches gelte für das zur Aufnahme derartiger Abfälle bestimmte Zwischenlager in

Gelsenkirchen, das eine Kapazität von 10.000 t/a habe. In diesem Jahr sei ein Absinken

des Auslastungsgrades des Zwischenlagers in Richtung 50 % zu erwarten. Die

mangelnde Auslastung dieser Kapazitäten sei unwirtschaftlich. Die Kapazitäten

insbesondere des Zwischenlagers ließen sich auch nicht ohne Weiteres abbauen. Eine

Unterauslastung des Zwischenlagers habe zudem zur Folge, dass auch die

nachgeschalteten Entsorgungsanlagen der Beigeladenen in einem entsprechend

geringeren Umfang ausgelastet würden. All dies führe letztlich zu einer Steigerung der

spezifischen Entsorgungspreise von Sonderabfällen aus privaten Haushaltungen und

gefährde das der Beigeladenen vorgegebene Ziel, die Entsorgungssicherheit im

Verbandsgebiet auf hohem Umweltschutzniveau zu gleichzeitig sozialverträglichen

Kosten sicherzustellen.

112

Der Senat hat in diesem Eilverfahren keine durchgreifenden Anhaltspunkte für die

Annahme, dass die Angaben der Beigeladenen unzutreffend sind. Der Senat geht

deshalb auch davon aus, dass die in Rede stehenden Tätigkeiten dem Interesse der

Verwaltung der Einrichtung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten dienen sollen.

113

Die Beigeladene bewegt sich bei dem geplanten Ausgreifen in den Kreis T. auch

innerhalb ihres gesetzlichen Aufgabenbereichs, weil die abfallwirtschaftlichen

Tätigkeiten im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit erfolgen.

114

Die Erforderlichkeit der Tätigkeit wird für das vorliegenden Verfahren auch nicht durch

den Vortrag der Antragstellerin in Frage gestellt, die Anlagenkapazität des

Zwischenlagers der Beigeladenen in Gelsenkirchen sei zwecks beabsichtigter Akquise

von Abfallmengen gerade auch außerhalb des Verbandsgebiets gezielt geschaffen

worden. Sollte diese Annahme zutreffen, so hätte dies nicht ohne Weiteres zur Folge,

dass die Logistikleistungen unzulässig wären. Denn - wie oben ausgeführt - durfte und

darf die Beigeladene im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit grundsätzlich auch

Abfall aus anderen Gebieten aufnehmen und die Kapazität des Zwischenlagers u.a. an

dieser Option orientieren. Wie ebenfalls bereits oben ausgeführt, ist im vorliegenden

115

Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kein Raum für die Klärung der Frage, ob die

Aufnahme des Abfalls Dritter auch im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit

möglicherweise gewissen Grenzen unterliegt, weil sich die Abfallentsorgung des

Antragsgegners nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RVRG im Ansatz auf den in den

Mitgliedsgemeinden angefallenen Abfall zu beschränken hat. Hiervon ausgehend ist

eine Überschreitung der gemeindewirtschaftrechtlichen Betätigungsgrenzen jedenfalls

nicht überwiegend wahrscheinlich.

Die Antragstellerin kann auch nicht mit Aussicht auf Erfolg im vorliegenden Verfahren

geltend machen, die Auslastung der Kapazität des Zwischenlagers in Gelsenkirchen

erfordere nicht die Übernahme der Logistikleistungen im Gebiet des Kreises T. , und die

Beigeladene habe sich entweder über eine Bietergemeinschaft oder als

Nachauftragnehmer an dem Vergabeverfahren beteiligen können. Denn die Übernahme

auch der Logistikleistungen ist für den wirtschaftlichen Betrieb der Beigeladenen

zumindest förderlich. Ob das Schwergewicht der Leistungserbringung der Beigeladenen

für die Auftraggeberin bei den Logistikleistungen oder bei der Abfallbehandlung im

Verbandsgebiet liegt, kann im vorliegenden Fall angestrebter interkommunaler

Zusammenarbeit angesichts der daraus resultierenden geringeren Anforderungen an

die gemeindewirtschaftsrechtliche Legitimation auf sich beruhen. Offenbleiben kann

deshalb auch, ob nicht bereits von der Beigeladenen angeführte freie

Transportkapazitäten die Logistikleistungen rechtfertigen.

116

Soweit die Antragstellerin unter Bezugnahme auf den Beschluss des Senats vom 2.

September 2004,

117

- 15 B 1709/04 -, NWVBl 2005,68 = NVwZ-RR 2005, 198,

118

die Unverhältnismäßigkeit der geplanten Tätigkeit des Beigeladenen rügt, übersieht sie,

dass der Senat dieses Prüfungskriterium lediglich im Falle eines marktinkonformen

Markteingriffs (dort: Vermietung von Räumen durch den Kreis an Schilderpräger im

Kreishaus in unmittelbarer Nähe der KFZ-Zulassungsstelle) herangezogen hat, um den

es hier nicht geht.

119

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung stützt

sich auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 47 Abs. 1 GKG.

120

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

121

122