Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 14.09.2005, 12 A 950/02

Aktenzeichen: 12 A 950/02

OVG NRW: zahl, vertretung, vertreter, ausgleichsabgabe, befristung, kinderbetreuung, beurlaubung, befreiung, beschäftigungspflicht, deckung

Oberverwaltungsgericht NRW, 12 A 950/02

Datum: 14.09.2005

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 12. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 12 A 950/02

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Köln, 21 K 3316/99

Tenor: Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Insoweit ist das angefochtene Urteil wirkungslos.

Das angefochtene Urteil wird im Übrigen geändert. Die noch anhängige Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt 5/6, der Beklagte 1/6 der Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens beider Rechtszüge.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand: 1

2Die Beteiligten streiten über die Höhe der Ausgleichsabgabe nach dem Schwerbehindertengesetz im Erhebungsjahr 1995.

3Mit Schreiben vom 25. März 1996 zeigte die Klägerin die Zahl der Arbeitsplätze und Pflichtplätze sowie der anrechenbaren Personengruppen als Berechnungsgrundlage für die Ausgleichsabgabe bezogen auf das Jahr 1995 an. Nach einer Überprüfung durch den Beklagten ermittelte dieser eine Ausgleichsabgabe von 129.938 DM (Gesamtbetrag 387.000 DM abzgl. eines Betrags von 257.062 DM für anzurechnende

Werkstattaufträge).

4Im November 1997 teilte der Beklagte mit Blick auf die Angaben der Klägerin für das Jahr 1996 und Ermittlungen der Arbeitsverwaltung mit, für 1996 ergebe sich ein Gesamtbetrag der Ausgleichsabgabe in Höhe von 2.976.600 DM. Der Beklagte forderte die Klägerin auf, die für das Jahr 1995 angegebenen Zahlen zu korrigieren. Dem kam die Klägerin nicht nach. Daraufhin setzte der Beklagte mit Bescheid vom 18. Dezember 1997 für das Jahr 1995 eine Ausgleichsabgabe in Höhe von 3.380.138 DM (Gesamtbetrag 3.637.200 DM abzgl. 257.062 DM anzurechnender Werkstattaufträge) fest und forderte die Klägerin auf, den nach Anrechnung einer Überzahlung für 1996 rückständigen Betrag zu zahlen. Er erklärte hierzu, er habe die für 1995 erstellte Anzeige abgeändert, indem er die für die Berechnung der Pflichtquote relevanten Arbeitsplätze (Spalte 4) um die Stellen, die nach § 7 Abs. 2 und 3 SchwbG zunächst in Abzug gebracht worden waren (Spalte 3), erhöht und damit die Zahl der in Abzug gebrachten Stellen (Spalte 3) auf Null gesetzt habe.

5Gegen den Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Bei der Beurlaubung ohne Bezüge für die Tätigkeit in einem Tochterunternehmen seien die betroffenen Kräfte bei dem neuen Arbeitgeber beschäftigt und seien dort zu berücksichtigen. Die Arbeitsplätze der in Erziehungsurlaub befindlichen und zur Kinderbetreuung freigestellten Personen seien für die eigene Berechnung ebenfalls in Abzug zu bringen. Dies ergebe sich aus § 21 Abs. 7 BErzGG. Für diese Personen sei die Einstellung der Vertreter im Rahmen der Personalbewirtschaftung bei der Personalbedarfsermittlung berücksichtigt worden.

6Ein Antrag der Klägerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs blieb ohne Erfolg (Beschluss des VG Köln vom 18. September 1998 - 21 L 671/98 -).

7Mit Bescheid vom 26. März 1999 wies der Beklagte den Widerspruch zurück und führte zur Begründung im wesentlichen aus: Die Klägerin könne sich hinsichtlich der Beurlaubungsverhältnisse nicht auf § 21 Abs. 7 BErzGG berufen. Voraussetzung für eine Anwendung des § 21 Abs. 7 Satz 1 BErzGG sei, dass auf Grund von § 21 Abs. 1 BErzGG ein Vertreter eingestellt sei. An dieser Voraussetzung fehle es bei der Klägerin, weil sie ausweislich ihrer Widerspruchsbegründungen nicht auf den Einzelfall bezogen Vertreter für Arbeitnehmer einstelle, die Erziehungsurlaub in Anspruch nähmen oder zur Betreuung eines Kindes freigestellt seien.

8Am 27. April 1999 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre Ausführungen im Verwaltungs- und Vorverfahren.

Die Klägerin hat beantragt, 9

den Feststellungsbescheid für das Erhe-bungsjahr 1995 vom 18. Dezember 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. März 1999 aufzuheben, 10

Der Beklagte hat beantragt, 11

die Klage abzuweisen. 12

Zur Begründung hat er auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 26. März 1999 verwiesen. 13

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen. 14

Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Beklagte vor: 15

16Die Personalreserve der Klägerin sei keine unmittelbare Vertretung für beurlaubte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Daher seien diese Arbeitsplätze auch unter Beachtung von § 21 Abs. 7 BErzGG bei der Quotenbildung zu berücksichtigen. Es seien auch keine weiteren Abzüge für sonstige Arbeitsplätze, die mit beurlaubten Personen besetzt waren, vorzunehmen. Eine Nichtberücksichtigung sei nur gerechtfertigt, wenn dies ausdrücklich gesetzlich geregelt sei. Eine solche Ausnahme stelle hier § 21 Abs. 7 BErzGG zwar durchaus dar. Danach seien bei der für die Erhebung der Ausgleichsabgabe festzulegenden Zahl der Arbeitsplätze die Arbeitsplätze nicht mitzuzählen, solange für sie auf Grund von § 21 Abs. 1 BErzGG ein Vertreter eingestellt sei. § 21 Abs. 1 BErzGG regele, dass ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses vorliege, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Zeit des Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz eines Erziehungsurlaubs und/oder für eine Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes eingestellt werde. Nach dem Wortlaut der Bestimmung müsse aber eine konkrete für die vertretene Person eingestellte Vertretung vorhanden sein. In § 21 Abs. 7 BErzGG heiße es, dass die Vertretung „für sie" also für die sich im Erziehungsurlaub befindlichen oder zur Kindesbetreuung freigestellten Arbeitnehmer eingestellt sei. Eine Vertretung im Rahmen eines allgemeinen Personalpools, wie die Klägerin ihn vorhalte, sei davon nicht erfasst. Dies ergebe sich auch aus der Bezugnahme auf § 21 Abs. 1 BErzGG. Dort seien Arbeitnehmer erfasst, die „für die Zeit des Beschäftigungsverbotes oder der Arbeitsfreistellung" eingestellt werden. Auch daraus werde deutlich, dass eine konkrete durch das Beschäftigungsverbot oder die Arbeitsfreistellung bedingte Einstellung gemeint sei. Dies sei auch sachlich sinnvoll; die Ausgleichsabgabe solle - wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 26. Mai 1981 (BVerfGE 57, 139) dargelegt habe - die Arbeitgeber anhalten, Schwerbehinderte einzustellen (Antriebsfunktion). Sie solle andererseits aber auch dazu dienen, die Belastungen zwischen denjenigen Arbeitgebern, die dieser Verpflichtung genügten, und denjenigen, die diese Verpflichtung nicht erfüllten, auszugleichen (Ausgleichsfunktion). Gleiche ein Arbeitgeber die Ausfallzeiten seiner Beschäftigten nicht im konkreten Einzelfall über eine befristete Tätigkeit Dritter, sondern durch einen größeren Personalpool oder allgemein durch eine höhere Zahl von Beschäftigten insgesamt aus, dann solle er im Sinne der Antriebsfunktion auch bei der Auswahl dieser höheren Zahl an Beschäftigten die gesetzlich vorgeschriebene Zahl der schwerbehinderten Beschäftigten einstellen. Tue er dies nicht, sei er auf der Grundlage der größeren Zahl der Beschäftigten verpflichtet, im Sinne der Ausgleichsfunktion die entsprechende Ausgleichsabgabe zu zahlen. Größere Arbeitgeber würden regelmäßig bei der Stellenberechnung eine höhere Zahl von Beschäftigten für Urlaubszeiten und Krankheitszeiten vorsehen. § 21 Abs. 7 BErzGG sei nicht zu entnehmen, dass für die im Hinblick auf den Erziehungsurlaub und Betreuungszeiten gegebenenfalls tatsächlich eingestellte höhere Zahl von Mitarbeitern die Verpflichtung zur Einstellung eines bestimmten Prozentsatzes schwerbehinderter Menschen nicht gelten solle. Wenn dies jedoch nicht der Fall sei, dann folge aus der Vorschrift auch keine Befreiung für die Ausgleichsabgabe. Diese Befreiung erfolge vielmehr nur dann, wenn für die konkret vertretene Person ein Dritter eingestellt werde, da dann die Ausgleichsfunktion für die Personalauswahl der Vertretenen im Erziehungsurlaub befindlichen Personen gewahrt bleibe. Soweit die

Klägerin den Abzug einer höheren Zahl von beurlaubten Personen z. B. für Beurlaubungen zur Freistellung für Grundwehrdienst oder Zivildienst begehre, sei ein solcher Abzug gesetzlich ausgeschlossen.

17Im Hinblick auf die Beschäftigten bei einem Tochterunternehmen der Klägerin und die „In-Sich-Beurlaubungen" haben die Beteiligten eine einvernehmliche Lösung erzielt. Der Beklagte hat gemäß Schreiben vom 28. Oktober 2002 die Abgabe für das Jahr 1995 diesbezüglich von 3.380.138 DM um 568.800 DM auf 2.811.338 DM reduziert. Insoweit haben die Beteiligten den Rechtsstreit für erledigt erklärt.

18Die Klägerin hat ihr Klageziel daraufhin dahin umschrieben, dass sie die Aufhebung des Bescheides vom 18. Dezember 1997 begehre, soweit die aus der Anlage 1 der Sitzungsniederschrift, Spalte 3 und Spalte 6 ersichtlichen Zahlen vom Beklagten nicht in Abzug gebracht worden seien.

Der Beklagte beantragt nunmehr, 19

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen, soweit sie sich nicht erledigt hat. 20

Die Klägerin beantragt, 21

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen. 22

23Sie tritt dem Vorbringen des Beklagten entgegen und führt hierzu aus: Schon die Auslegung des § 7 Abs. 1 SchwbG ergebe, dass längerfristig ruhende Beschäftigungsverhältnisse von Arbeitnehmern, die zur Betreuung eines Kindes beurlaubt seien, keine Arbeitsplätze darstellten, die zur Berechnung der Schwerbehindertenabgabe herangezogen werden könnten. Dies habe zwischenzeitlich der Gesetzgeber ausweislich der Begründung zur Änderung des § 7 Abs. 2 SchwbG, BT-Drs. 14/3645, S. 7, ausdrücklich klar gestellt. Diese Auslegung von § 7 Abs. 1 SchwbG werde auch durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 - bestätigt. Selbst wenn es für die Entscheidung auf die Auslegung des § 21 Abs. 7 BErzGG ankommen sollte, sei diese Bestimmung so zu verstehen, dass auch unbefristete Arbeitsverhältnisse von Ersatzarbeitskräften darunter zu fassen seien. Es müsse der betriebswirtschaftlichen Dispositionsfreiheit überlassen bleiben, wie die Vertretung langzeitbeurlaubter Mitarbeiter gestaltet werde. Aus dem Zweck des § 7 Abs. 1 SchwbG folge überdies, dass es keines konkreten Bezugs des Beschäftigungsverhältnisses der Ersatzkraft zum ruhenden Arbeitsverhältnis bedürfe. Danach sei der vorhandene Personalpool als ausreichende Vertretung im Sinne von § 21 Abs. 7 BErzGG anzusehen. Hinsichtlich der Einzelheiten des klägerischen Vorbringens wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 25. August 2005 (Bl. 142- 151 der Akte) sowie den Schriftsatz vom 13. September 2005 (Bl. 172 -186) Bezug genommen.

24Wegen der weiteren Erklärungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wird auf die Sitzungsniederschrift, wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 25

26Das Verfahren ist einzustellen, soweit es sich nach den übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten erledigt hat. In diesem Umfang ist das erstinstanzliche Urteil für wirkungslos zu erklären. Die weiter gehende Berufung ist demgegenüber zulässig und auch in der Sache begründet. Die Klage ist, soweit sie sich nicht erledigt hat, unbegründet. Die Abgabenerhebung für 1995 ist in der geänderten Höhe nicht zu beanstanden.

27Maßgeblich für die Beurteilung der Höhe der Ausgleichsabgabe ist die im Erhebungszeitraum geltende Fassung der einschlägigen Bestimmungen des SchwbG, d.h. die Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1986 - (BGBl. I. S. 1421) in der zuletzt durch Gesetz vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325) geänderten Fassung. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG haben Arbeitgeber, die nicht die vorgeschriebene Zahl Schwerbehinderter beschäftigen, für jeden unbesetzten Pflichtplatz monatlich eine Ausgleichsabgabe zu entrichten; gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 SchwbG beträgt die Ausgleichsabgabe im Streitzeitraum 200 DM je Monat und unbesetzten Pflichtplatz. Die Zahl der zu besetzenden Pflichtplätze ergibt sich aus den Regelungen der §§ 5 - 10 SchwbG. Nach § 5 Abs. 1 SchwbG besteht eine Pflicht zur Beschäftigung Schwerbehinderter im Umfang von 6 % der zu berücksichtigenden Arbeitsplätze. Nach § 7 Abs. 1 SchwbG sind Arbeitsplätze im Sinne des Gesetzes alle Stellen, auf denen Arbeiter, Angestellte, Beamte, Richter sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Nach § 7 Abs. 2 und 3 SchwbG gelten verschiedene Stellen nicht als Arbeitsplätze.

28Der Beklagte war bei der Anwendung dieser Regelungen nicht in Bezug auf die Zahl der Arbeitsplätze 7 Abs. 1 SchwbG) sowie der Stellen nach § 7 Abs. 2 und 3 SchwbG an den Inhalt der Anzeige der Klägerin gebunden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 -, DVBl. 2005, 775. 29

30Streitentscheidend ist im vorliegenden Verfahren - auch nach Auffassung der Beteiligten - danach allein, ob die Stellen Beschäftigter, deren Beschäftigungsverhältnis wegen Erziehungsurlaubs bzw. Urlaubs zum Zwecke der Kinderbetreuung oder wegen Wehroder Zivildienstes ruhte, Arbeitsplätze nach § 7 Abs. 1 SchwbG sind und nicht nach anderen Regelungen bei der Ermittlung der Zahl der Arbeitsplätze als Grundlage der Berechnung der Pflichtquote 5 Abs. 1 SchwbG) abgezogen werden müssen. Diese Fragestellung beantwortet der Senat im Ergebnis in Übereinstimmung mit der Auffassung des Beklagten:

311. Die Erziehungsbeurlaubten sowie die wegen Betreuung von Kindern beurlaubten Beschäftigten - über deren Zahl nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Einvernehmen zwischen den Beteiligten besteht - waren als auf Arbeitsplätzen Beschäftigte nach § 7 Abs. 1 SchwbG anzusehen und auch nicht nach § 21 Abs. 7 BErzGG bei der Ermittlung der Zahl der Arbeitsplätze unberücksichtigt zu lassen.

32a) Es ist entgegen der von der Klägerin vorgetragenen Rechtsansicht nicht bereits im Hinblick auf Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 - davon auszugehen, dass - unabhängig von § 21 Abs. 7 BErzGG - allein die Erziehungsbeurlaubung bzw. Beurlaubung zur Kinderbetreuung von Beschäftigten als solche wegen ihrer Dauer nach dem Zweck des

Schwerbehindertengesetzes einer Berücksichtigung ihrer Stellen als Arbeitsplätze 7 Abs. 1 SchwbG) entgegen steht. Die in der Berufungserwiderung zitierte Passage des Urteils (Seite 13 letzter Absatz bis Seite 14 erster Absatz des amtlichen Abdrucks) trägt die Schlussfolgerung der Klägerin nicht. Dies belegt schon der nachfolgende Absatz am Ende der Entscheidung (Seite 14 des amtlichen Abdrucks). Darin weist das Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass das Verwaltungsgericht die Personengruppe der Arbeitnehmer/innen in Erziehungsurlaub auf der Grundlage von § 21 Abs. 7 BErzGG nur teilweise von der Zahl der maßgeblichen Arbeitsplätze abgezogen habe, weil nach den „Gegebenheiten .... vieles (dafür) spreche, dass ... bei Dienststellen (für die kein konkretes Zahlenmaterial über befristet eingestellte Ersatzkräfte vorliege) derartige Beurlaubungen über die allgemeine Personalreserve abgedeckt werden, um Ausfälle durch Krankheit etc. aufzufangen." Hierzu stellt es fest, dass dem in tatsächlicher Hinsicht im Berufungsverfahren nicht nachgegangen worden sei. Dieses sinngemäßen Hinweises auf die Erforderlichkeit der Aufklärung zum Punkt der Erziehungsbeurlaubung hätte es nicht bedurft, wenn generell, unabhängig von einem Vertretungserfordernis, bei Erziehungsbeurlaubung der Arbeitsplatz des Beurlaubten nicht mitzuzählen wäre. Mithin ist der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2004 nicht zu entnehmen, dass für die hier streitigen Beurlaubungen wegen Erziehung bzw. Kinderbetreuung im Grundsatz nicht von einer Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SchwbG auszugehen ist; sie ist vielmehr dahin zu verstehen, dass nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 Abs. 7 BErzGG eine Berücksichtigung der Beschäftigungsverhältnisse der genannten Beurlaubten als Arbeitsplätze entfällt.

33Auch aus den Gesetzesmaterialien im Zusammenhang mit der Änderung des § 7 SchwbG zum 1. Oktober 2000 ergeben sich keine Gründe für die Auffassung der Klägerin, ungeachtet des § 21 Abs. 7 BErzGG sei bei den genannten Beurlaubungen nicht mehr von einer Beschäftigung bzw. einem Arbeitsplatz im Sinne von § 7 Abs. 1 SchwbG auszugehen. Die für ihre Sicht der Dinge zitierte Begründung (BT-Drs. 14/3645 S. 7) stammt aus der Stellungnahme des Bundesrats zu dem ursprünglichen Gesetzentwurf. Der Bundesrat schlug darin eine neue Nr. 7 des Abs. 2 vor. Diese Regelung hätte zwar zu der von der Klägerin dargestellten Rechtslage geführt. Sie ist aber nicht Gesetz geworden. Nach der Gesetz gewordenen Fassung, die auf den Beschluss des zuständigen Ausschusses des Bundestags zurück geht (vgl. BT-Drs. 14/3799 S. 8/35), kommt es hingegen dafür, dass der Erziehungsbeurlaubte nicht gezählt wird, auf die Einstellung eines Vertreters an.

34b) Soweit für die Frage, ob die Stellen der genannten Beschäftigten ausnahmsweise nicht als Arbeitsplätze zu berücksichtigen sind, mithin auf die Auslegung des § 21 Abs. 7 BErzGG abzustellen ist, teilt der Senat die von der Klägerin vertretene Ansicht, es komme für das Vorliegen einer Vertretung im Sinne dieser Regelung nicht entscheidend auf eine Befristung der Arbeitsverhältnisse vorhandener Vertreter an.

35§ 21 BErzGG regelt unter der Überschrift „Befristete Arbeitsverträge" in Absatz 1, dass ein sachlicher Grund, der die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, vorliegt, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für Zeiten eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, eines Erziehungsurlaubs, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglichen Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. § 21 Abs. 7 Satz 1 BErzGG bestimmt hierzu, dass Arbeitnehmer, die sich im Erziehungsurlaub befinden oder zur Betreuung

eines Kindes freigestellt sind, bei der Ermittlung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer, auf die im Rahmen arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen abgestellt wird, nicht mitzuzählen sind, solange für sie auf Grund von Absatz 1 ein Vertreter eingestellt ist. Dies gilt entsprechend, wenn im Rahmen arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen auf die Zahl der Arbeitsplätze abgestellt wird (Satz 3). Zu solchen arbeitsrechtlichen Regelungen zählen auch die Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes.

36Vgl. etwa Zmarzlik, Mutterschutz, Mutterschaftsleistungen, Bundeserziehungsgeldgesetz, Rz. 24, 29 zu § 21 BErzGG sowie die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf der Regelung, BT-Drs. 10/3792, S. 22.

37Diese Regelung des § 21 Abs. 7 BErzGG bezweckt, Nachteile für den Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Gewährung von Erziehungsurlaub zu vermeiden. Soweit sie im Hinblick auf die Feststellung der Ausgleichsabgabe nach dem Schwerbehindertengesetz Anwendung findet, soll sie namentlich eine „Doppelzählung" (d.h. eine Zählung sowohl des Beurlaubten als auch eines im Zusammenhang damit eingestellten Vertreters) ausschließen. Im Rahmen der gebotenen „entsprechenden" Anwendung des § 21 Abs. 7 Satz 1 BErzGG, die § 21 Abs. 7 Satz 3 BErzGG vorsieht, ist das Gesetz dahin zu verstehen, dass wegen Beurlaubung zur Kinderbetreuung oder Erziehungsurlaubs tatsächlich nicht beschäftigte Arbeitnehmer auch dann nicht weiterhin bei der Ermittlung der Zahl der Arbeitsplätze zu berücksichtigen sind, wenn es zwar an der befristeten Einstellung eines Vertreters fehlt, aber tatsächlich eine (unbefristete) Beschäftigung eines Vertreters vorliegt. Wird im Hinblick auf die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub in einer Vielzahl von Fällen eine zumindest gleichwertige Vielzahl von Vertretungen, sei es befristet, sei es unbefristet beschäftigt, muss nach dem Gesetzeszweck gleichfalls eine Doppelzählung, d.h. eine gleichzeitige Zählung des Vertretenen und des Vertreters vermieden werden. Sonst würde der Arbeitgeber - ohne dass dies der Gesetzeszweck erforderte - benachteiligt, wenn er tatsächlich für die Beurlaubten Vertreter beschäftigt. Andererseits muss in diesen Fällen aus Gründen der Gleichbehandlung - insbesondere zwischen kleineren Arbeitgebern, die regelmäßig auf befristete Einzelvertretungen angewiesen sind und größeren Arbeitgebern, die einen Vertretungspool vorhalten können - gewährleistet sein, dass tatsächlich eine zuordnungsfähige Vertretung erfolgt.

38Der Senat vermag nicht festzustellen, dass diese von dem Befristungserfordernis absehende Auffassung der Zielsetzung des SchwbG widerspricht, die Beschäftigung Schwerbehinderter zu fördern und durch die Abgabepflicht der Arbeitgeber, die die Beschäftigungspflicht nicht erfüllen, einen Ausgleich gegenüber den Arbeitgebern zu schaffen, die ihrer Beschäftigungspflicht genügen.

39Vgl. hierzu allg. BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 u.a. -, BVerfGE 57, 139 ff., Beschluss vom 1. Oktober 2004

40- 1 BvR 1785/01 u.a. -, juris, sowie allg. OVG NRW, Urteil vom 7. November 2003 - 12 A 750/01 -.

41Mit dieser Zielsetzung wäre es zwar nicht vereinbar, wenn die Grundlage für die Berechnung der Pflichtquote ohne sachliche Rechtfertigung bei bestimmten Arbeitgebern verringert würde. Dies ist indes nicht der Fall, wenn auch ohne Befristung eingestellte Vertretungskräfte als Vertretung angesehen werden. Zwar führt das

Erfordernis einer Befristung zu einer „personenscharfen" und „monatsscharfen" und damit für die Verwaltung praktikableren Zuordnungsmöglichkeit der Vertretung in Bezug auf die beurlaubte Person. Sie erlaubt eine exakte Feststellung, ob tatsächlich eine Vertretung für den Beurlaubten erfolgt und dieser deshalb nicht mehr für die Ermittlung der Grundlage der Berechnung zur Beachtung der Pflichtquote berücksichtigt werden braucht. Eine im Hinblick auf den Gesetzeszweck ausreichende Feststellung, ob eine Vertretung im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann aber auch bei der von der Klägerin befürworteten Auslegung getroffen werden. Vertreter im Sinne der Regelung sind Beschäftigte, deren Beschäftigung in kausaler Weise mit den in § 21 Abs. 7 BErzGG genannten Beurlaubungen verknüpft ist. Eine solche kausale Verknüpfung kann auch bei einer Vielzahl von Vakanzen und als Vertretern in Betracht kommenden Beschäftigten bestehen und festgestellt werden. Die notwendige Zuordnung von durch die Beurlaubungen bedingten Vakanzen und zu deren Ausfüllung beschäftigten Vertretern setzt dazu zunächst eine Feststellung der Zahl der Vakanzen und der als Vertretungskräfte in Betracht kommenden Beschäftigten voraus. Darüberhinaus kann sodann eine kausale Zuordnung über die Ausgestaltung der Arbeitsverträge, etwa wenn diese eine Tätigkeit als „Springer" an wechselnden Dienstposten oder Einsatzorten für Fälle längerfristiger Beurlaubung vorsehen, geschehen. Ist dies nicht der Fall, kann die Zuordnung auch derart erfolgen, dass die Anzahl der als Vertreter vorgesehenen Beschäftigten im Hinblick auf die in Rede stehenden Beurlaubungen in Abgrenzung zu anderen Gründen für - Vertretung auslösende - Vakanzen (insbesondere Krankheit) vorab kalkuliert wird und für den Erhebungszeitraum eine Dokumentation des tatsächlichen Einsatzes der Vertreter erfolgt.

42Eine Auslegung, die demgegenüber das Befristungserfordernis für maßgeblich hält, kann auch nicht auf die Änderung des SchwbG zum 1. Oktober 2000 gestützt werden. In der seither geltenden speziellen Regelung in § 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG bzw. der Folgeregelung in § 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX ist ein Befristungserfordernis nicht aufgeführt. Hierbei handelt es sich indes für den Bereich der Erziehungsbeurlaubten lediglich um eine Klarstellung, nicht hingegen um eine substantielle Änderung. Zwar ging auch der zuständige Ausschuss des Bundestags ausweislich seiner Begründung für die vorgeschlagene und in das Gesetz aufgenommene Fassung des § 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG davon aus, dass die Regelung über § 21 Abs. 7 BErzGG hinaus geht.

Vgl. dazu BT-Drs. 14/3799 S. 8/35. 43

44Dies ist jedoch lediglich dahin zu verstehen, dass damit eine im Rahmen des § 21 Abs. 7 BErzGG bestehende Privilegierung auf Bereiche anderweitiger Beurlaubungen ausgedehnt werden sollte.

45Die von einem Befristungserfordernis im Rahmen der Anwendung des § 21 Abs. 7 BErzGG absehende Auslegung entspricht im Übrigen auch der einschlägigen Rechtsprechung der Arbeitsgerichtsbarkeit.

46Vgl. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Juli 2000 - 12 TaBV 35/00 -,NZA-RR 2001, 308.

47Danach wird eine Befristung als Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs. 7 BErzGG im Zusammenhang mit der Ermittlung der Zahl der Arbeitsplätze etwa bei der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes nicht als erforderlich beurteilt.

48c) Kann es mithin nach § 21 Abs. 7 BErzGG als ausreichend angesehen werden, dass überhaupt - auch ohne Befristung - ein Vertreter eingestellt ist, ist eine dem Gesetzeszweck genügende Vertretung in dem o. g. Sinne hier mit Blick auf die allein in Rede stehende Personalreserve der Klägerin dennoch nicht festzustellen.

49Für die Annahme, dass für eine im Sinne von § 21 Abs. 7 BErzGG beurlaubte Person eine Vertretung im Sinne von § 21 Abs. 7 BErzGG vorhanden ist, ist es

50- wie ausgeführt - erforderlich, dass eine kausale Zuordnung der beschäftigten „Vertreter" zu den vertretenen Beschäftigten getroffen werden kann. Nach den dazu vom Senat entwickelten Maßstäben läßt sich für die von der Klägerin geführte Personalreserve im Hinblick auf die streitigen Beurlaubungsfälle eine kausale Zuordnung aber nicht feststellen.

51Es fehlt schon an einer hinreichenden Quantifizierung der Größe der Personalreserve überhaupt. Dass die Personalreserve allein oder in einem hinreichend quantifizierbaren Umfang der Vertretung der genannten Beurlaubten nach § 21 Abs. 7 BErzGG diente, vermag der Senat so nicht zu erkennen. Es ist insbesondere nicht hinreichend klar, inwieweit sie nicht auch, vornehmlich bzw. mit welchem Anteil dem Ausgleich von Krankheitsvertretungsfällen oder Vertretungen bei anderweitiger Beurlaubung diente. Es ist auch nicht vorgetragen, dass etwa anhand arbeitsvertraglicher Regelungen über den Tätigkeitsbereich der im Rahmen der Reserve Beschäftigten oder auf andere Weise plausibel gemacht wird, dass es sich tatsächlich um „Vertreter" handelte. Mangels hinreichend struktureller Anhaltspunkte lässt sich mithin nicht nachvollziehen, dass auf den Stellen der beurlaubten Beschäftigten nach § 21 Abs. 7 BErzGG tatsächlich eine Vertretung erfolgte. Darauf, dass stattdessen in nicht unerheblichem Umfang ein hiermit in Zusammenhang stehender Personalabbau stattgefunden haben könnte, deuten im Übrigen die aktenkundigen Angaben zu der nicht unerheblichen Verringerung der Beschäftigungsverhältnisse hin.

52Soweit die Klägerin demgegenüber auf ihr gestuftes System der Personalbedarfsermittlung und Personalbestandsplanung verweist, rechtfertigt dies keine keine andere Beurteilung. Das vorgetragene Konzept gewährleistet nicht in der erforderlichen Weise, dass die erwartete und kalkulierbare Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub nach § 21 Abs. 7 BErzGG in gleicher Größenordnung kausal zur Beschäftigung von Vertretern führt. Die Klägerin ermittelt nach der zweistufigen Systematik ihrer Personalwirtschaft im Rahmen der Personalbedarfsermittlung zunächst die Arbeitsmenge (Stufe 1), sodann wird im Rahmen der Personalbestandsplanung festgestellt, ob genügend Arbeitskräfte vorhanden sind (Stufe 2). Beurlaubte nach § 21 Abs. 7 BErzGG gelten bei dieser Bestandsplanung als für die Deckung des Arbeitsbedarfs nicht zur Verfügung stehend. Stehen zur Deckung der Arbeitsmenge zu wenig Beschäftigte zur Verfügung, werden nach Angaben der Klägerin Neueinstellungen getätigt. Dieses System bewirkt indes nicht, wie es nach der Berufungserwiderungsschrift scheint, dass sämtlichen Beurlaubungen nach § 21 Abs. 7 BErzGG Beschäftigte kausal als Vertreter zugeordnet werden könnten. Soweit nämlich vorab bei der Ermittlung der Arbeitsmenge (Stufe 1) im Rahmen der Personalbedarfsermittlung - aufgrund der zu erwartenden Rationalisierungseffekte - der Gesamtumfang der zu verteilenden Arbeitsmenge sinkt, bedarf es im Rahmen der Personalbestandsplanung (Stufe 2) dementsprechend nur in verringertem Umfang der Besetzung von Stellen, für die aufgrund von Beurlaubungen nach § 21 Abs. 7 BErzGG eine Vakanz anzunehmen ist. Soweit gleichwohl im Streitzeitraum Neueinstellungen

getätigt wurden, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Mangels belastbarer Angaben zum Umfang der für Vertreteraufgaben eingesetzten neu eingestellten Beschäftigten kann der Senat auch nicht eine zumindest teilweise Vertretung der hier streitigen Beurlaubungen im Sinne von § 21 Abs. 7 BErzGG feststellen.

532. Kommt mithin wegen der behaupteten Vertretung für Erziehungsbeurlaubte oder zur Kinderbetreuung freigestellte Beschäftigte der Klägerin keine weitere Reduzierung der maßgeblichen Zahl der Beschäftigten (Beschäftigte nach § 7 Abs. 1 abzgl. nicht mit zu zählender Beschäftigter nach Abs. 2 und 3 SchwbG) in Betracht, gilt das gleiche auch im Hinblick auf wegen Wehr- oder Zivildienst Langzeitbeurlaubte. Nach den übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten in der Verhandlung vor dem Senat besteht über die entsprechenden Zahlen kein Dissens, streitig ist allein, ob sie der Abgabeberechnung zugrunde gelegt werden oder Abzüge in der aus der Anlage zum Protokoll ersichtlichen Höhe vorgenommen dürfen. Diese Beschäftigten sind jedoch weder aufgrund einer Auslegung des § 7 Abs. 1 SchwbG von vornherein außer Betracht zu lassen (a). Noch kann dies mit Blick auf eine Vertreterbeschäftigung angenommen werden (b).

54a) Nach Maßgabe der vorzitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 - setzt ein Abzug ruhender Beschäftigungsverhältnise der genannten Art für die hier geltende Rechtslage vor der Einfügung des § 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG zum 1. Oktober 2000 voraus, dass Vertreter eingestellt waren. Nur so ist nach Ansicht des Senats die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu verstehen. Dies entspricht im Übrigen auch der Auffassung, die sich aus der Begründung des Entwurfs des Gesetzes vom 29. September 2000 (BGBl. I S. 1394) ergibt. Mit dem Gesetz wurde in § 7 Abs. 2 SchwbG eine Nr. 7 eingefügt, wonach die Arbeitsplätze der Personen der vorgenannten Gruppen, deren Beschäftigungsverhältnis ruht, dann nicht als solche nach § 7 Abs. 1 SchwbG gelten, wenn ein Vertreter eingestellt wird. Darin kommt zum Ausdruck, dass ohne eine solche Vertreterbestellung auch nach dem früheren Recht eine Berücksichtigung nach § 7 Abs. 1 SchwbG geboten war.

55Vgl. dazu die Entwurfsbegründung, BT-Drs. 14/3799, S. 35 sowie auch Kuhlmann, in Ernst u.a., SGB IX, Rz. 34 zu § 73.

56Nach § 7 Abs. 1 SchwbG sind die Langzeitbeurlaubten und die Beschäftigten, die als Wehrdienstleistende bzw. Zivildienstleistende zeitweise ihre Beschäftigung nicht ausübten, grundsätzlich mitzuzählen. Sie sind auf Arbeitsplätzen im Sinne des § 7 Abs. 1 SchwbG beschäftigt, ohne dass die Voraussetzungen des Abs. 2 oder des Abs. 3 der Bestimmung eingreifen. Die vorstehende rechtliche Bewertung ruhender Arbeitsverhältnisse steht auch in Einklang mit der bekannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 SchwbG grundsätzlich auf die Maßgeblichkeit des rechtlichen Bestands eines Beschäftigungsverhältnisses abstellt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2001 57

- 5 C 13.01 -, ZfSH/SGB 2002, 343. 58

b) Sind die genannten Stellen nur dann nicht als Arbeitsplätze zu berücksichtiggen, wenn Vertreter beschäftigt (und gezählt) werden, lässt sich eine solche Vertretung aufgrund der Personalreserve der Klägerin wiederum nicht feststellen. Hierzu kann auf 59

die vorstehenden Ausführungen zu 1. c) verwiesen werden, die entsprechend gelten.

60Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1 und 161 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO. Bei der Ermittlung der Kostenquote geht der Senat davon aus, dass der Beklagte im Umfang von etwa einem Sechstel des Streitgegenstands nachgegeben hat, ohne dass ersichtlich wäre, dass dies nicht der Rechtslage entsprach. Deshalb trägt er insoweit nach billigem Ermessen (vgl. § 161 Abs. 2 VwGO) die Kosten.

61Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

62Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind. Insbesondere bedarf die zwischen den Beteiligten streitige Frage der Auslegung des § 21 Abs. 7 BErzGG im Hinblick auf seine Wirkungen auf die Berechnung der Zahl der Arbeitsplätze nach §§ 7, 5 SchwbG keiner höchstgerichtlichen Klärung. Zum einen handelt es sich auf Grund der Neuregelung für die Zeit ab Oktober 2000 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG, ab Juli 2001: § 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX) um ausgelaufenes Recht, ohne dass ersichtlich wäre, dass gleichwohl eine Klärungsbedürftigkeit im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung bestünde. Zum anderen ergibt sich entsprechend den obigen Ausführungen auf Grund des Gesetzes und der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 16. Dezember 2004, wie die streitig gebliebenen Fragen zu beantworten sind, ohne dass es eines Revisionsverfahrens bedürfte.

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