Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 12 A 950/02

OVG NRW: zahl, vertretung, vertreter, ausgleichsabgabe, befristung, kinderbetreuung, beurlaubung, befreiung, beschäftigungspflicht, deckung
Oberverwaltungsgericht NRW, 12 A 950/02
Datum:
14.09.2005
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
12. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
12 A 950/02
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 21 K 3316/99
Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es
übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Insoweit ist das
angefochtene Urteil wirkungslos.
Das angefochtene Urteil wird im Übrigen geändert. Die noch anhängige
Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt 5/6, der Beklagte 1/6 der Kosten des
gerichtskostenfreien Verfahrens beider Rechtszüge.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig
vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger
zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1
Die Beteiligten streiten über die Höhe der Ausgleichsabgabe nach dem
Schwerbehindertengesetz im Erhebungsjahr 1995.
2
Mit Schreiben vom 25. März 1996 zeigte die Klägerin die Zahl der Arbeitsplätze und
Pflichtplätze sowie der anrechenbaren Personengruppen als Berechnungsgrundlage für
die Ausgleichsabgabe bezogen auf das Jahr 1995 an. Nach einer Überprüfung durch
den Beklagten ermittelte dieser eine Ausgleichsabgabe von 129.938 DM (Gesamtbetrag
387.000 DM abzgl. eines Betrags von 257.062 DM für anzurechnende
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Werkstattaufträge).
Im November 1997 teilte der Beklagte mit Blick auf die Angaben der Klägerin für das
Jahr 1996 und Ermittlungen der Arbeitsverwaltung mit, für 1996 ergebe sich ein
Gesamtbetrag der Ausgleichsabgabe in Höhe von 2.976.600 DM. Der Beklagte forderte
die Klägerin auf, die für das Jahr 1995 angegebenen Zahlen zu korrigieren. Dem kam
die Klägerin nicht nach. Daraufhin setzte der Beklagte mit Bescheid vom 18. Dezember
1997 für das Jahr 1995 eine Ausgleichsabgabe in Höhe von 3.380.138 DM
(Gesamtbetrag 3.637.200 DM abzgl. 257.062 DM anzurechnender Werkstattaufträge)
fest und forderte die Klägerin auf, den nach Anrechnung einer Überzahlung für 1996
rückständigen Betrag zu zahlen. Er erklärte hierzu, er habe die für 1995 erstellte
Anzeige abgeändert, indem er die für die Berechnung der Pflichtquote relevanten
Arbeitsplätze (Spalte 4) um die Stellen, die nach § 7 Abs. 2 und 3 SchwbG zunächst in
Abzug gebracht worden waren (Spalte 3), erhöht und damit die Zahl der in Abzug
gebrachten Stellen (Spalte 3) auf Null gesetzt habe.
4
Gegen den Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein und führte zur Begründung im
Wesentlichen aus: Bei der Beurlaubung ohne Bezüge für die Tätigkeit in einem
Tochterunternehmen seien die betroffenen Kräfte bei dem neuen Arbeitgeber
beschäftigt und seien dort zu berücksichtigen. Die Arbeitsplätze der in Erziehungsurlaub
befindlichen und zur Kinderbetreuung freigestellten Personen seien für die eigene
Berechnung ebenfalls in Abzug zu bringen. Dies ergebe sich aus § 21 Abs. 7 BErzGG.
Für diese Personen sei die Einstellung der Vertreter im Rahmen der
Personalbewirtschaftung bei der Personalbedarfsermittlung berücksichtigt worden.
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Ein Antrag der Klägerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs
blieb ohne Erfolg (Beschluss des VG Köln vom 18. September 1998 - 21 L 671/98 -).
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Mit Bescheid vom 26. März 1999 wies der Beklagte den Widerspruch zurück und führte
zur Begründung im wesentlichen aus: Die Klägerin könne sich hinsichtlich der
Beurlaubungsverhältnisse nicht auf § 21 Abs. 7 BErzGG berufen. Voraussetzung für
eine Anwendung des § 21 Abs. 7 Satz 1 BErzGG sei, dass auf Grund von § 21 Abs. 1
BErzGG ein Vertreter eingestellt sei. An dieser Voraussetzung fehle es bei der Klägerin,
weil sie ausweislich ihrer Widerspruchsbegründungen nicht auf den Einzelfall bezogen
Vertreter für Arbeitnehmer einstelle, die Erziehungsurlaub in Anspruch nähmen oder zur
Betreuung eines Kindes freigestellt seien.
7
Am 27. April 1999 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt und
vertieft sie ihre Ausführungen im Verwaltungs- und Vorverfahren.
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Die Klägerin hat beantragt,
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den Feststellungsbescheid für das Erhe-bungsjahr 1995 vom 18. Dezember 1997 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. März 1999 aufzuheben,
10
Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung hat er auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 26. März
1999 verwiesen.
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Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der
Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.
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Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Beklagte vor:
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Die Personalreserve der Klägerin sei keine unmittelbare Vertretung für beurlaubte
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Daher seien diese Arbeitsplätze auch unter Beachtung
von § 21 Abs. 7 BErzGG bei der Quotenbildung zu berücksichtigen. Es seien auch keine
weiteren Abzüge für sonstige Arbeitsplätze, die mit beurlaubten Personen besetzt
waren, vorzunehmen. Eine Nichtberücksichtigung sei nur gerechtfertigt, wenn dies
ausdrücklich gesetzlich geregelt sei. Eine solche Ausnahme stelle hier § 21 Abs. 7
BErzGG zwar durchaus dar. Danach seien bei der für die Erhebung der
Ausgleichsabgabe festzulegenden Zahl der Arbeitsplätze die Arbeitsplätze nicht
mitzuzählen, solange für sie auf Grund von § 21 Abs. 1 BErzGG ein Vertreter eingestellt
sei. § 21 Abs. 1 BErzGG regele, dass ein sachlicher Grund für die Befristung eines
Arbeitsverhältnisses vorliege, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen
Arbeitnehmers für die Zeit des Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz
eines Erziehungsurlaubs und/oder für eine Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines
Kindes eingestellt werde. Nach dem Wortlaut der Bestimmung müsse aber eine
konkrete für die vertretene Person eingestellte Vertretung vorhanden sein. In § 21 Abs. 7
BErzGG heiße es, dass die Vertretung „für sie" also für die sich im Erziehungsurlaub
befindlichen oder zur Kindesbetreuung freigestellten Arbeitnehmer eingestellt sei. Eine
Vertretung im Rahmen eines allgemeinen Personalpools, wie die Klägerin ihn vorhalte,
sei davon nicht erfasst. Dies ergebe sich auch aus der Bezugnahme auf § 21 Abs. 1
BErzGG. Dort seien Arbeitnehmer erfasst, die „für die Zeit des Beschäftigungsverbotes
oder der Arbeitsfreistellung" eingestellt werden. Auch daraus werde deutlich, dass eine
konkrete durch das Beschäftigungsverbot oder die Arbeitsfreistellung bedingte
Einstellung gemeint sei. Dies sei auch sachlich sinnvoll; die Ausgleichsabgabe solle -
wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 26. Mai 1981 (BVerfGE 57,
139) dargelegt habe - die Arbeitgeber anhalten, Schwerbehinderte einzustellen
(Antriebsfunktion). Sie solle andererseits aber auch dazu dienen, die Belastungen
zwischen denjenigen Arbeitgebern, die dieser Verpflichtung genügten, und denjenigen,
die diese Verpflichtung nicht erfüllten, auszugleichen (Ausgleichsfunktion). Gleiche ein
Arbeitgeber die Ausfallzeiten seiner Beschäftigten nicht im konkreten Einzelfall über
eine befristete Tätigkeit Dritter, sondern durch einen größeren Personalpool oder
allgemein durch eine höhere Zahl von Beschäftigten insgesamt aus, dann solle er im
Sinne der Antriebsfunktion auch bei der Auswahl dieser höheren Zahl an Beschäftigten
die gesetzlich vorgeschriebene Zahl der schwerbehinderten Beschäftigten einstellen.
Tue er dies nicht, sei er auf der Grundlage der größeren Zahl der Beschäftigten
verpflichtet, im Sinne der Ausgleichsfunktion die entsprechende Ausgleichsabgabe zu
zahlen. Größere Arbeitgeber würden regelmäßig bei der Stellenberechnung eine
höhere Zahl von Beschäftigten für Urlaubszeiten und Krankheitszeiten vorsehen. § 21
Abs. 7 BErzGG sei nicht zu entnehmen, dass für die im Hinblick auf den
Erziehungsurlaub und Betreuungszeiten gegebenenfalls tatsächlich eingestellte höhere
Zahl von Mitarbeitern die Verpflichtung zur Einstellung eines bestimmten Prozentsatzes
schwerbehinderter Menschen nicht gelten solle. Wenn dies jedoch nicht der Fall sei,
dann folge aus der Vorschrift auch keine Befreiung für die Ausgleichsabgabe. Diese
Befreiung erfolge vielmehr nur dann, wenn für die konkret vertretene Person ein Dritter
eingestellt werde, da dann die Ausgleichsfunktion für die Personalauswahl der
Vertretenen im Erziehungsurlaub befindlichen Personen gewahrt bleibe. Soweit die
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Klägerin den Abzug einer höheren Zahl von beurlaubten Personen z. B. für
Beurlaubungen zur Freistellung für Grundwehrdienst oder Zivildienst begehre, sei ein
solcher Abzug gesetzlich ausgeschlossen.
Im Hinblick auf die Beschäftigten bei einem Tochterunternehmen der Klägerin und die
„In-Sich-Beurlaubungen" haben die Beteiligten eine einvernehmliche Lösung erzielt.
Der Beklagte hat gemäß Schreiben vom 28. Oktober 2002 die Abgabe für das Jahr 1995
diesbezüglich von 3.380.138 DM um 568.800 DM auf 2.811.338 DM reduziert. Insoweit
haben die Beteiligten den Rechtsstreit für erledigt erklärt.
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Die Klägerin hat ihr Klageziel daraufhin dahin umschrieben, dass sie die Aufhebung des
Bescheides vom 18. Dezember 1997 begehre, soweit die aus der Anlage 1 der
Sitzungsniederschrift, Spalte 3 und Spalte 6 ersichtlichen Zahlen vom Beklagten nicht in
Abzug gebracht worden seien.
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Der Beklagte beantragt nunmehr,
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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen, soweit sie sich nicht
erledigt hat.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
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Sie tritt dem Vorbringen des Beklagten entgegen und führt hierzu aus: Schon die
Auslegung des § 7 Abs. 1 SchwbG ergebe, dass längerfristig ruhende
Beschäftigungsverhältnisse von Arbeitnehmern, die zur Betreuung eines Kindes
beurlaubt seien, keine Arbeitsplätze darstellten, die zur Berechnung der
Schwerbehindertenabgabe herangezogen werden könnten. Dies habe zwischenzeitlich
der Gesetzgeber ausweislich der Begründung zur Änderung des § 7 Abs. 2 SchwbG,
BT-Drs. 14/3645, S. 7, ausdrücklich klar gestellt. Diese Auslegung von § 7 Abs. 1
SchwbG werde auch durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.
Dezember 2004 - 5 C 70.03 - bestätigt. Selbst wenn es für die Entscheidung auf die
Auslegung des § 21 Abs. 7 BErzGG ankommen sollte, sei diese Bestimmung so zu
verstehen, dass auch unbefristete Arbeitsverhältnisse von Ersatzarbeitskräften darunter
zu fassen seien. Es müsse der betriebswirtschaftlichen Dispositionsfreiheit überlassen
bleiben, wie die Vertretung langzeitbeurlaubter Mitarbeiter gestaltet werde. Aus dem
Zweck des § 7 Abs. 1 SchwbG folge überdies, dass es keines konkreten Bezugs des
Beschäftigungsverhältnisses der Ersatzkraft zum ruhenden Arbeitsverhältnis bedürfe.
Danach sei der vorhandene Personalpool als ausreichende Vertretung im Sinne von §
21 Abs. 7 BErzGG anzusehen. Hinsichtlich der Einzelheiten des klägerischen
Vorbringens wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 25. August 2005 (Bl. 142-
151 der Akte) sowie den Schriftsatz vom 13. September 2005 (Bl. 172 -186) Bezug
genommen.
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Wegen der weiteren Erklärungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor
dem Senat wird auf die Sitzungsniederschrift, wegen der Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.
24
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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Das Verfahren ist einzustellen, soweit es sich nach den übereinstimmenden
Erledigungserklärungen der Beteiligten erledigt hat. In diesem Umfang ist das
erstinstanzliche Urteil für wirkungslos zu erklären. Die weiter gehende Berufung ist
demgegenüber zulässig und auch in der Sache begründet. Die Klage ist, soweit sie sich
nicht erledigt hat, unbegründet. Die Abgabenerhebung für 1995 ist in der geänderten
Höhe nicht zu beanstanden.
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Maßgeblich für die Beurteilung der Höhe der Ausgleichsabgabe ist die im
Erhebungszeitraum geltende Fassung der einschlägigen Bestimmungen des SchwbG,
d.h. die Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1986 - (BGBl. I. S. 1421) in der
zuletzt durch Gesetz vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325) geänderten Fassung.
Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG haben Arbeitgeber, die nicht die vorgeschriebene
Zahl Schwerbehinderter beschäftigen, für jeden unbesetzten Pflichtplatz monatlich eine
Ausgleichsabgabe zu entrichten; gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 SchwbG beträgt die
Ausgleichsabgabe im Streitzeitraum 200 DM je Monat und unbesetzten Pflichtplatz. Die
Zahl der zu besetzenden Pflichtplätze ergibt sich aus den Regelungen der §§ 5 - 10
SchwbG. Nach § 5 Abs. 1 SchwbG besteht eine Pflicht zur Beschäftigung
Schwerbehinderter im Umfang von 6 % der zu berücksichtigenden Arbeitsplätze. Nach §
7 Abs. 1 SchwbG sind Arbeitsplätze im Sinne des Gesetzes alle Stellen, auf denen
Arbeiter, Angestellte, Beamte, Richter sowie Auszubildende und andere zu ihrer
beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Nach § 7 Abs. 2 und 3 SchwbG
gelten verschiedene Stellen nicht als Arbeitsplätze.
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Der Beklagte war bei der Anwendung dieser Regelungen nicht in Bezug auf die Zahl
der Arbeitsplätze (§ 7 Abs. 1 SchwbG) sowie der Stellen nach § 7 Abs. 2 und 3 SchwbG
an den Inhalt der Anzeige der Klägerin gebunden.
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Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 -, DVBl. 2005, 775.
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Streitentscheidend ist im vorliegenden Verfahren - auch nach Auffassung der Beteiligten
- danach allein, ob die Stellen Beschäftigter, deren Beschäftigungsverhältnis wegen
Erziehungsurlaubs bzw. Urlaubs zum Zwecke der Kinderbetreuung oder wegen Wehr-
oder Zivildienstes ruhte, Arbeitsplätze nach § 7 Abs. 1 SchwbG sind und nicht nach
anderen Regelungen bei der Ermittlung der Zahl der Arbeitsplätze als Grundlage der
Berechnung der Pflichtquote (§ 5 Abs. 1 SchwbG) abgezogen werden müssen. Diese
Fragestellung beantwortet der Senat im Ergebnis in Übereinstimmung mit der
Auffassung des Beklagten:
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1. Die Erziehungsbeurlaubten sowie die wegen Betreuung von Kindern beurlaubten
Beschäftigten - über deren Zahl nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vor
dem Senat Einvernehmen zwischen den Beteiligten besteht - waren als auf
Arbeitsplätzen Beschäftigte nach § 7 Abs. 1 SchwbG anzusehen und auch nicht nach §
21 Abs. 7 BErzGG bei der Ermittlung der Zahl der Arbeitsplätze unberücksichtigt zu
lassen.
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a) Es ist entgegen der von der Klägerin vorgetragenen Rechtsansicht nicht bereits im
Hinblick auf Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 16. Dezember
2004 - 5 C 70.03 - davon auszugehen, dass - unabhängig von § 21 Abs. 7 BErzGG -
allein die Erziehungsbeurlaubung bzw. Beurlaubung zur Kinderbetreuung von
Beschäftigten als solche wegen ihrer Dauer nach dem Zweck des
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Schwerbehindertengesetzes einer Berücksichtigung ihrer Stellen als Arbeitsplätze (§ 7
Abs. 1 SchwbG) entgegen steht. Die in der Berufungserwiderung zitierte Passage des
Urteils (Seite 13 letzter Absatz bis Seite 14 erster Absatz des amtlichen Abdrucks) trägt
die Schlussfolgerung der Klägerin nicht. Dies belegt schon der nachfolgende Absatz am
Ende der Entscheidung (Seite 14 des amtlichen Abdrucks). Darin weist das
Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass das Verwaltungsgericht die
Personengruppe der Arbeitnehmer/innen in Erziehungsurlaub auf der Grundlage von §
21 Abs. 7 BErzGG nur teilweise von der Zahl der maßgeblichen Arbeitsplätze
abgezogen habe, weil nach den „Gegebenheiten .... vieles (dafür) spreche, dass ... bei
Dienststellen (für die kein konkretes Zahlenmaterial über befristet eingestellte
Ersatzkräfte vorliege) derartige Beurlaubungen über die allgemeine Personalreserve
abgedeckt werden, um Ausfälle durch Krankheit etc. aufzufangen." Hierzu stellt es fest,
dass dem in tatsächlicher Hinsicht im Berufungsverfahren nicht nachgegangen worden
sei. Dieses sinngemäßen Hinweises auf die Erforderlichkeit der Aufklärung zum Punkt
der Erziehungsbeurlaubung hätte es nicht bedurft, wenn generell, unabhängig von
einem Vertretungserfordernis, bei Erziehungsbeurlaubung der Arbeitsplatz des
Beurlaubten nicht mitzuzählen wäre. Mithin ist der Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2004 nicht zu entnehmen, dass für die
hier streitigen Beurlaubungen wegen Erziehung bzw. Kinderbetreuung im Grundsatz
nicht von einer Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SchwbG auszugehen ist; sie ist
vielmehr dahin zu verstehen, dass nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 21
Abs. 7 BErzGG eine Berücksichtigung der Beschäftigungsverhältnisse der genannten
Beurlaubten als Arbeitsplätze entfällt.
Auch aus den Gesetzesmaterialien im Zusammenhang mit der Änderung des § 7
SchwbG zum 1. Oktober 2000 ergeben sich keine Gründe für die Auffassung der
Klägerin, ungeachtet des § 21 Abs. 7 BErzGG sei bei den genannten Beurlaubungen
nicht mehr von einer Beschäftigung bzw. einem Arbeitsplatz im Sinne von § 7 Abs. 1
SchwbG auszugehen. Die für ihre Sicht der Dinge zitierte Begründung (BT-Drs. 14/3645
S. 7) stammt aus der Stellungnahme des Bundesrats zu dem ursprünglichen
Gesetzentwurf. Der Bundesrat schlug darin eine neue Nr. 7 des Abs. 2 vor. Diese
Regelung hätte zwar zu der von der Klägerin dargestellten Rechtslage geführt. Sie ist
aber nicht Gesetz geworden. Nach der Gesetz gewordenen Fassung, die auf den
Beschluss des zuständigen Ausschusses des Bundestags zurück geht (vgl. BT-Drs.
14/3799 S. 8/35), kommt es hingegen dafür, dass der Erziehungsbeurlaubte nicht
gezählt wird, auf die Einstellung eines Vertreters an.
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b) Soweit für die Frage, ob die Stellen der genannten Beschäftigten ausnahmsweise
nicht als Arbeitsplätze zu berücksichtigen sind, mithin auf die Auslegung des § 21 Abs.
7 BErzGG abzustellen ist, teilt der Senat die von der Klägerin vertretene Ansicht, es
komme für das Vorliegen einer Vertretung im Sinne dieser Regelung nicht entscheidend
auf eine Befristung der Arbeitsverhältnisse vorhandener Vertreter an.
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§ 21 BErzGG regelt unter der Überschrift „Befristete Arbeitsverträge" in Absatz 1, dass
ein sachlicher Grund, der die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, vorliegt,
wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für Zeiten eines
Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, eines Erziehungsurlaubs, einer
auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglichen Vereinbarung
beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten
zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. § 21 Abs. 7 Satz 1 BErzGG bestimmt
hierzu, dass Arbeitnehmer, die sich im Erziehungsurlaub befinden oder zur Betreuung
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eines Kindes freigestellt sind, bei der Ermittlung der Zahl der beschäftigten
Arbeitnehmer, auf die im Rahmen arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen
abgestellt wird, nicht mitzuzählen sind, solange für sie auf Grund von Absatz 1 ein
Vertreter eingestellt ist. Dies gilt entsprechend, wenn im Rahmen arbeitsrechtlicher
Gesetze oder Verordnungen auf die Zahl der Arbeitsplätze abgestellt wird (Satz 3). Zu
solchen arbeitsrechtlichen Regelungen zählen auch die Bestimmungen des
Schwerbehindertengesetzes.
Vgl. etwa Zmarzlik, Mutterschutz, Mutterschaftsleistungen,
Bundeserziehungsgeldgesetz, Rz. 24, 29 zu § 21 BErzGG sowie die Begründung der
Bundesregierung zum Entwurf der Regelung, BT-Drs. 10/3792, S. 22.
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Diese Regelung des § 21 Abs. 7 BErzGG bezweckt, Nachteile für den Arbeitgeber im
Zusammenhang mit der Gewährung von Erziehungsurlaub zu vermeiden. Soweit sie im
Hinblick auf die Feststellung der Ausgleichsabgabe nach dem
Schwerbehindertengesetz Anwendung findet, soll sie namentlich eine „Doppelzählung"
(d.h. eine Zählung sowohl des Beurlaubten als auch eines im Zusammenhang damit
eingestellten Vertreters) ausschließen. Im Rahmen der gebotenen „entsprechenden"
Anwendung des § 21 Abs. 7 Satz 1 BErzGG, die § 21 Abs. 7 Satz 3 BErzGG vorsieht, ist
das Gesetz dahin zu verstehen, dass wegen Beurlaubung zur Kinderbetreuung oder
Erziehungsurlaubs tatsächlich nicht beschäftigte Arbeitnehmer auch dann nicht
weiterhin bei der Ermittlung der Zahl der Arbeitsplätze zu berücksichtigen sind, wenn es
zwar an der befristeten Einstellung eines Vertreters fehlt, aber tatsächlich eine
(unbefristete) Beschäftigung eines Vertreters vorliegt. Wird im Hinblick auf die
Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub in einer Vielzahl von Fällen eine zumindest
gleichwertige Vielzahl von Vertretungen, sei es befristet, sei es unbefristet beschäftigt,
muss nach dem Gesetzeszweck gleichfalls eine Doppelzählung, d.h. eine gleichzeitige
Zählung des Vertretenen und des Vertreters vermieden werden. Sonst würde der
Arbeitgeber - ohne dass dies der Gesetzeszweck erforderte - benachteiligt, wenn er
tatsächlich für die Beurlaubten Vertreter beschäftigt. Andererseits muss in diesen Fällen
aus Gründen der Gleichbehandlung - insbesondere zwischen kleineren Arbeitgebern,
die regelmäßig auf befristete Einzelvertretungen angewiesen sind und größeren
Arbeitgebern, die einen Vertretungspool vorhalten können - gewährleistet sein, dass
tatsächlich eine zuordnungsfähige Vertretung erfolgt.
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Der Senat vermag nicht festzustellen, dass diese von dem Befristungserfordernis
absehende Auffassung der Zielsetzung des SchwbG widerspricht, die Beschäftigung
Schwerbehinderter zu fördern und durch die Abgabepflicht der Arbeitgeber, die die
Beschäftigungspflicht nicht erfüllen, einen Ausgleich gegenüber den Arbeitgebern zu
schaffen, die ihrer Beschäftigungspflicht genügen.
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Vgl. hierzu allg. BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 u.a. -, BVerfGE 57,
139 ff., Beschluss vom 1. Oktober 2004
39
- 1 BvR 1785/01 u.a. -, juris, sowie allg. OVG NRW, Urteil vom 7. November 2003 - 12 A
750/01 -.
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Mit dieser Zielsetzung wäre es zwar nicht vereinbar, wenn die Grundlage für die
Berechnung der Pflichtquote ohne sachliche Rechtfertigung bei bestimmten
Arbeitgebern verringert würde. Dies ist indes nicht der Fall, wenn auch ohne Befristung
eingestellte Vertretungskräfte als Vertretung angesehen werden. Zwar führt das
41
Erfordernis einer Befristung zu einer „personenscharfen" und „monatsscharfen" und
damit für die Verwaltung praktikableren Zuordnungsmöglichkeit der Vertretung in Bezug
auf die beurlaubte Person. Sie erlaubt eine exakte Feststellung, ob tatsächlich eine
Vertretung für den Beurlaubten erfolgt und dieser deshalb nicht mehr für die Ermittlung
der Grundlage der Berechnung zur Beachtung der Pflichtquote berücksichtigt werden
braucht. Eine im Hinblick auf den Gesetzeszweck ausreichende Feststellung, ob eine
Vertretung im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann aber auch bei der von der Klägerin
befürworteten Auslegung getroffen werden. Vertreter im Sinne der Regelung sind
Beschäftigte, deren Beschäftigung in kausaler Weise mit den in § 21 Abs. 7 BErzGG
genannten Beurlaubungen verknüpft ist. Eine solche kausale Verknüpfung kann auch
bei einer Vielzahl von Vakanzen und als Vertretern in Betracht kommenden
Beschäftigten bestehen und festgestellt werden. Die notwendige Zuordnung von durch
die Beurlaubungen bedingten Vakanzen und zu deren Ausfüllung beschäftigten
Vertretern setzt dazu zunächst eine Feststellung der Zahl der Vakanzen und der als
Vertretungskräfte in Betracht kommenden Beschäftigten voraus. Darüberhinaus kann
sodann eine kausale Zuordnung über die Ausgestaltung der Arbeitsverträge, etwa wenn
diese eine Tätigkeit als „Springer" an wechselnden Dienstposten oder Einsatzorten für
Fälle längerfristiger Beurlaubung vorsehen, geschehen. Ist dies nicht der Fall, kann die
Zuordnung auch derart erfolgen, dass die Anzahl der als Vertreter vorgesehenen
Beschäftigten im Hinblick auf die in Rede stehenden Beurlaubungen in Abgrenzung zu
anderen Gründen für - Vertretung auslösende - Vakanzen (insbesondere Krankheit)
vorab kalkuliert wird und für den Erhebungszeitraum eine Dokumentation des
tatsächlichen Einsatzes der Vertreter erfolgt.
Eine Auslegung, die demgegenüber das Befristungserfordernis für maßgeblich hält,
kann auch nicht auf die Änderung des SchwbG zum 1. Oktober 2000 gestützt werden. In
der seither geltenden speziellen Regelung in § 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG bzw. der
Folgeregelung in § 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX ist ein Befristungserfordernis nicht aufgeführt.
Hierbei handelt es sich indes für den Bereich der Erziehungsbeurlaubten lediglich um
eine Klarstellung, nicht hingegen um eine substantielle Änderung. Zwar ging auch der
zuständige Ausschuss des Bundestags ausweislich seiner Begründung für die
vorgeschlagene und in das Gesetz aufgenommene Fassung des § 7 Abs. 2 Nr. 7
SchwbG davon aus, dass die Regelung über § 21 Abs. 7 BErzGG hinaus geht.
42
Vgl. dazu BT-Drs. 14/3799 S. 8/35.
43
Dies ist jedoch lediglich dahin zu verstehen, dass damit eine im Rahmen des § 21 Abs.
7 BErzGG bestehende Privilegierung auf Bereiche anderweitiger Beurlaubungen
ausgedehnt werden sollte.
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Die von einem Befristungserfordernis im Rahmen der Anwendung des § 21 Abs. 7
BErzGG absehende Auslegung entspricht im Übrigen auch der einschlägigen
Rechtsprechung der Arbeitsgerichtsbarkeit.
45
Vgl. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Juli 2000 - 12 TaBV 35/00 -,NZA-RR 2001,
308.
46
Danach wird eine Befristung als Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs. 7
BErzGG im Zusammenhang mit der Ermittlung der Zahl der Arbeitsplätze etwa bei der
Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes nicht als erforderlich beurteilt.
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c) Kann es mithin nach § 21 Abs. 7 BErzGG als ausreichend angesehen werden, dass
überhaupt - auch ohne Befristung - ein Vertreter eingestellt ist, ist eine dem
Gesetzeszweck genügende Vertretung in dem o. g. Sinne hier mit Blick auf die allein in
Rede stehende Personalreserve der Klägerin dennoch nicht festzustellen.
48
Für die Annahme, dass für eine im Sinne von § 21 Abs. 7 BErzGG beurlaubte Person
eine Vertretung im Sinne von § 21 Abs. 7 BErzGG vorhanden ist, ist es
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- wie ausgeführt - erforderlich, dass eine kausale Zuordnung der beschäftigten
„Vertreter" zu den vertretenen Beschäftigten getroffen werden kann. Nach den dazu vom
Senat entwickelten Maßstäben läßt sich für die von der Klägerin geführte
Personalreserve im Hinblick auf die streitigen Beurlaubungsfälle eine kausale
Zuordnung aber nicht feststellen.
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Es fehlt schon an einer hinreichenden Quantifizierung der Größe der Personalreserve
überhaupt. Dass die Personalreserve allein oder in einem hinreichend quantifizierbaren
Umfang der Vertretung der genannten Beurlaubten nach § 21 Abs. 7 BErzGG diente,
vermag der Senat so nicht zu erkennen. Es ist insbesondere nicht hinreichend klar,
inwieweit sie nicht auch, vornehmlich bzw. mit welchem Anteil dem Ausgleich von
Krankheitsvertretungsfällen oder Vertretungen bei anderweitiger Beurlaubung diente. Es
ist auch nicht vorgetragen, dass etwa anhand arbeitsvertraglicher Regelungen über den
Tätigkeitsbereich der im Rahmen der Reserve Beschäftigten oder auf andere Weise
plausibel gemacht wird, dass es sich tatsächlich um „Vertreter" handelte. Mangels
hinreichend struktureller Anhaltspunkte lässt sich mithin nicht nachvollziehen, dass auf
den Stellen der beurlaubten Beschäftigten nach § 21 Abs. 7 BErzGG tatsächlich eine
Vertretung erfolgte. Darauf, dass stattdessen in nicht unerheblichem Umfang ein hiermit
in Zusammenhang stehender Personalabbau stattgefunden haben könnte, deuten im
Übrigen die aktenkundigen Angaben zu der nicht unerheblichen Verringerung der
Beschäftigungsverhältnisse hin.
51
Soweit die Klägerin demgegenüber auf ihr gestuftes System der
Personalbedarfsermittlung und Personalbestandsplanung verweist, rechtfertigt dies
keine keine andere Beurteilung. Das vorgetragene Konzept gewährleistet nicht in der
erforderlichen Weise, dass die erwartete und kalkulierbare Inanspruchnahme von
Erziehungsurlaub nach § 21 Abs. 7 BErzGG in gleicher Größenordnung kausal zur
Beschäftigung von Vertretern führt. Die Klägerin ermittelt nach der zweistufigen
Systematik ihrer Personalwirtschaft im Rahmen der Personalbedarfsermittlung zunächst
die Arbeitsmenge (Stufe 1), sodann wird im Rahmen der Personalbestandsplanung
festgestellt, ob genügend Arbeitskräfte vorhanden sind (Stufe 2). Beurlaubte nach § 21
Abs. 7 BErzGG gelten bei dieser Bestandsplanung als für die Deckung des
Arbeitsbedarfs nicht zur Verfügung stehend. Stehen zur Deckung der Arbeitsmenge zu
wenig Beschäftigte zur Verfügung, werden nach Angaben der Klägerin
Neueinstellungen getätigt. Dieses System bewirkt indes nicht, wie es nach der
Berufungserwiderungsschrift scheint, dass sämtlichen Beurlaubungen nach § 21 Abs. 7
BErzGG Beschäftigte kausal als Vertreter zugeordnet werden könnten. Soweit nämlich
vorab bei der Ermittlung der Arbeitsmenge (Stufe 1) im Rahmen der
Personalbedarfsermittlung - aufgrund der zu erwartenden Rationalisierungseffekte - der
Gesamtumfang der zu verteilenden Arbeitsmenge sinkt, bedarf es im Rahmen der
Personalbestandsplanung (Stufe 2) dementsprechend nur in verringertem Umfang der
Besetzung von Stellen, für die aufgrund von Beurlaubungen nach § 21 Abs. 7 BErzGG
eine Vakanz anzunehmen ist. Soweit gleichwohl im Streitzeitraum Neueinstellungen
52
getätigt wurden, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Mangels belastbarer
Angaben zum Umfang der für Vertreteraufgaben eingesetzten neu eingestellten
Beschäftigten kann der Senat auch nicht eine zumindest teilweise Vertretung der hier
streitigen Beurlaubungen im Sinne von § 21 Abs. 7 BErzGG feststellen.
2. Kommt mithin wegen der behaupteten Vertretung für Erziehungsbeurlaubte oder zur
Kinderbetreuung freigestellte Beschäftigte der Klägerin keine weitere Reduzierung der
maßgeblichen Zahl der Beschäftigten (Beschäftigte nach § 7 Abs. 1 abzgl. nicht mit zu
zählender Beschäftigter nach Abs. 2 und 3 SchwbG) in Betracht, gilt das gleiche auch
im Hinblick auf wegen Wehr- oder Zivildienst Langzeitbeurlaubte. Nach den
übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten in der Verhandlung vor dem Senat
besteht über die entsprechenden Zahlen kein Dissens, streitig ist allein, ob sie der
Abgabeberechnung zugrunde gelegt werden oder Abzüge in der aus der Anlage zum
Protokoll ersichtlichen Höhe vorgenommen dürfen. Diese Beschäftigten sind jedoch
weder aufgrund einer Auslegung des § 7 Abs. 1 SchwbG von vornherein außer Betracht
zu lassen (a). Noch kann dies mit Blick auf eine Vertreterbeschäftigung angenommen
werden (b).
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a) Nach Maßgabe der vorzitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom
16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 - setzt ein Abzug ruhender Beschäftigungsverhältnise
der genannten Art für die hier geltende Rechtslage vor der Einfügung des § 7 Abs. 2 Nr.
7 SchwbG zum 1. Oktober 2000 voraus, dass Vertreter eingestellt waren. Nur so ist nach
Ansicht des Senats die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu verstehen.
Dies entspricht im Übrigen auch der Auffassung, die sich aus der Begründung des
Entwurfs des Gesetzes vom 29. September 2000 (BGBl. I S. 1394) ergibt. Mit dem
Gesetz wurde in § 7 Abs. 2 SchwbG eine Nr. 7 eingefügt, wonach die Arbeitsplätze der
Personen der vorgenannten Gruppen, deren Beschäftigungsverhältnis ruht, dann nicht
als solche nach § 7 Abs. 1 SchwbG gelten, wenn ein Vertreter eingestellt wird. Darin
kommt zum Ausdruck, dass ohne eine solche Vertreterbestellung auch nach dem
früheren Recht eine Berücksichtigung nach § 7 Abs. 1 SchwbG geboten war.
54
Vgl. dazu die Entwurfsbegründung, BT-Drs. 14/3799, S. 35 sowie auch Kuhlmann, in
Ernst u.a., SGB IX, Rz. 34 zu § 73.
55
Nach § 7 Abs. 1 SchwbG sind die Langzeitbeurlaubten und die Beschäftigten, die als
Wehrdienstleistende bzw. Zivildienstleistende zeitweise ihre Beschäftigung nicht
ausübten, grundsätzlich mitzuzählen. Sie sind auf Arbeitsplätzen im Sinne des § 7 Abs.
1 SchwbG beschäftigt, ohne dass die Voraussetzungen des Abs. 2 oder des Abs. 3 der
Bestimmung eingreifen. Die vorstehende rechtliche Bewertung ruhender
Arbeitsverhältnisse steht auch in Einklang mit der bekannten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, die bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 SchwbG
grundsätzlich auf die Maßgeblichkeit des rechtlichen Bestands eines
Beschäftigungsverhältnisses abstellt.
56
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2001
57
- 5 C 13.01 -, ZfSH/SGB 2002, 343.
58
b) Sind die genannten Stellen nur dann nicht als Arbeitsplätze zu berücksichtiggen,
wenn Vertreter beschäftigt (und gezählt) werden, lässt sich eine solche Vertretung
aufgrund der Personalreserve der Klägerin wiederum nicht feststellen. Hierzu kann auf
59
die vorstehenden Ausführungen zu 1. c) verwiesen werden, die entsprechend gelten.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1 und 161 Abs. 2,
188 Satz 2 VwGO. Bei der Ermittlung der Kostenquote geht der Senat davon aus, dass
der Beklagte im Umfang von etwa einem Sechstel des Streitgegenstands nachgegeben
hat, ohne dass ersichtlich wäre, dass dies nicht der Rechtslage entsprach. Deshalb trägt
er insoweit nach billigem Ermessen (vgl. § 161 Abs. 2 VwGO) die Kosten.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt
aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht gegeben sind. Insbesondere bedarf die zwischen den Beteiligten streitige Frage
der Auslegung des § 21 Abs. 7 BErzGG im Hinblick auf seine Wirkungen auf die
Berechnung der Zahl der Arbeitsplätze nach §§ 7, 5 SchwbG keiner höchstgerichtlichen
Klärung. Zum einen handelt es sich auf Grund der Neuregelung für die Zeit ab Oktober
2000 (§ 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG, ab Juli 2001: § 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX) um
ausgelaufenes Recht, ohne dass ersichtlich wäre, dass gleichwohl eine
Klärungsbedürftigkeit im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung bestünde. Zum
anderen ergibt sich entsprechend den obigen Ausführungen auf Grund des Gesetzes
und der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 16. Dezember
2004, wie die streitig gebliebenen Fragen zu beantworten sind, ohne dass es eines
Revisionsverfahrens bedürfte.
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