Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 1 A 2938/07

OVG NRW: juristische person, nebentätigkeit, beirat, gemeinde, erlass, vergütung, aktiengesellschaft, verordnung, gleichstellung, ermächtigung
Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 2938/07
Datum:
17.12.2008
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
1. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 A 2938/07
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 26 K 1055/07
Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
1
Der Kläger ist seit März 1998 gewählter hauptamtlicher Bürgermeister der beklagten
Stadt. Durch den Vorstand der seinerzeitigen RWE Plus AG (heute RWE Energy AG)
wurde er im Jahre 2001 - zunächst für fünf Jahre - als Mitglied des Regionalbeirats West
der Aktiengesellschaft berufen, dessen Mitglied er auch heute noch ist. Die RWE
Energy AG ist innerhalb des RWE-Konzerns die Vertriebs- und Netzgesellschaft für
Kontinentaleuropa. Sie unterhält vier Regionalbeiräte (Nord, West, Mitte und Süd), die
ihr als sog. Dialogplattformen für den Kontakt mit ihren kommunalen Aktionären, Kunden
und Geschäftspartnern dienen. Als Mitglieder beruft die RWE Energy AG nach der für
sie maßgeblichen Satzung demgemäß u.a. aktive Landräte und Oberbürgermeister bzw.
Bürgermeister, deren Gebietskörperschaften RWE-Aktionäre und Mitglieder im Verband
der Kommunalen RWE-Aktionäre GmbH (VkA) mit Sitz in F. sind und deren Kommunen
mehr als 10.000 Aktien der Aktiengesellschaft halten. Die Beklagte ist zu 0,01 % an der
RWE Energy AG beteiligt und hält 0,84 % des Kapitals des VkA. Die Mitglieder der
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Regionalbeiräte erhalten für ihre Tätigkeit im Beirat von der Aktiengesellschaft eine
Vergütung, bestehend aus Grundvergütung, Sitzungsgeld und
Auslagenersatzpauschale.
Mit Erlass vom 25. Februar 2005 teilte das Innenministerium des Landes NRW den
Kommunen seine Auffassung mit, Vergütungen aus Tätigkeiten in den Beiräten der
RWE Energy AG müssten gemäß § 13 Nebentätigkeitsverordnung (NtV) abgeführt
werden. Es handele sich um Nebentätigkeiten, die nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV
Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst gleichgestellt seien. Die Tätigkeit im Beirat
erfolge im Hinblick auf die dienstliche Stellung des jeweiligen
Hauptverwaltungsbeamten, und sie diene zudem der Wahrung von Belangen der VkA
GmbH, der als Verband im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 NtV anzusehen sei.
3
Nachdem am 1. März 2005 das Korruptionsbekämpfungsgesetz NRW vom 16.
Dezember 2004 (GVBl. NRW 2005, S. 8) in Kraft getreten war, legte der Kläger dem Rat
gemäß der Verpflichtung aus § 18 jenes Gesetzes im März/April 2005 und im Mai 2006
Aufstellungen im Sinne des § 71 Landesbeamtengesetz (LBG) NRW über Art und
Umfang seiner Nebentätigkeiten in den Jahren 2004 und 2005 sowie über die daraus
erlangten Vergütungen vor. Die Vergütung für die Regionalbeiratstätigkeit für die RWE
Energy AG betrug in beiden Jahren jeweils 6.650 EUR.
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Auf der Grundlage des ministeriellen Erlasses forderte zunächst der Landrat des Kreises
O. den Kläger mit Schreiben vom 24. Mai 2006 auf, die Vergütungen für die Tätigkeit im
Regionalbeirat an die Beklagte abzuführen. In Befolgung einer weiteren Anweisung des
Landrats vom 11. Juli 2006 verlangte die Beklagte mit (hier streitigem)
Leistungsbescheid vom 19. Juli 2006 vom Kläger, Nebeneinnahmen in Höhe von
13.116,22 EUR abzuführen. Dieser Betrag errechnete sich aus 6.466,22 EUR
Vergütungen von Nebentätigkeiten im Jahr 2004 und 8.689,20 EUR Vergütungen für
das Jahr 2005 (= 15.155,42 EUR), abzüglich eines für 2005 bereits abgeführten
Betrages von 2.039,20 EUR. Der jährliche Freibetrag von 6.000 EUR war berücksichtigt.
Der Kläger kam der Zahlungsaufforderung unter Vorbehalt nach.
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Den Widerspruch des Klägers vom 15. August 2006 gegen den Leistungsbescheid vom
19. Juli 2006 wies die Beklagte, vertreten wiederum durch ihren Ersten Beigeordneten,
mit Widerspruchsbescheid vom 13. Februar 2007 zurück und schloss sich zur
Begründung der Auffassung des Innenministeriums im vorgenannten Erlass an. Es
handele sich um eine Nebentätigkeit, die einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst
gleichgestellt sei.
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Mit seiner (rechtzeitigen) Klage hat der Kläger vorgetragen: Der RWE-Beirat bestehe sei
langer Zeit; die Tätigkeit der Hauptverwaltungsbeamten im Beirat sei immer als
Nebentätigkeit im privaten Bereich angesehen worden und habe keiner
Ablieferungspflicht unterlegen. Diese Auffassung werde noch heute von den
Innenministerien in Rheinland-Pfalz und Bayern vertreten. Er sei nicht als Amtsträger in
den Beirat gewählt worden, sondern als Person, die aufgrund ihrer beruflichen
Erfahrung besondere Kenntnisse mitbringe. Mitglieder des Beirates seiendem
Unternehmensinteresse verpflichtet, das in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG als "Wohl der
Gesellschaft" bezeichnet werde. Er dürfe dort weder dienstlich noch im Hinblick auf
seine dienstliche Stellung tätig werden. Die Tätigkeit diene auch nicht der Wahrung der
Belange des VkA. Die Interessen der kommunalen Aktionäre seien keineswegs mit den
Interessen der Aktiengesellschaft identisch. Hilfsweise berufe er sich für das Jahr 2004
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auf Vertrauensschutz, denn die Beiratsvergütung für das Jahr 2004 sei ihm vor dem
Erlass des Innenministeriums vom Februar 2005 gezahlt worden.
Der Kläger hat beantragt,
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den Bescheid der Beklagten vom 19. Juli 2006 und deren Widerspruchsbescheid vom
13. Februar 2007 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in
Höhe von 13.116,22 EUR zu zahlen.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung hat sie die angefochtenen Bescheide in Bezug genommen.
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Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird,
hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung im
Wesentlichen ausgeführt: Der Leistungsbescheid vom 19. Juli 2006 sei rechtswidrig und
verletze den Kläger in seinen Rechten. § 13 Abs. 2 i.V.m. § 3 NtV rechtfertige das
Zahlungsbegehren nicht. Die Tätigkeit des Klägers als Mitglied des Beirats der RWE
Energy AG sei keine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst im Sinne des § 3 Abs. 1 NtV
und sie stehe einer solchen Nebentätigkeit auch nicht gemäß § 3 Abs. 2 NtV gleich. Es
könne dahingestellt bleiben, ob die Tätigkeit für die RWE Energy AG im Sinne des
Wortlautes des § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst
gleichstehe, weil die RWE Energy AG eine juristische Person sei, die der Wahrung von
Belangen einer juristischen Person oder eines Verbandes im Sinne des Absatzes 1
Satz 1 Halbsatz 1 diene, oder weil der Kläger sie im Hinblick auf seine dienstliche
Stellung - nämlich als Hauptverwaltungsbeamter der beklagten Stadt - ausübe. Denn für
die in § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV getroffene Regelung fehle die erforderliche
Ermächtigungsgrundlage im Landesbeamtengesetz. Nach § 75 Satz 1 LBG sei die
Landesregierung zum Erlass der Nebentätigkeitsverordnung ermächtigt. Gemäß Satz 2
Nr. 1 des § 75 LBG NRW würden in § 3 Abs. 2 Nr. 1 NtV nur die Tätigkeiten bei den
Einrichtungen und Unternehmen, die zu mehr als 50 v.H. in öffentlicher Hand seien oder
fortlaufend unterhalten würden, der Tätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestellt. Nur in
diesem Umfang sei die Ermächtigung in § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW durch das
Bundesverfassungsgericht als mit dem Grundgesetz vereinbar angesehen worden. Ihr
Wortlaut sei durch die Angabe einer Finanzierungsquote eindeutig und daher auch
keiner erweiternden Auslegung durch den Verordnungsgeber zugänglich. Die Vorschrift
des § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW erlaube nicht, jegliche Tätigkeiten dem öffentlichen
Dienst gleichzustellen. Es müsse vielmehr eine Beziehung, ein Zusammenhang zum
öffentlichen Dienst an sich bestehen, der in seiner Ausgestaltung im Blick auf
vorhandene Regelungen hinreichend deutlich werde. Daran fehle es bei der RWE
Energy AG jedoch, weil sie nicht einmal faktisch von der öffentlichen Hand beherrscht
werde und die an Hauptverwaltungsbeamte gezahlten Vergütungen auch nicht mittelbar
aus Beiträgen der öffentlichen Hand bestritten würden. Sonstige Anspruchsgrundlagen
für eine Abführung der Vergütung seien nicht ersichtlich. Das Ziel des
Innenministeriums, den Anreiz dafür zu kappen, dass Hauptverwaltungsbeamte eine
Beschäftigung bei großen Unternehmen gegen einen hohen Stundensatz (ca. 830,00
EUR) annähmen, sei nicht auf dem Wege des Nebentätigkeitsrechts zu erreichen,
sondern nur im Wege einer neuen gesetzlichen Regelung. Da der Kläger die geforderte
Summe bereits abgeführt habe, sei die Beklagte nach § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur
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Rückzahlung zu verpflichten.
Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten, die
sie unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen im Klage- und
Berufungszulassungsverfahren ergänzend wie folgt begründet: Die Mitgliedschaft des
Klägers im Regionalbeirat in den Jahren 2004 und 2005, auf die sich die
streitgegenständlichen Bescheide bezögen, habe auf einer Berufung durch den
Vorstand der damaligen RWE Plus AG im Jahre 2001 beruht. In deren Schreiben an
den Kläger vom 6. März 2001 heiße es:
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"Der Beirat ist mit Vertretern der kommunalen Körperschaften und Verbände, die
Gesellschafter der beiden Verbände der kommunalen Aktionäre der RWE AG sind und
die mindestens 10.000 Aktien der RWE AG halten, Vertretern der
Landwirtschaftskammer Rheinland sowie der Landwirtschaftskammer Westfalen,
Vertretern des Deutschen Städtetages, des Deutschen Landkreistages und des
Deutschen Städte- und Gemeindebundes, den Geschäftsführern des Verbandes
kommunaler Aktionäre sowie Arbeitnehmervertretern besetzt. [...]
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Die Berufung in einen der Beiträte erfolgt durch den Vorstand der RWE Plus AG
grundsätzlich für die Dauer von 5 Jahren. Als Vertreter einer kommunalen Körperschaft
wird der jeweilige Hauptverwaltungsbeamte berufen. Die Berufung ist an diese Position
gebunden, eine Delegation der Mitgliedschaft ist nicht möglich."
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Aus diesem Schreiben ergebe sich zweifelsfrei, dass das Amt des Klägers als
Bürgermeister notwendige (wenn auch nicht hinreichende) Voraussetzung für die
Berufung in den Beirat gewesen sei. Deshalb habe der Kläger die Tätigkeit im Beirat im
Hinblick auf seine dienstliche Stellung im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV NRW
ausgeübt. Diese Vorschrift verlange nach ihrem Wortlaut eindeutig eine Verknüpfung
zwischen der dienstlichen Stellung und der Tätigkeit. Eine solche Verknüpfung sei
gegeben, wenn die Tätigkeit dem Beamten - wie im Fall des Klägers - ohne dessen
dienstliche Position nicht übertragen worden wäre. Gesichtspunkte, die ausnahmsweise
eine vom Wortlaut abweichende Interpretation der Vorschrift rechtfertigen könnten, gebe
es nicht.
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Das Urteil des Verwaltungsgerichts beruhe auf der unzutreffenden Erwägung, für die in
§ 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV NRW getroffene Regelung fehle die erforderliche
Ermächtigungsgrundlage im Landesbeamtengesetz. Zu dieser Auffassung gelange das
Verwaltungsgericht durch eine zu restriktive Interpretation des § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG
NRW. Richtigerweise werde § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV NRW aber durch diese Bestimmung
gedeckt. Das Bundesverfassungsgericht habe im Beschluss vom 25. November 1980 (2
BvL 7, 8, 9/76) dargelegt, dass § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW unter Berücksichtigung der
"vom Gesetzgeber vorgezeichneten Richtlinien" bzw. einer "Tendenzvorgabe" des
Gesetzgebers hinreichend bestimmt sei. Es habe dabei Zusammenhänge
hervorgehoben, die dem Gesetzgeber für die Gleichstellung einer Nebentätigkeit mit
dem öffentlichen Dienst wesentlich erschienen seien. Diese Zusammenhänge habe es
aus der Gesetzgebungsgeschichte, vor allem aber aus früheren gesetzlichen
Regelungen ermittelt. Dazu gehöre die vom Bundesverfassungsgericht
wiedergegebene Bestimmung in Nr. 11 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung über die
Nebentätigkeit der Beamten vom 6. Juli 1937, wonach dem öffentlichen Dienst u.a. "jede
sonstige Tätigkeit auf Anordnung des Dienstvorgesetzten" gleichstehe. Als
"Tendenzvorgabe" habe es zwar nur die Vorstellung des Gesetzgebers bezeichnet, die
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durch Verordnung zu treffende Regelung "auch dahin" erstrecken zu können, wo eine
Arbeitsstelle faktisch, und sei es auch bloß wirtschaftlich, von der öffentlichen Hand
beherrscht und die zu zahlende Vergütung möglicherweise nur mittelbar aus Beiträgen
der öffentlichen Hand bestritten werde. Daraus habe das Verwaltungsgericht jedoch zu
Unrecht eine vom Wortlaut abweichende inhaltliche Einschränkung des § 75 Satz 2 Nr.
1 LBG NRW abgeleitet. Es habe fälschlicherweise angenommen, das
Bundesverfassungsgericht habe die Vorschrift nur teilweise als mit dem Grundgesetz
vereinbar angesehen, nämlich nur insoweit, als von ihr Tätigkeiten bei solchen
Einrichtungen und Unternehmen erfassen würde, die zu mehr als 50 v.H. in öffentlicher
Hand seien oder fortlaufend von diesen unterhalten würden. Dies sei unzutreffend, das
Verwaltungsgericht schränke den Anwendungsbereich der 2. Alternative des 1.
Halbsatzes von § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW ("oder ihm gleichstehen") praktisch auf die
im 2. Halbsatz behandelten Fälle ein. Für eine solche Einschränkung biete die
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts keine Grundlage. Der bereits durch
Änderungsgesetz vom 5. Mai 1970 eingefügte 2. Halbsatz des § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG
NRW bestätige die vom Bundesverfassungsgericht ermittelte "Tendenzvorgabe" und sei
daher bei der Interpretation der 2. Alternative von § 75 Satz 2 Nr. 1, 1. Halbsatz LBG
NRW zu berücksichtigen, regele aber nicht abschließend die von dieser Alternative
erfassten Fälle.
Die vom Bundesverfassungsgericht ermittelten "Richtlinien" des Gesetzgebers
umfassten die in § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV NRW geregelte Fallgruppe, dass der Beamte die
Tätigkeit "im Hinblick auf seine dienstliche Stellung" ausübe. Zu dieser Fallgruppe
gehörten die Fälle der Ausübung der Tätigkeit auf Anordnung des Dienstvorgesetzten,
auf die das Bundesverfassungsgericht bei der Darstellung der "Richtlinien" ausdrücklich
Bezug genommen habe. Der Umstand, dass die Fälle der Ausübung der Tätigkeit auf
Anordnung des Dienstvorgesetzten vom Bundesverfassungsgericht in den folgenden
Ausführungen zur "Tendenzvorgabe" nicht noch einmal erwähnt würden, mache
deutlich, dass die Ausführungen nicht als abschließende Bestimmung eines
verfassungskonformen Anwendungsbereichs des § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW
verstanden werden könnten. Die Einbeziehung von Tätigkeiten, die dem Beamten
übertragen worden seien, weil er eine bestimmte dienstliche Stellung innehabe, gehe
zwar über die Einbeziehung von Tätigkeiten auf Anordnung des Dienstvorgesetzten
hinaus; sie beruhe aber auf demselben Grundgedanken, solche Tätigkeiten zu erfassen,
die einen Zusammenhang zum öffentlichen Dienst deshalb aufwiesen, weil sie mit der
dienstlichen Stellung des Beamten verknüpft seien. Die Verknüpfung könne sich aus
der Anordnung des Dienstvorgesetzten zur Ausübung der Tätigkeit oder auch daraus
ergeben, dass dem Beamten die Tätigkeit von einem Dritten wegen seiner dienstlichen
Stellung übertragen werde. Es sei sachgerecht, die Fälle der Übertragung der Tätigkeit
wegen der dienstlichen Stellung den Fällen der Anordnung der Tätigkeit durch den
Dienstvorgesetzten gleichzustellen, weil in beiden Fällen der Dienstherr eine
wesentliche Ursache für die Ausübung der Tätigkeit setze und weil typischerweise der
die Tätigkeit übertragende Dritte Vorteile erlangen wolle, die sich aus der dienstlichen
Stellung des Beamten ergäben.
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Die Beklagte beantragt,
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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
21
Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht ergänzend geltend: § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV
sei mangels der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigung nichtig. § 75 Satz 2 Nr. 1
LBG NRW ermächtige nicht zu der Gleichstellung des vorliegenden Falles mit
Tätigkeiten im öffentlichen Dienst. Die Ermächtigungsvorschrift genüge schon nicht den
Bestimmtheitsanforderungen. Die Gleichstellung erfordere, dass die Arbeitsstelle
faktisch, sei es auch bloß wirtschaftlich, von der öffentlichen Hand beherrscht werde und
die zu zahlende Vergütung, wenn auch nur mittelbar, aus öffentlichen Haushalten
bestritten werde. Selbst wenn aber weitergehend angenommen würde, dass jede
sonstige Tätigkeit auf Anordnung des Dienstvorgesetzten den Regelungsgehalt der
Vorschrift mitbestimme, könne sie nicht zum Erlass des § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV
ermächtigen, weil keine Nebentätigkeiten erfasst werden dürften, die ohne jede
hoheitliche Veranlassung, also allein aufgrund der eigenen Initiative des Beamten
ausgeübt würden.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges (1 Heft) Bezug genommen.
25
Entscheidungsgründe
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Der Senat entscheidet über die Berufung ohne mündliche Verhandlung, weil die
Beteiligten übereinstimmend auf sie verzichtet haben (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101
Abs. 2 VwGO).
27
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
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Der Klageantrag enthält zwei, im Stufenverhältnis zueinander stehende Begehren.
Vorrangig begehrt der Kläger eine Aufhebung der angefochtenen Bescheide der
Beklagten, für den Fall des Erfolges dieses Begehrens weiter die Rückzahlung des von
ihm auf der Grundlage der Bescheide gezahlten Betrages. Der Ausgangsbescheid vom
19. Juli 2006 stellt sich als Leistungsbescheid dar, mit dem die Beklagte eine sich ihrer
Ansicht nach aus dem Gesetz ergebende Zahlungspflicht konkretisiert hat. Statthafte
und auch sonst zulässige Klageart ist insofern die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Fall
VwGO), weil sie die bescheidmäßig konkretisierte Zahlungspflicht beseitigt und dem
Rechtsschutzanliegen des Klägers im Streit um seine materielle Verpflichtung zur
Abführung vollauf Rechnung trägt. Die weiter verlangte Verurteilung zur Rückzahlung ist
gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO als Antrag auf Vollzugsfolgenbeseitigung im gleichen
Verfahren statthaft.
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Die angefochtenen Bescheide sind indes rechtmäßig, sodass der Kläger weder ihre
Aufhebung noch die Rückzahlung des Abführungsbetrages beanspruchen kann.
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Es kann dahinstehen, ob die Tätigkeit des Klägers im Regionalbeirat - wofür aus den
nachstehenden Gründen freilich vieles spricht - zum Pflichtenkreis seines Hauptamtes
zählt, sodass er die daraus erlangten Einnahmen als in Bezug auf sein Amt gezahlt zu
betrachten sind und damit gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 195 Abs. 1 LBG NRW
nach den Grundätzen über den Verfall (§ 76 Abs. 2 Satz 1, Halbsatz 2 LBG NRW i.V.m.
§§ 73 ff. StGB) herausgegeben werden müssen. Dafür spricht die - nachstehend zu
erläuternde - spezifische Nähe der Tätigkeiten zu den Aufgaben und Kompetenzen des
Klägers; aus einer Gemeinde kann nämlich nur ein (Ober-)Bürgermeister die ihm von
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der RWE angesonnene Tätigkeit wahrnehmen. Jedenfalls aber ist die Beklagte zu
Recht davon ausgegangen, dass der Kläger die ihm für seine Tätigkeit im RWE-
Regionalbeirat in den Jahren 2004 und 2005 gezahlten Vergütungen (im Rahmen der
verordnungsrechtlichen Höchstbetragsregelung) abführen muss. Rechtsgrundlage dafür
ist § 13 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter
im Lande Nordrhein-Westfalen (Nebentätigkeitsverordnung - NtV). Danach hat ein
Beamter Vergütungen an seinen Dienstherrn im Hauptamt abzuführen, die er u.a. für
Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst (§ 3 NtV) erhalten hat.
Die Begriffsbestimmung dessen, was im vorliegenden Zusammenhang unter
öffentlichem Dienst zu verstehen ist, richtet sich ausweislich des Klammerzusatzes in §
13 Abs. 2 NtV unmittelbar nach § 3 der Verordnung. Dort werden Tätigkeiten im
öffentlichen Dienst im eigentlichen Sinne (Absatz 1) von solchen ihm kraft besonderer
Bestimmung gleichgestellten Tätigkeiten (Absatz 2) unterschieden.
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Die vom Kläger als Mitglied des Regionalbeirats ausgeübte Tätigkeit gehört nicht zum
öffentlichen Dienst im eigentlichen Sinne. Dazu zählt gemäß § 3 Abs. 1 NtV jede
Nebentätigkeit im Dienst des Bundes, eines Landes, einer Gemeinde, eines
Gemeindeverbandes, einer Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts
oder der Verbände von solchen. Damit folgt die Verordnung dem hergebrachten
Verständnis, wonach öffentlicher Dienst nur bei juristischen Personen des öffentlichen
Rechts denkbar ist, die Dienstherrneigenschaft besitzen.
33
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 1980 - 2 BvL 7, 8, 9/76 -, BVerfGE 55, 207
(230).
34
Die RWE Energy AG ist jedoch eine juristische Person des Privatrechts in der
Rechtsform der Aktiengesellschaft ohne Dienstherrnfähigkeit. Dementsprechend ist die
Tätigkeit in einem von ihr eingerichteten Beirat auch für einen (Wahl-)Beamten wie den
Kläger keine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst im Sinne des Absatzes 1 des § 3
NtV.
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Die Tätigkeit wird aber durch § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV einer Nebentätigkeit im öffentlichen
Dienst gleichgestellt. Nicht einschlägig sind vorliegend die Fälle der Nrn. 1 und 2 dieser
Vorschrift, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend und im Einklang mit der
Auffassung der Beteiligten festgestellt hat: Weder ist die RWE Energy AG ein
Unternehmen, dessen Kapital sich unmittelbar oder mittelbar zu mehr als 50 v.H. in
öffentlicher Hand befindet oder fortlaufend in dieser Höhe aus öffentlichen Mitteln
unterhalten wird (Nr. 1), noch ist sie eine zwischenstaatliche oder überstaatliche
Einrichtung (Nr. 2).
36
Allerdings ist die Tätigkeit in § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV einer Nebentätigkeit im öffentlichen
Dienst gleichgestellt: Es handelt sich um eine Nebentätigkeit für eine juristische Person,
die der Kläger im Hinblick auf seine dienstliche Stellung ausübt (2. Variante des § 3
Abs. 2 Nr. 3 NtV), wobei er zugleich der Wahrung von Belangen seiner Gemeinde bzw.
des Verbandes der Kommunalen RWE-Aktionäre GmbH, also juristischer Personen im
Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 NtV, verpflichtet ist (1. Variante des § 3 Abs. 2
Nr. 3 NtV).
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Die Bejahung der 2. Variante rechtfertigt sich zunächst aus der Funktion der
Regionalbeiräte als "Dialogforum" der Aktiengesellschaft u.a. mit jenen Kommunen und
38
Kommunalverbänden, die an ihr (mit einer Mindestquote) beteiligt und überdies im VkA
organisiert sind. Mit den Regionalbeiräten hat die RWE damit - über die
aktienrechtlichen Institutionen hinaus - formalisierte Gremien für den
Meinungsaustausch der Aktiengesellschaft mit (unter anderem) ihren kommunalen
Aktionären geschaffen. Wenngleich die maßgeblichen Satzungsbestimmungen der
RWE auch etwa Fachleuten und Kunden die Mitgliedschaft in diesem Gremium
eröffnen, so versteht es sich doch, dass die Berufung von Vertretern kommunaler
Gebietskörperschaften gerade mit Blick auf deren Stellung als organisierte Aktionäre
erfolgt. Aus dieser Zielrichtung erklärt es sich, dass nur aktive Hauptverwaltungsbeamte
von Gemeinden und Kreisen berufen werden. Denn diese sind die gesetzlichen
Vertreter der Körperschaft in Rechts- und Verwaltungsgeschäften (vgl. für Bürgermeister
§ 63 Abs. 1 Satz 1 GO NRW) und dadurch berufen, für die Gemeinde bzw. den Kreis im
Außenverhältnis zu handeln und für diese als Aktionär verbindlich zu handeln. Die
Berufung des Klägers in den Beirat erfolgte demnach erkennbar nicht wegen seiner
persönlichen Kenntnisse und Fähigkeit - also als Person -, sondern aufgrund seiner
kommunalrechtlichen Stellung - also in seiner Funktion. Es ist in den Regelungen der
RWE nicht vorausgesetzt und vom Kläger auch nicht fundiert behauptet, dass ein
Bürgermeister (zusätzlich) besondere Fachkenntnisse mitbringen muss, um berufen zu
werden.
Mit dieser Zielrichtung, der im Außenverhältnis rechtlich kompetente Ansprechpartner
einer Aktionärin der RWE Energy AG zu sein, ist der Kläger kraft Gesetzes zur Wahrung
der kommunalen Belange verpflichtet. Das ergibt sich schon ganz allgemein aus seiner
Funktion, im Beirat für die Aktionärin aufzutreten, speziell aber auch aus § 113 GO
NRW, der für den vorliegenden Fall gemäß § 63 Abs. 2 GO NRW eingreift. Nach § 113
Abs. 1 Sätze 1 und 2 GO NRW haben die "Vertreter der Gemeinde in Beiräten [...] von
juristischen Personen [...], an denen die Gemeinde beteiligt ist, die Interessen der
Gemeinde zu verfolgen. Sie sind an die Beschlüsse des Rates und seiner Ausschüsse
gebunden." Unter diesem Aspekt ist es nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung,
dass die Innehabung der Position als Hauptverwaltungsbeamter eine notwendige, aber
keine hinreichende Bedingung für die Berufung ist; denn jedenfalls werden die in einen
Beirat berufenen Bürgermeister von den Pflichten aus § 113 GO NRW getroffen, was es
ausschließt, ihre Tätigkeit als solche von Privatpersonen im eigenen Interesse oder im
privaten Interesse der RWE Energy AG einzustufen. Der Senat hat insofern vergleichbar
entschieden, dass sich die Nebentätigkeit eines Richters als Vorsitzender des
Aufsichtsrates in einem kommunalen Versorgungsunternehmen als Ausübung
vollziehender Gewalt darstellt.
39
Vgl. Senatsurteil vom 8. Dezember 2006 - 1 A 3842/05 -, juris Rn. 45 ff.
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Auch wenn das dort zur Diskussion stehende Instrument der Entsendung in einen
Aufsichtsrat (§ 101 AktG, § 113 Abs. 2 GO NRW) und die damit eingeräumten
Möglichkeiten zur gesellschaftsrechtlichen Einflussnahme deutlich über jenen Einfluss
hinausgehen, welcher kommunalen (Minderheits-)Aktionären über das Forum der
Regionalbeiräte seitens der RWE (freiwillig) gewährt sein mag, so ergibt sich daraus
kein qualitativer, sondern ein bloß quantitativer Unterschied. Bürgermeister treten in
Regionalbeiräten ungeachtet der Reichweite ihres rechtlichen oder faktischen
Einflusses stets als Vertreter ihrer Körperschaft, also in ihrer öffentlichen Eigenschaft,
auf und stehen damit unter den besonderen öffentlich-rechtlichen Bindungen des
Kommunalrechts. Für beide Varianten ist demnach der klägerseitig hervorgehobene
Umstand unerheblich, dass der Übernahme der Tätigkeit im Beirat keine hoheitliche
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Anordnung zugrunde lag. Der Umstand, dass der Kläger sich - in pflichtgemäßer
Willensbildung - dazu entschlossen hat, die Berufung durch die RWE anzunehmen,
befreit ihn nämlich nicht von den ihn bei dieser Tätigkeit treffenden gesetzlichen
Verpflichtungen. Seine Stellung, Funktion innerhalb des Beirates und die rechtlichen
Bindungen schließen es aus, die Tätigkeit des Klägers insofern als privat einzustufen.
Die vorstehende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV oder gar die Verordnungsvorschrift
selbst sind nicht deshalb zu verwerfen, weil sie von der gesetzlichen Ermächtigung in §
75 LBG NRW nicht gedeckt oder mit höherrangigem Recht unvereinbar wären. § 75
LBG NRW ermächtigt die Landesregierung in Satz 1 zum Erlass der notwendigen
Vorschriften über die Nebentätigkeit der Beamten. In dieser Verordnung ist gemäß Satz
2 Nr. 1 Halbsatz 1 insbesondere zu bestimmen, welche Tätigkeiten als öffentlicher
Dienst anzusehen sind oder ihm gleichstehen. Die hier in Rede stehende Regelung in §
3 Abs. 2 Nr. 3 NtV über die dem öffentlichen Dienst gleichgestellte Tätigkeiten ist
hinreichend bestimmt und hält sich entgegen der Ansicht des Klägers im Rahmen der
Ermächtigungsgrundlage.
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Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem vorbezeichneten Beschluss vom 25.
November 1980 (a.a.O. Leitsatz 2 und S. 228) zu einer im Wesentlichen gleichlautenden
Fassung des § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW entschieden hat, ist der Begriff des
öffentlichen Dienstes weit zu verstehen. Die gesetzliche Ausgestaltung des
Nebentätigkeitsrechts, die Kontinuität seiner geschichtlichen Entwicklung, die
überkommene Zielsetzung der Vorschriften und deren Zusammenhang mit den die
Institution des Berufsbeamtentums prägenden hergebrachten Grundsätzen enthalten
genügend Vorgaben für die Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der
Ermächtigungsnorm, die von Art. 80 Abs. 1 GG vorausgesetzt wird. All dies ist auch bei
der Auslegung der Ermächtigungsvorschrift des § 75 LBG NRW zu berücksichtigen und
gewährt entsprechend dem Verordnungsgeber Spielräume für die Konkretisierung.
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Was die hier streitige Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV angeht, so trifft es zwar zu, dass
§ 75 LBG NRW nicht erlaubt, jegliche Tätigkeiten dem öffentlichen Dienst
gleichzustellen. Die Gleichstellung muss vielmehr auf der Grundlage eines
Zusammenhangs mit dem öffentlichen Dienst im eigentlichen Sinn erfolgen, der in
seiner Ausgestaltung im Blick auf vorhandene Regelungen hinreichend deutlich wird.
Ein solcher Zusammenhang wird von der Verordnungsregelung aber fraglos
vorausgesetzt. Er kann entweder in der Verpflichtung des Beamten zur Wahrung von
Belangen einer juristischen Person mit Dienstherrneigenschaft oder unmittelbar
aufgrund seiner dienstlichen Stellung gegeben sein.
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Kein anderes Ergebnis rechtfertigt sich schließlich aus der vom Verwaltungsgericht
herangezogenen Regelung in § 75 Satz 2 Nr. 1 Halbsatz 2 LBG NRW, wonach
Tätigkeiten bei Einrichtungen und Unternehmen, die zu mehr als 50 v.H. in öffentlicher
Hand sind oder fortlaufend unterhalten werden, der Tätigkeit im öffentlichen Dienst
gleichgestellt werden sollen. Es trifft insofern nicht zu, dass das
Bundesverfassungsgericht im oben zitierten Beschluss vom 25. November 1980 eine
Ermächtigung zur Gleichstellung von Tätigkeiten mit solchen im öffentlichen Dienst
"nur" im Umfang des § 75 Satz 2 Nr. 1 Halbsatz 2 LBG NRW als mit dem Grundgesetz
vereinbar angesehen hat. Für ein derart ausschließendes Verständnis bietet
insbesondere der Wortlaut keinen Anhaltspunkt. Die spezielle Vorgabe im 2. Halbsatz
der Vorschrift ist vielmehr als Regelbeispiel zu begreifen, mit dem der Gesetzgeber
Direktiven für die verordnungsrechtliche Konkretisierung in einem speziellen Fall
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vorgeben wollte. Als Sollvorschrift verpflichtet sie den Verordnungsgeber zu einer
entsprechenden Regelung (wie sie in § 3 Abs. 2 Nr. 1 NtV auch getroffen worden ist),
steht weitergehenden Regelungen über die Gleichstellung von Tätigkeiten mit dem
öffentlichen Dienst - in Ausfüllung der allgemeinen Ermächtigung im 1. Halbsatz -
jedoch nicht entgegen. Das schließt es insbesondere ein, solche Gesichtspunkte zu
berücksichtigen, die im Nebentätigkeitsrecht von jeher eine Rolle spielen und sowohl
bei der Genehmigung als auch bei der ihr vorgelagerten generalisierenden Steuerung
der Anreizwirkung durch Statuierung von Ablieferungspflichten Ausstrahlung auf die
Bestimmung haben, welche Tätigkeiten denen im öffentlichen Dienst gleichgestellt
werden sollen. Ein solcher Aspekt ist die Einbringung bzw. Verwertung dienstlich
erworbenen Wissens bei der Vertretung von Gemeindeinteressen in Organen
juristischer Personen des Privatrechts, wie sie auch im Falle des Klägers gegeben ist.
Hat die streitige Verordnungsregelung mithin einen von der Ermächtigungsnorm
gedeckten Inhalt, so kann nur noch gefragt werden, ob ihre Auslegung und Anwendung
im Einzelfall mit der Ermächtigungsnorm in Einklang steht. Das ist vorliegend ebenfalls
zu bejahen. Zwischen den Aufgaben und der Funktion des Klägers als Bürgermeister
und seiner Tätigkeit im Regionalbeirat ist nach den vorstehenden Ausführungen ein
enger und unmittelbarer Zusammenhang klar identifizierbar. Dieser bewegt sich in den
Zielsetzungen des Nebentätigkeitsrechts, die dem Landesbeamtengesetz zugrunde
liegen. Zwar geht es hier weder um die Vermeidung einer Überhandnahme von
Nebenbeschäftigungen zum Nachteil des Hauptamtes noch um die Vermeidung von
Doppelzahlungen aus öffentlichen Haushalten, weil die Vergütung der
Regionalbeiratstätigkeit aus Mitteln der RWE Energy AG und also nicht aus einem
öffentlichen Haushalt aufgebracht wird. Jedoch greifen weitere Erwägungen ein, die
dem Nebentätigkeitsrecht immanent zugrunde liegen. Zum einen ist, wie oben bereits
ausgeführt, zu berücksichtigen, dass der Beamte bei der Wahrnehmung der in Rede
stehenden Beiratstätigkeit in spezifischer Weise Gebrauch von Wissen macht, das er im
öffentlichen Dienst erworben hat. In diesen Fällen erlaubt es das Nebentätigkeitsrecht,
die Vergütungen für solche Tätigkeiten nur in begrenztem Umfang (nämlich im Rahmen
der Höchstbetragsregelung des § 13 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 NtV) zu belassen. Ein
Amtsinhaber hat für die ihm im öffentlichen Dienst obliegende Erfüllung seiner Pflichten
grundsätzlich nur einmal den Anspruch auf angemessenen Unterhalt. Dies entspricht
dem Sinn des Alimentationsgrundsatzes und der Vorstellung von einer einheitlichen
und umfassenden Dienstleistungspflicht des Beamten. Ansprüche auf zusätzliche
Vergütungen für einzelne Tätigkeiten im öffentlichen bzw. diesem gleichgestellten
Dienst bestehen unter diesem Blickwinkel nur in bestimmten Grenzen, die durch Gesetz
oder Verordnung konkretisiert werden können.
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Vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 25. November 1980, a.a.O. S. 238 f.
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Entsprechende Überlegungen dürfen angestellt werden, wo Aufgaben einen
unmittelbaren und spezifischen Bezug zum Hauptamt aufweisen, wie er in
Fallgestaltungen der in Rede stehenden Art gegeben ist.
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Für Vertrauensschutz ist kein Raum. Die Abführungspflicht beruht auf einer zwingenden
gesetzlichen Vorschrift. Der vom Kläger behauptete Umstand, erst der ministerielle
Erlass vom 25. Februar 2005 habe diese Rechtslage klargestellt, sei ihm aber erst nach
dem Zufluss der Vergütung für die Beiratstätigkeit im Jahre 2004 bekannt geworden,
vermag daher keinen tauglichen Anknüpfungspunkt für den Schutz eines (etwaigen)
Vertrauens auf das Behaltendürfen der Vergütung für jenes Jahr zu bieten. Denn der
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Erlass konkretisiert keine Ermessensausübung, sondern die Auslegung von -
uneingeschränkter gerichtlicher Prüfung unterliegenden - Vorschriften.
Kann der Kläger die Aufhebung der Bescheide nicht verlangen, so fehlt dem Anspruch
auf eine Rückgängigmachung der Vollziehung im Wege der Zurückzahlung der
abgeführten Beträge die Grundlage (§ 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO).
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 132
Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die entscheidungserhebliche Frage, ob die Tätigkeit von
Hauptverwaltungsbeamten einer Gemeinde im Beirat einer juristischen Person des
Privatrechts, an der die Gemeinde beteiligt ist, gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV einer
Tätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestellt ist und gleichgestellt werden darf, ist
höchstrichterlich nicht geklärt und für eine Vielzahl von kommunalen Wahlbeamten von
fortlaufender Bedeutung.
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