Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 20.05.2009, 20 A 3609/07

Aktenzeichen: 20 A 3609/07

OVG NRW: unabhängigkeit, unternehmen, rechtsberatung, vorbehalt des gesetzes, vertretung, zivilrechtliche haftung, kommission, begriff, bundesamt, fahrplan

Oberverwaltungsgericht NRW, 20 A 3609/07

Datum: 20.05.2009

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 20 Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 20 A 3609/07

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Köln, 18 K 1596/07

Tenor: Die Verfahren 20 A 3609/07 und 20 A 3607/07 werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.

Die angefochtenen Urteile werden geändert. Auf die Klagen der Klägerinnen wird der an die Klägerin zu 1. gerichtete Bescheid des Eisenbahn-Bundesamtes vom 24. November 2006 jeweils nebst dem die jeweilige Klägerin betreffenden Widerspruchsbescheid aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten der Verfahren.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand 1

Die Klägerin zu 1. ist ein öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 AEG. Sie ist durch Ausgründung aus der Klägerin zu 2. entstanden 2 Abs. 1, § 25 DBGrG), die weiterhin die Konzernholding bildet. Innerhalb des Konzerns ist die Klägerin zu 1. für die Schieneninfrastruktur, namentlich deren Betrieb und Vermarktung verantwortlich. In den Konzern sind auch Eisenbahnverkehrsunternehmen eingebunden.

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Für konzernangehörige Unternehmungen hält die Klägerin zu 2. verschiedene zentrale Gruppen- und Servicefunktionen vor, u.a. eine zentrale Rechtsabteilung. Diese berät und vertritt alle Gesellschaften des Konzerns, so auch die Klägerin zu 1., namentlich in 2

diversen Regulierungsangelegenheiten.

4Die Beteiligten streiten über die Zulässigkeit der Inanspruchnahme dieses Services durch die Klägerin zu 1. in Angelegenheiten den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und die Wegeentgelte betreffend, und zwar vor dem Hintergrund der Vorgaben, die § 9a Abs. 1 AEG an die Unabhängigkeit von öffentlichen Betreibern der Schienenwege von Eisenbahnverkehrsunternehmen stellt. Die Vorschrift ist mit Wirkung zum 30. April 2005 in das Allgemeine Eisenbahngesetz eingefügt worden (Art. 1 Nr. 8, Art. 6 des Dritten Gesetzes zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom 27. April 2005, BGBl. I S. 1138); das Gesetz geht auf verschiedene Richtlinien des europäischen Parlamentes und des Rates zurück (u.a. Richtlinie 2001/12/EG vom 26. Februar 2001 zur Änderung der Richtlinie 91/440/EWG des Rates zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft - ABl. L 75, 1 - und Richtlinie 2001/14/EG vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur - ABl. L 75, 29 - ).

5Nach Inkrafttreten der Vorschrift haben die Klägerinnen verschiedene Maßnahmen mit dem Ziel ergriffen, die gesetzlichen Anforderungen an eine Unabhängigkeit der Klägerin zu 1. als öffentliche Betreiberin der Schienenwege sicherzustellen. So einigten sie sich im Mai 2005 auf eine Ergänzung des bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags, nach der von dem der Klägerin zu 2. eingeräumten Weisungsrecht die rechtliche und organisatorische Unabhängigkeit in Bezug auf netzzugangs- und entgeltrelevante Entscheidungen unberührt bleibt. Ergänzend erfolgte eine Änderung der Geschäftsordnung für den Vorstand der Klägerin zu 1. 4 Abs. 3 der Geschäftsordnung). Die Konzernrichtlinie 048.2001, die das Personal der Klägerin zu 1. betrifft, wurde ausdrücklich auf in netzzugangsrelevanten Angelegenheiten beauftragte Personen erstreckt. Sie enthält u.a. Regelungen über die Geheimhaltung von Daten und Informationen; ferner enthält sie in Bezug auf Beratungsleistungen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen. Innerhalb der Klägerin zu 1. blieben die Aufgabenstellungen betreffend den Netzzugang und die Wegeentgelte im Wesentlichen unverändert. Sie sind dem Vorstandsressort "Marketing/Vertrieb" (I.NM) zugewiesen. Anträge auf Zuweisung von Zugtrassen werden entsprechend der internen Organisationsstruktur dieses Ressorts bei den regionalen Niederlassungen der Klägerin zu 1. im Bereich Kundenmanagement erfasst und bearbeitet. Die Trassenkonstruktion für den Fahrplan erfolgt in den Niederlassungen durch den Bereich Fahrplan. Der Trassenkonstrukteur ist nach den Organisationsplänen zugleich u.a. für die Konfliktlösung und Trassenvergabe im Rahmen des Gelegenheitsfahrplans zuständig. Auf der Ebene der Zentrale sind den Niederlassungen u.a. übergeordnet die Organisationseinheit "Grundsätze Netzzugang/Regulierung" (I.NMN). Nach der Ressortbeschreibung ist eine ihrer Hauptaufgaben, über die Einlegung von Rechtsbehelfen und -mitteln gegen Maßnahmen und Entscheidungen der Aufsichtsund Regulierungsbehörden in Abstimmung mit der zuständigen Konzernrechtsabteilung zu entscheiden. Jene Abteilung ist mit fünf Mitarbeitern, davon zwei Volljuristen, besetzt. Die Erarbeitung von Entgeltgrundsätzen sowie die Erstellung von Entgeltlisten für die Trassennutzung obliegt nach dem Organisationsplan der Abteilung "Marketing/Preispolitik" (I.NMM). Sie ist mit fünf Vollzeitkräften (Betriebswirte und Wirtschaftsingenieure) besetzt. Nach der Konzernrichtlinie "Trassenmanagement Grundsätze - 402.0101- sind die Mitarbeiter im Trassenmanagement verpflichtet, bei ihrer Tätigkeit keinerlei Einflussnahmen Dritter außerhalb der Klägerin zu 1. auf die Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Trassen oder

Entscheidungen über die Wegeentgelte zuzulassen. Im Oktober 2005 bestellte die Klägerin zu 1. auf Verlangen des Eisenbahn-Bundesamtes einen Unabhängigkeitsbeauftragten nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG.

6In der konzernzentralen Rechtsabteilung (GR) wurden verschiedene Änderungen vorgenommen. Im Geschäftsbereich "Regulierungs-, Wettbewerbs- und Kartellrecht" (GRK) wurde eine eigenständige Einheit als Unterabteilung gebildet. Sie wurde mit der umfassenden und ausschließlichen Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Eisenbahninfrastrukturunternehmen des E. -Konzerns gegenüber der Bundesnetzagentur und anderen staatlichen Stellen in sämtlichen Netzzugangs- und Regulierungsverfahren beauftragt. Die Unterabteilung wurde zum April 2007 in die Organisationseinheit GRK 1 überführt und erhielt eine eigene, disziplinarisch voll verantwortliche Leitung. Diese untersteht dem Direktionsrecht des Abteilungsleiters der Abteilung GRK. In dieser Unter-Einheit sind sieben Juristen beschäftigt. Stellentechnisch werden fünf Vollzeitkräfte der Beratung und Vertretung der Klägerin zu 1. in Netzzugangs- und Wegeentgeltfragen zugerechnet, die restlichen beiden Stellen der Beratung und Vertretung anderer konzernzugehöriger Eisenbahninfrastrukturunternehmen.

7Nach der die Umstrukturierung begleitenden, weiterhin gültigen Arbeitsanweisung aus Februar 2006 ist es den Aufgabeninhabern des Arbeitsgebietes GRK 1 u.a. nicht gestattet, in ihrem Arbeitsgebiet Eisenbahnverkehrsunternehmen zu beraten oder zu vertreten, deren Interessen in ihrem Arbeitsbereich wahrzunehmen oder Informationen aus ihrem Arbeitsgebiet an diese oder an Personen, die für die Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig sind, weiterzugeben. In den als Anlage zur Dienstanweisung beigefügten "Spielregeln GR" wird Näheres zu den Anforderungen aus § 9a AEG in netzzugangsrelevanten Angelegenheiten ausgeführt; u.a. gilt danach das Verbot entsprechender Weisungen an die Klägerin zu 1. und das Verbot der Einflussnahme von Personen, die eine sonstige Funktion innerhalb der Klägerin zu 2. oder in einer sonstigen mit ihr verbundenen Gesellschaft ausüben.

8Im März 2006 übermittelte die Klägerin zu 1. dem Eisenbahn-Bundesamt des weiteren ein Eckpunktepapier betreffend die Bevollmächtigung von Mitarbeitern der Rechtsabteilung der Klägerin zu 2. in Netzzugangsverfahren. Danach stehen die von der Klägerin zu 1. getroffenen und den Gegenstand des (jeweiligen) Verfahrens bildenden Sachentscheidungen nicht zur Disposition der Verfahrensbevollmächtigten.

9Bereits im November 2005 hatte das Eisenbahn-Bundesamt die Klägerin zu 1. darüber unterrichtet, dass ein Verfahren zur Überprüfung eingeleitet sei, ob ihre Rechtsvertretung durch Juristen der Klägerin zu 2. einen Verstoß gegen § 9 oder § 9a AEG darstelle, und um Beantwortung verschiedener Fragen gebeten. In der Folgezeit ergab sich eine kontroverse Korrespondenz und fanden verschiedene Gespräche statt. Mit Bescheid des Eisenbahn-Bundesamtes vom 24. November 2006, dem Vorstand zugestellt am 30. November 2006, untersagte die Beklagte der Klägerin zu 1., bei Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und über die Wegeentgelte nebst der Vorbereitung dieser Entscheidungen Juristinnen oder Juristen der Klägerin zu 2. mit der Rechtsberatung oder Rechtsvertretung zu beauftragen (Ziffer I). Ihr wurde aufgegeben, dem Eisenbahn-Bundesamt die angeordnete Umorganisation ihrer Beratung und Vertretung unverzüglich schriftlich anzuzeigen (Ziffer II). Die sofortige Vollziehung der Maßnahme zu I. wurde angeordnet (Ziffer III). Die Frist zur Umsetzung des Verbots betrug ursprünglich sechs Monate ab

Zustellung des Bescheides (Ziffer I). Sie wurde zuletzt bis zum 31. Mai 2009 verlängert (Bescheid vom 4. März 2008).

10Zur Begründung des Verbotes führte das Eisenbahn-Bundesamt im Wesentlichen aus: Es liege ein Verstoß gegen das Trennungsgebot aus § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG vor. Danach dürften Entscheidungen in netzzugangsrelevanten Fragen nur von dem Personal des Betreibers der Schienenwege getroffen werden, das keine Funktionen in Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausübe. Erfasst seien neben Endentscheidungen über die Trassenzuweisung und Wegeentgelte jede Grundsatzentscheidung, die sich auf die Zuteilung von Trassen oder die Wegeentgelte auswirke, sowie jede andere Vorarbeit. Zugleich liege ein Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG vor, weil durch die Konzernjuristen eine nach dieser Vorschrift untersagte Einflussnahme von Dritten, außerhalb des Betreibers der Schienenwege stehenden Personen, auf netzzugangsrelevante Entscheidungen eröffnet sei. Die gesetzlich geforderte Entflechtung der Klägerinnen in Fragen der Trassenzuweisung und Entgelte könne nur durch eine Rechtsberatung außerhalb der Holding gewährleistet werden.

11Dagegen legten die Klägerinnen im Dezember 2006 Widerspruch ein: Die praktizierte Heranziehung von Konzernjuristen stehe in keinem Widerspruch zu den gesetzlichen Vorgaben. Es sei unzulässig, den Schutzbereich des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG auf Vorentscheidungen oder gar auf eine bloße Entscheidungsvorbereitung zu erstrecken. Eine unzulässige Einflussnahme nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG ergebe sich nicht. Durch die konzernintern ergriffenen Maßnahmen sei eine Einflussnahme im Interesse von Eisenbahnverkehrsunternehmen hinreichend sicher unterbunden. Zur Begründung einer eigenen Rechtsbetroffenheit verwies die Klägerin zu 2. auf ihre Organisationsfreiheit als Wirtschaftunternehmen.

12Den Widerspruch der Klägerin zu 1. wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 11. April 2007 als unbegründet zurück. Den Widerspruch der Klägerin zu 2. wies sie mit Bescheid vom 17. April 2007 wegen fehlender Widerspruchsbefugnis zurück.

13Im April 2007 haben die Klägerinnen unter Vertiefung und Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens die vorliegenden Klagen erhoben.

Die Klägerinnen haben jeweils beantragt, 14

den Bescheid vom 24. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. April 2007 bzw. vom 17. April 2007 aufzuheben. 15

Die Beklagte hat jeweils beantragt, 16

die Klage abzuweisen. 17

18Mit den angefochtenen Urteilen hat das Verwaltungsgericht die Klagen abgewiesen. Im Verfahren der Klägerin zu 1. hat das Gericht zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Unter Entscheidung im Sinne des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG sei jede maßgebliche inhaltliche Beteiligung an der Entscheidungsfindung zu verstehen. Der Verstoß ergebe sich aus der Organisationsstruktur des Konzerns und der personellen Ausstattung der Klägerin zu 1. Die genannten Aspekte führten in manchen - strukturell bedingten - Fällen zu einer maßgeblichen und damit unzulässigen Mitwirkung der

Konzernjuristen an der Entscheidung. Unabhängig davon liege auch ein Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG vor. Die Konzernjuristen hätten unzweifelhaft Einfluss auf die Entscheidungen in netzzugangsrelevanten Fragen. Denn sie unterlägen - in der Struktur angelegt - dem Direktionsrecht des Vorstandes der Klägerin zu 2. Dieses sei durch die Konzernrichtlinien nicht beschränkt und nicht beschränkbar. Ein partieller Verzicht des Vorstandes auf sein Direktionsrecht gegenüber den Konzernjuristen sei aktienrechtlich unzulässig. Im Hinblick auf die Klägerin zu 2. hat das Gericht auf eine fehlende Betroffenheit in eigenen Rechten abgestellt.

Am 18. November 2007 hat die Klägerin zu 1. die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Im Februar 2009 hat der Senat die Berufung der Klägerin zu 2. zugelassen.

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Zur Begründung ihrer Berufungen vertiefen und ergänzen die Klägerinnen ihr bisheriges Vorbringen. In der Sache heben sie insbesondere hervor: Das Verbot sei nicht ausreichend bestimmt. Die Entscheidung sei von sachfremden Erwägungen getragen. Der Bescheidentwurf sei ungeschwärzt an einen unbeteiligten Dritten übersandt worden. Das Verwaltungsgericht setze sich wie die angefochtenen Bescheide über wesentliche Sachverhaltsaspekte hinweg und verkenne die rechtlichen Vorgaben. Der Begriff der Entscheidung erfasse weder Vorentscheidungen noch das Vorfeld oder die Nachbereitung einer Entscheidung. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut, der Systematik, der historischen und insbesondere gemeinschaftsrechtlich orientierten Auslegung sowie aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Im Übrigen seien die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu einer wesentlichen Bestimmung des Inhalts von Entscheidungen aufgrund der streitigen Rechtsberatung und -vertretung nicht tragfähig. Für die Konzernjuristen bestehe nicht die Möglichkeit, den Entscheidungsprozess maßgeblich zu steuern. Die Rechtsvertretung und -beratung durch die Konzernjuristen setze erst ein, wenn die Entscheidungen über Trassenzuweisungen und die Wegeentgelte gefallen seien. Das gelte auch im Hinblick auf die Beratung im Zusammenhang mit der Erstellung bzw. Fortentwicklung von Schienennetz- Nutzungsbedingungen. Die bei der Klägerin zu 1. für die Entscheidungen zuständige Organisationseinheit sei ausreichend besetzt. Die Beiträge der Konzernjuristen würden in jedem Fall in vollem Umfang geprüft, bewertet und - wo für notwendig gehalten - abgeändert. In den Bereichen Trassenzuweisung und Festlegung der Wegeentgelte stellten sich keine komplexen Rechtsfragen. Im Übrigen verwandele die steigende Komplexität den Gegenstand einer beratenden Tätigkeit nicht in eine entscheidende Tätigkeit. Die Zahl der Fälle, in denen Konflikte über Trassenzuweisungen und Wegeentgelte entschieden werden müssten und eine Beratung bzw. Vertretung durch die Konzernjuristen anstehe, sei im Ergebnis gering. Auf § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG könne das Verbot nicht gestützt werden, weil weder behauptet noch nachgewiesen sei, dass die im Hinblick auf die Entscheidungen über Trassenzuweisungen und die Wegeentgelte getroffenen unternehmensinternen Regelungen untauglich seien, eine (unzulässige) Einflussnahme zu verhindern. Das europäische Recht lasse die Schaffung/Beibehaltung integrierter Eisenbahnunternehmen ausdrücklich zu; daraus folge unmittelbar die Zulässigkeit typischer Merkmale einer Konzernorganisation wie die Einrichtung einer zentralen Rechtsabteilung. Der aktienrechtliche Ansatz des Verwaltungsgerichts sei nicht tragfähig. Das Direktionsrecht des Vorstandes gegenüber den Konzernjuristen in netzzugangs- und wegeentgeltrelevanten Angelegenheiten sei durch die ergriffenen Maßnahmen, namentlich die Einschränkung im Beherrschungsvertrag und die Ergänzungen der Richtlinie 048.2001, wirksam und in ausreichendem Umfang beschränkt. Dem Aufforderungsschreiben der Kommission der 19

Europäischen Gemeinschaften vom 26. Juni 2008 an den Bundesminister des Auswärtigen in dem Vertragsverletzungsverfahren gegen die Beklagte Nr. 2008/2094 - K(2008) 2864 - sei in Bezug auf die aufgeworfenen Fragestellungen kein relevanter Aussagewert beizumessen. Ohne eigenständige Prüfung habe die Kommission die unzutreffenden Feststellungen aus dem angefochtenen Bescheid und den Urteilen des Verwaltungsgerichts übernommen, die Konzernjuristen entschieden über die nutzungszugangsrelevanten Fragen mit.

Die Klägerinnen beantragen jeweils, 21

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen. 22

Die Beklagte beantragt jeweils, 23

die Berufung zurückzuweisen. 24

25Sie verteidigt die angefochtenen Urteile. Die systematische Einbindung der zentralen Rechtsabteilung GRK 1 in sämtliche Nutzungs- und Regulierungsangelegenheiten laufe der nach § 9a Abs. 1 Satz 1 AEG gebotenen organisatorischen Trennung und Unabhängigkeit der Eisenbahninfrastrukturunternehmen von Eisenbahnverkehrsunternehmen zuwider. Daneben seien die Einzelanforderungen aus Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 und Nr. 5 AEG nicht erfüllt. Dies entspreche auch der Einschätzung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften.

26Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie auf den Inhalt der Gerichtsakten betreffend die vorläufigen Rechtsschutzverfahren (VG Köln 18 L 154/07 bzw. 18 L 157/07) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe 27

28Das Gericht macht von der durch § 93 VwGO eröffneten Möglichkeit Gebrauch, Verfahren, die den gleichen Gegenstand betreffen, zur gemeinsamen Entscheidung zu verbinden. Denn die Angriffe der Klägerinnen gegen den an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheid des Eisenbahn-Bundesamtes vom 24. November 2006 sind weitgehend vergleichbar; zugleich werden korrespondierende Betroffenheiten in organisatorischen Dispositionsbefugnissen als Konzernunternehmen geltend gemacht.

29Die zulässigen Berufungen der Klägerinnern haben Erfolg. Die angefochtenen Urteile sind zu ändern, und der angefochtene Bescheid des Eisenbahn-Bundesamtes nebst den jeweiligen Widerspruchsbescheiden ist aufzuheben.

30Die Anfechtungsklagen sind zulässig; insbesondere sind die Klägerinnen klagebefugt. Für die Klägerin zu 1. leitet sich die nach § 42 Abs. 2 VwGO für die Klagebefugnis erforderliche subjektive Beschwer daraus ab, dass sie als Adressatin des angefochtenen Bescheides unmittelbar Handlungsverpflichtete ist. Für die Klägerin zu 2. folgt eine für die Annahme der Klagebefugnis ausreichende Möglichkeit der Verletzung eigener subjektiv-öffentlicher Rechte ohne weiteres daraus, dass das von der Klägerin zu 1. geforderte Verhalten, würde es befolgt, zwangsläufig auch bei der Kläger zu 2. zu organisatorischen Veränderungen führen würde, ohne dass sich im gegebenen Zusammenhang die rechtliche Relevanz dessen von vornherein

ausschließen ließe. Insbesondere könnten die angesprochenen Unternehmerinteressen der Klägerin zu 2. an der Beibehaltung der bisherigen Organisations- und Arbeitsabläufe betreffend die Rechtsberatung und - vertretung der Klägerin zu 1. einer wehrfähigen Rechtsposition entspringen, die in ihrer privatrechtlichen Organisationsform (Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG), namentlich in ihrer gesellschaftsrechtlich abgesicherten Stellung als beherrschende Konzernholding, gründen. Dies schließt gegebenenfalls die Freiheit ein, im Rahmen der Gesetze, d.h. insbesondere des nach § 9a Abs. 1 AEG Zulässigen, gestaltend auf die Geschäftsabläufe konzernzugehöriger Unternehmen einzuwirken.

Die Klagen sind auch begründet. Das an die Klägerin zu 1. ergangene Verbot, bei Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und über die Wegeentgelte nebst der Vorbereitung dieser Entscheidungen bei der Klägerin zu 2. beschäftigten Juristen mit Beratungs- oder Vertretungsaufgaben zu betrauen, nebst der Verpflichtung, die entsprechenden organisatorischen Veränderungen mitzuteilen, ist rechtswidrig (1.) und verletzt die Klägerinnern jeweils gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in eigenen Rechten (2.).

321. Das Verbot, findet in den sachlich einschlägigen Vorschriften des § 5a Abs. 2 AEG i.V.m. § 9a Abs. 1 AEG keine ausreichende normative Grundlage.

33Ein Verstoß gegen die Vorgaben an die Unabhängigkeit der Klägerin zu 1. als öffentliche Betreiberin der Schienenwege aus Satz 2 des § 9a Abs. 1 AEG, der das ausgesprochene umfassende Verbot begründen könnte, liegt nicht vor. Dabei sind entsprechend der Begründung des Bescheides und in Ansehung des Ausspruchs im Bescheidtenor zur Rechtsfolgenseite ernsthaft allein die Vorgaben aus Nr. 3 und Nr. 5 des Satzes 2 der genannten Bestimmung in den Blick zu nehmen, welche die Unabhängigkeit des Personals der Klägerin zu 1. betreffen, das mit der Fahrplanerstellung, der sonstigen Trassenzuweisung und Wegeentgelten befasst ist. Ein Sachverhalt, der hierauf bezogen ein Einschreiten in der verfügten Form rechtfertigen würde, ist nicht gegeben (1.1 und 1.2). Weitergehende, von der Klägerin zu 1. missachtete Verhaltensvorgaben ergeben sich auch nicht aus § 9a Abs. 1 Satz 1 AEG i.V.m. den in dieser Vorschrift aufgegriffenen Vorgaben der einschlägigen europäischen Richtlinien (1.3).

341.1 Nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG sind Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und die Entscheidungen über die Wegeentgelte nur von dem Personal des Betreibers der Schienenwege zu treffen, das keine Funktionen in Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausübt. Die beanstandete Beauftragung von Konzernjuristen steht dazu nicht in Widerspruch, da sie weder darauf abzielt noch auch nur objektiv darauf führt, dass Konzernjuristen einschlägige Entscheidungen treffen.

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Schon dem Wortsinn nach beschreibt der Begriff der Entscheidung nur den Abschluss eines Willensbildungsprozesses mit Anspruch auf Verbindlichkeit und Umsetzung. Vorarbeiten, wie die Erarbeitung des Sachverhalts einschließlich gegebenenfalls auch der Aufbereitung des Abwägungsmaterials oder die Vorstellung von Handlungsalternativen, wie sie bei der Rechtsberatung einschließlich der Verfahrensvertretung typisch sind, stellen danach keine Entscheidungen dar. Die Beiträge im Rahmen einer Rechtsberatung zielen auf eine Entscheidungsfindung durch den Beratenen, weil sei ihre Überzeugskraft und Verbindlichkeit selbst dann, wenn sie 31

auf eine einzige bestimmte Handlungsempfehlung hinauslaufen, gegenüber demjenigen erst erweisen müssen, der entscheidet. Davon geht im Kern auch die Beklagte aus, wenn sie im Bescheidtenor die Inanspruchnahme "bei" Entscheidungen verbietet. Anlass, den Begriff der Entscheidung im gegebenen Regelungszusammenhang anders als im Wortsinne zu verstehen, sieht der Senat nicht. Nach der Regelungssystematik des § 9a Abs. 1 Satz 2 AEG soll die europarechtlich geforderte persönliche Unabhängigkeit von Entscheidungsträgern zum einen durch eine entsprechende personale Entflechtung der Unternehmen auf Entscheidungsebene (Nr. 3) und zum anderen durch die Forderung nach einem unternehmensinternen Regelungssystem zur Unterbindung von Einflussnahmen nebst Kontrolle durch einen Unabhängigkeitsbeauftragten (Nr. 5) gesichert werden. Diese Unterscheidung zwischen gesetzlichen Anforderungen an die Entscheidungsträger und der Verpflichtung zu flankierenden Regelungen für die unbeeinflusste Entscheidung führt auch zu einer hinreichend klaren Abgrenzbarkeit. Wer die Entscheidung trifft, also mit Geltungsanspruch festlegt und verantwortlich zeichnet, lässt sich leicht ermitteln; Entsprechendes gilt für das weitere Tatbestandsmerkmal der (weiteren) Funktionen in Eisenbahnverkehrsunternehmen und/oder mit diesen verbundenen Unternehmen. Die Einflussnahmemöglichkeiten sind hingegen so vielgestaltig, dass es eines Regelungsnetzes bedarf, das dann auch vor Ort von einem (unternehmenskundigen) Beauftragten zu kontrollieren ist.

Der Gesetzesbegründung ist nichts Abweichendes zu entnehmen. Das dort (vgl. BT-Dr. 15/3280, S. 16) verlautbarte Ziel der Vermeidung von Einflussnahmen in der Vorbereitungsphase betrifft eindeutig die Regelung des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG. In Nr. 3 geht es erklärtermaßen um den Ausschluss der (Mit-)Entscheidung von Personen mit Doppelfunktionen. Das vorstehend zugrunde gelegte Verständnis des Begriffs der Entscheidung steht mit den europäischen Vorgaben in Einklang. Art. 4 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 RL 2001/14/EG, auf deren Umsetzung § 9a Abs. 1 Satz 2 AEG zielt, fordern neben der rechtlichen und organisatorischen Unabhängigkeit auch für integrierte Unternehmen, (nur) die Unabhängigkeit "in den Entscheidungen". Anzeichen, dass der Begriff der Entscheidung dabei über den Wortsinn hinausgehend verwandt wird, erschließen sich nicht. Vielmehr kennen die einschlägigen europäischen Vorschriften durchaus selbst die Unterscheidung von Vorarbeiten und Entscheidungen. So sind Vorarbeiten in dem Verzeichnis (Anlage II) der wesentlichen Funktionen, die dem Trennungsgebot aus Art. 6 Abs. 3 RL 91/440/EWG in der Fassung RL 2001/12/EG unterliegen, also nur von Stellen oder Unternehmen wahrgenommen werden dürfen, die selbst keine Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen, ausdrücklich nur unter dem 1. Spiegelstrich genannt. Dieser betrifft den hier nicht einschlägigen Bereich der Zulassung von Eisenbahnunternehmen. Für den Bereich des Netzzugangs und der Wegeentgelte stellt die Richtlinie nur auf Entscheidungen über die Trassenzuweisung und über die Wegeentgelte ab (2. und 3. Spiegelstrich). Art. 4 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 RL 2001/14/EG fordern insoweit also auch nur die Trennung der Entscheidungsebenen von Eisenbahninfrastruktur- und Verkehrsunternehmen nebst effektiven Vorkehrungen gegen sonstige Abhängigkeiten bzw. interessen(fehl)geleitete Beeinflussung derselben.

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Allerdings verdeutlichen die europäischen Vorgaben, insbesondere die ausdrückliche Einbeziehung der Bestimmung und Beurteilung der Verfügbarkeit von Zugtrassen in die Funktionen aus Anhang II 2. Spiegelstrich RL 91/440/EWG in der Fassung der RL 2001/12/EG, dass im Rahmen des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG nicht nur das Personal im Blick ist, welches die Endentscheidung über den Fahrplan, eine sonstige konkrete Trassenzuweisung oder die Wegeentgeltfestsetzung im Einzelfall trifft. Angesprochen ist 36

auch das Personal, das für eine Mehrzahl von Anwendungsfällen relevante Fragestellungen mit Anspruch auf Verbindlichkeit abschichtet. Für verbindliche Festlegungen, die in Rahmenverträgen und Schienennetz-Nutzungsbedingungen ihren Ausdruck finden und die Trassenvergabe und Wegeentgelte verbindlich vorzeichnen, gelten deshalb keine Besonderheiten. Über sie hat das Personal der Klägerin zu 1. zu entscheiden, und dieses darf nicht zugleich eine Funktion in einem Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesem verbundenen Unternehmen ausüben. Der Umstand, dass nach Art. 3 RL 2001/14/EG die Schienennetz- Nutzungsbedingungen (stets) vom Infrastrukturunternehmen zu erstellen und zu veröffentlichen sind - also wohl unabhängig davon, ob die Aufgaben nach Kapitel II und Kapitel III eventuell wegen Fehlens der Unabhängigkeit des Schienennetzbetreibers nicht von diesem wahrgenommen werden dürfen - sagt nicht notwendig etwas über die Kompetenz aus, die einzelnen nach Anhang I RL 2001/14/EG in die Schienennetz- Nutzungsbedingungen aufzunehmenden Inhalte selbst festlegen zu dürfen. Das betrifft namentlich die Erarbeitung und Festlegung der Entgeltgrundsätze und Tarife nach Nr. 2 des Anhangs I. Zugleich liegt es nahe, auch in einer Entscheidung, nach erneutem Aufgreifen an einer in diesen Bereichen getroffenen Entscheidung festzuhalten, eine Entscheidung zu sehen, die vom Personal des Schienenwegebetreibers zu treffen ist, das keine Funktion in einem Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesem verbundenen Unternehmen ausübt.

38Aber auch dies eingestellt lässt sich in der Inanspruchnahme der Konzernjuristen keine Entscheidungstätigkeit sehen, die von § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG erfasst wäre. Das gilt umso mehr, als die Rechtsberatung und -vertretung der Konzernjuristen nach der einschlägigen Organisationsstruktur auch in Bezug auf die angesprochenen Entscheidungen im Vorfeld der einzelnen Trassenzuweisung und Wegeentgeltfestsetzung erst einsetzt, wenn das nach ihrer internen Organisation ausschließlich zuständige eigene Personal der Klägerin zu 1. eine Entscheidung bereits getroffen hat. Die einschlägigen Richtlinien der Klägerinnen sind entsprechend veröffentlicht. Zudem ist durch konzerninterne Reglungen festgelegt, dass die Juristen in dieser Phase nicht selbständig über den Verfahrens- bzw. Beratungsgegenstand disponieren dürfen.

39Soweit die Beklagte im Einzelfall eine Umgehung und/oder unzulängliche Beachtung der Richtlinien befürchtet, hilft auch das nicht weiter. Eine weitere Aufklärung, ob entsprechende Unzuträglichkeiten in der Vergangenheit bereits aufgetreten sind, ist nicht veranlasst. Der Vortrag der Beklagten bietet insoweit schon nichts wirklich Substantielles. Im Übrigen begründeten entsprechende Übertretungen der Konzernrichtlinien für sich nicht zuletzt unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten keinen Sachverhalt, der den verfügten umfassenden Ausschluss jeglicher Inanspruchnahme der Rechtsabteilung rechtfertigt. Entscheidend bleibt, dass die Juristen der Konzernrechtsabteilung GRK1 ihrer Funktion im Konzern nach gerade keine Entscheidungsfunktionen in den genannten Angelegenheiten wahrnehmen, vielmehr - abgesichert durch entsprechende Konzernrichtlinien - eine Bindung an die Klägerin zu 1. und deren Interessen als Auftraggeberin begründet ist. Zugleich nehmen sie mit Blick auf die Separierung der Bereiche innerhalb der Rechtsabteilung auch keine Funktionen für Eisenbahnverkehrsunternehmen wahr; ihre Funktion bei der Klägerin zu 2. beschränkt sich auf die Rechtsberatung und Interessenvertretung der Infrastrukturunternehmen.

Etwas anderes könnte allenfalls dann in Betracht gezogen werden, wenn die 40

angeführten Entscheidungsstrukturen und Abläufe bei der Klägerin zu 1. schon im Ansatz nur vorgeschoben oder die Konzernjuristen in den in Rede stehenden Angelegenheiten sonst tatsächlich mit originärer Entscheidungsmacht ausgestattet wären. Der Frage, ob ein solcher Sachverhalt den Anwendungsbereich von Nr. 3 beträfe, ist aber ebenso wenig nachzugehen, wie der Frage, ob in einem solchen Fall nicht vorrangig vor einer Untersagung der Inanspruchnahme der Konzernjuristen andere Forderungen aufzustellen wären. Denn für eine nur vorgeschobene Entscheidungsstruktur oder eine sonst faktische Entscheidungsmacht der Juristen ist hier nichts ersichtlich. Die Personalausstattung der Entscheidungsebene bei der Klägerin zu 1. bietet hierfür keinen tragfähigen Anhalt. Dies gilt erst recht, wenn man die Angaben von Herrn Dr. C. und Herrn S. in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung und die weiteren Ausführungen der Klägerinnen über die Zahlen streitiger, eine Beratung erfordernder Fälle einbezieht. Anlass, an den diesbezüglichen Angaben der Klägerinnen zu zweifeln, besteht nicht. Die Beklagte hat dem nichts an Substanz entgegengesetzt. Der Hinweis auf die mangelnde Transparenz des Beratungsbedarfs nach außen hilft insoweit nicht weiter; Erfahrungen aus Regulierungsverfahren, die auf eine objektiv verschobene Entscheidungsstruktur deuten würden, erschließen sich ebenfalls nicht.

1.2 In § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG findet die angefochtene Verfügung ebenfalls keine hinreichende Grundlage. Die Vorschrift fordert die Schaffung, Aufrechterhaltung und Veröffentlichung von Regelungen, welche die Einflussnahme Dritter, außerhalb des Betreibers der Schienenwege stehender Personen, auf die Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und Entscheidungen über die Wegeentgelte unterbinden. Entsprechend ist die regelmäßige Rechtsfolge bei festzustellenden Unzulänglichkeiten des geschaffenen Reglungswerks die Verpflichtung, dieses weiter auszubauen. Solches hat die Beklagte aber nicht verfügt, sondern im Grunde überschießend selbst eine verbindliche Verhaltensregelung aufgestellt. Zu vernachlässigen wäre dies allenfalls dann, wenn der unterbreitete Sachverhalt zwingend die Forderung nach einer dem Bescheidausspruch entsprechenden internen Richtlinie begründen würde, nämlich die, die Rechtsabteilung in den verfügten Angelegenheiten nicht mehr einzuschalten. Ein solcher Schluss rechtfertigt sich indes bei der gegebenen Sachlage nicht.

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Der Begriff der Einflussnahme enthält, gerade auch unter Einbeziehung der Zielvorgabe des § 9a Abs. 1 Satz 1 AEG, die Unabhängigkeit der Entscheidung über den Netzzugang und über Wegeentgelte von Interessen einzelner (konzernzugehöriger) Eisenbahnverkehrsunternehmen zu erreichen, ein manipulatives Element. Es geht um die Verhinderung der Steuerung der Willensbildung des Entscheidungsträgers jenseits von rechtlichen Weisungsmöglichkeiten, die bereits nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AEG unzulässig sind. Zudem sind der Zielsetzung des Gesetzes entsprechend Dritte - im Konzernverbund - nur solche Personen, die selbst nicht mit den originären Tätigkeiten des Betreibers der Schienenwege betraut sind, und auch nur, soweit sie potenziell auf Entscheidungen des Schienenwegebetreibers Einfluss haben und so die Unabhängigkeit gefährden können. Eine Weiterung wird man allenfalls unter dem Gesichtspunkt der mit den geforderten Regelwerken verfolgten Transparenz ableiten können, und zwar dahin, dass bereits solche Sachverhalte regelnd unterbunden werden sollen, aus denen konkurrierende Eisenbahnverkehrsunternehmen die begründete Besorgnis entstehender Befangenheiten durch fremde Einflussnahme ableiten könnten. 41

Davon ausgehend lässt sich aus der beanstandeten Beauftragung der Konzernjuristen 43

kein Sachverhalt ableiten, der dieserart Einflussnahmemöglichkeiten Dritter eröffnet, jedenfalls keine, denen allein durch eine interne, die Rechtsberatung insgesamt ausschließende Regelung zu begegnen wäre.

44Der Arbeit der Juristen, wie sie durch die konzerninternen Regelungen vorgezeichnet ist, wohnt - der Aufgabenstellung entsprechend ausgeübt - nicht schon für sich ein besonderes, auf die Durchsetzung der Interessen konzernzugehöriger Eisenbahnverkehrsdienstleister ausgerichtetes manipulatives Element inne. Dies gilt im Besonderen, weil die Rechtsberatung in der konkreten Ausgestaltung durch das bestehende konzerninterne Regelwerk darauf angelegt ist, dass die gewonnenen Arbeitsergebnisse durch die bei der Klägerin zu 1. verantwortlichen Beschäftigten selbst nachvollzogen und durchdrungen werden und die Juristen gegenüber der Klägerin zu 1. weisungsgebunden sind.

45Aus dem Umstand allein, dass die Juristen bei der Klägerin zu 2. beschäftigt sind, lässt sich eine insgesamt zu unterbindende konkrete Gefährdungslage nicht ableiten. Das Beschäftigungsverhältnis begründet nicht schon für sich die eine einschlägige eisenbahnaufsichtsrechtliche Maßnahme rechtfertigende Befürchtung, der Betreffende werde die Rechtsberatung nicht - wie auftragsgemäß von ihm zu verlangen - unbefangen, also vor allem unter Außerachtlassen bekannter Interessen der konzernzugehörigen Eisenbahnverkehrsunternehmen, wahrnehmen und/oder es könne sonst entsprechende Befangenheiten auf Seiten des Entscheidungsträgers auslösen. Ein allein darauf bezogenes, nicht weiter substantiiertes Misstrauen konkurrierender Eisenbahnverkehrsunternehmen ist - solange die Rechtslage Konzernlösungen erlaubt - nicht schutzwürdig.

46Vielmehr erscheinen die aus dem Beschäftigungsverhältnis resultierenden Gefahren einer interessen(fehl)geleiteten Arbeit der Juristen, sei es als Folge eigener Befangenheit, sei es aufgrund von Manipulationen Dritter, durch flankierende Maßnahmen, wie sie die Klägerinnen ergriffen haben, hinreichend regelbar und zwar in einer das Vertrauen in eine unabhängige Entscheidung rechtfertigenden Weise. Die in den hier in Rede stehenden Angelegenheiten beauftragten Konzernjuristen sind allein für die Klägerin zu 1. und andere Infrastrukturunternehmen tätig. Das Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen ist ausgesprochen; die Juristen unterliegen, was die Inhalte ihrer Arbeit angeht - soweit sie mit Angelegenheiten der Trassenvergabe und der Wegeentgelte befasst sind -, allein dem Weisungsrecht der Klägerin zu 1.; sie sind unmittelbar deren Interessen verpflichtet, zu denen selbstredend das Interesse an einer gesetzmäßigen, d.h. unabhängigen, Entscheidung zählt. Die der Sicherung einer unabhängigen Entscheidung dienenden Verhaltensregeln sind in Richtlinien fixiert und beanspruchen solchermaßen gegenüber den Beschäftigten der Klägerinnen unmittelbare Geltung. Sie gehören unmittelbar zu den arbeitsvertraglichen Pflichten der beauftragen Juristen, sind also arbeitsvertraglich abgesichert. Einer ausdrücklichen Bestimmung in den jeweiligen Anstellungsverträgen bedarf es dazu nicht.

47Das in den Anstellungsverträgen gründende Weisungsrecht des Konzernvorstandes gegenüber den Juristen stellt ebenfalls keinen unüberwindbaren Hinderungsgrund für die Inanspruchnahme von Konzernjuristen durch die Klägerin zu 1. dar. Die daraus resultierende Möglichkeit der Bestimmung der Arbeitsinhalte wird durch konzerninterne Bestimmungen beschränkt. Die vom Verwaltungsgericht geäußerten aktienrechtlichen Bedenken gegen die Wirksamkeit solcherart Beschränkungen teilt der Senat nicht. Die internen Regelungen, die in Konkretisierung der Verpflichtung aus § 9a Abs. 1 Satz 2

Nr. 5 AEG ergriffen worden sind, binden entsprechend den Vorstand auch der Klägerin zu 2. Rechtliche Grundlagen, die davon abweichend eine Einflussnahme auf die Arbeitsinhalte der Konzernjuristen in den streitigen Angelegenheiten mit dem Ziel der Bewahrung der Interessen von Eisenbahnverkehrsunternehmen rechtfertigen oder gar - unabdingbar - gebieten, fehlen. Die aktienrechtlichen Bestimmungen, soweit ihnen überhaupt die vom Verwaltungsgericht vorgestellte mögliche Forderung nach einem einseitig interessengeleiteten Vorgehen zugunsten einzelner Tochterunternehmen entnommen werden kann, sind insoweit durch die Vorgaben aus § 9a AEG überlagert. Das betrifft in erster Linie das Weisungsrecht gegenüber der Tochtergesellschaft. Hier greift § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AEG. Die Regelung erfasst zugleich den Weg indirekter Weisungen gegenüber den eigenen Beschäftigten mit der Zielrichtung, entsprechende Weisungen weiterzugeben. Des weiteren enthält § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG für konzernverbundene Unternehmen jedenfalls indirekt das strikte Verbot der Einflussnahme. Insoweit regelt § 9a Abs. 1 Satz 2 AEG gesellschaftsrechtliche Besonderheiten bei Eisenbahnkonzernen. Dass in § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG direkt nur der Betreiber der Schienenwege angesprochen wird, weil die Vorschrift an Unternehmen i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 AEG anknüpft, dass die Regelung also nicht direkt verbundene Mutter- und Tochtergesellschaften, sondern Unternehmen im Blick hat, welche die Eisenbahninfrastruktur selbständig betreiben, steht der Schlussfolgerung nicht entgegen. Interne Regelungen sind zwar in erster Linie von jenen Unternehmen gefordert. Im Ergebnis ändert das aber nichts daran, dass die in § 9a Abs. 1 und 2 AEG verbindlich festgeschriebene Unabhängigkeitsgarantie eine Unterordnung der Klägerin zu 1. unter die Weisungsmacht der Klägerin zu 2. in dem hier einschlägigen Zusammenhang verbietet und zugleich jede fremdinteressengeleitete Einflussnahme; dies korrespondiert notwendig mit der entsprechenden Einschränkung der Herrschaftsbefugnisse der im Übrigen konzernmäßig verbundenen Unternehmen. § 9a Abs. 6 AEG stellt passend zum Weisungsausschluss klar, dass die zivilrechtliche Haftung von Organmitgliedern des Mutterunternehmens aus ihrer Organstellung in diesen Bereichen nicht greift. Davon, dass es sich hierbei allein um eine Klarstellung handelt, ist auch der Gesetzgeber ausgegangen. Zutreffend ist in der Bundestagsdrucksache (BT-Dr. 15/3280, S. 17) ausgeführt, dass eine Haftung nicht in Betracht kommt, wenn eine Einflussnahme Kraft besonderer gesetzlicher Anordnung untersagt ist; Entsprechendes gilt für indirekte Weisungen und sonstige Einflussnahmen.

48Soweit die Beklagte darauf abstellt, die vorhandenen Konzern-Richtlinien griffen inhaltlich nicht weit genug, ist dem nicht weiter nachzugehen. Ob die von den Klägerinnen ergriffenen Regelungen sich in einzelnen Bereichen effektiver gestalten ließen, insbesondere die erfassten Vorgänge präziser benannt werden könnten, und/oder Anlass bestehen könnte, weitere Ausschlusssachverhalte aufzunehmen, mag dahin stehen. Denn es kann sich letztlich nur um die Klärung von Randunschärfen handeln. Warum diese nicht regelbar sein sollten, hat die Beklagte nicht verdeutlicht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Entsprechend wäre als gebotene aufsichtsrechtliche Maßnahme auf der Grundlage des § 5a Abs. 2 AEG allenfalls in Betracht zu ziehen, dass die Beklagte unter konkreter Benennung etwa gesehener Regelungslücken von der Klägerin zu 1. die Präzisierung oder Ergänzung des Regelwerkes verlangen kann.

49Soweit die Beklagte die Effektivität von Regelungen in Bezug auf die Inanspruchnahme einer konzernzentralen Rechtsabteilung insgesamt anzweifelt und auf einen "bösen Schein" verweist, den sie allein aus dem Anstellungsverhältnis der Juristen zur Klägerin zu 2. ableitet, ist sie auf die Regelungssystematik des § 9a Abs. 1 Satz 2 AEG zu

verweisen. Danach wird jenseits der hier nicht gegebenen Funktionshäufung von Entscheidungsträgern zur Abwendung der Gefahr, dass trotz des Weisungsverbotes in Entscheidungen wettbewerbswidrige Interessen einfließen, die Implementierung entsprechender Regelungswerke unter flankierender Kontrolle durch einen Unabhängigkeitsbeauftragten als ausreichend erachtet. Hier sollen - wie bereits erläutert - namentlich Sachverhalte vermieden werden, die Grund für Befangenheiten bieten. Erwägungen zu einem verbleibenden "bösen Schein" würden auf Verallgemeinerungen fußen und nichts betreffen, was bei der vorgegebenen Gesetzeslage rechtlich wirklich fassbar wäre. Die Rechtsordnung einschließlich verbindlicher (arbeits-)vertraglicher Verhaltensregelungen, wie sie bei den in § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG ins Auge gefassten Verhaltensvorgaben in Rede stehen, lassen sich mit dem bloßen Verweis auf die verbleibende Möglichkeit rechtsmissbräuchlichen Verhaltens immer in Frage stellen. Solcherart spekulative Erwägungen reichen bei Fehlen einer speziellen, ausdrücklichen gesetzlichen Eingriffsgrundlage für Maßnahmen zur Gefahrenabwehr nicht aus. Denn es ist einzustellen, dass dem Gesetzgeber ebenso wie dem europäischen Richtliniengeber nicht nur bei der Bewertung, ob bestimmte Sachverhalte bei pauschalierender Betrachtung eine besondere Gefahrenlage aufweisen, hier betreffend ein besonderes Diskriminierungspotential, eine Einschätzungsprärogative zukommt. Entsprechend verbleibt ihm auch bei der Auswahl der Mittel, mit welchen der Gefahr begegnet werden soll, ein Spielraum. Nur wenn greifbare Anknüpfungspunkte blieben, dass Regeln über die Unabhängigkeit, etwa zur Verschwiegenheit, nur zum Schein aufgestellt sind oder sich - ggf. strukturbedingt - Fälle ergeben, in denen regelmäßig eine durch Verhaltensregeln nicht auszuschließende echte Interessenkollision eröffnet sein und auf Seiten konkurrierender konzernfremder Unternehmen tragfähig die Besorgnis begründen könnte, der Betreffende werde in seiner Tätigkeit die notwendige Distanz zur Sache trotz der für ihn geltenden arbeitsrechtlichen Vorgaben nicht wahren, bestünde Anlass zur Beanstandung. Das steht bei den gegenüber der Klägerin zu 1. weisungsgebundenen Juristen, die ausschließlich für Infrastrukturunternehmen tätig sind, aber nicht konkret in Rede. Die verbleibenden Möglichkeiten der Juristen - etwa auf übergeordneten Besprechungen Informationen über Eisenbahnverkehrsunternehmen und deren Interessen zu erhalten - reichen für das hier verfügte umfassende Verbot jedenfalls nicht aus.

501.3 Ein Rückgriff auf § 9a Abs. 1 Satz 1 AEG i.V.m. den durch diese Vorschrift aufgegriffenen europarechtlichen Vorgaben aus Art. 4 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 RL 2001/14/EG führt auf keine andere Bewertung. Ein unbedingtes Verbot der Inanspruchnahme einer Rechtsberatung und -vertretung durch Konzernjuristen in netzzugangs- und wegeentgeltrelevanten Angelegenheiten lässt sich auf jene Regelungen nicht stützen.

51§ 9a Abs. 1 Satz 1 AEG statuiert die Unabhängigkeit der Infrastrukturunternehmen in rechtlicher und organisatorischer Hinsicht sowie in der Entscheidung ausdrücklich nur als Zielvorgabe. Diese Vorgabe wird mit den in § 9a Abs. 1 Satz 2 AEG aufgeführten Schritten und Maßgaben verfolgt. Die letztgenannte Regelung enthält nicht nur einen Katalog von Vorschlägen oder Regelbeispielen. Sie umreißt unter Ausnutzung des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums vielmehr abschließend die Sachverhalte, deren Einhaltung nach der Vorstellung des Gesetzgebers zur Erreichung der europäischen Zielvorgaben an die Unabhängigkeit der Betreiber der Schienenwege von Eisenbahnverkehrsunternehmen erforderlich ist, und zwar in Anerkennung einerseits einer zulässigen Konzernstruktur und andererseits einer größtmöglichen

Unabhängigkeit. Daraus folgt, dass zur Begründung weiterer Vorgaben, als sie durch § 9a Abs. 1 Satz 2 AEG veranlasst sind, nicht auf § 9a Abs. 1 Satz 1 AEG zurückgegriffen werden kann. Was das Gefährdungspotential weiterer, in Satz 2 nicht geregelter Sachverhalte angeht, gilt es vielmehr grundsätzlich die Bewertung des Gesetzgebers zu achten.

52Etwas anderes könnte nur bei Sachverhalten gelten, hinsichtlich deren der Gesetzgeber die Grenzen seines Gestaltungsspielraums nicht eingehalten hätte, wofür vorliegend indes nichts spricht. Vielmehr erhellen die europäischen Regeln, dass weiterhin integrierte Eisenbahnkonzerne zulässig sind, namentlich die Integration über eine Holding, wie im Falle der Klägerinnen, erlaubt ist. Gefordert ist insoweit allein eine Ausgestaltung, bei der die gebotene Unabhängigkeit des Schienenwegebetreibers von Eisenbahnverkehrsunternehmen gewährleistet bleibt. Das bedeutet, dass dann, wenn die Mitgliedstaaten bei konzernintegrierten Unternehmen keine unabhängigen (staatlichen) Stellen einsetzen, sie deren gesellschaftsrechtliche Entflechtung anordnen müssen. Dabei verbleiben ihnen Gestaltungsfreiräume, was die Umsetzung im Einzelnen angeht. Für eine Konzernstruktur typische geschäftsübergreifende Dienstleistungen, wie sie hier mit der streitigen Rechtsabteilung bzw. Unterrechtsabteilung in Rede stehen, sind nicht von vornherein ausgeschlossen. Das gilt im Grundsatz auch, soweit diese von Personal in Anspruch genommen werden, das mit der Wahrnehmung der wesentlichen Funktionen nach Anhang II 2. und 3. Spiegelstrich RL 91/440/EWG in der Fassung RL 2001/12/EG betraut ist. Greifbare Anknüpfungspunkte fehlen, dass Art. 4 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 RL 2001/14/EG, was die Sicherung der Unabhängigkeit der Entscheidungen angeht - nur diese Frage ist vorliegend aufgeworfen -, weiteres fordert als die Trennung der Entscheidungsebenen und flankierende Maßnahmen, um eine interessen(fehl)geleitete Einflussnahme auch unterhalb von Weisungen auszuschließen. Solche Anknüpfungen erschließen sich auch nicht aus dem Schreiben der Europäischen Kommission an den Bundesminister des Auswärtigen vom 26. Juni 2008 in dem Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2008/2094 - K (2008) 2864 -. Die dort aufscheinenden Forderungen, dass die wesentlichen Funktionen (nur) vom eigenen Personal des Betreibers der Schienenwege wahrgenommen werden dürfen und durch interne Regelungen sowie Mitarbeiterverträge zugleich auf eindeutige Weise der Kontakt dieses Personenkreises mit der Holdinggesellschaft auf offizielle Mitteilungen beschränkt sein muss, greifen deshalb nach Auffassung des Senats zu weit. Denn sie führen in der Konsequenz zum gänzlichen Ausschluss der Inanspruchnahme jedweder konzernzentral angesiedelten Querschnittsabteilungen durch Personal der Klägerin zu 1., das mit der Wahrnehmung der wesentlichen Funktionen, d.h. mit Entscheidungen über den Netzzugang und die Wegeentgelte, beauftragt ist. Als Begründung für die Forderungen der Kommission verbleibt im Kern nur die Verhinderung jeden "bösen Scheins", was - wie ausgeführt - auch im gegebenen Regelungskontext der europäischen Richtlinien keine hinreichende Grundlage hat, insbesondere nicht in den einschlägigen Regelungen vorgezeichnet ist. Vielmehr hat sich der Richtliniengeber eindeutig dafür entschieden, die Möglichkeit der Wahrnehmung der wesentlichen Funktionen durch den Betreiber der Schienenwege auch in Konzernstrukturen bei entsprechender Entflechtung zu eröffnen. Das schließt die grundsätzliche Zulässigkeit typischer Konzernmerkmale wie zentraler Dienstleistungen ein. Davon ausgehend ist aber nichts dagegen zu erinnern, wenn - wie vorliegend - nach der - im gegebenen Zusammenhang lückenlosen - gesetzlichen Umsetzung der Richtlinien die Wettbewerbsinteressen, die auf eine möglichst weitgehende Lösung der Klägerin zu 1. aus dem Konzernverbund mit Eisenbahnverkehrsdienstleistern gerichtet sind, darauf verwiesen bleiben, dass

aufsichtsrechtlich im Einzelfall differenzierend die konkrete Ausgestaltung der Aufgabenstellung der jeweiligen Querschnittsabteilung - hier der Rechtsabteilung - in den Blick genommen und die Effizienz der zur Absicherung einer unerwünschten Einflussnahme im Konkreten aufgestellten Verhaltensregeln für die Beschäftigten in den - überlappenden - Arbeitsbereichen geprüft werden muss.

532. Nach alledem ist der angefochtene Bescheid rechtswidrig, weil er durch die einschlägigen Rechtsgrundlagen 5a Abs. 2 i.V.m. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und Nr. 5 AEG) nicht gedeckt ist. Dies verletzt die Klägerin zu 1. in ihrem Recht darauf, nur solchen Belastungen Folge leisten zu müssen, die ihre Grundlage in einem Gesetz haben. Auch die Klägerin zu 2. ist durch die streitige Maßnahme in eigenen Rechten i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO verletzt; dies gilt unbeschadet des Umstandes, dass der Bescheid nicht zugleich an sie gerichtet worden ist.

54Ob ein Kläger in eigenen, subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist, hängt davon ab, ob der Rechtsverstoß zugleich eine Rechtsposition betrifft, die diesem kraft öffentlichen Rechts derart zugeordnet ist, dass er die Einhaltung derselben durch die Verwaltung ihm gegenüber verlangen kann. Bei Anfechtung durch den Adressaten - wie hier die Klägerin zu 1. - führt ein materieller Mangel eines Verwaltungsaktes auf die Verletzung einer solchen Rechtsposition. Es greift das allgemeine Abwehrrecht, wonach jeder staatliche Eingriffsakt einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage bedarf. Das lässt sich namentlich aus Art 2 Abs. 1 GG und dem Vorbehalt des Gesetzes ableiten.

55Vgl. dazu Wolff in: Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006 , § 113 Rdnr. 35f; Bader, VwGO, 4. Aufl. 2007, § 42 Rdnr. 68 ff., jeweils m.w.N. aus der Rechtsprechung.

56Im Falle bloßer Drittbetroffenheit - wie hier hinsichtlich der Klägerin zu 2. - kommt es darauf an, ob der Rechtsverstoß sich auf Vorschriften oder allgemeine Rechtsgrundsätze bezieht, die zumindest auch den Schutz der Interessen des Drittbetroffenen zum Ziel haben. Andernfalls kann ein Abwehrrecht allein daraus abgeleitet werden, dass die angegriffene Regelung zu einer relevanten - also entsprechend gewichtigen - Betroffenheit in einer grundrechtlich geschützten Rechtsposition führt (sog. normexterne Wirkung der Grundrechte). Weiter ist vorausgesetzt, dass die Rechtsverletzung in einem adäquaten Ursachenzusammenhang mit dem angefochtenen Verwaltungsakt steht.

57Vgl. dazu Sodan, in: Ziekow, a.a.O., § 42 Rdnr. 386, 395 ff; Bader, a.a.O., § 42 Rdnr. 73 ff, 90, jeweils m.w.N. aus der Rechtsprechung.

Das zugrundegelegt ist auch die Klägerin zu 2. in ihren Rechten verletzt. 58

59Die Verfügung wendet sich zwar nicht unmittelbar imperativ an sie. Sie führte indes, müsste sie befolgt werden, bei der Klägerin zu 2. notwendig zur teilweisen Aushöhlung der zentralen Rechtsabteilung und - was entscheidend ist - zu einer Beschränkung ihrer Möglichkeiten, auf der Grundlage des in gesellschaftsrechtlich zulässiger Weise begründeten Beherrschungsverhältnisses gegenüber der Klägerin zu 1. dieser Vorgaben in der Ablaufgestaltung zu machen. Denn ohne das Verbot könnte die Klägerin zu 2. gegenüber der Klägerin zu 1. gesellschaftsrechtlich abgesichert eine Fortsetzung der Inanspruchnahme der Konzernjuristen beanspruchen. Der zwischen den Klägerinnen vereinbarte Weisungsausschluss in Angelegenheiten nach § 9a Abs. 1 AEG reicht nur soweit, wie es die Vorgaben in Absatz 1 Satz 2 fordern.

60Den gegenteiligen Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu einer weitergehenden organisatorischen Freiheit der Klägerin zu 1., was die Frage der Inanspruchnahme konzernzentraler Dienstleister angeht, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die Rechtsabteilung ist konzernintern angesiedelt; die Organisationsbefugnis der Klägerin zu 2. ergibt sich aus ihrer Stellung als beherrschendes Unternehmen. Das ist zwischen den Klägerinnen nicht streitig. Die Organisationsvorgaben der Klägerin zu 2. werden, gerade auch was die Frage der Beauftragung einer externen Rechtsberatung angeht, von ihnen als von dem auf der Grundlage des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages eingeräumten Weisungsrecht abgedeckt betrachtet. Eine weitergehende Einschränkung als sie auf der Grundlage des § 9a Abs. 1 AEG geboten ist, ist dem Willen der Vertragsparteien nicht zu entnehmen. Ist aber die konkrete Inanspruchnahme einer Querschnittsabteilung zulässig, korrespondiert damit ein entsprechendes Weisungsrecht. Gesetzliche Vorgaben werden dadurch nicht verletzt. Der nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AEG geforderte Weisungsausschluss bezieht sich auf die Entscheidungsebene; es geht um inhaltliche Vorgaben in Bezug auf die Wahrnehmung der wesentlichen Funktionen des Anhangs II 2. und 3. Spiegelstrich RL 91/440/EWG in der Fassung RL 2001/12/EG. Die Forderung nach einer weitergehenden vertraglichen Selbständigkeit, was die Frage der Inanspruchnahme von konzernzentralen Dienstleistern angeht, lässt sich auch nicht aus § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AEG ableiten. Die organisatorische Unabhängigkeit bezieht sich auf den Entscheidungsprozess innerhalb der Klägerin zu 1. Sie hat organisatorisch selbständig die netzzugangs- und entgeltrelevanten Aufgabenstellungen wahrzunehmen und zu verantworten. Die Befugnisse, sonstige Verbindungen zu begründen, werden nicht betroffen. Entsprechend ist auch nichts gegen eine konzernmäßige Einbindung eines Betreibers der Schienenwege in Bezug auf die Inanspruchnahme einer zentralen Serviceabteilung zu erinnern, soweit § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG beachtet ist und Regelungen nebst Kontrolle für alle Beschäftigte rechtsverbindlich ins Werk gesetzt sind.

61In dieses zwischen den Klägerinnen bestehende, rechtlich abgesicherte Organisationsverhältnis wirkt das streitige Verbot rechtswidrig ein, weil es über das nach § 9a Abs. 1 AEG Gebotene hinausgeht und damit vom Gesetz nicht gedeckt ist. Darin liegt zugleich eine Rechtsverletzung der Klägerin zu 2. Schon mit Blick auf das in Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich vorgegebene Handeln als Wirtschaftsunternehmen in privatrechtlicher Organisationsform ist es der Klägerin zu 2. zuzugestehen, dass sie sich in diesem Zusammenhang auf ihre Privatautonomie berufen kann. Nach Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG werden die Eisenbahnen des Bundes als eigenständige Rechtsträger geführt; es ist darin jedenfalls dem Grunde nach eine rechtliche Unabhängigkeit gerade auch gegenüber der hoheitlichen Eisenbahnverwaltung angelegt. Der Umstand, dass die Beklagte 100 % der Anteile an der Klägerin zu 2. hält, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Eine