Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 10 D 144/02.NE

OVG NRW: freileitung, satzung, erlass, bekanntmachung, bebauungsplan, windenergie, firma, absicht, ausdehnung, vollzug
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Oberverwaltungsgericht NRW, 10 D 144/02.NE
24.01.2005
Oberverwaltungsgericht NRW
10. Senat
Urteil
10 D 144/02.NE
Der Antrag wird verworfen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Feststellung, dass eine - inzwischen außer Kraft getretene -
Satzung, mit der für ein im Flächennutzungsplan der Antragsgegnerin dargestelltes
Vorranggebiet für Windkraftanlagen eine Veränderungssperre erlassen wurde, nichtig war.
Der Rat der Antragsgegnerin beschloss am 25. Februar 1999 die Änderung Nr. 140 des
Flächennutzungsplans ("Vorrangflächen für Windkraftanlagen"), mit der vier
Vorranggebiete für Windkraftanlagen dargestellt wurden. Die Bekanntmachung der
Änderung des Flächennutzungsplans erfolgte am 10. Mai 2000. Die Änderung trat mit
Vollzug der Bekanntmachung in Kraft.
Die vier Vorranggebiete sind auf das Stadtgebiet verteilt. Das Vorranggebiet "Nördlich von
O. " liegt im westlichen Stadtgebiet im Ortsteil O. westlich der L 945 (Q. Straße) auf einer
Fläche für die Landwirtschaft. Es wird in zwei Bereiche geteilt, weil eine Freileitung das
Plangebiet von Südwesten nach Nordwesten durchquert. Das Vorranggebiet hat eine
Flächengröße von ca. 11,5 ha westlich der Freileitung und ca. 4 ha östlich der Freileitung.
Die West-Ost- Ausdehnung beträgt ca. 700 m und die Nord-Süd-Ausdehnung im
Durchschnitt 250 m. Ein zweites, nördlich der geschlossenen Ortslage gelegenes
Vorranggebiet ("Westlich vom N. ") hat eine Flächengröße von ca. 7,6 ha. Das dritte
Vorranggebiet ("Östlich von B. ") ist ca. 1,7 ha groß und liegt am östlichen Rand des
Stadtgebietes. Das vierte Vorranggebiet ("Südlich vom S. Berg") liegt im südlich gelegenen
Ortsteil I. und hat eine Flächengröße von ca. 13,8 ha.
Am 20. März 2001 beantragte die Firma G. & C. GbR, bei deren Gesellschaftern es sich um
die Geschäftsführer der Antragstellerin handelt, bei der Bauaufsichtsbehörde die Erteilung
von Baugenehmigungen für zunächst fünf, später vier Windkraftanlagen des Typs Enercon
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von Baugenehmigungen für zunächst fünf, später vier Windkraftanlagen des Typs Enercon
E-66 (Anlagen 1, 2, 3 und 5) mit einer Nabenhöhe von 98 m und einem Rotordurchmesser
von 70 m auf der Vorrangfläche Nr. 1 ("Nördlich von O. "). Die Anlagen stehen in einem
Abstand von ca. 260 m bis ca. 450 m voneinander entfernt. Die Standorte der Anlagen 1, 2
und 3 befinden sich westlich der Freileitung, die Anlage 5 soll östlich der Freileitung
errichtet werden.
Am 28. November 2001 nahm der Stadtentwicklungsausschuss der Antragsgegnerin im
Rahmen der Vorlage zur Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens die Anträge zur
Kenntnis.
Am 29. April 2002 wurde hinsichtlich der beiden am westlichen Rand der Vorrangfläche
vorgesehenen Anlagen 1 und 2 ein Bauherrenwechsel angezeigt. Bauherrin war nunmehr
die Antragstellerin.
Am 18. Juli 2002 fasste der Stadtentwicklungsausschuss der Antragsgegnerin den
Aufstellungsbeschluss für den Bebauungsplan 22-07 "Windkraftanlagen O. ". Der
Aufstellungsbeschluss betrifft im Wesentlichen das im Flächennutzungsplan der
Antragsgegnerin dargestellte Vorranggebiet für Windkraftanlagen, Teilfläche Nr. 1
("Nördlich von O. "). Die Fläche ist insgesamt 17,7 ha groß und liegt zwischen dem
Golfplatz P. , der M. Straße, der Q. Straße und der Straße V. . Ziel der Aufstellung des
Bebauungsplanes ist es, Möglichkeiten zur planerischen Steuerung im Rahmen des
bauleitplanerischen Verfahrens hinsichtlich konkreter Festsetzungen zur Erschließung, zur
Lage und zur Höhe zukünftiger Windkraftanlagen zu eröffnen. Im Rahmen eines
verbindlichen Bauleitplanverfahrens soll eine mit anderen Belangen verträgliche
Entwicklung zukünftiger Windkraftanlagen sichergestellt werden. Die Bekanntmachung des
Aufstellungsbeschlusses erfolgte am 26. Juli 2002.
Ebenfalls am 18. Juli 2002 beschloss der Rat der Antragsgegnerin die Satzung über die
Anordnung einer Veränderungssperre für den Bereich des in Aufstellung befindlichen
Bebauungsplans 22-07 "Windkraftanlagen O. ". Anlass für die Veränderungssperre waren
nach den Sitzungsvorlagen die bereits genannten Bauanträge zur geplanten Errichtung
von vier Windenergieanlagen.
Die am 26. Juli 2002 bekannt gemachte Satzung hat folgenden Inhalt: § 1 bezeichnet den
Bebauungsplan, für dessen Geltungsbereich die Veränderungssperre erlassen wird und
verweist auf einen Flurkartenauszug, der das Satzungsgebiet festlegt. § 2 zählt die
Rechtswirkungen der Veränderungssperre auf unter Nennung der nicht zulässigen
Vorhaben und der Möglichkeit einer Ausnahme. § 3 bestimmt die von der
Veränderungssperre nicht berührten Vorhaben. § 4 regelt das In-Kraft-Treten und das
Außer-Kraft-Treten der Veränderungssperre.
Am 19. Dezember 2002 hat die Antragstellerin einen Normenkontrollantrag gegen die
Satzung über die Anordnung der Veränderungssperre gestellt. Zur Begründung trägt sie
vor: Sie sei antragsbefugt. Sie habe für zwei Windkraftanlagen jeweils einen Bauantrag
gestellt. Aufgrund von Nutzungsverträgen habe sie sich die Rechte zur Aufstellung der
Windkraftanlagen gesichert. Die Veränderungssperre scheide als Sicherungsinstrument
von vornherein aus. Mit dem Ende der Aussetzungsmöglichkeiten für Entscheidungen über
die Zulässigkeit von Windkraftanlagen nach § 245 b BauGB mit Ablauf des 31. Dezember
1998 sei es nicht zu vereinbaren, ähnliche Wirkungen durch Aufstellung eines
Bebauungsplans und Sicherung der Planung durch eine Veränderungssperre
hervorzurufen. Da auch die gemeindliche Zustimmung zu dem von ihr beantragten
Vorhaben längst vorgelegen habe, setze sich die Antragsgegnerin in Widerspruch zu ihrem
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vorherigen Verhalten. Auch stehe einem Erlass der Veränderungssperre die in der
Vorschrift des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB innewohnende Beschleunigungsmaxi-me
(Zweimonatsfrist) entgegen. Selbst wenn man hier die Veränderungssperre als Instrument
zur Sicherung anerkennen wolle, fehle es an der städtebaulichen Erforderlichkeit. Wie die
Teilfläche Nr. 1 anders als durch die Bauanträge beabsichtigt beplant werden solle,
erschließe sich für sie nicht. Auch liege der Veränderungssperre kein hinreichend
konkretes Plankonzept zugrunde. Schließlich werde durch die eingeleitete
Bebauungsplanung das Konzept des Flächennutzungsplanes insgesamt in Frage gestellt.
In seiner Sitzung vom 24. Juni 2004 lehnte der Rat der Antragsgegnerin die Verlängerung
der Veränderungssperre ab. Die Veränderungssperre trat somit am 27. Juli 2004 außer
Kraft.
Am 17. August 2004 hat die Bauaufsichtsbehörde der Antragsgegnerin die
Baugenehmigungen für die Windkraftanlagen 1 und 2 erteilt. Für die Windkraftanlagen 3
und 5 hat das Staatliche Amt für Umwelt und Arbeitsschutz Ostwestfalen-Lippe im
November 2004 die immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen erteilt.
Die Antragstellerin hatte ursprünglich beantragt, die Satzung der Antragsgegnerin über die
Veränderungssperre für nichtig zu erklären. Nach Außer- Kraft-Treten der
Veränderungssperre ändert sie ihr Begehren dahin, festzustellen, dass die Ver-
änderungssperre unwirksam gewesen sei. Ihr Interesse an dieser Feststellung begründet
die Antragstellerin mit der Absicht, den durch Erlass der Verände-rungssperre
entstandenen Schaden wegen verzögerter Bearbeitung ihrer Bauanträge im Wege einer
Klage vor dem Zivilgericht geltend machen zu wollen. Als Vorfrage sei die Unwirksamkeit
der Veränderungssperre zu prüfen.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass die Satzung über die Anordnung einer Veränderungssperre für den
Bereich des Bebauungsplanes 22-07 (Windkraftanlagen O. ) unwirksam war.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie tritt dem Vorbringen der Antragstellerin wie folgt entgegen: Das auf eine
Feststellungsklage umgestellte Begehren der Antragstellerin sei mangels eines
berechtigten Interesses unzulässig. Im Übrigen gebe es auch keine Anhaltspunkte für eine
Unwirksamkeit der Veränderungssperre. Ein Bebauungsplanverfahren mit dem Ziel der
Feinsteuerung von Windenergieanlagen im Vorranggebiet sei grundsätzlich durch eine
Veränderungssperre sicherungsfähig. § 245 b BauGB stehe dem nicht entgegen. Die
danach gegebene Aussetzungsmöglichkeit sei erforderlich gewesen, weil
Windenergieanlagen aufgrund der Aufnahme in den Katalog der privilegierten Vorhaben im
Außenbereich grundsätzlich an jedem Standort im Außenbereich möglich gewesen wären.
Das Mittel der Veränderungssperre sei zur Sicherung der Planung eingesetzt worden. Die
Erteilung des Einvernehmens nach § 36 BauGB und der Erlass einer Veränderungssperre
stellten zwei unterschiedliche städtebauliche Instrumente dar, die nicht miteinander
vermischt werden dürften. Die Aufstellung des Bebauungsplanes zur Steuerung der
Nutzung der Windenergie sei städtebaulich gerechtfertigt. Mit der Konkretisierung der
Vorgabe des Flächennutzungsplans verfolge sie - die Antragsgegnerin - ein zulässiges
Planungsziel. Bei der Ausweisung von Windvorrangflächen durch den
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Flächennutzungsplan habe sie zunächst grundsätzlich bestimmte Flächen im Stadtgebiet
für die Nutzung mit Windenergieanlagen ausgewählt. Der Flächennutzungsplan treffe
allerdings keine konkreten Angaben über Höhen und Typen von Windenergieanlagen. Die
Erkenntnis, dass eine planerische Steuerung der Nutzung der Windenergievorrangflächen
erforderlich sei, sei erst anhand der konkreten Bauvorhaben erwachsen. Erst anhand der
Bauanträge habe man erkennen können, dass eine geordnete städtebauliche Entwicklung
in Bezug auf die Nutzung von Windenergie nur durch ein Bebauungsplanverfahren
erfolgen könne. Insofern sei ihr Verhalten weder widersprüchlich noch konzeptlos.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Aufstellungsvorgänge der Antragsgegnerin und
der sonstigen von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen und Pläne ergänzend
Bezug genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Der Normenkontrollantrag ist mit dem nunmehr von der Antragstellerin verfolgten
Feststellungsbegehren unzulässig.
Tritt eine Veränderungssperre während der Anhängigkeit eines - wie hier - nach § 47 Abs.
2 Satz 1 VwGO zulässigen Antrags auf Feststellung ihrer Unwirksamkeit außer Kraft,
vgl. zur Antragsbefugnis eines obligatorisch Berechtigten: OVG NRW, Urteil vom 4. Juni
2003 - 7 a D 131/02.NE -,
kann die Feststellung begehrt werden, dass die Veränderungssperre unwirksam war, wenn
der Antragsteller durch die Veränderungssperre oder deren Anwendung einen Nachteil
erlitten hat.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. September 1983 - 4 N 1.83 -, BVerwGE 68 S. 12 ff.
Die Zulässigkeit des Normenkontrollantrages nach Außer-Kraft-Treten der
Veränderungssperre entfällt allerdings dann, wenn der Antragsteller trotz eines
möglicherweise durch die Norm erlittenen Nachteils kein berechtigtes Interesse an der
Feststellung hat, dass diese unwirksam war.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. September 1983 - 4 N 1.83 -, BVerwGE 68 S. 12 ff.
So liegt es hier. Insbesondere kann die von der Antragstellerin begehrte Feststellung keine
präjudizielle Wirkung für die Frage der Rechtmäßigkeit des behördlichen Verhaltens im
Zusammenhang mit der Bescheidung der Bauanträge und damit für in Aussicht
genommene Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche haben. Ein entsprechender
Schadensersatzprozess mit dem Ziel, einen Verzögerungsschaden wegen verspäteter
Bescheidung der Bauanträge geltend zu machen, hätte offensichtlich keinen Erfolg.
Vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerwG, Beschluss vom 2. September 1983 - 4 N 1.83 -,
BVerwGE 68 S. 12 ff.
Die Antragstellerin hatte schon vor der am 26. Juli 2002 in Kraft getretenen
Veränderungssperre keinen Anspruch auf Erteilung von Baugenehmigungen für die
Errichtung von insgesamt zwei Windkraftanlagen. Die Veränderungssperre war folglich
nicht kausal für das an der vermeintlich verzögerten Bearbeitung festgemachte behördliche
Fehlverhalten. Die unter dem 20. März 2001 beantragten Vorhaben, um deren
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Verwirklichung es ging, waren baurechtlich nicht zulassungsfähig, da sich ihre Zulassung
bereits seit dem 3. August 2001 nach Immis- sionsschutzrecht richtete und auch vor diesem
Zeitpunkt begonnene Verwaltungsverfahren nach den Vorschriften des
Immissionsschutzrechts zu Ende zu führen waren. Soweit die Bauaufsichtsbehörde der
Antragsgegnerin am 17. Au- gust 2004 jeweils Baugenehmigungen für die
Windkraftanlagen 1 und 2 erteilt hat, sind diese zu Unrecht erfolgt und damit rechtswidrig.
Für Windenergieanlagen, die der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen,
kann mangels Sachkompetenz der Bauordnungsbehörde im laufenden
Baugenehmigungsverfahren eine Baugenehmigung nicht erteilt werden. Für die
Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens war neben dem
immissionsschutzrechtlichen Verfahren von Rechts wegen kein Raum mehr.
Dass die Windkraftanlagen 1 und 2 einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung
bedurften folgt aus § 4 Abs. 1 BImSchG, § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4. BImSchV i.V.m. Nr. 1.6 des
Anhangs zur 4. BImSchV in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der UVP-
Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG- Richtlinien zum Umweltschutz
vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1950) wonach die Errichtung und der Betrieb einer Windfarm
mit mindestens drei Windkraftanlagen seit dem 3. August 2001, dem Tag des In-Kraft-
Tretens des Gesetzes (vgl. Art. 25), einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung
bedürfen. Verfahren, die - wie hier - vor dem 3. August 2001 begonnen aber noch nicht
beendet waren, sind - bzw. waren - gem. § 67 Abs. 4 BImSchG nach den Vorschriften des
Bundesimdesimmissionsschutzgesetzes und den auf dieses Gesetz gestützten
Rechtsvorschriften unter Einschluss der 4. BImSchV zu Ende zu führen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - BVerwG 4 C 9.03 -, NVwZ 2004, 1235 und
BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 2004 - BVerwG 4 C 3.04 - juris.
Die Bauanträge der Antragstellerin zur Errichtung der von ihr geplanten zwei
Windkraftanlagen unterfallen auch der Rechtsänderung, die der Gesetzgeber mit dem
Gesetz vom 27. Juli 2001 vorgenommen hat. Zwar liegt die immissionsschutzrechtliche
Relevanzschwelle auch nach der Neuregelung - wie dargestellt - bei drei
Windenenergieanlagen. Hinter dieser Mindestzahl bleiben die Bauanträge indes nur
scheinbar zurück. Die beiden Windkraftanlagen 1 und 2 können nicht isoliert betrachtet
werden. Sie bilden zusammen mit den von der Firma G. & C. GbR beantragten
Windkraftanlagen 3 und 5, mit denen sie ursprünglich als "Ensemble" auf der Fläche des
Vorranggebietes Nr. 1 ("Nördlich von O. ") errichtet werden sollten, eine Windfarm im Sinne
von Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImschV. Entscheidend für das Vorhandensein einer
Windfarm ist nicht, ob die Windkraftanlagen auf ein- und demselben Betriebsgelände
liegen und mit gemeinsamen Betriebseinrichtungen verbunden sind. Auch der
Betreiberfrage ist keine entscheidende Bedeutung beizumessen. Eine Mehrzahl von
Betreibern - wie hier - schließt eine Anwendung der Nr. 1.6 des Anhangs nicht aus.
Entscheidend für das Vorhandensein einer Windfarm ist vielmehr der räumliche
Zusammenhang der einzelnen Anlagen. Von einer Windfarm ist mithin dann auszugehen,
wenn drei oder mehr Windkraftanlagen einander räumlich so zugeordnet werden, dass sich
ihre Einwirkungsbereiche überschneiden oder wenigstens berühren.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 4 C 9.03 -, NVwZ 2004, 1235 und BVerwG,
Urteil vom 21. Oktober 2004 - 4 C 3.04 - juris.
Davon ist angesichts der geplanten Standorte für die Windkraftanlagen, die sich
ausschließlich auf der Fläche des Vorranggebietes ("Nördlich von O. ") verteilen und deren
Abstände zueinander teilweise unter 300 m liegen, auszu- gehen. Ob die das Plangebiet
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durchquerende Freileitung und der Standort der Windkraftanlage 5 östlich der Freileitung
zu einer Unterbrechung des Zusammen- hangs führen, kann dahinstehen. Jedenfalls die
westlich der Freileitung vorgese- henen Standorte der Windkraftanlagen 1, 2 und 3, und
damit insgesamt drei An- lagen, hängen räumlich derart zusammen, dass die Anlagen eine
Windfarm im Sinne von Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV bilden. Bei dieser eindeutigen
Sachlage gibt das vorliegende Verfahren keinen Anlass, den Begriff der "Wind-farm" weiter
zu problematisieren.
Vgl. dazu Schmidt-Eriksen, Die Genehmigung von Windkraftanlagen nach dem
Artikelgesetz, NuR 2002, 648 (653).
Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin die Absicht hatte, das begonnene
Genehmigungsverfahren nach Immissionsschutzrecht zu beenden, liegen nicht vor. Bis
zum Außer-Kraft-Treten der Veränderungssperre hatte die Antragstellerin weder - wie im
Gesetz vorgesehen - die Erteilung einer immissionsschutzrechtli-chen Genehmigung
beantragt noch, wie der Bauherrenwechsel augenfällig do-kumentiert, beabsichtigt. Seitens
der Bauordnungsbehörde konnte eine Abgabe der Bauantragsunterlagen an die
zuständige Immissionsschutzbehörde nicht automatisch, sondern allenfalls mit Zustimmung
der Antragstellerin erfolgen. Eine solche lag bis zum In-Kraft-Treten der
Veränderungssperre ebenfalls nicht vor.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708
Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht gegeben sind.