Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 02.04.2003, 10 B 1572/02

Aktenzeichen: 10 B 1572/02

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Oberverwaltungsgericht NRW, 10 B 1572/02

Datum: 02.04.2003

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 10. Senat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 10 B 1572/02

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Münster, 2 L 992/02

Tenor: Die Beschwerden werden zurückgewiesen.

Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers jeweils zur Hälfte. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

G r ü n d e : 1

Die Beschwerden haben keinen Erfolg. 2

Die Beschwerde des Beigeladenen ist bereits unzulässig, da er das am 9. August 2002 eingelegte Rechtsmittel nicht innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses unter Angabe der Gründe, aus denen die Entscheidung aufzuheben oder abzuändern ist, begründet hat 146 Abs. 4 Sätze 1 bis 4 VwGO). Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist den damaligen Prozessbevollmächtigten des Beigeladenen laut Empfangsbekenntnis am 9. August 2002 zugestellt worden. Am 26. August 2002 haben sich die derzeitigen Prozessbevollmächtigten des Beigeladenen dem erkennenden Gericht gegenüber bestellt. Sie haben zugleich Akteneinsicht beantragt und ausgeführt, sie gingen davon aus, dass auch noch bis zum 20. September 2002 Gelegenheit sein werde, in der Angelegenheit umfassend Stellung zu nehmen. Des Weiteren baten sie um Nachricht, falls insoweit Bedenken bestünden. Die ihnen umgehend für eine Woche zur Einsichtnahme übersandten Akten gingen am 3. September 2002 wieder bei Gericht ein. Mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2002 - eingegangen bei Gericht am 7. Oktober 2002 - haben sie die Beschwerde be-gründet. Damit haben sie die Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO, die - anders als die Frist zur Begründung der Berufung - nicht verlängert werden kann und die für sie am 9. September 2002 abgelaufen ist, versäumt. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 3

gemäß § 60 Abs. 1 VwGO kommt insoweit nicht in Betracht, da der Beigeladene nicht ohne Verschulden verhindert war, die gesetzliche Frist einzuhalten. Er muss sich das Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen. Ein Verschulden der Prozessbevollmächtigten scheidet nicht etwa deshalb aus, weil das Gericht auf ihr am 26. August 2002 eingegangenes Schreiben nicht auf die gesetzliche Ausschlussfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO hingewiesen hat. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 2. August 2002 ist mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehen. Das Rechtsmittelgericht hat weder Veranlassung noch ist es verpflichtet den Beteiligten darüber hinaus - auch wenn sie darum ersuchen - die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels zu erläutern.

4Die Beschwerde des Antragsgegners ist nicht begründet. Aus den in der Beschwerdeschrift dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Ergebnis zu ändern und der Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen ist.

5Der Antragsgegner behauptet, die Baugenehmigung in ihrer ursprünglichen Form stelle mit der Nebenbestimmung Nr. 17 sicher, dass die genehmigte Windkraftanlage von Beginn ihrer Inbetriebnahme an keine schädlichen Umwelteinwirkungen für das Grundstück des Antragstellers hervorrufe. In den Nachtstunden könne durch den von der Windkraftanlage erzeugten Lärm - vorausgesetzt, die Windkraftanlage werde der Baugenehmigung entsprechend betrieben - an dem auf dem Grundstück des Antragstellers gelegenen Immissionspunkt IP 4 maximal ein Schalldruckpegel von 45 dB(A) auftreten.

6Diese Behauptungen treffen nicht zu. Die Nebenbestimmung Nr. 17 stellt nämlich keineswegs sicher, dass der von der geplanten Windkraftanlage in den Nachtstunden am IP 4 verursachte Schalldruckpegel von Beginn der Inbetriebnahme an einen Wert von 45 dB(A) nicht übersteigt. Die von dem Ingenieurbüro S. & I. gefertigte Schallprognose Nr. L120400 in der geänderten Fassung vom 12. September 2000, auf der die Nebenbestimmung Nr. 17 beruht, stellt keine ausreichend sichere Prognose dar.

7Nach der jüngsten Rechtsprechung des ebenfalls mit Bausachen befassten 7. Senats des erkennenden Gerichts muss die Baugenehmigung auf einer Prognose der einschlägigen Immissionsbelastungen bei Nennleistung beruhen, die "auf der sicheren Seite" liegt. Der Prognose ist der zumeist mit einem Sicherheitszuschlag wegen möglicher Serienstreuung versehene Schallleistungspegel zu Grunde zu legen, der für die Nennleistung bei einer Referenzmessung desselben Anlagentyps ermittelt worden ist und in dem die gegebenenfalls ermittelten Zuschläge für besonders lästige Auffälligkeiten enthalten sind. Der Richtwirkung der Schallabstrahlung ist gegebenenfalls mit weiteren Zuschlägen Rechnung zu tragen. Schließlich ist in einer Ausbreitungsrechnung nach dem Alternativen Verfahren gemäß DIN ISO 9613-2 Abschnitt 7.3.2 zu ermitteln, ob an den relevanten Immissionsorten der einschlägige Nachtwert eingehalten wird. Ergibt die Pognose, dass die Zumutbarkeitsschwelle nicht eingehalten wird, muss durch konkrete Betriebsregelungen - zum Beispiel durch Begrenzung der Emissionen der Anlage auf einen Schallleistungspegel, der unterhalb des bei Nennleistung erzeugten Schallleistungspegels liegt - sichergestellt werden, dass die Zumutbarkeitsschwelle nicht überschritten wird.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -. 8

9Diesen Anforderungen an eine sichere Prognose entspricht das der Nebenbestimmung Nr. 17 zu Grunde gelegte Schalltechnische Gutachten des Ingenieurbüros S. & I. schon deshalb nicht, weil darin die Ausbreitung des Schalls nicht nach dem Alternativen Verfahren gemäß DIN ISO 9613-2 Abschnitt 7.3.2 berechnet worden ist.

10Die ergänzende Stellungnahme des Ingenieurbüros S. & I. zum Gutachten Nr. L120400 vom 19. September 2002, die nunmehr das Alternative Verfahren gemäß DIN ISO 9613- 2 Abschnitt 7.3.2 zur Berechnung der Schallausbreitung verwendet und für die Gesamtheit der Messunsicherheiten einen Zuschlag von 2,5 dB(A) berücksichtigt, macht deutlich, dass die Regelungen der Baugenehmigung in ihrer ursprünglichen Form die Einhaltung der für die Nachtstunden maßgeblichen Immissionswerte am IP 4 nicht garantierten. Um dort einen Nachtwert von nicht mehr als 45 dB(A) sicherzustellen, bedarf es nach der ergänzenden Stellungnahme einer Begrenzung der elektrischen Leistung der Windkraftanlage auf 520 kW, um so ihren Schallleistungspegel auf maximal 97,8 dB(A) herabzusetzen. Die Baugenehmigung in ihrer ursprünglichen Form sah hingegen - entsprechend dem Schreiben des Anlagenherstellers Enercon vom 22. November 2000 - lediglich eine Herabsetzung der Nennleistung auf maximal 850 kW und damit nur eine Reduzierung des Schallleis-tungspegels von 100,8 dB(A) um 1,5 dB(A) vor.

11Nach allem ergibt sich aus den mit der Beschwerdeschrift dargelegten Gründen nicht, dass die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine Nachbarrechte des Antragstellers verletzt und insoweit offensichtlich rechtmäßig ist. Vielmehr erscheint bei der in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen, sodass die Erfolgsaussichten der Klage im Rahmen der nach den §§ 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung nicht berücksichtigt werden können.

12In diesem Zusammenhang trägt der Antragsgegner mit der Beschwerdebegründung vor, eine von den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren unabhängige Interessenabwägung müsse zu Lasten des Antragstellers ausfallen. Der Beigeladene habe substanziiert dargelegt, welche wirtschaftlichen Interessen er mit der Errichtung der Windkraftanlage verfolge und welche Nachteile ihm infolge einer Verzögerung durch das Abwarten der Entscheidung im Hauptsacheverfahren entstehen würden. Das erhebliche Investitionsvolumen des Bauvorhabens begründe im Hinblick auf die Beschaffung von Finanzmitteln und die letztlich beabsichtigte Gewinnerzielung ein besonderes Interesse des Beigeladenen an der alsbaldigen Ausnutzung der Baugenehmigung. Auch würden durch die Errichtung der Windkraftanlage vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens keine unumkehrbaren Fakten geschaffen. Angesichts der gegen die Baugenehmigung erhobenen Klage des Antragstellers errichte der Beigeladene die Anlage auf eigenes Risiko. Wenn sich nachträglich herausstelle, dass die Baugenehmigung wegen eines Verstoßes gegen die Nachbarrechte des Antragstellers rechtswidrig sei, könne dieser die Beseitigung der Windkraftanlage verlangen und durchsetzen.

13Der Senat verkennt das Gewicht der Interessen des Beigeladenen nicht. Gleichwohl ist auch insoweit das Ergebnis der vom Verwaltungsgericht getroffenen Interessenabwägung nicht zu beanstanden. Die Abwägung der gegenläufigen

Interessen muss zu Gunsten des Antragstellers ausfallen. Sein Interesse, von den negativen Auswirkungen der geplanten Windkraftanlage bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens vorläufig verschont zu bleiben, überwiegt das vorstehend beschriebene Interesse des Beigeladenen an der sofortigen Ausnutzung der Baugenehmigung.

14Ob es dem Nachbarn zuzumuten ist, bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens die negativen Auswirkungen einer Windkraftanlage vorläufig - das heißt bis zum Abschluss des in Bezug auf die Baugenehmigung geführten Klageverfahrens und gegebenenfalls bis zum Abschluss eines sich anschließenden Verfahrens auf Beseitigung der Anlage - hinzunehmen, hängt nicht zuletzt von dem Ausmaß der zu erwartenden Beeinträchtigungen ab. Bei der Bewertung dieser Beeinträchtigungen kann die Entfernung zwischen dem vorgesehenen Standort der Windkraftanlage und dem zu schützenden Grundstücksbereich des betroffenen Nachbarn eine wesentliche Rolle spielen. Regelmäßig werden die von einer Windkraftanlage ausgehenden Beeinträchtigungen zunehmen, je dichter ihr Standort an ein bewohntes Grundstück heranrückt. Dies gilt nicht nur für den von ihr verursachten Lärm oder Schattenwurf. Vielmehr muss auch die optisch bedrängende Wirkung, die durch die Höhe moderner Anlagen in Verbindung mit den sich ständig drehenden Rotorblättern möglicherweise hervorgerufen werden kann, in die Betrachtung eingestellt werden. Dass dieser zuletzt genannte Aspekt in der jüngeren Rechtsprechung keine wesentliche Rolle mehr gespielt hat, hängt letztlich damit zusammen, dass die Windkraftanlagen, mit denen die Gerichte befasst waren, wegen des von ihnen erzeugten Lärms stets einen Abstand zu den umliegenden Wohnhäusern einhalten mussten, bei dem eine solche bedrängende Wirkung wohl zu verneinen war. Der Senat neigt dazu, jedenfalls bei einem Abstand jenseits der 300 m insoweit keinen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme anzunehmen. Inzwischen gestattet es die technische Entwicklung jedoch, Windkraftanlagen zu bauen, die bei Einhaltung der maßgeblichen Lärm-richtwerte sehr viel näher an vorhandene Wohnhäuser heranrücken können, ohne dass allen dadurch berührten Belangen der Bewohner durch die Einhaltung der bauordnungsrechtlichen Abstandflächenvorschriften ausreichend Rechnung getragen wird. In einem solchen Fall kann der Aspekt einer möglicherweise bedrängenden Wirkung bei der Interessenabwägung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ausschlaggebend sein.

15So ist es hier. Der geplante Standort der mehr als 100 m hohen Windkraftanlage, gegen deren Genehmigung sich der Antragsteller wendet, ist nach den vorliegenden Schallgutachten des Ingenieurbüros S. & I. von dem maßgeblichen Immissionspunkt auf dem Grundstück des Antragstellers nur 209 m entfernt. Er liegt damit in einem Bereich, der - was die Bebauung mit Windkraftanlagen angeht - als absoluter Nahbereich des Wohngrundstücks bezeichnet werden kann. Zwar lässt sich im vorliegenden Verfahren nicht hinreichend sicher beurteilen, ob das Vorhaben allein wegen seiner optisch bedrängenden Wirkung dem Antragsteller gegenüber rücksichtslos ist, doch ist angesichts des geringen Abstandes der Anlage zum Wohnhaus des Antragstellers - selbst wenn die Grenze der Rücksichtslosigkeit nicht überschritten sein sollte - von erheblichen optischen Beeinträchtigungen auszugehen, die den Wohnwert seines Hauses wesentlich herabzusetzen und sein Wohlbefinden sowie das seiner Familie empfindlich zu stören vermögen. Dies umso mehr, als nach den vorliegenden Unterlagen sowohl die Terrasse als auch verschiedene Fenster von Aufenthaltsräumen auf den südöstlich des Wohnhauses geplanten Standort der Windkraftanlage ausgerichtet sind. Die privaten wirtschaftlichen Interessen des Beigeladenen - auch

wenn sie nicht gering einzuschätzen sind - rechtfertigen es nicht, dem Antragsteller im konkreten Fall die über Lärm und Schattenwurf hinausgehenden Auswirkungen der Windkraftanlage für einen Zeitraum zuzumuten, der unter Umständen mehrere Jahre betragen kann.

16Dass der Antragsgegner dem Beigeladenen unter dem 2. Oktober 2002 eine Nachtragsbaugenehmigung zur Baugenehmigung vom 23. Januar 2001 erteilt hat, mit der die Nebenbestimmungen Nr. 17, 19, 20 und 22 bis 25 aufgehoben und durch die neugefassten Nebenbestimmungen Nr. 17, 19, 20, 22 und 23 ersetzt worden sind, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dabei lässt der Senat offen, ob die nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist mit der Erteilung der Nachtragsbaugenehmigung eingetretene Änderung der Sachlage - das Gericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 1, 2 und 6 VwGO nur die innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist dargelegten Gründe - überhaupt zu berücksichtigen ist oder ob der Antragsgegner diesen Umstand in einem Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO hätte geltend machen müssen. Auch wenn man die Nachtragsbaugenehmigung, die die ursprüngliche Baugenehmigung lediglich im Hinblick auf die Betriebsweise der Windkraftanlage modifiziert und das nunmehr genehmigte Vorhaben nicht zu einem aliud gegenüber dem ursprünglich genehmigten Vorhaben macht, zu Gunsten des Antragsgegners und des Beigeladenen in die der Entscheidung über die Beschwerde zu Grunde liegenden Überlegungen einbezieht, ändert dies an den vorstehenden Ausführungen nichts.

17Der Ausgang des Hauptsacheverfahrens ist nach wie vor offen. Das gilt nicht nur in Bezug auf die Frage, inwieweit sich eine möglicherweise gegebene optisch bedrängende Wirkung der Windkraftanlage wegen ihres geringen Abstandes zum Wohnhaus des Antragstellers diesem gegenüber als rücksichtslos erweisen kann. Auch mit der geänderten Nebenbestimmung Nr. 17, die auf der ergänzenden Stellungnahme des Ingenieurbüros S. & I. zum Gutachten Nr. L120400 vom 19. September 2002 beruht, ist keineswegs hinreichend gesichert, dass der von der Windkraftanlage in den Nachtstunden erzeugte Lärm am IP 4 einen Schalldruckpegel von 45 dB(A) nicht übersteigt. In einer Stellungnahme vom 27. Februar 2002 hat das Staatliche Umweltamt Herten unter Berufung auf eine beim Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen durchgeführte Berechnung mitgeteilt, dass es am IP 4 durch die Überlagerung von Direktschall und reflektierendem Schall zu einer Erhöhung des von den Gutachtern angenommenen Schalldruckpegels bis zu 3 dB(A) kommen könne. Insgesamt werde für die Nachtstunden eine Leistungsbegrenzung zwischen 650 und 450 kW für erforderlich gehalten.

18Der Senat vermag im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zu klären, inwiefern das Ingenieurbüro S. & I. in seiner ergänzenden Stellungnahme zum Gutachten Nr. L120400 vom 19. September 2002 eine mögliche Schallreflexion im Hinblick auf den IP 4 berücksichtigt hat, ob es der Berücksichtigung einer möglichen Schallreflexion überhaupt bedarf und ob die mit der Nachtragsbaugenehmigung angeordnete Leistungsbegrenzung auf 520 kW letztlich ausreicht, um in den Nachtstunden am IP 4 einen maximalen Schalldruckpegel von 45 dB(A) zu garantieren.

19Mithin bleibt es dabei, dass die Interessenabwägung - wie geschehen - ohne Rücksicht auf die Erfolgsaussichten der gegen die Baugenehmigung erhobenen Klage zu erfolgen hat. Auf das oben dargestellte Ergebnis dieser Interessenabwägung hat die Erteilung der Nachtragsbaugenehmigung keinen Einfluss.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3 VwGO. 20

21Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG. Der Senat entnimmt den Streitwert bei einer Nachbarklage gegen die Erteilung einer Baugenehmigung für eine Windkraftanlage einem Rahmen von 10.000,00 bis 15.000,00 EUR, sofern der Abstand zwischen der Windkraftanlage und dem Ort, für den der Kläger Beeinträchtigungen durch die Windkraftanlage geltend macht, nicht mehr als 500 m beträgt. Ist der Abstand größer, so ist ein geringerer Streitwert anzusetzen. In den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist der für das Hauptsacheverfahren angemessene Streitwert wegen des vorläufigen Charakters der begehrten Entscheidung auf die Hälfte zu reduzieren. Auf der Grundlage dieser Krite- rien wäre hier das Interesse des Antragstellers im Hauptsacheverfahren mit 15.000,00 EUR zu bewerten, da der geplante Standort der Windkraftanlage von dem maßgeblichen Immissionspunkt auf dem Grundstück des Antragstellers nur 209 m entfernt ist, was für den Antragsteller und seine Familie ein besonders hohes Maß an Beeinträchtigung bedeutet. Sein Interesse, die Errichtung der Anlage zu verhindern, ist deshalb entsprechend hoch zu bewerten, sodass die Ausschöpfung des oben genannten Streitwertrahmens angemessen erscheint.

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