Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 6t A 3527/04.T

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OVG NRW: nulla poena sine lege, vergleichende werbung, klinik, einstellung des verfahrens, verfassungskonforme auslegung, werbeverbot, operation, zitat, ausstattung, behandlung

Oberverwaltungsgericht NRW, 6t A 3527/04.T

Datum:

05.04.2006

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

1. Senat Landesberufsgericht für Heilberufe

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6t A 3527/04.T

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Köln, 31 K 267/99.T

Tenor:

Das Urteil des Berufsgerichts für Heilberufe beim Verwaltungsgericht

Köln vom 25. Juni 2004 wird aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass eine Verletzung von Berufspflichten nicht

vorliegt.

Die dem Beschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen werden

der Staatskasse auferlegt.

Gründe:

Der im Jahre geborene Beschuldigte erhielt im Jahre in C. die Approbation als Arzt. Im

Jahre erhielt er von der Ärztekammer Westfalen-Lippe zunächst die Anerkennung als

Arzt für Chirurgie, kurz darauf wurde ihm die Teilgebietsbezeichnung Unfallchirurgie

zuerkannt.

Aufgrund eines entsprechenden Vorstandsbeschlusses beantragte die Antragstellerin

im Januar , ein berufsgerichtliches Verfahren gegen den Beschuldigten zu eröffnen. Mit

Beschluss vom 19. Januar 2001 eröffnete das Berufsgericht das Verfahren

antragsgemäß. Dem Beschuldigten wurde zur Last gelegt,

seine Berufspflichten dadurch verletzt zu haben, dass er die ihm als Arzt obliegende

Verpflichtung, seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihm im Zusammenhang

mit dem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen sowie für seine ärztliche

Tätigkeit und Person nicht zu werben, nicht erfüllt hat, indem er

duldete, dass in der "X. Zeitung" vom der Artikel "Robodoc steht mit am Operationstisch"

sowie im Informationsblatt im H. -Zentrum-Management und Krankenhaus 5/0000 S. 36

der Bericht "Die B. -D F. weist neue Wege im Gesundheitswesen / Wo Kranke gut

aufgehoben sind" veröffentlicht wurden.

Verstoß gegen § 29 Abs. 1 des Heilberufsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen

i.d.F. der Bekanntmachung vom 27. April 1994 (GV NW 204) i.V.m. § 1 Abs. 3, §§ 21

Abs. 1 und Abs. 2 der Berufsordnung für die Nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom

23. Oktober 1993 (MBl. 1994, 72) - BO -.

In der Hauptverhandlung am 23. März 2001 erklärten sich der Beschuldigte, sein

Beistand und die Vertreterin der Antragstellerin mit der Einstellung des Verfahrens nach

§ 153 a StPO gegen Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 3.000,--DM an eine

gemeinnützige Einrichtung ("Ärzte ohne Grenzen") einverstanden. Die Zahlung, die dem

Gericht in geeigneter Form glaubhaft gemacht werden sollte, sollte in drei Raten

erfolgen, die spätestens bis zum 30. Juli 0000 zu zahlen seien.

Nachdem zunächst kein Nachweis der Zahlung erfolgte, übersandte der Beschuldigte

dem Berufsgericht am 17. Mai 2003 eine Bestätigung der Lebenshilfe, Kreisvereinigung

C. e.V., wonach bei dieser am 10. April 2003 Zahlungen des Beschuldigten in Höhe von

1.533,88 Euro und in Höhe von 306,78 Euro eingegangen seien. Nachprüfungen des

Berufsgerichts ergaben jedoch, dass die Geldzahlungen ein anderes Verfahren, nämlich

den Einstellungsbeschluss des AG C. vom 17. April 2001 wegen fahrlässiger

Gefährdung des Straßenverkehrs betrafen. Daraufhin fand am 25. Juni 2004 eine

weitere Hauptverhandlung - in Abwesenheit des Beschuldigten - statt.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Berufsgericht wegen Verletzung von

Berufspflichten auf eine Geldbuße von 3.000,-- Euro erkannt. Zur Begründung hat es

ausgeführt: Zugunsten des Beschuldigten sei von der neuen Fassung der

Berufsordnung (BO) auszugehen, wie sie zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung am 25.

Juni 2004 gelte, d.h. der Fassung der letzten Änderung vom 22. November 2003 (künftig

BO 2003). Der Beschuldigte habe gegen das in § 27 Abs. 3 BO 2003 normierte

Werbeverbot verstoßen, denn bei den beiden angeschuldigten Artikeln handele es sich

um anpreisende und vergleichende Werbung. In Bezug auf den Artikel in der XAZ vom

29. Januar 0000 ergebe sich dies aus der Passage im letzten Absatz "Wir sind deutlich

preiswerter als ein herkömmliches Krankenhaus". Der Aufbau des Artikels belege

eindeutig, dass dieses Zitat von dem Beschuldigten persönlich herrühre; im Laufe des

Verfahrens habe sich der Beschuldigte auch zu dieser Aussage bekannt. Die mit dem

Zitat einhergehende Behauptung, die Behandlung in der von dem Beschuldigten

geleiteten Abteilung sei deutlich preiswerter als in einem herkömmlichen Krankenhaus,

gehe über eine sachliche Information der Patienten hinaus.

Auch die ganzseitige Anzeige im Informationsblatt des H. -Zentrums sei eine

anpreisende und damit berufswidrige Werbung. Zwar gälten für die Klinikwerbung

andere Maßstäbe. Der Beschuldigte sei aber nicht nur ärztlicher Leiter der B. -D. -F.

(BDF- Klinik), sondern führe unter gleicher Anschrift eine Vertragspraxis. Deshalb

könnten nur solche Werbewirkungen hingenommen werden, die unvermeidliche Folge

der auch unter Namensnennung des Arztes erlaubten Teilnahme der BDF-Klinik am

Wettbewerb seien. Diese Anforderungen überschreite die ganzseitige Anzeige, denn

hier werde Werbung für die ärztliche Tätigkeit des Beschuldigten mit der Klinikwerbung

so untrennbar verknüpft, dass sie den Rahmen zulässiger Werbung überschreite. Die

"ganze Aufmachung des Artikels mit 4 großen Fotos, auf denen zweimal der

Beschuldigte als Arzt abgebildet (sei), einmal mit OP- Schwestern als Operateur im

neuen Operationstrakt" stelle nach Überzeugung des Berufsgerichts eine anpreisende

Werbung dar. Insbesondere aus der Passage

"Zum Vergleich: bei einer manuell ausgeführten Operation erreicht selbst ein routinierter

Arzt nicht mehr als einen 20 %igen Kontakt zwischen Knochen und Implantat. Das wirkt

sich in der Regel nachteilig auf den Heilungsprozess aus. Liegt die Paßgenauigkeit

hingegen bei fast 100 %, kann das Bein nach der Operation sofort wieder voll belastet

werden."

ergebe sich das Vorliegen einer unzulässigen und rechtswidrigen vergleichenden

Werbung, weil ein Patient beim Lesen dieses Artikels nicht überprüfen könne, ob diese

Angaben zutreffend seien oder nicht. Da der Beschuldigte in der ersten

Hauptverhandlung den unzulässigen Werbeeffekt eingeräumt habe, könne auf weitere

Ausführungen verzichtet werden.

Bei der Auswahl der Maßnahme habe das Berufsgericht zu berücksichtigen gehabt,

dass der Beschuldigte berufsrechtlich bereits durch eine im Jahre 1997 gerichtlich

bestätigte Rüge vorbelastet sei. Es komme hinzu, dass der Beschuldigte im Laufe des

heiberufsgerichtlichen Verfahrens versucht habe, das Gericht über die Erfüllung der

Auflage zu täuschen, indem er hierzu einen Beleg aus einem anderen Verfahren

vorgelegt habe. Erschwerend komme hinzu, dass er sich zu diesem gravierenden

Vorwurf bislang nicht geäußert habe. Andererseits handele es sich um die Verletzung

von Nebenpflichten, auch habe der Beschuldigte die damalige Tätigkeit inzwischen

aufgegeben, weil es die Klinik nicht mehr gebe.

Mit seiner fristgerecht eingelegten Berufung macht der Beschuldigte geltend; Er könne

sich nicht daran erinnern, dass er in der ersten Hauptverhandlung die Anschuldigungen

als zutreffend eingeräumt habe. Mit der vor allem aus verfahrensökonomischen Gründen

erteilten Zustimmung zu einer vorläufigen Einstellung nach § 153 a StPO sei kein

Schuldeingeständnis verbunden gewesen. Die beiden Artikel seien im Übrigen noch

während der Geltung der BO vom 23. Oktober 1993 veröffentlicht worden. Deren § 25

habe aber noch "Ärztinnen und Ärzten (...) jegliche Werbung untersagt" und sei deshalb

wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG nichtig gewesen. Zum Tatzeitpunkt habe damit

keine Rechtsgrundlage für eine Berufspflichtverletzung bestanden; das Berufsgericht

habe deshalb gegen den Grundatz "Nulla poena sine lege" verstoßen. Es sei nicht

nachvollziehbar, inwiefern die rückwirkende Anwendung einer belastenden Norm

zugunsten des Beschuldigten wirken solle. Davon abgesehen stellten die Artikel aber

auch keine berufswidrige Werbung dar. Betrachte man vergleichbare Beispiele aus der

Rechtsprechung, so seien beide Artikel noch als sachliche, berufsbezogene

Informationen anzusehen. Schwerpunkt des XAZ-Artikels sei die Berichtererstattung

über die neue B. -D. und die Darstellung des sog. Robodoc- Verfahrens. Die vom

Gericht herausgestellte Äußerung ("Wir sind deutlich preiswerter...") rühre nicht vom

Beschuldigten her, vielmehr werde in dem einleitenden Satz auf "die Mediziner" Bezug

genommen. Auch der redaktionelle Beitrag im Informationsblatt des H. -Hauses

beschreibe vornehmlich die medizinische und allgemeine Ausstattung der B. -D. und die

dortige Versorgung der Patienten. Die Darstellung des Beschuldigten in Berufskleidung

sei wirklichkeitsgetreu, üblich und gerade berufstypisch. Im Übrigen habe das

Berufsgericht übersehen, dass beide Beiträge redaktionelle Artikel seien und der

Beitrag in dem hausinternen Informationsblatt zudem nur einer sehr beschränkten

Öffentlichkeit zugänglich gewesen sei. Schließlich habe das Gericht bei beiden Artikeln

verkannt, dass die Klinik, nicht aber die Person des Beschuldigten im Mittelpunkt der

Darstellungen gestanden habe. Seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

sei bei der Klinikwerbung von einem großzügigeren Maßstab auszugehen, auch dies

habe das Berufsgericht verkannt.

Der Beschuldigte beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass eine Verletzung von

Berufspflichten nicht vorliegt.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor: Der Beschuldigte hätte der Verfahrensbeendigung gegen Zahlung von

3.000,-- DM wohl keinesfalls zugestimmt, wenn er nicht von einer berufwidrigen

Werbung ausgegangen sei. Das Berufsgericht habe zu Recht zugunsten des

Beschuldigten § 27 BO 2003 angewandt; § 25 BO 1993 sei im Übrigen auch nicht

nichtig. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass der Zeitungsartikel in der XAZ den

Beschuldigten in Berufskleidung im OP zeige, worin ein Verstoß gegen § 11 Nr. 4

HeilMG zu sehen sei. Gleiches gelte für den Beitrag im Informationsblatt des H. -

Hauses.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Der Beschuldigte hat durch die beiden beanstandeten Artikel nicht gegen das in der

Berufsordnung (BO) geregelte Verbot berufswidriger Werbung verstoßen (§ 21 Abs. 1

und 2 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärzte/Ärztinnen vom 23. Oktober 1993

- BO a.F. - bzw. § 27 Abs. 3 BO vom 14. November 1998 in der Fassung vom 20.

November 2004 - BO n.F. -). Der Senat kann offen lassen, ob wegen der Tatzeitpunkte

(29. Januar 0000 und Mai 0000) von der alten Berufsordnung oder wegen des

Rechtsgedankens der Meistbegünstigung (vgl. § 2 Abs. 3 StGB) von der erst im Mai

2005 in Kraft getretenen neuen Berufsordnung auszugehen ist, durch die das

Werberecht der Ärzte grundlegend neu gestaltet wurde (hierzu 1.). Denn bei der

gebotenen konkreten Betrachtungsweise führt die frühere Berufsordnung aus

verfassungsrechtlichen Gründen nicht zu einer strengeren Beurteilung; vielmehr

verbieten beide Fassungen eine berufswidrige Werbung (2.). Gegen dieses Verbot hat

der Beschuldigte jedoch nicht verstoßen (3).

1. Nach § 2 Abs. 3 StGB ist das mildeste Gesetz anzuwenden, wenn das Gesetz, das

bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert wird. Der in dieser Vorschrift

angelegte Gedanke der Meistbegünstigung könnte auch im Heilberufsrecht

anzuwenden und die angeschuldigten Taten allein an der BO n.F. zu messen sein.

Vgl. genauer Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - 6t A 53/03.T -, NJW 2006, 857 f.

2. Wendet man den Grundsatz der Meistbegünstigung an, so ist das mildeste Gesetz

nach dem "Grundsatz der strikten Alternativität" dasjenige, das bei einem

Gesamtvergleich im konkreten Einzelfall nach dessen besonderen Umständen die dem

Täter günstigste Beurteilung zulässt.

BGH, std. Rspr., vgl. nur Beschluss vom 28. Oktober 1999 - 4 StR 460/99 -, NStZ 2000,

136.

Vor diesem Hintergrund kann die aufgeworfene Frage letztlich offen bleiben, denn die

frühere - in bezug auf Werbevorschriften deutlich restriktivere - Fassung der

Berufsordnung hat aus verfassungsrechtlichen Gründen teilweise keinen Bestand. Sie

ist jedoch - entgegen der Auffassung des Beschuldigten - nicht insgesamt nichtig, so

dass für eine berufsgerichtliche Ahndung die Rechtsgrundlage fehlen würde. Vielmehr

ist die BO a.F. einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich, die dazu führt, dass

auch nach altem Recht eine berufswidrige, insbesondere anpreisende, irreführende

oder vergleichende Werbung verboten war. Damit muss im Ergebnis nicht entschieden

werden, welche der beiden Fassungen zur Anwendung kommt. Zugleich steht damit

fest, dass kein Verstoß gegen den Grundsatz "Nulla poena sine lege" vorliegt.

Dem Beschuldigten ist zwar zuzugeben, dass § 21 Abs. 1 Satz 1 BO a.F. ein weit

reichendes - in seiner ausnahmslosen Formulierung auf den ersten Blick einer

verfassungskonformen Interpretation widerstreitendes - Werbeverbot enthielt:

"(1) Dem Arzt/der Ärztin ist jegliche Werbung untersagt. Er/sie darf eine ihm/ihr

verbotene Werbung durch andere weder veranlassen noch dulden. Unzulässig ist auch

die Werbung, die sich auf die Person oder Tätigkeit des Arztes/der Ärztin bezieht, ohne

seinen/ ihren Namen zu nennen.

(2) Der Arzt/die Ärztin darf insbesondere nicht dulden, dass Berichte und Bildberichte

mit werbendem Charakter über seine/ihre ärztliche Tätigkeit angefertigt und mit

Verwendung seines/ihres Namens und/oder Bildes und/oder Anschrift veröffentlicht

werden."

Trotz der strikten Formulierung "jegliche Werbung" nennt aber auch die BO a.F.

ausdrücklich eine Vielzahl zugelassener Werbeformen, wie z.B. Information anderer

Ärzte über das Leistungsangebot (§ 21 a), Patienteninformationen (§ 22 a),

Zeitungsanzeigen (§ 26), Praxisschilder (§§ 27, 28) sowie Ankündigungen auf

Briefbögen, Visitenkarten etc. (§ 29). Das eröffnet die Möglichkeit für eine

verfassungskonforme Auslegung des § 27 BO a.F. dahingehend, dass lediglich

berufswidrige Werbung verboten ist.

Im Ergebnis ebenso BVerfG, Beschluss vom 26. September 2003 - 1 BvR 1608/92 -,

NJW 2003, 3472, und BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - I ZR 167/01 -, NJW 2004, 440

(441), zur vergleichbaren Regelung des § 20 Abs. 1 BO der Zahnärztekammer

Nordrhein vom 19. April 1997, NWMBl. S. 790; vgl. allerdings BVerfG, Beschluss vom

18. Februar 2002 - 1 BvR 1644/01 -, NJW 2002, 3091 (dort wird § 14 Abs. 1 BO der

Tierärztekammer Nordrhein für nichtig erklärt).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind

Werbeverbote für Ärzte grundsätzlich gerechtfertigt, sie dürfen aber nicht in

unverhältnismäßiger Weise in das Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)

eingreifen. Das Verbot berufswidriger Werbung (vgl. nun § 27 Abs. 3 Satz 1 und 2 BO

n.F.) ist demgegenüber verfassungsrechtlich unbedenklich.

Das Werbeverbot für Ärzte soll dem Schutz der Bevölkerung dienen. Es soll das

Vertrauen der Patienten darauf erhalten, dass der Arzt nicht aus Gewinnstreben

bestimmte Untersuchungen vornimmt, Behandlungen vorsieht oder Medikamente

verordnet. Die ärztliche Berufsausübung soll sich nicht an ökonomischen

Erfolgskriterien, sondern an medizinischen Notwendigkeiten orientieren. Das

Werbeverbot beugt damit einer gesundheitspolitisch unerwünschten

Kommerzialisierung des Arztberufs vor, die einträte, wenn der Arzt Werbemethoden

verwendete, wie sie in der gewerblichen Wirtschaft üblich sind.

Dem Arzt ist allerdings nicht jede, sondern lediglich solche Werbung verboten, die keine

interessengerechte und sachangemessene Information darstellt. Dem Arzt ist neben der

auf seiner Leistung und seinem Ruf beruhenden Werbewirkung eine Reihe von

Ankündigungen mit werbendem Charakter unbenommen: Er darf rechtmäßig erworbene

Titel führen, seine Tätigkeit z.B. durch ein Praxisschild nach außen kundtun und auch

durch Zeitungsanzeigen werben, sofern diese nicht nach Form, Inhalt oder Häufigkeit

übertrieben wirken.

BVerfG, std. Rspr., vgl. nur Beschluss vom 18. Februar 2002 - 1 BvR 1644/01 -

Tierarztwerbung -, NJW 2002, 3091; Beschluss vom 26. August 2003 - 1 BvR 1003/02 -

Zahnarztwerbung im Internet und in den Gelben Seiten -, NJW 2003, 3470; Beschluss

vom 29. April 2004 - 1 BvR 649/04 - Zahnarztwerbung in Tageszeitung -, NJW 2004,

2659; ebenso BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - I ZR 167/01 - Internetwerbung eines

Zahnarztes -, NJW 2004, 440.

In Bezug auf - auch hier in Frage stehende - Veröffentlichungen in der Presse ist die

wesentliche Rolle zu beachten, welche die Presse in einer demokratischen Gesellschaft

erfüllt; es ist ihre Aufgabe, Informationen und Ideen über alle Fragen öffentlichen

Interesses mitzuteilen. Standesregeln zum Werbeverbot dürfen im Übrigen nicht so

ausgelegt werden, dass Ärzten die unverhältnismäßige Last einer inhaltlichen Kontrolle

von Presseveröffentlichungen auferlegt wird.

EGMR, Urteil vom 17. Oktober 2002 - 37928/97 (Stambuk/Deutschland), NJW 2003, 497

(499).

Vorschriften, die - wie hier z.B. § 26 Abs. 1 und 2 BO a.F. - die Arztwerbung derart

restriktiv einschränken, dass sie nur anlassbezogene Werbung (bei Niederlassung,

Praxisaufgabe usw.) erlauben und zudem bestimmte Medien vollkommen ausschließen

(z.B. persönliche Schreiben oder den Rundfunk) sind - ihre wörtliche Anwendung als

zwingend unterstellt - verfassungswidrig. Berufliche Werbung bedarf keiner besonderen

Anlässe.

BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 2002, a.a.O., S. 3092 f., zur vergleichbaren

Regelung in § 14 BO der Tierärztekammer Nordrhein.

Den Fachgerichten obliegt es, die Grenze zwischen erlaubten und verbotenen

Handlungsformen - unter Abwägung des Grundrechts auf Berufsausübungsfreiheit mit

der Sicherung des Werbeverbots - im Einzelfall zu ziehen.

BVerfG, std. Rspr., vgl. nur Beschluss vom 26. September 2003 - 1 BvR 1608/02 -

Werbung für eine zahnärztliche Klinik -, NJW 2003, 3472.

3. In Anwendung dieser Maßgaben hält der Senat die vom Bundesverfassungsgericht

aufgezeigten Grenzen bei den beiden Artikeln nicht für überschritten.

a) Es ist bereits zweifelhaft, ob das in dem XAZ-Artikel beanstandete Zitat dem

Beschuldigten zuzurechnen ist, denn es wird allgemein den "Medizinern", nicht aber

ausdrücklich dem Beschuldigten zugeschrieben ("Das ärgert die Mediziner…").

Allerdings ergibt sich wohl aus dem Zusammenhang, dass die Äußerung von dem -

einzig namentlich genannten - Klinikleiter stammen muss. Der Zurechnung dürfte auch

nicht entgegen stehen, dass es sich bei dem Artikel um einen mit dem Kürzel "ah"

versehenen redaktionellen Artikel handelt. Denn der Beschuldigte hat das Erscheinen

dieses Artikels jedenfalls geduldet. Dies ergibt sich daraus, dass er sich bei der

Untersuchung eines Patienten von einem Fotografen der Zeitung hat ablichten lassen

(s. Hinweis "waz-Bild"); hieraus kann geschlossen werden, dass der Artikel mit seinem

Einverständnis erschienen ist.

b) Es kann offen bleiben, ob die beiden Artikel nach den für die Arztwerbung geltenden

Maßstäben zu messen sind - wie die Antragstellerin meint - oder ob die Artikel in erster

Linie oder zumindest teilweise sogenannte Klinikwerbung enthalten, für die das

Bundesverfassungsgericht ein Werbeprivileg angenommen hat.

Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 - 1 BvR 2115/02 - Internetwerbung einer

Klinik -, NJW 2003, 2818; Beschluss vom 4. Juli 2000 - 1 BvR 547/99 -, NJW 2000, 2734

(2735), und Beschluss vom 26. September 2003 - 1 BvR 1608/02 -, NJW 2003, 3472.

Denn auch wenn man die streitigen Passagen in beiden Artikeln dem Beschuldigten

zurechnet und nach dem für die Arztwerbung geltenden strengeren Maßstab beurteilt,

liegt im Ergebnis aus den nachfolgenden Gründen keine Berufspflichtverletzung vor.

c) Weder der XAZ-Artikel "Robodoc steht mit am Operationstisch" noch der ganzseitige

Artikel in dem Informationsblatt des H. -Zentrums "Management und Krankenhaus

5/000", der den Titel trägt "Die B. -D. F. (BDF) weist neue Wege im Gesundheitswesen /

Wo Kranke gut aufgehoben sind", enthalten berufswidrige Werbung.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Wortsinn einzelner

Passagen einer Werbung stets grundrechtsfreundlich im Kontext des gesamten Inhalts

auszulegen. Der Schluss von Einzelpassagen auf den Gesamtcharakter der Werbung

ist verfassungsrechtlich nur dann tragbar, wenn die herausgegriffenen Passagen

charakterisierend für die Werbung insgesamt sind.

BVerfG, Beschluss vom 13. Juli 2005 - 1 BvR 191/05 -, MedR 2006, 107 (108)

m.w.Nachw.

Dies ist hier nicht der Fall. Beide Texte zielen in erster Linie auf eine Information

potentieller Patienten über die Eröffnung einer neuen Klinik, die u.a. das sogenannte

Robodoc-Verfahren anwendet. Im Mittelpunkt beider Artikel steht die Beschreibung der

neu eröffneten Klinik in Bezug auf ihre Ausstattung, das angebotene Leistungsspektrum

sowie die angestrebte Behandlungsatmosphäre. Der Operationsroboter Robodoc sei in

den USA von IBM mitentwickelt worden und sei der elfte in Europa und der erste in

Nordrhein-Westfalen zur Anwendung kommende Operationsroboter. Des Weiteren

werden die Vorzüge dieser Operationsmethode (Paßgenauigkeit des Einsatzes, kurze

Verweildauer in der Klinik) sowie Einzelheiten der Inneneinrichtung der Klinik, die

Anzahl der neu geschaffenen Arbeitsplätze sowie die Behandlungsbedingungen (bisher

nur Privat-Patienten) näher geschildert. Die beanstandeten Texte vermitteln daher in

erster Linie Informationen über die neue Klinik und die dort praktizierte Behandlung. Sie

entsprechen damit nicht nur einem erheblichen und legitimen sachlichen

Informationsbedürfnis von Patienten. Vielmehr besteht an einer sachlich zutreffenden

und dem Laien verständlichen Informationswerbung über eine noch weitgehend

unbekannte Operationsmethode auch ein anerkennenswertes Allgemeininteresse.

Vgl. hierzu BVerfG, ebd., unter Hinweis auf den o.g. Beschluss vom 4. Juli 2000 - 1 BvR

547/99 -, NJW 2000, S. 2734 (2735).

Mit welchen vernünftigen Gemeinwohlbelangen sich das Verbot dieser Schilderungen

rechtfertigen ließe, ist nicht ersichtlich. Die Texte leisten weder einer unerwünschten

Kommerzialisierung des Arztberufes Vorschub noch beeinträchtigen sie das Vertrauen

der Bevölkerung in den ärztlichen Berufsstand.

Auch die beanstandeten großen Fotos, die Ablichtung des Beschuldigten in OP-

Kleidung oder Formulierungen wie "in Stil und Komfort einem 5-Sterne-Hotel

vergleichbar", "optimale operative und rehabilitative Behandlung", "frühest- und

bestmögliche Rehabilitation" oder "hochmoderne Technik" überschreiten - trotz der

Verwendung des Superlativs - nicht den Rahmen zulässiger Werbung. Sie beziehen

sich auf die sachliche Ausstattung der Klinikräume und heben als solche nicht die

eigenen Leistungen des Beschuldigten in einer irreführenden oder marktschreierischen

Weise hervor. Werbetexte enthalten üblicherweise positive Formulierungen; auch aus

der Werbewirksamkeit eines Textes allein folgt noch nicht, dass dieser als

"anreißerisch" zu qualifizieren ist.

BVerfG, Beschluss vom 13. Juli 2005 - 1 BvR 191/05 -, MedR 2006, 107 (108) unter

Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 - 1 BvR 2115/02 -, NJW 2003, 2816

(2817 f.) Werbung einer Rechtsanwältin mit sportlichen Erfolgen.

Bei dem Informationsblatt des Girardet-Zentrums kommt hinzu, dass es sich hierbei nicht

um eine weit verbreitete Tageszeitung, sondern um eine Broschüre handelt, die - in

geringer Auflage - nur an einen bestimmten Adressatenkreis, nämlich die Besucher des

genannten Zentrums, gelangt. Auch deshalb muss ein weniger strenger Maßstab in

Bezug auf das Werbeverbot angelegt werden.

Vgl. zu "passiven Darstellungsplattformen" wie das Internet: BGH, Urteil vom 9. Oktober

2003 - I ZR 167/01 -, NJW 2004, 440; BVerfG, Beschluss vom 26. August 2003 - 1 BvR

1003/02 -, NJW 2003, 3470.

Vor diesem Hintergrund ist eine unzulässige Werbung auch bei denjenigen Passagen

zu verneinen, die das Berufsgericht als unzulässig vergleichende Werbung i. S. d. § 27

Abs. 3 Satz 3 BO a. F. angesehen hat. Zwar enthalten die Texte mehrfach Vergleiche, in

denen der Beschuldigte bzw. dessen Klinik gegenüber den Leistungen anderer

hervorgehoben wird ("erheblich kostengünstiger als jedes konventionelle

Krankenhaus"; "Zum Vergleich: Bei einer manuell ausgeführten Operation erreicht

selbst ein routinierter Arzt nicht mehr als einen 20%-igen Kontakt (…) Liegt die

Paßgenauigkeit hingegen bei fast 100 % kann das Bein nach der Operation….").

Werbung ist jedoch notwendigerweise in gewissem Maße vergleichender Art, weil sie

auf Kundenakquisition zulasten der Konkurrenz zielt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. September 2003 - 1 BvR 1608/02 -, NJW 2003, S. 3472

(3473); ferner Beschluss vom 13. Juli 2005 - 1 BvR 191/05 -, MedR 2006, 107 (108),

zum Vergleich von Operationsmethoden.

Solange dies - wie hier - nicht in marktschreierischer, irreführender oder sonst

übertriebener Weise geschieht, ist gegen eine solche Werbung nichts einzuwenden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 107, 108 HeilberG.