Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 05.04.2006
OVG NRW: nulla poena sine lege, vergleichende werbung, klinik, einstellung des verfahrens, verfassungskonforme auslegung, werbeverbot, operation, zitat, ausstattung, behandlung
Oberverwaltungsgericht NRW, 6t A 3527/04.T
Datum:
05.04.2006
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
1. Senat Landesberufsgericht für Heilberufe
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6t A 3527/04.T
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 31 K 267/99.T
Tenor:
Das Urteil des Berufsgerichts für Heilberufe beim Verwaltungsgericht
Köln vom 25. Juni 2004 wird aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass eine Verletzung von Berufspflichten nicht
vorliegt.
Die dem Beschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen werden
der Staatskasse auferlegt.
Gründe:
1
I.
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Der im Jahre geborene Beschuldigte erhielt im Jahre in C. die Approbation als Arzt. Im
Jahre erhielt er von der Ärztekammer Westfalen-Lippe zunächst die Anerkennung als
Arzt für Chirurgie, kurz darauf wurde ihm die Teilgebietsbezeichnung Unfallchirurgie
zuerkannt.
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Aufgrund eines entsprechenden Vorstandsbeschlusses beantragte die Antragstellerin
im Januar , ein berufsgerichtliches Verfahren gegen den Beschuldigten zu eröffnen. Mit
Beschluss vom 19. Januar 2001 eröffnete das Berufsgericht das Verfahren
antragsgemäß. Dem Beschuldigten wurde zur Last gelegt,
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seine Berufspflichten dadurch verletzt zu haben, dass er die ihm als Arzt obliegende
Verpflichtung, seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihm im Zusammenhang
mit dem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen sowie für seine ärztliche
Tätigkeit und Person nicht zu werben, nicht erfüllt hat, indem er
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duldete, dass in der "X. Zeitung" vom der Artikel "Robodoc steht mit am Operationstisch"
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sowie im Informationsblatt im H. -Zentrum-Management und Krankenhaus 5/0000 S. 36
der Bericht "Die B. -D F. weist neue Wege im Gesundheitswesen / Wo Kranke gut
aufgehoben sind" veröffentlicht wurden.
Verstoß gegen § 29 Abs. 1 des Heilberufsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
i.d.F. der Bekanntmachung vom 27. April 1994 (GV NW 204) i.V.m. § 1 Abs. 3, §§ 21
Abs. 1 und Abs. 2 der Berufsordnung für die Nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom
23. Oktober 1993 (MBl. 1994, 72) - BO -.
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In der Hauptverhandlung am 23. März 2001 erklärten sich der Beschuldigte, sein
Beistand und die Vertreterin der Antragstellerin mit der Einstellung des Verfahrens nach
§ 153 a StPO gegen Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 3.000,--DM an eine
gemeinnützige Einrichtung ("Ärzte ohne Grenzen") einverstanden. Die Zahlung, die dem
Gericht in geeigneter Form glaubhaft gemacht werden sollte, sollte in drei Raten
erfolgen, die spätestens bis zum 30. Juli 0000 zu zahlen seien.
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Nachdem zunächst kein Nachweis der Zahlung erfolgte, übersandte der Beschuldigte
dem Berufsgericht am 17. Mai 2003 eine Bestätigung der Lebenshilfe, Kreisvereinigung
C. e.V., wonach bei dieser am 10. April 2003 Zahlungen des Beschuldigten in Höhe von
1.533,88 Euro und in Höhe von 306,78 Euro eingegangen seien. Nachprüfungen des
Berufsgerichts ergaben jedoch, dass die Geldzahlungen ein anderes Verfahren, nämlich
den Einstellungsbeschluss des AG C. vom 17. April 2001 wegen fahrlässiger
Gefährdung des Straßenverkehrs betrafen. Daraufhin fand am 25. Juni 2004 eine
weitere Hauptverhandlung - in Abwesenheit des Beschuldigten - statt.
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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Berufsgericht wegen Verletzung von
Berufspflichten auf eine Geldbuße von 3.000,-- Euro erkannt. Zur Begründung hat es
ausgeführt: Zugunsten des Beschuldigten sei von der neuen Fassung der
Berufsordnung (BO) auszugehen, wie sie zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung am 25.
Juni 2004 gelte, d.h. der Fassung der letzten Änderung vom 22. November 2003 (künftig
BO 2003). Der Beschuldigte habe gegen das in § 27 Abs. 3 BO 2003 normierte
Werbeverbot verstoßen, denn bei den beiden angeschuldigten Artikeln handele es sich
um anpreisende und vergleichende Werbung. In Bezug auf den Artikel in der XAZ vom
29. Januar 0000 ergebe sich dies aus der Passage im letzten Absatz "Wir sind deutlich
preiswerter als ein herkömmliches Krankenhaus". Der Aufbau des Artikels belege
eindeutig, dass dieses Zitat von dem Beschuldigten persönlich herrühre; im Laufe des
Verfahrens habe sich der Beschuldigte auch zu dieser Aussage bekannt. Die mit dem
Zitat einhergehende Behauptung, die Behandlung in der von dem Beschuldigten
geleiteten Abteilung sei deutlich preiswerter als in einem herkömmlichen Krankenhaus,
gehe über eine sachliche Information der Patienten hinaus.
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Auch die ganzseitige Anzeige im Informationsblatt des H. -Zentrums sei eine
anpreisende und damit berufswidrige Werbung. Zwar gälten für die Klinikwerbung
andere Maßstäbe. Der Beschuldigte sei aber nicht nur ärztlicher Leiter der B. -D. -F.
(BDF- Klinik), sondern führe unter gleicher Anschrift eine Vertragspraxis. Deshalb
könnten nur solche Werbewirkungen hingenommen werden, die unvermeidliche Folge
der auch unter Namensnennung des Arztes erlaubten Teilnahme der BDF-Klinik am
Wettbewerb seien. Diese Anforderungen überschreite die ganzseitige Anzeige, denn
hier werde Werbung für die ärztliche Tätigkeit des Beschuldigten mit der Klinikwerbung
so untrennbar verknüpft, dass sie den Rahmen zulässiger Werbung überschreite. Die
"ganze Aufmachung des Artikels mit 4 großen Fotos, auf denen zweimal der
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Beschuldigte als Arzt abgebildet (sei), einmal mit OP- Schwestern als Operateur im
neuen Operationstrakt" stelle nach Überzeugung des Berufsgerichts eine anpreisende
Werbung dar. Insbesondere aus der Passage
"Zum Vergleich: bei einer manuell ausgeführten Operation erreicht selbst ein routinierter
Arzt nicht mehr als einen 20 %igen Kontakt zwischen Knochen und Implantat. Das wirkt
sich in der Regel nachteilig auf den Heilungsprozess aus. Liegt die Paßgenauigkeit
hingegen bei fast 100 %, kann das Bein nach der Operation sofort wieder voll belastet
werden."
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ergebe sich das Vorliegen einer unzulässigen und rechtswidrigen vergleichenden
Werbung, weil ein Patient beim Lesen dieses Artikels nicht überprüfen könne, ob diese
Angaben zutreffend seien oder nicht. Da der Beschuldigte in der ersten
Hauptverhandlung den unzulässigen Werbeeffekt eingeräumt habe, könne auf weitere
Ausführungen verzichtet werden.
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Bei der Auswahl der Maßnahme habe das Berufsgericht zu berücksichtigen gehabt,
dass der Beschuldigte berufsrechtlich bereits durch eine im Jahre 1997 gerichtlich
bestätigte Rüge vorbelastet sei. Es komme hinzu, dass der Beschuldigte im Laufe des
heiberufsgerichtlichen Verfahrens versucht habe, das Gericht über die Erfüllung der
Auflage zu täuschen, indem er hierzu einen Beleg aus einem anderen Verfahren
vorgelegt habe. Erschwerend komme hinzu, dass er sich zu diesem gravierenden
Vorwurf bislang nicht geäußert habe. Andererseits handele es sich um die Verletzung
von Nebenpflichten, auch habe der Beschuldigte die damalige Tätigkeit inzwischen
aufgegeben, weil es die Klinik nicht mehr gebe.
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Mit seiner fristgerecht eingelegten Berufung macht der Beschuldigte geltend; Er könne
sich nicht daran erinnern, dass er in der ersten Hauptverhandlung die Anschuldigungen
als zutreffend eingeräumt habe. Mit der vor allem aus verfahrensökonomischen Gründen
erteilten Zustimmung zu einer vorläufigen Einstellung nach § 153 a StPO sei kein
Schuldeingeständnis verbunden gewesen. Die beiden Artikel seien im Übrigen noch
während der Geltung der BO vom 23. Oktober 1993 veröffentlicht worden. Deren § 25
habe aber noch "Ärztinnen und Ärzten (...) jegliche Werbung untersagt" und sei deshalb
wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG nichtig gewesen. Zum Tatzeitpunkt habe damit
keine Rechtsgrundlage für eine Berufspflichtverletzung bestanden; das Berufsgericht
habe deshalb gegen den Grundatz "Nulla poena sine lege" verstoßen. Es sei nicht
nachvollziehbar, inwiefern die rückwirkende Anwendung einer belastenden Norm
zugunsten des Beschuldigten wirken solle. Davon abgesehen stellten die Artikel aber
auch keine berufswidrige Werbung dar. Betrachte man vergleichbare Beispiele aus der
Rechtsprechung, so seien beide Artikel noch als sachliche, berufsbezogene
Informationen anzusehen. Schwerpunkt des XAZ-Artikels sei die Berichtererstattung
über die neue B. -D. und die Darstellung des sog. Robodoc- Verfahrens. Die vom
Gericht herausgestellte Äußerung ("Wir sind deutlich preiswerter...") rühre nicht vom
Beschuldigten her, vielmehr werde in dem einleitenden Satz auf "die Mediziner" Bezug
genommen. Auch der redaktionelle Beitrag im Informationsblatt des H. -Hauses
beschreibe vornehmlich die medizinische und allgemeine Ausstattung der B. -D. und die
dortige Versorgung der Patienten. Die Darstellung des Beschuldigten in Berufskleidung
sei wirklichkeitsgetreu, üblich und gerade berufstypisch. Im Übrigen habe das
Berufsgericht übersehen, dass beide Beiträge redaktionelle Artikel seien und der
Beitrag in dem hausinternen Informationsblatt zudem nur einer sehr beschränkten
Öffentlichkeit zugänglich gewesen sei. Schließlich habe das Gericht bei beiden Artikeln
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verkannt, dass die Klinik, nicht aber die Person des Beschuldigten im Mittelpunkt der
Darstellungen gestanden habe. Seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
sei bei der Klinikwerbung von einem großzügigeren Maßstab auszugehen, auch dies
habe das Berufsgericht verkannt.
Der Beschuldigte beantragt,
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das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass eine Verletzung von
Berufspflichten nicht vorliegt.
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Die Antragstellerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie trägt vor: Der Beschuldigte hätte der Verfahrensbeendigung gegen Zahlung von
3.000,-- DM wohl keinesfalls zugestimmt, wenn er nicht von einer berufwidrigen
Werbung ausgegangen sei. Das Berufsgericht habe zu Recht zugunsten des
Beschuldigten § 27 BO 2003 angewandt; § 25 BO 1993 sei im Übrigen auch nicht
nichtig. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass der Zeitungsartikel in der XAZ den
Beschuldigten in Berufskleidung im OP zeige, worin ein Verstoß gegen § 11 Nr. 4
HeilMG zu sehen sei. Gleiches gelte für den Beitrag im Informationsblatt des H. -
Hauses.
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II.
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Die zulässige Berufung ist begründet.
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Der Beschuldigte hat durch die beiden beanstandeten Artikel nicht gegen das in der
Berufsordnung (BO) geregelte Verbot berufswidriger Werbung verstoßen (§ 21 Abs. 1
und 2 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärzte/Ärztinnen vom 23. Oktober 1993
- BO a.F. - bzw. § 27 Abs. 3 BO vom 14. November 1998 in der Fassung vom 20.
November 2004 - BO n.F. -). Der Senat kann offen lassen, ob wegen der Tatzeitpunkte
(29. Januar 0000 und Mai 0000) von der alten Berufsordnung oder wegen des
Rechtsgedankens der Meistbegünstigung (vgl. § 2 Abs. 3 StGB) von der erst im Mai
2005 in Kraft getretenen neuen Berufsordnung auszugehen ist, durch die das
Werberecht der Ärzte grundlegend neu gestaltet wurde (hierzu 1.). Denn bei der
gebotenen konkreten Betrachtungsweise führt die frühere Berufsordnung aus
verfassungsrechtlichen Gründen nicht zu einer strengeren Beurteilung; vielmehr
verbieten beide Fassungen eine berufswidrige Werbung (2.). Gegen dieses Verbot hat
der Beschuldigte jedoch nicht verstoßen (3).
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1. Nach § 2 Abs. 3 StGB ist das mildeste Gesetz anzuwenden, wenn das Gesetz, das
bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert wird. Der in dieser Vorschrift
angelegte Gedanke der Meistbegünstigung könnte auch im Heilberufsrecht
anzuwenden und die angeschuldigten Taten allein an der BO n.F. zu messen sein.
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Vgl. genauer Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - 6t A 53/03.T -, NJW 2006, 857 f.
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2. Wendet man den Grundsatz der Meistbegünstigung an, so ist das mildeste Gesetz
nach dem "Grundsatz der strikten Alternativität" dasjenige, das bei einem
Gesamtvergleich im konkreten Einzelfall nach dessen besonderen Umständen die dem
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Täter günstigste Beurteilung zulässt.
BGH, std. Rspr., vgl. nur Beschluss vom 28. Oktober 1999 - 4 StR 460/99 -, NStZ 2000,
136.
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Vor diesem Hintergrund kann die aufgeworfene Frage letztlich offen bleiben, denn die
frühere - in bezug auf Werbevorschriften deutlich restriktivere - Fassung der
Berufsordnung hat aus verfassungsrechtlichen Gründen teilweise keinen Bestand. Sie
ist jedoch - entgegen der Auffassung des Beschuldigten - nicht insgesamt nichtig, so
dass für eine berufsgerichtliche Ahndung die Rechtsgrundlage fehlen würde. Vielmehr
ist die BO a.F. einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich, die dazu führt, dass
auch nach altem Recht eine berufswidrige, insbesondere anpreisende, irreführende
oder vergleichende Werbung verboten war. Damit muss im Ergebnis nicht entschieden
werden, welche der beiden Fassungen zur Anwendung kommt. Zugleich steht damit
fest, dass kein Verstoß gegen den Grundsatz "Nulla poena sine lege" vorliegt.
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Dem Beschuldigten ist zwar zuzugeben, dass § 21 Abs. 1 Satz 1 BO a.F. ein weit
reichendes - in seiner ausnahmslosen Formulierung auf den ersten Blick einer
verfassungskonformen Interpretation widerstreitendes - Werbeverbot enthielt:
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"(1) Dem Arzt/der Ärztin ist jegliche Werbung untersagt. Er/sie darf eine ihm/ihr
verbotene Werbung durch andere weder veranlassen noch dulden. Unzulässig ist auch
die Werbung, die sich auf die Person oder Tätigkeit des Arztes/der Ärztin bezieht, ohne
seinen/ ihren Namen zu nennen.
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(2) Der Arzt/die Ärztin darf insbesondere nicht dulden, dass Berichte und Bildberichte
mit werbendem Charakter über seine/ihre ärztliche Tätigkeit angefertigt und mit
Verwendung seines/ihres Namens und/oder Bildes und/oder Anschrift veröffentlicht
werden."
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Trotz der strikten Formulierung "jegliche Werbung" nennt aber auch die BO a.F.
ausdrücklich eine Vielzahl zugelassener Werbeformen, wie z.B. Information anderer
Ärzte über das Leistungsangebot (§ 21 a), Patienteninformationen (§ 22 a),
Zeitungsanzeigen (§ 26), Praxisschilder (§§ 27, 28) sowie Ankündigungen auf
Briefbögen, Visitenkarten etc. (§ 29). Das eröffnet die Möglichkeit für eine
verfassungskonforme Auslegung des § 27 BO a.F. dahingehend, dass lediglich
berufswidrige Werbung verboten ist.
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Im Ergebnis ebenso BVerfG, Beschluss vom 26. September 2003 - 1 BvR 1608/92 -,
NJW 2003, 3472, und BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - I ZR 167/01 -, NJW 2004, 440
(441), zur vergleichbaren Regelung des § 20 Abs. 1 BO der Zahnärztekammer
Nordrhein vom 19. April 1997, NWMBl. S. 790; vgl. allerdings BVerfG, Beschluss vom
18. Februar 2002 - 1 BvR 1644/01 -, NJW 2002, 3091 (dort wird § 14 Abs. 1 BO der
Tierärztekammer Nordrhein für nichtig erklärt).
33
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind
Werbeverbote für Ärzte grundsätzlich gerechtfertigt, sie dürfen aber nicht in
unverhältnismäßiger Weise in das Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)
eingreifen. Das Verbot berufswidriger Werbung (vgl. nun § 27 Abs. 3 Satz 1 und 2 BO
n.F.) ist demgegenüber verfassungsrechtlich unbedenklich.
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Das Werbeverbot für Ärzte soll dem Schutz der Bevölkerung dienen. Es soll das
Vertrauen der Patienten darauf erhalten, dass der Arzt nicht aus Gewinnstreben
bestimmte Untersuchungen vornimmt, Behandlungen vorsieht oder Medikamente
verordnet. Die ärztliche Berufsausübung soll sich nicht an ökonomischen
Erfolgskriterien, sondern an medizinischen Notwendigkeiten orientieren. Das
Werbeverbot beugt damit einer gesundheitspolitisch unerwünschten
Kommerzialisierung des Arztberufs vor, die einträte, wenn der Arzt Werbemethoden
verwendete, wie sie in der gewerblichen Wirtschaft üblich sind.
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Dem Arzt ist allerdings nicht jede, sondern lediglich solche Werbung verboten, die keine
interessengerechte und sachangemessene Information darstellt. Dem Arzt ist neben der
auf seiner Leistung und seinem Ruf beruhenden Werbewirkung eine Reihe von
Ankündigungen mit werbendem Charakter unbenommen: Er darf rechtmäßig erworbene
Titel führen, seine Tätigkeit z.B. durch ein Praxisschild nach außen kundtun und auch
durch Zeitungsanzeigen werben, sofern diese nicht nach Form, Inhalt oder Häufigkeit
übertrieben wirken.
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BVerfG, std. Rspr., vgl. nur Beschluss vom 18. Februar 2002 - 1 BvR 1644/01 -
Tierarztwerbung -, NJW 2002, 3091; Beschluss vom 26. August 2003 - 1 BvR 1003/02 -
Zahnarztwerbung im Internet und in den Gelben Seiten -, NJW 2003, 3470; Beschluss
vom 29. April 2004 - 1 BvR 649/04 - Zahnarztwerbung in Tageszeitung -, NJW 2004,
2659; ebenso BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - I ZR 167/01 - Internetwerbung eines
Zahnarztes -, NJW 2004, 440.
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In Bezug auf - auch hier in Frage stehende - Veröffentlichungen in der Presse ist die
wesentliche Rolle zu beachten, welche die Presse in einer demokratischen Gesellschaft
erfüllt; es ist ihre Aufgabe, Informationen und Ideen über alle Fragen öffentlichen
Interesses mitzuteilen. Standesregeln zum Werbeverbot dürfen im Übrigen nicht so
ausgelegt werden, dass Ärzten die unverhältnismäßige Last einer inhaltlichen Kontrolle
von Presseveröffentlichungen auferlegt wird.
38
EGMR, Urteil vom 17. Oktober 2002 - 37928/97 (Stambuk/Deutschland), NJW 2003, 497
(499).
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Vorschriften, die - wie hier z.B. § 26 Abs. 1 und 2 BO a.F. - die Arztwerbung derart
restriktiv einschränken, dass sie nur anlassbezogene Werbung (bei Niederlassung,
Praxisaufgabe usw.) erlauben und zudem bestimmte Medien vollkommen ausschließen
(z.B. persönliche Schreiben oder den Rundfunk) sind - ihre wörtliche Anwendung als
zwingend unterstellt - verfassungswidrig. Berufliche Werbung bedarf keiner besonderen
Anlässe.
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BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 2002, a.a.O., S. 3092 f., zur vergleichbaren
Regelung in § 14 BO der Tierärztekammer Nordrhein.
41
Den Fachgerichten obliegt es, die Grenze zwischen erlaubten und verbotenen
Handlungsformen - unter Abwägung des Grundrechts auf Berufsausübungsfreiheit mit
der Sicherung des Werbeverbots - im Einzelfall zu ziehen.
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BVerfG, std. Rspr., vgl. nur Beschluss vom 26. September 2003 - 1 BvR 1608/02 -
Werbung für eine zahnärztliche Klinik -, NJW 2003, 3472.
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3. In Anwendung dieser Maßgaben hält der Senat die vom Bundesverfassungsgericht
aufgezeigten Grenzen bei den beiden Artikeln nicht für überschritten.
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a) Es ist bereits zweifelhaft, ob das in dem XAZ-Artikel beanstandete Zitat dem
Beschuldigten zuzurechnen ist, denn es wird allgemein den "Medizinern", nicht aber
ausdrücklich dem Beschuldigten zugeschrieben ("Das ärgert die Mediziner…").
Allerdings ergibt sich wohl aus dem Zusammenhang, dass die Äußerung von dem -
einzig namentlich genannten - Klinikleiter stammen muss. Der Zurechnung dürfte auch
nicht entgegen stehen, dass es sich bei dem Artikel um einen mit dem Kürzel "ah"
versehenen redaktionellen Artikel handelt. Denn der Beschuldigte hat das Erscheinen
dieses Artikels jedenfalls geduldet. Dies ergibt sich daraus, dass er sich bei der
Untersuchung eines Patienten von einem Fotografen der Zeitung hat ablichten lassen
(s. Hinweis "waz-Bild"); hieraus kann geschlossen werden, dass der Artikel mit seinem
Einverständnis erschienen ist.
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b) Es kann offen bleiben, ob die beiden Artikel nach den für die Arztwerbung geltenden
Maßstäben zu messen sind - wie die Antragstellerin meint - oder ob die Artikel in erster
Linie oder zumindest teilweise sogenannte Klinikwerbung enthalten, für die das
Bundesverfassungsgericht ein Werbeprivileg angenommen hat.
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Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 - 1 BvR 2115/02 - Internetwerbung einer
Klinik -, NJW 2003, 2818; Beschluss vom 4. Juli 2000 - 1 BvR 547/99 -, NJW 2000, 2734
(2735), und Beschluss vom 26. September 2003 - 1 BvR 1608/02 -, NJW 2003, 3472.
47
Denn auch wenn man die streitigen Passagen in beiden Artikeln dem Beschuldigten
zurechnet und nach dem für die Arztwerbung geltenden strengeren Maßstab beurteilt,
liegt im Ergebnis aus den nachfolgenden Gründen keine Berufspflichtverletzung vor.
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c) Weder der XAZ-Artikel "Robodoc steht mit am Operationstisch" noch der ganzseitige
Artikel in dem Informationsblatt des H. -Zentrums "Management und Krankenhaus
5/000", der den Titel trägt "Die B. -D. F. (BDF) weist neue Wege im Gesundheitswesen /
Wo Kranke gut aufgehoben sind", enthalten berufswidrige Werbung.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Wortsinn einzelner
Passagen einer Werbung stets grundrechtsfreundlich im Kontext des gesamten Inhalts
auszulegen. Der Schluss von Einzelpassagen auf den Gesamtcharakter der Werbung
ist verfassungsrechtlich nur dann tragbar, wenn die herausgegriffenen Passagen
charakterisierend für die Werbung insgesamt sind.
50
BVerfG, Beschluss vom 13. Juli 2005 - 1 BvR 191/05 -, MedR 2006, 107 (108)
m.w.Nachw.
51
Dies ist hier nicht der Fall. Beide Texte zielen in erster Linie auf eine Information
potentieller Patienten über die Eröffnung einer neuen Klinik, die u.a. das sogenannte
Robodoc-Verfahren anwendet. Im Mittelpunkt beider Artikel steht die Beschreibung der
neu eröffneten Klinik in Bezug auf ihre Ausstattung, das angebotene Leistungsspektrum
sowie die angestrebte Behandlungsatmosphäre. Der Operationsroboter Robodoc sei in
den USA von IBM mitentwickelt worden und sei der elfte in Europa und der erste in
Nordrhein-Westfalen zur Anwendung kommende Operationsroboter. Des Weiteren
werden die Vorzüge dieser Operationsmethode (Paßgenauigkeit des Einsatzes, kurze
Verweildauer in der Klinik) sowie Einzelheiten der Inneneinrichtung der Klinik, die
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Anzahl der neu geschaffenen Arbeitsplätze sowie die Behandlungsbedingungen (bisher
nur Privat-Patienten) näher geschildert. Die beanstandeten Texte vermitteln daher in
erster Linie Informationen über die neue Klinik und die dort praktizierte Behandlung. Sie
entsprechen damit nicht nur einem erheblichen und legitimen sachlichen
Informationsbedürfnis von Patienten. Vielmehr besteht an einer sachlich zutreffenden
und dem Laien verständlichen Informationswerbung über eine noch weitgehend
unbekannte Operationsmethode auch ein anerkennenswertes Allgemeininteresse.
Vgl. hierzu BVerfG, ebd., unter Hinweis auf den o.g. Beschluss vom 4. Juli 2000 - 1 BvR
547/99 -, NJW 2000, S. 2734 (2735).
53
Mit welchen vernünftigen Gemeinwohlbelangen sich das Verbot dieser Schilderungen
rechtfertigen ließe, ist nicht ersichtlich. Die Texte leisten weder einer unerwünschten
Kommerzialisierung des Arztberufes Vorschub noch beeinträchtigen sie das Vertrauen
der Bevölkerung in den ärztlichen Berufsstand.
54
Auch die beanstandeten großen Fotos, die Ablichtung des Beschuldigten in OP-
Kleidung oder Formulierungen wie "in Stil und Komfort einem 5-Sterne-Hotel
vergleichbar", "optimale operative und rehabilitative Behandlung", "frühest- und
bestmögliche Rehabilitation" oder "hochmoderne Technik" überschreiten - trotz der
Verwendung des Superlativs - nicht den Rahmen zulässiger Werbung. Sie beziehen
sich auf die sachliche Ausstattung der Klinikräume und heben als solche nicht die
eigenen Leistungen des Beschuldigten in einer irreführenden oder marktschreierischen
Weise hervor. Werbetexte enthalten üblicherweise positive Formulierungen; auch aus
der Werbewirksamkeit eines Textes allein folgt noch nicht, dass dieser als
"anreißerisch" zu qualifizieren ist.
55
BVerfG, Beschluss vom 13. Juli 2005 - 1 BvR 191/05 -, MedR 2006, 107 (108) unter
Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 - 1 BvR 2115/02 -, NJW 2003, 2816
(2817 f.) Werbung einer Rechtsanwältin mit sportlichen Erfolgen.
56
Bei dem Informationsblatt des Girardet-Zentrums kommt hinzu, dass es sich hierbei nicht
um eine weit verbreitete Tageszeitung, sondern um eine Broschüre handelt, die - in
geringer Auflage - nur an einen bestimmten Adressatenkreis, nämlich die Besucher des
genannten Zentrums, gelangt. Auch deshalb muss ein weniger strenger Maßstab in
Bezug auf das Werbeverbot angelegt werden.
57
Vgl. zu "passiven Darstellungsplattformen" wie das Internet: BGH, Urteil vom 9. Oktober
2003 - I ZR 167/01 -, NJW 2004, 440; BVerfG, Beschluss vom 26. August 2003 - 1 BvR
1003/02 -, NJW 2003, 3470.
58
Vor diesem Hintergrund ist eine unzulässige Werbung auch bei denjenigen Passagen
zu verneinen, die das Berufsgericht als unzulässig vergleichende Werbung i. S. d. § 27
Abs. 3 Satz 3 BO a. F. angesehen hat. Zwar enthalten die Texte mehrfach Vergleiche, in
denen der Beschuldigte bzw. dessen Klinik gegenüber den Leistungen anderer
hervorgehoben wird ("erheblich kostengünstiger als jedes konventionelle
Krankenhaus"; "Zum Vergleich: Bei einer manuell ausgeführten Operation erreicht
selbst ein routinierter Arzt nicht mehr als einen 20%-igen Kontakt (…) Liegt die
Paßgenauigkeit hingegen bei fast 100 % kann das Bein nach der Operation….").
Werbung ist jedoch notwendigerweise in gewissem Maße vergleichender Art, weil sie
auf Kundenakquisition zulasten der Konkurrenz zielt.
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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. September 2003 - 1 BvR 1608/02 -, NJW 2003, S. 3472
(3473); ferner Beschluss vom 13. Juli 2005 - 1 BvR 191/05 -, MedR 2006, 107 (108),
zum Vergleich von Operationsmethoden.
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Solange dies - wie hier - nicht in marktschreierischer, irreführender oder sonst
übertriebener Weise geschieht, ist gegen eine solche Werbung nichts einzuwenden.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 107, 108 HeilberG.
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