Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 1 A 280/99.PVL

OVG NRW: universität, eingliederung, gestellungsvertrag, dienstleistung, pflegepersonal, mitbestimmungsrecht, arbeitsorganisation, direktor, stellvertreter, aufsichtsrat
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Vorinstanz:
Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 280/99.PVL
21.06.2001
Oberverwaltungsgericht NRW
Fachsenat für Landespersonalvertretungssachen
Beschluss
1 A 280/99.PVL
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 3c K 4227/98.PVL
Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der
Beschlusstenor erster Instanz wie folgt neu gefasst wird:
Es wird festgestellt, dass die aufgrund des Gestellungsvertrags vom 20.
Oktober 1983 erfolgende Aufnahme einer nicht nur vorübergehenden und
geringfügigen Tätigkeit im Universitätsklinikum Essen durch Pflegekräfte
(Krankenschwestern, Kinderkrankenschwestern,
Krankenpflegehelferinnen und Pflegehelferinnen) der Mitbestimmung des
Antragstellers gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1.
Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW unterliegt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e
I.
Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob dem Antragsteller ein Mitbestimmungsrecht
zusteht, wenn aufgrund des zwischen dem Land Nordrhein-Westfalen und der
Schwesternschaft vom Deutschen Roten Kreuz F. e. V. geschlossenen Gestellungsvertrags
vom 20. Oktober 1983 im Klinikum F. der Universität - Gesamthochschule F.
(Universitätsklinikum F. ) Pflegekräfte eingesetzt werden.
In der Präambel des Gestellungsvertrags heißt es u. a.:
Im Jahre 1913 wurde die Schwesternschaft Rheinisches Mutterhaus e. V. durch die Stadt F.
gegründet, um durch die Mitglieder der Schwesternschaft die Versorgung der städtischen
Krankenanstalt mit Pflegekräften sicherzustellen. Die Schwesternschaft hat die städtischen
Krankenanstalten - jetzt Medizinische Einrichtungen der Universität - Gesamthochschule -
F. bis zum heutigen Tage als einziges Arbeitsfeld beibehalten.
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Im weiteren wird u. a. geregelt:
§ 1 (1) Die Schwesternschaft übernimmt es, im Rahmen ihrer personellen Möglichkeiten in
den Medizinischen Einrichtungen der Universität - Gesamthochschule - F. für den
Krankenpflegedienst einschließlich der besonderen Aufgabengebiete
Krankenschwestern/Kinderkrankenschwestern/ Krankenpflegehelferinnen und
Pflegehelferinnen (in der Folge Schwestern genannt) einzusetzen. ... ...
(3) Die Zahl der einzusetzenden Schwestern, Lernschwestern und Schülerinnen wird im
jeweiligen Haushalts- /Wirtschaftsplan der Medizinischen Einrichtungen festgelegt. ...
...
§ 2 (1) Aufbau und Gliederung der Medizinischen Einrichtungen richten sich nach dem
Gesetz über die wissenschaftlichen Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen
(WissHG), §§ 37 - 45.
... (5) Die Leitende Pflegekraft der Medizinischen Einrichtungen ist für den pflegerischen
Dienst in den Medizinischen Einrichtungen verantwortlich. Sie hat die Grundsätze eines
wirtschaftlichen Betriebsablaufs zu beachten (§ 42 Abs. 1 WissHG).
(6) Die Leitende Pflegekraft der Medizinischen Einrichtungen und ihr Stellvertreter werden
auf Vorschlag der Mitglieder des Klinischen Vorstandes gem. § 39 Abs. 3 Nr. 1, 2 und 4
WissHG aus dem Kreis der Leitenden Pflegekräfte der medizinischen Zentren für sechs
Jahre bestellt (§ 42 Abs. 2 WissHG).
Die Schwesternschaft hat ein Anrecht darauf, die Leitende Pflegekraft oder den
Stellvertreter aus ihren Reihen zu stellen (Übergangsregelung siehe § 12).
...
(8) Die Schwesternschaft wird bei der Benennung der Leitenden Pflegekräfte der
medizinischen Zentren (§ 43 WissHG) anteilig im Verhältnis zu den im Landesdienst
stehenden Pflegekräften berücksichtigt.
(9) Unbeschadet der Zuständigkeiten des Ärztlichen Direktors, des Verwaltungsdirektors
und der Leitenden Pflegekraft der Medizinischen Einrichtungen ist die Leitende Pflegekraft
eines medizinischen Zentrums für den pflegerischen Dienst im Zentrum verantwortlich und
regelt und beaufsichtigt den Einsatz aller Krankenpflegekräfte. Sie sorgt für eine
berufsethisch und berufstechnisch einwandfreie Arbeit des Pflegepersonals.
...
§ 3 (1) Die von der Schwesternschaft aufgrund dieses Vertrages eingesetzten Schwestern
stehen in keinem Arbeitsverhältnis zum Land. Ihre Rechte und Pflichten ergeben sich aus
ihrer Zugehörigkeit zur Schwesternschaft.
...
§ 4 (1) Für die Schwestern gilt die gleiche Arbeitszeitregelung wie für die im Dienst des
Landes stehenden vergleichbaren Krankenpflegepersonen.
(2) Unbeschadet des Weisungsrechtes des Klinischen Vorstandes wird die
Dienstplangestaltung von den Leitenden Pflegekräften der Medizinischen Zentren - soweit
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erforderlich nach Anhören der Geschäftsführenden Direktoren der Zentren - geregelt. ...
§ 5 (1) Ein Wechsel der Schwestern an den einzelnen medizinischen Zentren und
Abteilungen ist nach Möglichkeit zu vermeiden.
... (3) Der Geschäftsführende Direktor eines medizinischen Zentrums kann im
Einvernehmen mit dem Verwaltungsdirektor unter schriftlicher Angabe der Gründe vorzeitig
die Ablösung einer Schwester verlangen, wenn diese den Anforderungen in
berufsethischer und berufstechnischer Hinsicht nicht genügt.
...
§ 9 (1) Erholungsurlaub, Zusatzurlaub, Sonderurlaub und Arbeitsbefreiung werden den
Schwestern nach den für vergleichbare Angestellte des Landes geltenden Bestimmungen
gewährt.
(2) Beurlaubungen erfolgen durch die Leitende Pflegekraft der Medizinischen
Einrichtungen im Einvernehmen mit dem Geschäftsführenden Direktor des medizinischen
Zentrums und dem Verwaltungsdirektor.
§ 10 ... (3) Die Schwesternschaft verpflichtet ihre in den Medizinischen Einrichtungen
eingesetzten Schwestern die für diesen Bereich geltenden Dienstanweisungen,
Hausordnungen usw. sowie die Vorschriften für den Arbeitsschutz und die Unfallverhütung
zu beachten.
...
(6) Die Oberin der Schwesternschaft hat das Recht, die Medizinischen Einrichtungen,
Zentren und Abteilungen, in denen die Schwestern arbeiten und im Einvernehmen mit den
betreffenden Schwestern auch die Personalunterkünfte zu besuchen und sich über den
Gesundheitszustand, die Arbeit und die Leistung der Schwestern zu unterrichten.
Die Schwesternschaft stellt weiterhin die überwiegende Anzahl des Pflegepersonals im
Universitätsklinikum F. (nach Angaben des Beteiligten 1258 zu 287, nach Angaben des
Antragstellers 1135 [einschließlich Schwesternschülerinnen] zu 569).
Mit Wirkung zum 1. Oktober 1996 wurde die der Schwesternschaft angehörende Frau J. N.
zur Leitenden Pflegekraft der Medizinischen Einrichtungen der Universität -
Gesamthochschule F. bestellt. In Bezug auf ihre Bestellung wurde mit der
Schwesternschaft eine gesonderte Vereinbarung getroffen. In dieser hießt es u.a.:
1. Auf Vorschlag des Klinischen Vorstands hat das Rektorat der Universität -
Gesamthochschule F. in seiner 72. o. Sitzung am 3.6.1996 gem. § 42 Abs. 2 des Gesetztes
über die Universität des Landes Nordrhein-Westfalen (UG)..... die DRK-Schwester J. N. zur
Leitenden Pflegekraft der Medizinischen Einrichtungen für die Zeit ab dem 1.10-1996
bestellt.
2. Die Ltd. Pflegekraft nimmt als Mitglied des Klinischen Vorstandes die ihr zugewiesenen
Aufgaben in eigener Zuständigkeit wahr (§ 39 (6)) Sie ist in diesem Rahmen zu Weisungen
nach Maßgabe des § 39 Abs. 2 UG befugt.
Mit Schreiben vom 17. März 1998 forderte der Antragsteller den Rechtsvorgänger des
Beteiligten unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.
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August 1997 - 6 P 7.95 - auf, schriftlich zu bestätigen, dass ihm bei "jeglicher Aufnahme der
Tätigkeit einer DRK-Krankenschwester im Bereich des Universitätsklinikums F. " ein
Mitbestimmungsrecht iSd § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW zustehe. Der Beteiligte
lehnte die Bestätigung des geltend gemachten Mitbestimmungsrechts ab.
Der Antragsteller hat am 6. Juli 1998 das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag,
festzustellen, dass die Einstellung von DRK-Gestellungspersonal der Mitbestimmung des
Antragstellers nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Landespersonalvertretungsgesetzes
unterliegt,
mit im Wesentlichen folgender Begründung entsprochen: Der Antrag sei zulässig, weil sich
die aufgeworfene Frage jederzeit erneut stellen könne. Der Antrag sei auch begründet. Der
Einsatz einer DRK-Schwester auf der Grundlage des Gestellungsvertrags sei eine
Einstellung iSd § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW. Die gestellten Arbeitskräfte seien in
die Aufbau- und Ablauforganisation der Krankenversorgung eingegliedert; sie übten die
Tätigkeit in gleicher Weise aus wie die angestellten Pflegekräfte; sie seien auch bei der
Ausübung ihrer Tätigkeit den Weisungen der Dienststelle unterworfen. Dies gelte
unbeschadet des Umstands, dass die weisungsberechtigte Pflegedienstleitung bisher von
Mitgliedern der Schwesternschaft wahrgenommen worden sei. Dem liege gerade keine
organisationsrechtliche Ausgliederung der Pflegedienstleitung zugrunde.
Gegen den dem Rechtsvorgänger des Beteiligten am 7. Januar 1999 zugestellten
Beschluss hat dieser durch seine Prozessbevollmächtigten am 18. Januar 1999
Beschwerde eingelegt und diese am 11. Februar 1999 begründet.
Nach Errichtung des Universitätsklinikums F. als Anstalt des öffentlichen Rechts durch
Verordnung vom 1. Dezember 2000 (GV NRW S. 725) ist die bis dahin amtierende
Leitende Pflegekraft der Medizinischen Einrichtungen der Universität - Gesamthochschule -
F. , Frau J. N. , durch den Aufsichtsrat zur Pflegedirektorin bestellt worden.
Zur Begründung der Beschwerde führt der Beteiligte im Wesentlichen aus: Der Antrag sei
bereits unzulässig, weil er auf die Einholung eines abstrakten Rechtsgutachtens
hinauslaufe, da das Beschlussverfahren ohne jeden konkreten Anlass eingeleitet worden
sei. Der Antrag sei auch unbegründet. Eine die Annahme einer mitbestimmungspflichtigen
Einstellung begründende Eingliederung der Schwestern des Deutschen Roten Kreuzes sei
nicht festzustellen. Dem stehe schon entgegen, dass die Pflegedienstleitung der
Dienststelle - heute in Form der Pflegedirektorin - durch eine Schwester des Deutschen
Roten Kreuzes wahrgenommen werde. Diesen Umstand habe die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen zu Unrecht mit dem Argument, im Vordergrund der
Mitbestimmung stehe der kollektive Schutz der in der Dienststelle bereits tätigen
Beschäftigten, als unerheblich erachtet. Eine solche Schlussfolgerung widerspreche der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. So habe das Bundesverwaltungsgericht
in seiner Entscheidung vom 27. August 1997 zwar einerseits den Kern des Schutzguts des
Mitbestimmungstatbestands im kollektiven Schutz der in der Dienststelle bereits tätigen
Beschäftigten und ihrer hierbei zu berücksichtigenden Interessen gesehen, andererseits
diesen Gesichtspunkt aber keinesfalls maßgeblich bzw. allein für ausreichend gehalten.
Dies ergebe sich schon aus dem Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht in jener
Entscheidung die Frage offen gelassen habe, wie zu entscheiden wäre, wenn die
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Schwesternschaft selbst die Pflegedienstleitung innehabe. Auch in seinen Entscheidungen
zur Beschäftigung eines evangelischen Pfarrers und einer katholischen Religionslehrerin
vom 3. September 1990 - 6 P 20.88 - und vom 28. März 1993 - 6 P 14.92 - habe das
Bundesverwaltungsgericht die Wahrnehmung kollektiver Interessen der übrigen Lehrer an
der Schule für nicht maßgeblich gehalten. Erforderlich sei vielmehr ein Mindestbestand an
arbeitsrechtlichen Rechtsbeziehungen, auf deren Grundlage ein Weisungsrecht der
Dienststelle insbesondere hinsichtlich des Arbeitseinsatzes nach Art, Zeit und Ort der
Dienstleistung bestehe. Daran fehle es hier, weil die Schwesternschaft die
Pflegedienstleitung der Einrichtung stelle und darauf laut Gestellungsvertrag auch ein
Anrecht habe. Die Leitung, Organisation und Koordination des Pflegedienstes stehe in ihrer
eigenen Verantwortung. Sie wähle die aufgrund des Gestellungsvertrags zum Einsatz
gelangenden Mitarbeiterinnen selbständig und ohne Beteiligung der Verwaltung aus und
stelle sie ein. Ihr obliege auch die Fachaufsicht über das gesamte Pflegepersonal.
Besondere Aufgaben, die außerhalb des Bereichs der Krankenpflege lägen und den
Weisungen der Leitenden Pflegekraft nicht unterworfen seien, dürften von den Schwestern
nach dem Gestellungsvertrag nicht übernommen werden. Demgegenüber sei unerheblich,
dass die Schwestern nach dem Inhalt des Gestellungsvertrags arbeitsschutzrechtlich in
gleicher Weise in den Betrieb eingebunden seien wie sonstige Beschäftigte. Damit
entspreche der Beteiligte allein seiner gesetzlichen Verkehrssicherungspflicht. Die Pflicht
der Schwestern, die Hausordnung zu beachten und Weisungen der zuständigen Ärzte zu
entsprechen, begründe ebenfalls keine Mitbestimmungspflichtigkeit. Denn diese Pflichten
bezögen sich nicht auf die entscheidenden Bereiche der Bestimmung von Ort, Zeit und
Umfang der zu verrichtenden Tätigkeiten. Solange die auf die zu verrichtenden Tätigkeiten
selbst bezogenen Entscheidungen schwesternintern getroffen würden, könne von einer
personalvertretungsrechtlich relevanten Eingliederung in die Dienststelle nicht die Rede
sein. In einer gleich gelagerten Fallgestaltung habe auch das Bayerische
Verwaltungsgericht Ansbach mit Beschluss vom 13. Oktober 1999 - AN 8 P 99.00091 - den
Antrag des Personalrats des dortigen Klinikums, ein Mitbestimmungsrecht bei Einstellung
festzustellen, abgelehnt.
Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend neu gefasst, dass er
beantragt,
festzustellen, dass die aufgrund des Gestellungsvertrags vom 20. Oktober 1983 erfolgende
Aufnahme einer nicht nur vorübergehenden und geringfügigen Tätigkeit im
Universitätsklinikum F. durch Pflegekräfte (Krankenschwestern, Kinderkrankenschwestern,
Krankenpflegehelferinnen und Pflegehelferinnen) der Mitbestimmung des Antragstellers
gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW unterliegt.
Der Beteiligte beantragt,
den angefochtenen Beschluss zu ändern und den neu gefassten Antrag des Antragstellers
abzulehnen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsteller hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und die angeführte
Begründung im Einzelnen für überzeugend. Ergänzend führt er im Wesentlichen aus: Ein
berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung ergebe sich schon daraus, dass
sich auch zukünftig immer wieder ein Einstellungsbedarf von DRK-Schwestern ergeben
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werde. In der Sache habe die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen zu Recht
ihre Entscheidung maßgeblich auf Sinn und Zweck des Mitbestimmungstatbestands
gestützt. Der kollektive Schutz der bereits in der Dienststelle tätigen Beschäftigten stehe
eindeutig im Vordergrund. Die Tatsache, dass das Bundesverwaltungsgericht in der
herangezogenen Grundsatzentscheidung die Frage, wie zu entscheiden wäre, wenn die
Schwesternschaft selbst die Pflegedienstleitung innehabe, offen gelassen habe, stehe der
Argumentation der Fachkammer nicht entgegen. Es sei nämlich kein vernünftiger Grund
ersichtlich, der selbst bei Stellung der Pflegedienstleitung durch die DRK-Schwesternschaft
zu einer anderen rechtlichen Bewertung und Gewichtung des Schutzguts des
Mitbestimmungstatbestands führen könne. Aus der Tatsache, dass das
Bundesverwaltungsgericht diese Frage offen gelassen habe, ziehe der Beteiligte den
falschen Schluss, dass eine andere Fallkonstellation, ähnlich der hier vorliegenden,
zwingend zu einem anderen Ergebnis führen müsse. Auch die Parallele, die der Beteiligte
zu den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Beschäftigung eines
evangelischen Pfarrers und einer katholischen Religionslehrerin ziehe, verfange nicht. In
jenen Entscheidungen habe das Bundesverwaltungsgericht eine mitbestimmungspflichtige
Einstellung allein wegen der Besonderheit der Rechtsstellung der Kirche und des Verbots
der staatlichen Einflussnahme abgelehnt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte Bezug genommen.
II.
Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete Beschwerde ist zulässig. Sie hat in
der Sache jedoch keinen Erfolg.
Der neu gefasste Antrag ist zulässig. Mit der Neufassung des Antrags, die zugleich die
Neufassung des erstinstanzlichen Beschlusstenors durch den Fachsenat bedingt, wird
klargestellt, dass bereits erstinstanzlich das Begehren des Antragstellers auf die
Feststellung des Bestehens eines Mitbestimmungsrechts bei der Aufnahme der
pflegerischen Tätigkeit der in § 1 Abs. 1 des zwischen dem Land Nordrhein-Westfalen und
der Schwesternschaft vom Deutschen Roten Kreuz F. e. V. geschlossenen
Gestellungsvertrags näher bezeichneten Pflegekräfte beschränkt und insoweit die Frage
Gegenstand des Verfahrens war, ob der Einsatz der genannten Pflegekräfte zu einer
Einstellung iSd § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW führt.
Die Einschränkung des Antrags auf eine Tätigkeit, die nicht nur vorübergehend und
geringfügig ist, berücksichtigt zudem, dass der Antragsteller eine Mitbestimmung auch nur
in den Grenzen beansprucht, wie sie bei der Anstellung von Personal durch den
Dienststellenleiter im Übrigen bestehen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 1995 - 6 P 44.93 -, BVerwGE 99, 230 = DVBl.
1996, 509 = PersR 1996, 147 = PersV 1996, 270 = ZBR 1996, 26 = ZfPR 1996, 51.
Der Zulässigkeit des Antrags steht auch nicht entgegen, dass er sich nicht auf den Einsatz
konkreter Personen bezieht, sondern eine von einem konkreten Vorgang losgelöste
Rechtsfrage aufwirft. Dabei ist unerheblich, ob der Antragsteller nicht zulässigerweise noch
ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht in Bezug auf eine bereits im Pflegedienst tätige
DRK-Schwester geltend machen könnte, weil sich der Einsatz der Pflegekraft noch
rückgängig machen ließe bzw. weitergehender Regelungen zugänglich wäre. Jedenfalls
kann sich der Antragsteller darauf beschränken, eine in der Dienststelle streitig gewordene
Rechtsfrage für die Zukunft allgemein klären zu lassen, wenn sie innerhalb der Dienststelle
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durch einen konkreten Anlass als eine entscheidungserhebliche Frage aufgeworfen
worden ist und sich die strittige und entscheidungserhebliche Rechtsfrage zwischen
denselben Verfahrensbeteiligten vergleichbar mit einiger - mehr als nur geringfügiger
Wahrscheinlichkeit - erneut stellt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 1995 - 6 P 19.93 -, BVerwGE 97, 316 = Buchholz
250 § 75 BPersVG Nr. 90 = NVwZ-RR 1995, 580 = PersR 1995, 300 = PersV 1995, 439 =
ZfPR 1995, 116 = ZTR 1995, 524; Beschluss des Fachsenats vom 22. März 2000 - 1 A
4382/98.PVL -, Schütz BeamtR ES/D IV 1 Nr. 119.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die aufgeworfene Frage ist in Ansehung der in der
Dienststelle bereits auf der Grundlage des Gestellungsvertrags ohne Beteiligung des
Antragstellers im Einsatz befindlichen Pflegekräfte aufgeworfen worden und hat damit
einen hinreichenden Bezug zu konkreten Vorgängen. Die Frage kann sich auch jederzeit
mit einiger Wahrscheinlichkeit erneut anlässlich eines konkreten Vorgangs stellen, da zu
erwarten steht, dass bei Ausscheiden einer Pflegekraft der Schwesternschaft in gleicher
Weise auf der Grundlage des Gestellungsvertrags eine andere Schwester der
Schwesternschaft ihre Tätigkeit im Pflegedienst aufnehmen wird.
Der Umstand, dass der Beteiligte nunmehr einer anderen Rechtsperson, nämlich der
rechtsfähigen Anstalt "Universitätsklinikum F. ", als Dienststellenleiter angehört, während
sein (ursprünglicher) Rechtsvorgänger Teil des Rektorats der Universität war (später der
Verwaltungsdirektor als Leiter der Medizinischen Einrichtungen der Universität -
Gesamthochschule - F. ), ändert an der Zulässigkeit des Antrags nichts, weil insoweit eine
uneingeschränkte Gesamtrechtsnachfolge eingetreten ist (§ 41 Abs. 2 Nr. 3 HG iVm § 1
Abs. 2 der Verordnung über die Errichtung des Klinikums F. der Universität -
Gesamthochschule F. - [Universitätsklinikum F. ] als Anstalt des öffentlichen Rechts vom 1.
Dezember 2000 (GV NRW S. 725) - im weiteren: Errichtungsverordnung -.
Der neu gefasste Antrag ist auch begründet.
Die auf der Grundlage des Gestellungsvertrags vom 20. Oktober 1983 erfolgende
Aufnahme einer nicht nur vorübergehenden und geringfügigen Tätigkeit von
Pflegepersonal iSv § 1 Abs. 2 des Gestellungsvertrags im Pflegedienst des
Universitätsklinikums F. unterliegt als Einstellung der Mitbestimmung des Antragstellers
nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine "Einstellung" die
Eingliederung eines neuen Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig durch den
Abschluss eines Arbeitsvertrags und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen
Tätigkeit bewirkt wird.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. März 1999 - 6 P 10.97 -, BVerwGE 108, 347 = NVwZ-RR
2000, 518 = DVBl. 1999, 1430 = ZfPR 1999, 112; Beschluss des Fachsenats vom 14. März
2001 - 1 A 5603/99.PVL -.
Die Eingliederung setzt dabei voraus, dass der Betreffende in den organisatorischen
Zusammenhang der Dienststelle aufgenommen wird und an der Erfüllung der ihr gestellten
Aufgaben unter dem Direktionsrecht des Dienststellenleiters mitwirkt. Insoweit ist auch nur
ein Mindestbestand an arbeitsvertraglichen und/oder sonstigen Rechtsbeziehungen zu
fordern, die arbeitsrechtlich insofern bedeutsam sind, als auf ihrer Grundlage ein
Weisungsrecht der Dienststelle in Bezug auf die in Rede stehende Dienstleistung und eine
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entsprechende Weisungsgebundenheit der dienstleistenden Person rechtlich abgesichert
sind. Ob die betreffende Person Beschäftigte im Sinne des Personalvertretungsrechts wäre,
ist bei einer Tätigkeit jenseits der Geringfügigkeitsgrenze unerheblich. Ansonsten ist nur zu
fordern, dass der Dienstleistende mit der ihm übertragenen Tätigkeit wie ein in dieser
Dienststelle beschäftigter Arbeitnehmer im Rahmen der Aufbau- und Ablauforganisation
der Dienststelle Aufgaben wahrnimmt, die dieser im öffentlichen Interesse obliegen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. August 1997 - 6 P 7.95 -, ZTR 1998, 233 = PersR 1998,
22 = ZfPR 1998, 82; BAG, Beschluss vom 22. April 1997 - 1 ABR 74/96 -, DB 1997, 936 =
BB 1997, 1205.
Es muss - bezogen auf die Dienstleistung - eine entsprechende persönliche Abhängigkeit
von der Leitung der Dienststelle, in der sich der zum Dienst Verpflichtete befindet,
bestehen. Von Bedeutung sind dabei in erster Linie die Umstände, unter denen die
Dienstleistung zu erbringen ist. Wird die Tätigkeit - wie vorliegend - auf der Grundlage von
Rechtsbeziehungen mit Dritten ausgeübt, sind zur Bewertung bzw. Einordnung als
Einstellung nicht die Wünsche und Vorstellungen der Vertragspartner maßgeblich, sondern
wie die (Vertrags-)Beziehungen nach dem Geschäftsinhalt und ihrer Umsetzung objektiv
ausgestaltet sind.
Vgl. Beschluss des Fachsenats vom 14. März 2001 - 1 A 5603/99.PVL -, mwN.
Von Interesse ist dabei namentlich, ob die Dienstleistung im Rahmen der von dem
Dienststellenleiter bestimmten Arbeitsorganisation unter seinem Direktionsrecht erledigt
wird oder in persönlicher Unabhängigkeit von der Dienststelle in eigener -
weisungsunabhängiger - Organisation, wie bei freien Mitarbeitern,
vgl. dazu: Beschluss des Fachsenats vom 14. März 2001 - 1 A 5603/99.PVL - ,
bzw. unter dem - vom Direktionsrecht der Dienststellenleitung unabhängigen -
Direktionsrecht eines Dritten. Letzteres gilt etwa bei einem angestellten Handwerker, der in
der Dienststelle im Rahmen eines mit seinem Dienstherrn abgeschlossenen Werkvertrags
tätig wird.
Vgl. zu der in diesem Zusammenhang problematischen Abgrenzung zur
Arbeitnehmerüberlassung: BVerwG, Beschluss vom 6. September 1995 - 6 P 9.93 -,
BVerwGE 99, 214 = NVwZ 1997, 82 = ZfPR 1996, 47 = DVBl. 1996, 505 = DÖV 1996, 467
= PersV 1996, 258 = PersR 1996, 118.
Auch in den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen des Einsatzes von
Religionslehrern an öffentlichen Schulen auf der Grundlage von Gestellungsverträgen,
vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. August 1993 - 6 P 14.92 -, ZBR 1993, 375 = ZTR 1994,
37, und vom 3. September 1990 - 6 P 20.88 -, PersR 1991, 22 = PersV 1991, 80,
ist für die Frage der Eingliederung bzw. der Beschäftigteneigenschaft im Kern darauf
abgestellt worden, dass in den entscheidenden Bereichen der Bestimmung der
Unterrichtsinhalte und der Verfügung über die Arbeitskraft des Lehrers im Übrigen der
Betreffende nicht der Direktion der Dienststelle unterworfen war und es wegen der
besonderen Stellung der Kirche auch im Hinblick auf die Personalauswahl deren Direktion
zu beachten galt. Die Einbindung der betreffenden Person in die äußere Organisation der
Dienststelle - wie etwa die Verpflichtung zur Einhaltung der Hausordnung, die Bindung an
Stundenpläne oder an sonstige Vorgaben für den Unterrichtsablauf - stellt sich in diesen
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Fällen nicht als Ausfluss eines Direktionsrechts des Dienststellenleiters dar, sondern ist
unmittelbar Folge der getroffenen vertraglichen Vereinbarung.
Ausgehend von diesen allgemeinen Erwägungen ist in der auf der Grundlage des
Gestellungsvertrags mit der Schwesternschaft vom 20. Oktober 1983 erfolgenden
Aufnahme einer nicht nur vorübergehenden und geringfügigen Tätigkeit im Pflegedienst
des Universitätsklinikums F. durch eine Pflegekraft eine mitbestimmungspflichtige
Einstellung zu sehen, und zwar unbeschadet des Umstands, dass die Pflegedirektorin
selbst der Schwesternschaft angehört.
Die von der Schwesternschaft gestellten Pflegekräfte sind in die Dienststelle eingegliedert.
Sie nehmen ihre Aufgaben im Rahmen der der Dienststellenleitung zuzurechnenden
Arbeitsabläufe und Organisation unter dem Direktionsrecht des Dienststellenleiters wahr.
Die Schwestern werden unbeschadet ihres Einsatzes aufgrund eines Gestellungsvertrags
im Pflegedienst wie jede andere in der Dienststelle beschäftigte Pflegekraft tätig. Im
Rahmen der Aufbau- und Ablauforganisation der Dienststelle nehmen sie wie die übrigen
beschäftigten Pflegekräfte Aufgaben der Dienststelle wahr, die dieser im öffentlichen
Interesse obliegen. Sie unterliegen in der Ausführung ihrer Arbeiten auch dem
Direktionsrecht der Dienststellenleitung und befinden sich insoweit in einer persönlichen
Abhängigkeit zu dieser.
So sind die Schwestern ebenso wie die angestellten Pflegekräfte in Bezug auf die
geschuldete Leistung den Weisungen der Pflegedienstleiterin - heute Pflegedirektorin -
unterworfen. Weisungsbefugnisse bestehen auch für die Leitenden Pflegekräfte der zum
Universitätsklinikum gehörenden einzelnen medizinischen Zentren. Diese sind für den
pflegerischen Dienst im Zentrum verantwortlich und regeln und beaufsichtigen den Einsatz
aller Krankenpflegekräfte (§ 2 Abs. 9 des Gestellungsvertrags). Die Schwestern sind des
Weiteren - uneingeschränkt - den geltenden Arbeitszeitregelungen unterworfen (§ 4 Abs. 1
des Gestellungsvertrags). Die Dienstplanung erfolgt ebenfalls einheitlich durch die
Leitenden Pflegekräfte der medizinischen Zentren (§ 4 Abs. 2 des Gestellungsvertrags).
Die Weisungsbefugnisse der Pflegedirektorin (als Nachfolgerin der Leitenden Pflegekraft
der Medizinischen Einrichtungen) und der Leitenden Pflegekräfte der medizinischen
Zentren stellen sich auch unmittelbar als Ausfluss des Direktionsrechts der
Dienststellenleitung dar. Die Pflegedienstleitung übt mit ihren Unterweisungen an die
eingesetzten Schwestern das Direktionsrecht der Dienststellenleitung aus. Dies gilt auch,
wenn die Schwesternschaft - wie derzeit - die Pflegedienstleitung (Pflegedirektorin) stellt.
Die Pflegedirektorin ist nach § 5 Abs. 2 Nr. 4 der Errichtungsverordnung Mitglied des
Vorstands und gehört damit zum Leitungsorgan des Universitätsklinikums F. . In dieser
Funktion erfolgt auch die Gestaltung und Organisation des Pflegedienstes einschließlich
der Bestimmung der Arbeitsinhalte. Sind Schwestern betroffen, stellen sich die Vorgaben
der Pflegedienstleitung - unbeschadet des Gestellungsvertrags - nicht als bloßes Internum
der Schwesternschaft dar. Die Bindung der Schwestern ist nicht etwa bloßer Ausfluss der
Mitgliedschaft in der Schwesternschaft.
Vgl. zu einem vergleichbaren Fall: VerwG EKD Hannover, Urteil vom 5. August 1999 -
0124/D4-99 -, Juris: MWRE111009900.
Zwar intendiert § 1 des Gestellungsvertrags durch seine Formulierung, dass seinerzeit in
erster Linie die Schwesternschaft das Pflegepersonal im Krankenpflegedienst der
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Medizinischen Einrichtungen sicherstellen sollte, und ergibt sich weiter aus der Präambel
des Vertrags, dass die pflegerische Arbeit in den Medizinischen Einrichtungen für die
Schwesternschaft das einzige Arbeitsfeld war. Indes hat sich der Rechtsvorgänger des
Beteiligten in dem Vertrag gerade nicht seines Direktionsrechts über die weitere
Ausgestaltung der Ablauf- und Arbeitsorganisation im Pflegedienst gegenüber den
gestellten Pflegekräfte entäußert, sondern dieses vielmehr auch im Hinblick auf die
Beziehungen zur Schwesternschaft festgeschrieben.
Die mannigfachen Regelungen im Gestellungsvertrag über die Aufgaben und die Stellung
der Pflegedienstleitung der Medizinischen Einrichtung und der Zentren zeigen deutlich,
dass - nach dem objektiven Geschäftsinhalt - der Gestellungsvertrag nicht eine
Übertragung der Leitung über den Pflegedienst an die Schwesternschaft im Auge hatte,
sondern allenfalls eine Teilhabe im Sinne der Einräumung von Einflussmöglichkeiten auf
die Arbeitsinhalte. Der Schwesternschaft ist namentlich nicht die Stellung der Leitenden
Pflegekraft der Einrichtung vorbehalten; nach § 2 Abs. 6 Satz 2 des Gestellungsvertrags hat
sie (nur) ein Anrecht, die Leitende Pflegekraft oder den Stellvertreter aus ihren Reihen zu
stellen. Im Hinblick auf die Leitenden Pflegekräfte der Zentren, die die Arbeitsorganisation
vor Ort im Wesentlichen beeinflussen, weil ihnen nach § 2 Abs. 9 Satz 1 des
Gestellungsvertrags die Aufgabe zukommt, für eine berufsethische und berufstechnische
einwandfreie Arbeit des Pflegepersonals zu sorgen und die Dienstpläne für die Zentren
aufzustellen, findet die Schwesternschaft bei der Benennung sogar nur anteilig im
Verhältnis zu den im Landesdienst stehenden Pflegekräften Berücksichtigung. Der Oberin
der Schwesternschaft ist nach § 10 Abs. 6 des Gestellungsvertrags allein ein Besuchs- und
Unterrichtungsrecht über den Gesundheitszustand, die Arbeit und die Leistung der
Schwestern garantiert.
Auch die bisherige vertragliche Vereinbarung mit der Schwesternschaft über die Gestellung
von Frau J. N. als Leitende Pflegekraft der Medizinischen Einrichtungen der Universität -
Gesamthochschule Esssen - vom 1. Oktober 1996 bestätigt, dass diese nicht mit "eigenen"
- von der Organisationsstruktur der Dienststelle unabhängigen - Direktionsrechten
gegenüber den Schwestern ausgestattet sein sollte, sondern gegenüber dem gesamten
Pflegepersonal einheitlich in der Funktion der Dienststellenleitung tätig werden sollte. In
jener Vereinbarung wird insbesondere herausgestellt, dass die gestellte Leitende
Pflegekraft dem Klinischen Vorstand der Medizinischen Einrichtung angehört, und die ihr
zugewiesenen Aufgaben, d.h. also namentlich auch die Weisungsrechte gegenüber dem
gesamten Pflegepersonal, "als Mitglied des Klinischen Vorstands" wahrnimmt. Dieser
stellte zwar - anders als heute - noch nicht die Dienststellenleitung, war aber in der
Hierarchie ausführendes Organ der Dienststellenleitung. Wenn mit der Schwesternschaft in
Bezug auf die Gestellung von Frau J. N. zugleich geregelt worden ist, dass die Leitende
Pflegekraft ihre Aufgaben in "eigener" Zuständigkeit wahrnimmt, entsprach dies der
seinerzeit gesetzlich vorgesehenen organisationsrechtlichen Stellung einer jeden
Pflegedienstleitung nach § 39 Abs. 6 UG. Die Vereinbarung zielte damit nicht etwa darauf,
der bereits zuvor berufenen Leitenden Pflegekraft organisationsrechtlich in ihrer Funktion
einen weitergehenden Freiraum zur Wahrnehmung eines unabhängigen -
schwesternschaftlichen - Direktionsrechts zu eröffnen. Im Kern wurde die Schwesternschaft
mit diesem Vertrag - ebenso wie im Übrigen auch mit dem Gestellungsvertrag von 1983 -
auf die gesetzlich vorgesehen Direktionsstrukturen der Dienststelle festgeschrieben, d.h.
diesen im Grunde unterstellt.
Zusammenfassend lassen sich die durch die Regelungen des Hochschulgesetzes, der
Errichtungsverordnung und des Gestellungsvertrags bestimmten Beziehungen zwischen
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dem Universitätsklinikum F. , der Schwesternschaft vom Deutschen Roten Kreuz F. e.V.
und der aufgrund des Gestellungsvertrags im Universitätsklinikum F. eingesetzten DRK-
Pflegekräfte als eine Mischform aus einer Art Dienst- /Werkvertragstätigkeit und
Arbeitnehmerüberlassung bewerten, wobei - für die Frage der Eingliederung entscheidend
- die Anteile der Arbeitnehmerüberlassung überwiegen. Elemente des Werkvertrags
ergeben sich daraus, dass sich die Schwesternschaft auf der Grundlage des
Gestellungsvertrags gegenüber dem Rechtsvorgänger des Universitätsklinikums
vertraglich verpflichtet hat, zur Erfüllung der Aufgaben des Universitätsklinikums
beizutragen. Der Annahme eines reinen werkvertraglichen Verhältnisses steht allerdings
schon entgegen, dass kein konkretes Werk geschuldet wird, sondern die Verpflichtung auf
die Dienstleistungen der Mitglieder der Schwesternschaft zielt und der Schwesternschaft
eine Einflussnahme auf die Ausgestaltung der konkreten Tätigkeiten der Mitglieder nur
beschränkt durch Einräumung einer personellen Teilhabe an der Pflegedienstleitung
eröffnet wird. Die dienstleistenden Schwestern wiederum stehen zwar in erster Linie in
einer Art Anstellungsverhältnis zur Schwesternschaft. Die Schwestern sind gegenüber der
Schwesternschaft, auch wenn insoweit keine arbeitsvertraglichen Beziehungen begründet
sind,
vgl. BAG, Beschluss vom 6. Juli 1995 - 5 A ZB 9/93 -, AP Nr. 22 zu § 5 ArbGG 1979 -
jedenfalls aufgrund ihrer Mitgliedschaft verpflichtet, auf Anforderung der Vereinsleitung
Pflegedienst im Universitätsklinikum F. zu leisten. Das Klinikum ist satzungsgemäß
(einziges) ordentliches Arbeitsfeld der Schwesternschaft. Der Umfang ihrer Verpflichtungen
und ihrer Rechte - wie Urlaubsansprüche sowie die Entlohnung - bestimmen sich im
Verhältnis zur Schwesternschaft. Dies sieht auch der Gestellungsvertrag in § 3 Abs. 1
ausdrücklich vor. Freilich hat die Schwesternschaft insoweit auch die Vorgaben des
Gestellungsvertrags zu beachten, etwa bezüglich der Arbeitszeitregelungen (§ 4 Abs. 1)
oder bezüglich des Erholungsurlaubs (§ 9 Abs. 1).
Von einem ausschließlichen Anstellungsverhältnis zur Schwesternschaft unterscheidet
sich das Verhältnis der aufgrund des Gestellungsvertrags im Universitätsklinikum
eingesetzten Schwestern allerdings dadurch, dass sie nicht nur den vereinsmäßigen
Weisungen der Schwesternschaft unterworfen sind. Die eingesetzten Schwestern haben
vielmehr zugleich in einem nicht unerheblichen Anteil, nämlich den Inhalt ihrer Tätigkeit
betreffend, wie andere, nicht der DRK-Schwesternschaft angehörende Arbeitnehmer
tagtäglichen Weisungen des ärztlichen Personals Folge zu leisten; zugleich sind sie in
gleicher Weise den Weisungen der Pflegedienstleitungen (Pflegedirektorin bzw. Leitende
Pflegekräfte der medizinischen Zentren) unterworfen, wobei sich diese - wie ausgeführt -
auch dann gegenüber den Schwestern als Ausfluss des Direktionsrechts im
Universitätsklinikum darstellen, wenn die Pflegedirektorin bzw. Leitende Pflegekraft des
medizinischen Zentrums Mitglied der Schwesternschaft ist. Insoweit bestehen eindeutige -
die Beziehungen zwischen Universitätsklinikum F. , Schwesternschaft und eingesetzten
Schwestern prägende - Parallelen zur Arbeitnehmerüberlassung.
Weist der zuletzt genannte Gesichtspunkt bereits auf eine die Kompetenzen zur
Mitbestimmung bei Einstellungen begründende Eingliederung hin, so wird dieser
Gesichtspunkt neuerdings noch zusätzlich dadurch verstärkt, dass die Pflegedienstleitung
in der Gestalt der Pflegedirektorin nunmehr der Dienststellenleitung angehört. Die
Pflegedirektorin ist dadurch selbst in die Gesamtleitung des Universitätsklinikums
eingebunden, ihr insbesondere verantwortlich und wird vom Aufsichtsrat überwacht sowie
dem Ärztlichen Direktor hinsichtlich des wirtschaftlichen Betriebsablaufs im Bereich der
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Krankenversorgung direkt unterstellt. Der zuletzt genannte Aufgabenbereich ist aus den im
Übrigen den Geschäftsbereich der Pflegedirektion angehörenden sonstigen
Angelegenheiten des Pflegedienstes ausgegliedert (§ 4 Abs. 1 Satz 1 der
Errichtungsverordnung, § 5 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 3 Satz 3 bis 5 der Satzung des
Universitätsklinikums F. vom 6. Februar 2001 (MBl. NRW S. 511). Hinzu kommt der schon
erwähnte Umstand, dass die Pflegedienstleitung in den medizinischen
Zentren/Abteilungen, soweit sie nicht der DRK-Schwesternschaft angehören, ihrerseits in
ihrer beschränkten Leitungsfunktion als Angestellte, d.h. von dem Antragsteller vertretene
Angehörige des Universitätsklinikums, der bestehenden Eingliederung sämtlicher
Schwestern eine weitere Vertiefung verschaffen. Eine Differenzierung der Eingliederung
einer Pflegekraft je nach Herkommen, hier Schwester nach dem Gestellungsvertrag, dort
angestellte sonstige Pflegekraft, verbietet sich in Ansehung dieser - durch die zwischen
Universitätsklinikum F. , Schwesternschaft und Schwestern bestehenden rechtlichen
Beziehungen abgesicherten - Einbindung in dieselbe Organisations- und
Weisungsstruktur. Insbesondere diesen Aspekt berücksichtigt die vom Beteiligten
angeführte Entscheidung des VG Ansbach vom 5. Oktober 1999 - AN 8 P 99.0091 - nicht
ausreichend.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.
Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil die Frage grundsätzliche Bedeutung hat, ob
die Aufnahme der nicht nur geringfügigen und nicht nur vorübergehenden Tätigkeit einer
DRK-Krankenschwester als Pflegekraft in einem Universitätsklinikum aufgrund eines
Gestellungsvertrags zwischen Krankenhausträger und DRK-Schwesternschaft auch dann
als Einstellung der Mitbestimmung des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1.
Mitbestimmungstatbestand LPVG NRW unterliegt, wenn die zu beschäftigende DRK-
Schwester einer Pflegedienstleitung unterstellt wird, die von der Schwesternschaft gestellt
wird.