Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 13 A 364/01

OVG NRW: genehmigung, wirkung ex nunc, rückwirkung, wettbewerber, wirkung ex tunc, firma, zugang, zukunft, richteramt, nachbesserung
Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 364/01
Datum:
20.01.2003
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 A 364/01
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 1 K 2052/99
Tenor:
Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.
Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres insoweit entgegenstehenden
Bescheides vom 17. Februar 1999 - BK 4e-98-041/E 10.12.98 -
verpflichtet, die im vorgenannten Bescheid ausgesprochene
Entgeltgenehmigung rückwirkend auf dem Zeitpunkt des Abschlusses
des Zusatzvertrages mit der Firma U. vom 30. November 1998 zu
erteilen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Klägerin und die Beklagte
jeweils zur Hälfte.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR
festgesetzt.
G r ü n d e :
1
Die Klägerin betreibt u.a. Telekommunikationsnetze im Ortsbereich. Sie schloss mit
anderen Netzbetreibern, so auch mit der Firma U. , Verträge (Basisverträge) über den
Zugang zu ihren Teilnehmeranschlussleitungen (TAL). Diese Verträge enthielten u.a.
Regelungen über den räumlichen Zugang (Kollokation) zu den TAL, die Entgelte für die
Bereitstellung des Zugangs sowie den Bereitstellungsprozess, und zwar die taggenaue
Umschaltung innerhalb eines Zeitfensters von Montag bis Freitag von 12.00 Uhr bis
16.00 Uhr. Zudem schloss die Klägerin mit mehreren dieser Netzbetreiber, u.a. Firma U.
, jeweils eine "Zusatzvereinbarungen über zusätzliche Leistungen zu besonderen
2
Zeiten" (Zusatzverträge), und zwar u.a. über Zugangsbereitstellungen außerhalb des im
Basisvertrag festgelegten Zeitfensters, wofür sie zusätzlich zum Entgelt des
Basisvertrages ein ausschließlich die Mehrkosten für Arbeiten außerhalb der
Regelarbeitzeit (zu besonderen Zeiten) abgeltendes Entgelt verlangte. Nach den von
ihrer Rechtsvorgängerin übernommenen tariflichen Verpflichtungen muss sie für
Arbeitsleistungen außerhalb der Regelarbeitszeit unabhängig von ihrer tatsächlichen
Dauer zwei Stunden hinzurechnen.
Unter dem 10. Dezember 1998 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post (RegTP) die Genehmigung des im Zusatzvertrag mit der
Firma U. vom 30. November 1998 vereinbarten Entgelts von 146,- DM netto für die
Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten (Variante 1) sowie die
Genehmigung der ebenfalls vereinbarten Anwendung der Stundensätze ihrer AGB
"Sonstige Dienstleistungen" für die Zugangsbereitstellung im Rahmen sogenannter
"Projekte zu besonderen Zeiten" (Variante 2). Der Entgeltbetrag für Variante 1 entsprach
der Höhe nach bereits früher genehmigten Entgelten für Leistungen auf Grund gleich
gelagerter Zusatzverträge. Nach dem Antrag der Klägerin sollte die Genehmigung
rückwirkend zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Firma U. erfolgen.
3
Mit Bescheid vom 17. Februar 1999 genehmigte die Beklagte antragsgemäß das Entgelt
für die Bereitstellung der TAL zu besonderen Zeiten (Variante 1) und die Anwendung
der AGB-Stundensätze "Sonstige Dienstleistungen" für die Abrechnung nach Aufwand
für "Projekte zu besonderen Zeiten" (Variante 2) - jeweils befristet bis zum 1. Dezember
2000 -. Eine Rückwirkung der Genehmigung lehnte sie dagegen ab.
4
Mit ihrer am 17. März 1999 erhobenen Klage hat die Klägerin unter Verweisung auf ihr
Vorbringen im Verfahren 1 K 10406/98 VG Köln vorgetragen: Die Entgelte unterlägen
keiner Genehmigungspflicht nach § 39 TKG. Es handele sich nicht um solche für einen
besonderen Netzzugang. Jedenfalls stehe ihr eine auf den Zeitpunkt des
Vertragsschlusses mit der Firma U. rückwirkende Entgeltgenehmigung zu.
5
Die Klägerin hat beantragt,
6
1. den Bescheid der Beklagten vom 17. Februar 1999 aufzuheben und feststellen, dass
eine Genehmigungspflicht für die Entgelte für die Bereitstellung der TAL zu besonderen
Zeiten nicht besteht,
7
2. hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 17.
Februar 1999 zu verpflichten, ihr für die Entgelte für die Bereitstellung der TAL zu
besonderen Zeiten die Genehmigung gemäß ihrem Antrag vom 10. Dezember 1998
rückwirkend zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zusatzvertrages mit der Firma U. am
30. November 1998 zu erteilen.
8
Die Beklagte hat beantragt,
9
die Klage abzuweisen.
10
Sie hat vorgetragen: Die streitigen Entgelte seien nach §§ 39, 25 Abs. 1 TKG
genehmigungspflichtig, weil der Zugang zu den TAL in einem unmittelbaren
Zusammenhang mit der Realisierung eines besonderen Netzzugangs stehe und für
diesen von wesentlicher Bedeutung sei. Eine rückwirkende Genehmigung sei
11
ausgeschlossen, weil eine Genehmigung im Ex-ante-Regulierungsverfahren ihrem
Wesen nach nur Wirkung für die Zukunft entfalten könne. Denn Entgelte könnten
gegenüber Vertragspartnern der Klägerin erst wirksam werden, wenn sie anhand der
Maßstäbe der §§ 24, 27 TKG überprüft seien.
Das Verwaltungsgericht Köln hat durch das angefochtene Urteil vom 9. November 2000,
auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung der
Klägerin.
12
Sie trägt vor: Nicht alle mit der Herstellung der Netzverbindung in Beziehung stehenden
Leistungen, sondern nur solche unterfielen der Genehmigungspflicht aus § 39 TKG,
ohne die die Verpflichtung zur Netzzugangsgewährung überhaupt nicht (sinnvoll) erfüllt
werden könnte. Die Schaltung zu besonderen Zeiten gehe darüber hinaus und sei zur
Gewährung von Netzzugang nicht erforderlich. Eine Schaltung zu den Basiszeiten sei
ausreichend und zumutbar für die Herstellung von Netzzugang. Auch die 11. Kammer
des Verwaltungsgerichts Köln vertrete bei einer vergleichbaren Problematik die
Auffassung, dass eine Netzbetreiberportabilität nicht erst bei Erfolgskontrolle außerhalb
der Regelarbeitszeit gewährleistet sei. Die Einbeziehung der Schaltung zu besonderen
Zeiten unter die kostenträchtige Entgeltgenehmigungspflicht sei nach Sinn und Zweck
des § 39 TKG auch nicht geboten und habe eine den Standard der Dienstleistungen
mindernde Wirkung. Ihre besondere Service-Leistung zu besonderen Zeiten enthalte
kein Element des Fortwirkens einer früheren Monopolstellung; sie sei auch nicht
missbrauchsanfällig. Der Ansatz der Beklagten führe zu einem Ausufern der
Genehmigungspflicht und beeinträchtige in einer vom Gesetz nicht gewollten Weise ihre
verfassungsrechtlich geschützte Vertrags- und Handlungsfreiheit. Ihr
Feststellungsbegehren im Hauptantrag sei nicht doppelt anhängig gewesen. Den
Klageantrag hätte das Verwaltungsgericht in einer eine solche Doppelanhängigkeit
vermeidenden Weise auslegen müssen. Ihr hilfsweises Verpflichtungsbegehren sei
begründet. Die vorgelegten Kostennachweise seien vollständig gewesen; zudem hätte
die Regulierungsbehörde eine Genehmigung nicht nur bei vollständigen
Kostennachweisen erteilen dürfen. Eine Vollständigkeit der Nachweise in qualitativer
und quantitativer Hinsicht, wie von der Beklagten vertreten, sehe das Gesetz nicht vor.
Die Regulierungsbehörde habe auf der Grundlage der vorgelegten Nachweise zu
entscheiden. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV komme es allein auf die vom regulierten
Unternehmen für zweckmäßig erachtete Gemeinkostenaufteilung an, nicht auf andere
theoretische Aufteilungsmöglichkeiten. Deshalb sei auch die ressortmäßige Ansiedlung
der Leistung "Schalten zu besonderen Zeiten", derbezüglich die Regulierungsbehörde
überhaupt keine Vorgaben machen könne, unerheblich. § 2 Abs. 3 TEntgV komme auch
dann nicht zur Anwendung, wenn die Regulierungsbehörde und das Gericht inhaltlich
Einwände gegen einzelne Posten des Gemeinkostennachweises hätte. Die
Entgeltgenehmigung sei dann zumindest auf der Grundlage der unzweifelhaft
zuzuordnenden Kostenbestandteile zu erteilen. Zutreffend habe das Verwaltungsgericht
der Genehmigung eine grundsätzliche Rückwirkung auf den Vertragsschluss zuerkannt.
13
Die Klägerin beantragt,
14
das angefochtene Urteil zu ändern und
15
a) die Genehmigung der Beschlusskammer 4 vom 17. Februar 1999 (Az.: BK 4e-98-
041/E 10.12.98) aufzuheben und festzustellen, dass die dort genehmigten Entgelte für
16
die Bereitstellung der Teilnehmeranschlussleitung zu besonderen Zeiten nicht
genehmigungspflichtig sind;
b) hilfsweise: die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihrer Genehmigung vom 17.
Februar 1999 zu verpflichten, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte für die
Bereitstellung der TAL zu besonderen Zeiten entsprechend ihrem Antrag vom 10.
Dezember 1998 rückwirkend zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zusatzvertrages mit
der Firma U. am 30. November 1998 zu erteilen.
17
Die Beklagte hat keine Stellung bezogen.
18
Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakten und des
Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.
19
II.
20
Der Senat entscheidet über die Berufung im Beschlusswege nach § 130a VwGO, weil
er sie einstimmig für teilweise begründet und im Übrigen für unbegründet und eine
mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien sind zu dieser
Verfahrensweise gehört worden.
21
Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im
Übrigen ist sie unbegründet.
22
Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie die Frage der Genehmigungspflicht
von Entgelten für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten und
ggf. die Frage einer Standardvertragsbezogenheit der Entgeltgenehmigung betrifft (1.),
zu Recht abgewiesen. Soweit sie auf die Zuerkennung einer Rückwirkung der
Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gerichtet ist (2.), hat es die
Klage zu Unrecht abgewiesen..
23
(1.) Die mit dem Hauptantrag verfolgte Kombination von Anfechtungs- und
Feststellungsklage, die allein darauf gestützt ist, dass das hier streitige Entgelt für die
Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten (Schaltung zu besonderen
Zeiten) nicht genehmigungspflichtig sei, ist in ihrem ersten Teil unbegründet, in ihrem
zweiten Teil bereits unzulässig.
24
a) Der angefochtene Bescheid vom 17. Februar 1999 geht zu Recht von einer
Genehmigungspflicht für die Entgelte aus, die im Zusatzvertrag mit der Fa. U. vereinbart
sind. Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten sind
nach §§ 39, 25 Abs. 1 ff. TKG - vorab - genehmigungspflichtig. Die Bereitstellung des
Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten ist Gewährung eines besonderen Netzzugangs,
der - zwischen den Parteien unstreitig - der Regelung des § 39 TKG unterfällt. Auch aus
Sicht des Senats ist eine solche Schaltung zu besonderen Zeiten für die den Zugang
zur TAL suchenden Wettbewerber die wichtigste Modalität der Bereitstellung des
Zugangs zur TAL und deshalb zuvorderst anzubieten. Denn die weitaus größte Zahl der
Endkunden, insbesondere Geschäftskunden der Wettbewerber, wird eine
umschaltungsbedingte Unterbrechung der Nutzungsmöglichkeit ihres Anschlusses bzw.
ihrer Erreichbarkeit keinesfalls zu den üblichen Geschäftszeiten hinnehmen und, wäre
sie dazu gezwungen, eine Umschaltung auf den Wettbewerber sogar ablehnen. Die von
der Klägerin so bezeichnete "zusätzliche" Leistung der Schaltung zu besonderen Zeiten
25
baut denknotwendig auf der Basisleistung der Bereitstellung des Zugangs zur TAL auf
und ist isoliert betrachtet keine eigenständig existierende Leistung. Wegen ihres
zwingenden unlöslichen Zusammenhangs mit der Basisleistung ist sie selbst
Bereitstellung des Zugangs zur TAL, wenn sie auch zu "teureren" Zeiten erfolgt, und
nicht nur eine zusätzlich isoliert betrachtbares Service-Leistung. Die Leistung
"Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten" ist daher ihrem Wesen
nach genauso Schaltung des besonderen Netzzugangs wie die Schaltung zu
Basisvertrags-Zeiten. Insoweit kommt dem Zeitpunkt der Leistung für die hier
entscheidende Frage ihrer Qualifizierung als Gewährung von - besonderem -
Netzzugang i.S.d. § 39 TKG keine Bedeutung zu, wohl aber für die Entgelthöhe der
Quasi-Tarifvariante Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten.
b) Das Begehren auf Feststellung, dass das Entgelt für die Schaltung zu besonderen
Zeiten nicht genehmigungspflichtig ist, ist bereits wegen fehlenden
Feststellungsinteresses nach § 43 Abs. 1 VwGO unzulässig. Das Bestehen oder
Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses in der Form der Genehmigungspflicht für die
streitgegenständlichen Entgelte kann, wie oben ausgeführt, bereits im Rahmen der
Anfechtungsklage gegen den Genehmigungsbescheid geklärt werden und ist geklärt.
Die Notwendigkeit eines isolierten diesbezüglichen Feststellungsausspruches ist nicht
erkennbar. Im Übrigen wäre das Feststellungsbegehren nach den obigen Ausführungen
auch unbegründet.
26
(2.) Die hilfsweise verfolgte Verpflichtungsklage mit dem Ziel einer Entgeltgenehmigung
gemäß dem Antrag der Klägerin vom 10. Dezember 1998 ist teilweise begründet.
27
a) Die Klägerin hat Anspruch auf eine - unter dem 10. Dezember 1998 beantragte -
Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit
der Firma U. am 30. November 1998. Soweit der angefochtene Genehmigungsbescheid
eine solche Rückwirkung ausdrücklich versagt, ist er rechtswidrig und deshalb
aufzuheben.
28
Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -, S. 10 ff.
BA, entschieden, dass einer Entgeltgenehmigung nach §§ 25 Abs. 1, 28, 29, 39 TKG
Rückwirkung zukommt, und dazu ausgeführt:
29
"Soweit dem angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin (Bescheidtenor zu 2.) die
Ansicht zugrundeliegt, die Genehmigung der Entgelte habe Wirkung lediglich ex-nunc
und dem Marktbeherrscher stehe für vor der Entgeltgenehmigung erbrachte Leistungen
keinerlei Entgelt zu, kann dem nicht gefolgt werden.
30
§ 29 Abs. 2 Satz 1 TKG ist zu entnehmen, dass die Vereinbarung der Entgelte - und
damit ggf. auch der gesamte Vertrag - mit ihrer Genehmigung volle Wirksamkeit erlangt.
Und zwar erlangt die Entgeltvereinbarung auf der gegenwärtigen Erkenntnisgrundlage
des Senats in Übereinstimmung mit der Ansicht des Verwaltungsgerichts
Rechtswirksamkeit vom Anfang der Vertragsvereinbarung an, womit der Genehmigung
entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin Rückwirkung zukommt - ohne dass dies in
der Genehmigung ausdrücklich zu betonen wäre -. Das folgt zwar nicht bereits aus der
zivilrechtlichen Regelung des § 184 Abs. 1 BGB, sondern vielmehr aus dem die
Genehmigungspflicht vorsehenden Telekommunikationsgesetz.
31
Bereits der durch § 184 Abs. 1 BGB vorgeprägte juristische Sprachgebrauch lässt
32
vermuten, dass der TKG-Gesetzgeber bei der Formulierung des Begriffs Genehmigung
die Vorstellung von einer Rückwirkung hatte. Hiervon ausgehend, hätte es schon einer
klaren und eindeutigen Formulierung im Telekommunikationsgesetz oder zumindest
eines ebenso klaren und eindeutigen Hinweises in den Gesetzesmaterialien bedurft,
dass der Entgeltgenehmigung entgegen dem allgemeinen juristischen Sprachgebrauch
keine Wirkung ex-tunc, sondern ex-nunc zukomme. Hieran fehlt es.
Auch fordern Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung vom Gesetzgeber keine Wirkung
der Genehmigung ex-nunc und verlangen sie auch keine dahingehende Interpretation
des § 29 Abs. 2 TKG. Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung ist die Überprüfung der
vereinbarten Entgelte anhand des Maßstabes des § 24 TKG. Der Marktbeherrscher soll
für seine der Vorabpreiskontrolle unterliegenden Leistungen keine Entgelte erhalten, die
dem vorgegebenen Maßstab nicht genügen. Entsprechen sie diesem oder werden sie
von der Regulierungsbehörde dem entsprechend gekürzt genehmigt, darf er die
genehmigten Entgelte für seine Leistungen beanspruchen. Das darf er bei
ausschließlicher Orientierung an Sinn und Zweck der Ent-geltregelung auch dann,
wenn er seine Leistungen bereits vorab erbracht hat. Andererseits ist der Wettbewerber
nicht dahingehend schutzwürdig, für vorab erlangte Leistungen des Marktbeherrschers
keinerlei Entgelt zahlen zu müssen. Das vom Telekommunikationsgesetz verfolgte Ziel
der Chancengleichheit der Wettbewerber gegenüber dem Marktbeherrscher dürfte auch
bei Durchführung eines konkreten Vertragsverhältnisses zu beachten sein, würde aber
geradezu in eine Begünstigung des Wettbewerbers umgekehrt, wenn der
Marktbeherrscher ggf. auf unabsehbare Zeit zu einer unentgeltlichen Vorleistung an den
Wettbewerber verpflichtet wäre. Ein dahingehendes Ansinnen wäre mit grundlegenden
Wertungen der Wirtschaftsordnung und des Zivilrechts sowie dem
Angemessenheitsgebot des Erwägungsgrundes 7 der ONP-Richtlinie 90/387/EWG, Abl.
Nr. L 192/1, unvereinbar und das vom TKG-Gesetzgeber mit der Entgeltregulierung
beabsichtigte Anliegen rechtfertigt es nicht, dem Marktbeherrscher das Entgelt
vorzuenthalten, was ihm materiell-rechtlich an sich zusteht. Für die Annahme, dass im
Zusammenhang mit der Entgeltregulierung, und zwar durch Versagung einer
Rückwirkung der Entgeltgenehmigung, eine Sanktionierung einer versäumten oder
verzögerten Anbringung eines Entgeltgenehmigungsantrages und damit eine
Schwächung der Marktmacht des Marktbeherrschers beabsichtigt gewesen sei, fehlen
jegliche Anhaltspunkte. Wofür er bestraft werden soll, wenn er den
Entgeltgenehmigungsantrag - im Idealfall - gleich nach Vertragsvereinbarung und
zudem der Höhe nach beanstandungsfrei stellt, die Genehmigung prüfungsbedingt aber
erst nach Wochen erteilt wird, ist unerfindlich.
33
Dafür, dass der TKG-Gesetzgeber tatsächlich von einer Rückwirkung der Genehmigung
auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausging, sprechen schließlich auch die
Materialien des Gesetzgebungsverfahrens. In der amtlichen Begründung zu § 28 des
Gesetzentwurfs, dem späteren § 29 TKG, heißt es zu Abs. 2: "Falls das
marktbeherrschende Unternehmen andere als die genehmigten Tarife in Rechnung
stellt, ist der Vertrag nur dann wirksam, wenn sie durch die genehmigten Tarife ersetzt
werden."
34
Vgl. BT-Drucks. 13/3609, S. 45.
35
Ersetzen eines Vertragsteils dürfte dahin zu verstehen sein, dass er schlicht
ausgetauscht wird und der Vertragsinhalt nach dem Austausch so zu handhaben ist, als
wäre er nie anders als mit dem geänderten Teil zustandegekommen. Demgemäß sollen
36
inhaltliche Modifikationen des Vertrages auf den Zeitpunkt des - bereits vor der
Entgeltgenehmigung liegenden - Wirksamwerdens des Vertrages gleichsam
zurückdatiert werden. Für ein solches Verständnis spricht die in der Begründung
gebrauchte Formulierung "ist der Vertrag ... wirksam". Wäre eine Verlagerung des
Wirksamwerdens des Vertrages einschließlich der Entgelthöhe auf den Zeitpunkt der
Genehmigung gewollt gewesen, hätte sich für die Gesetzesbegründung die
Formulierung "wird der Vertrag ... wirksam" aufgedrängt und dem entsprechend im
Gesetz die Formulierung "Verträge ... werden mit der Maßgabe wirksam ..." erwartet
werden können. Demnach treten lediglich die genehmigten Tarife an die Stelle der
vereinbarten und bleibt der vor der Genehmigung liegende Zeitpunkt der Wirksamkeit
des Vertrages unberührt, womit automatisch dieser Wirksamkeitszeitpunkt auch die
neuen Tarife erfasst, so dass der Genehmigung im Ergebnis Rückwirkung zukommt.
Bestätigt wird diese Interpretation durch den weiteren Gang des
Gesetzgebungsverfahrens. Der Bundesrat schlug in seiner Stellungnahme zu § 28 Abs.
2 Satz 1 des Entwurfs eine abweichende Formulierung vor, weil der Ausdruck "mit der
Maßgabe" auch bedeuten könne, dass genehmigte Tarife automatisch an die Stelle der
nicht genehmigten träten. Die Bundesregierung lehnte diesen Vorschlag ab und
bestätigte den Automatismus.
37
Vgl. hierzu BT-Drucks. 13/4438 S. 12 u. 34.
38
Gerade der gewollte Automatismus des schlichten Austausches der Tarife spricht dafür,
dass der Gesetzgeber von einem einheitlichen Wirksamkeitszeitpunkt für alle
Inhaltsteile des Vertrages ausgehen und den ursprünglichen Zeitpunkt des
Wirksamwerdens des Vertrages unverändert belassen wollte, womit konsequenterweise
der Genehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages
zukommt.
39
Für die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses
spricht schließlich auch ihr Charakter. Der Behördenakt der Genehmigung bewilligt
nicht etwa eine Leistung an den Marktbeherrscher, was für eine Wirkung ex-nunc
spräche. Er gestattet vielmehr, wie die Antragsgegnerin in ihrer erstinstanzlichen
Erwiderung (Seite 4) ausführt, eine zukünftige Handlung, nämlich die Erhebung eines
bestimmten Entgelts, nachdem die Überprüfung der Entgelthöhe eine Vereinbarkeit mit
dem Maßstab des § 24 TKG ergeben hat. Die Entgelterhebung in der Zukunft schließt
allerdings nicht aus, dass der das Entgelt begründende Tatbestand in der
Vergangenheit liegt. Damit reduziert sich die Genehmigung ihrem Wesen nach auf das
Ergebnis einer bloßen Rechtskontrolle. So gesehen besteht kein Bedürfnis, der
Entgeltgenehmigung eine Rückwirkung auf Entgelttatbestände im Zeitraum vor der
Genehmigung zu versagen.
40
Der von der Antragsgegnerin herangezogene § 43 Abs. 1 VwVfG, wonach ein
Verwaltungsakt im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe gegenüber dem Betroffenen wirksam
wird, gibt für eine Wirkung der Genehmigung ex-nunc nichts her. Denn der Zeitpunkt des
äußeren Wirksamwerdens der Maßnahme als Verwaltungsakt besagt nichts über das
zeitliche Ausmaß seiner - inneren - Regelung. Es können daher vom Zeitpunkt des
Wirksamwerdens des Verwaltungsaktes ab Regelungen für Tatbestände sowohl der
Zukunft als auch der Vergangenheit getroffen werden.
41
Soweit die Antragsgegnerin meint, eine verspätete Stellung eines Entgeltantrages des
42
Marktbeherrschers könne nicht sanktionslos bleiben, und offenbar deshalb der
Entgeltgenehmigung lediglich Wirkung ex-nunc zulegen will, lässt sie sich lediglich von
Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten leiten. Die von ihr für geboten gehaltene Sanktion ist
auch nicht erforderlich. Zunächst hat die Antragsgegnerin nicht dargetan, dass die
Antragstellerin grundsätzlich verspätete oder unzureichend ausgestattete
Genehmigungsanträge stellte. Wohl ist bekannt, dass viele ihrer Anträge von der
Antragsgegnerin als mit unzulänglichen Kostennachweisen versehen nach § 2 Abs. 3
TEntgV abgelehnt worden sind, und dürfte ein dahin gehendes Verhalten des
Marktbeherrschers nicht stets auf Unwilligkeit, sondern zumindest häufig auf das Fehlen
geeigneter Kostenerfassungssysteme zurück zu führen sein. Ferner kann der
Wettbewerber für den Fall, dass der Marktbeherrscher nach Abschluss eines
Netzzugangs- oder Zusammenschaltungsvertrages mit ihm nicht alsbald einen
Entgeltgenehmigungsantrag stellt, die Regulierungsbehörde anrufen, die dem
Marktbeherrscher kurzfristig Gelegenheit zur Antragstellung mit Nachweisen geben und
notfalls eine Entgeltfestsetzung von Amts wegen einleiten sowie unter Anwendung der
Vergleichsmarktbetrachtung ein Entgelt festsetzen kann. Dies kann, wie oben
dargestellt, auf der Grundlage des § 78 TKG aber auch des Art. 4 Abs. 3 VO Nr.
2887/2000 erfolgen. Mit von der Antragsgegnerin relativ realitätsnah festgesetzten
vorläufigen Entgelten ist dem Interesse der Wettbewerber an einer hinreichenden
Kalkulationsgrundlage ausreichend Rechnung getragen; der Marktbeherrscher ist dem
gegenüber nicht gehindert, nach der ggf. auf Vergleichsmarktbasis erfolgten vorläufigen
Entgeltfestsetzung einen Genehmigungsantrag für höhere Entgelte mit geeigneten
Kostennachweisen zu stellen. Als sorgfältiger, im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 a
TKG leistungsfähiger Wettbewerber muss dieser eventuelle Entgeltnacherhebungen
des Marktbeherrschers nach endgültiger Genehmigung von die vorläufigen Tarife
überschreitenden Entgelten in seine Endpreise einkalkulieren. Dies erscheint nicht
unbillig, ist doch im Falle zu niedriger vorläufiger Entgeltfestsetzungen die vom
Wettbewerber in Anspruch genommene Leistung zumindest teilweise vom
Marktbeherrscher vorfinanziert worden. Diese Vorfinanzierung und die Gefahr, ohne
Entgeltgenehmigungsantrag nebst erforderlichen Kostennachweisen einem oktroyierten
nicht Kosten deckenden Entgelt ausgesetzt zu sein, lässt erwarten, dass der
Marktbeherrscher die Restunsicherheit des Wettbewerbers über das entgültige Entgelt
nicht ausnutzen wird. Eine Nacherhebung von Entgelten wird entgegen den von der
Antragsgegnerin in einem andereren Verfahren geäußerten Befürchtungen, soweit
ersichtlich, auch nach Jahren des Rechtsstreits nicht etwa einer Rückabwicklung oder
völligen Neuregelung der Vereinbarung bedürfen, sondern lediglich ein Nachhalten des
Umfangs der erfolgten Lieferung erfordern. Die von der Antagsgegnerin an anderer
Stelle aufgezeigte Möglichkeit, der Marktbeherrscher könne ein auf 11 bis 12 Wochen
befristetes Inkrafttreten des Vertrages vereinbaren, um ein
Entgeltgenehmigungsverfahren vorzubereiten und abzuwarten, hat mit der normativen
Frage einer Genehmigungswirkung ex nunc und einer Vorleistungspflicht des
Marktbeherrschers nichts zu tun und ist auch als "praktische Lösung" nicht akzeptierbar,
weil sie wegen der nach wie vor möglichen, die Frist des § 28 Abs. 2 TKG
ausschöpfenden Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrags wegen unzureichender
Nachweise oder anderer Gründe lediglich eine zeitliche Verschiebung der Problematik
bewirkt und sich überdies der Wettbewerber auf eine Befristung nicht einlassen muss.
Die von der Antragsgegnerin befürchtete Einebnung der Unterschiede zwischen der Ex
ante- und der Ex post-Regulierung durch Wirkung der Entgeltgenehmigung ex tunc
überzeugt nicht. Denn es verbleibt nach wie vor für den Marktbeherrscher bei einer u.U.
jahrelangen, der Ex post-Regulierung fremden Vorfinanzierungspflicht, die eine nicht
unerhebliche Starthilfe für den Wettbewerber bedeutet, und die Ungewissheit einer dem
Grunde und der Höhe nach offenen und deshalb in keiner Weise wirtschaftlich
verwertbaren Forderung, so dass nicht von einem Ersetzen der Ex ante-Regulierung
durch die Ex post-Regulierung gesprochen werden kann. Die in § 28 Abs. 3 TKG
vorgesehene Befristung von Entgelten spricht ebenfalls nicht gegen eine
Genehmigungsrückwirkung, weil sie von ihr nicht berührt wird und der
Regulierungsbehörde durch die Möglichkeit vorläufiger Entgeltfestsetzungen eine nicht
unerhebliche Beeinflussung des Marktgeschehens verbleibt. Auch aus § 80 Abs. 2 TKG
lässt sich gegen eine Genehmigungsrückwirkung nichts herleiten. Er zielt lediglich auf
ein alsbaldiges Wirksamwerden der Entscheidung der Regulierungsbehörde, kann aber
"klare Zustände" schon deshalb nicht schaffen, weil die Entscheidung selbst bei Wegfall
des Suspensiveffeks der gerichtlichen Gestaltung unterliegt. Schließlich spricht auch die
Frist des § 28 Abs. 2 TKG nicht gegen eine notfalls gerichtlich erstreitbare
Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung, weil auch im Rechtsstreit nur die vom
Marktbeherrscher im Verwaltungsverfahren vorgelegten Kostennachweise
Berücksichtigung finden dürften. Vor dem Hintergrund kann entgegen der Behauptung
der Antragsgegnerin keine Rede davon sein, die Interessen der Nutzer und die
Sicherstellung von Wettbewerb gingen ins Leere oder der Marktbeherrscher könne den
Beginn eines funktionsfähigen Wettbewerbs bestimmen oder der Regulierungsauftrag
werde ad absurdum geführt. Nur am Rande sei angemerkt, dass die
Regulierungsbehörde selbst im Beschluss vom 16. Oktober 1998 - BK 4e-98-016/E
30.07.98 - im Ergebnis eine Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der
tatsächlichen Leistungsinanspruchnahme ausgesprochen hat, auch wenn dies - nur -
wegen der begünstigenden Wirkung für die Vertragspartner geschehen ist."
Hieran hält der Senat nach Überprüfung fest.
43
Vgl. hierzu auch: Lünenbürger, Rückwirkende Entgeltgenehmigungen im
Telekommunikationsrecht?, CR 2001, 84 ff.
44
Die Verpflichtung zur Erteilung einer rückwirkenden Genehmigung entfällt nicht etwa
deshalb, weil die Beklagte wegen unvollständiger Kostennachweise überhaupt keine
Genehmigung hätte erteilen dürfen. Der dahingehenden Ansicht des
Verwaltungsgerichts folgt der Senat in Übereinstimmung mit den Beteiligten nicht. § 3
Abs. 1 und 4 TKG bietet weder ausdrücklich noch sinngemäß noch im Zusammenhang
mit anderen Vorschriften einen Anhaltspunkt dafür, dass das Ermessen der
Regulierungsbehörde aus § 2 Abs. 3 TEntgV auf eine Antragsablehnung oder
Aufforderung zur Nachbesserung der Kostennachweise beschränkt sei. Im Übrigen
spricht gegen die letztgenannte Reaktionsmöglichkeit die nicht unbegrenzte
Bearbeitungsfrist für die Behörde und gegen erstgenannte das Interesse der
Wettbewerber an alsbaldiger Kalkulationssicherheit. Der Wortlaut des § 2 Abs. 3
TEntgV ist insoweit offen, als er der Behörde auf unvollständige Kostennachweise die
Genehmigungsablehnung zwar erlaubt, aber sonstige Reaktionen - wie
Durchentscheidung auf der Grundlage der Nachweise oder unter Heranziehung
sonstwie erlangter Behördenerkenntnisse oder Aufforderung zur zeitgerechten
Nachbesserung der Kostenunterlagen - auch nicht ausschließt, erst recht nicht verbietet.
45
b) Soweit der Verpflichtungsantrag der Klägerin durch seine Bezugnahme auf den zur
Entgelthöhe uneingeschränkten Genehmigungsantrag vom 10. Dezember 1998 auch
auf Genehmigung eines nicht nach der Anzahl der Schaltungen gestaffelten Entgelts
zielen sollte, ist die hilfsweise Verpflichtungsklage unbegründet.
46
Es bedarf keiner Auseinandersetzung des Senats mit den - gestaffelten -
Herabsetzungen des (Ausgangs-)Entgelts von 146,00 DM ab 25 Schaltungen. Denn
zum einen hat die Klägerin diese Herabsetzungen weder grundsätzlich noch der Höhe
nach angegriffen, zum anderen erscheinen die Ausführungen im angefochtenen
Bescheid zu diesen Herabsetzungen einleuchtend und überzeugend. Es besteht
deshalb für den Senat kein Anlass, insoweit auch ohne konkrete Angriffe der Klägerin
nach Fehlern zu suchen.
47
Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 - 9 CN 1.01 -, DVBl. 2002, 1409.
48
Soweit die Klägerin - auch - in der Berufung die Vollständigkeit der von ihr im
Entgeltgenehmigungsverfahren vorgelegten Kostennachweise behauptet, kommt es
hierauf nicht an. Denn die Regulierungsbehörde hat unabhängig von den von der
Klägerin vorgelegten Kostennachweisen das mit Antrag vom 10. Dezember 1999
begehrte Entgelt in Höhe von 146,00 DM genehmigt. Insoweit fehlt es an einer
rechtlichen Beschwer für die Klägerin.
49
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO, die vorläufige Vollstreckbarkeit
der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
50
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage der
Genehmigungspflichtigkeit der Entgelte für Zugriff auf die TAL zu besonderen Zeiten
und der Frage der Rückwirkung der Entgeltgenehmigung zuzulassen.
51
III.
52
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 GKG.
53
Rechtsmittelbelehrung
54
Gegen den Beschluss mit Ausnahme der unanfechtbaren Streitwertfestsetzung steht
den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu.
55
Die Revision ist bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen,
Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses
Beschlusses schriftlich einzulegen. Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die
Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107
Leipzig, eingelegt wird. Die Revision muss den angefochtenen Beschluss bezeichnen.
56
Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses zu
begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1,
04107 Leipzig, einzureichen.
57
Für das Revisionsverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung
der Revision. Danach muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder einen
Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes
mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische
Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder
Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst,
Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum
Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen
58
Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.