Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 12 B 1397/04

OVG NRW: rahmenvertrag, vergabeverfahren, leistungserbringer, anbieter, hauptsache, rechtfertigung, leistungsfähigkeit, eingriff, wirtschaftlichkeit, vertragsschluss
Oberverwaltungsgericht NRW, 12 B 1397/04
Datum:
27.09.2004
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
12. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
12 B 1397/04
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Münster, 5 L 728/04
Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das
Gerichtskosten nicht erhoben werden.
G r ü n d e :
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Die Beschwerde ist unbegründet. Die dargelegten Beschwerdegründe (vgl. § 146 Abs. 4
Satz 6 VwGO) rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen
Beschlusses.
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Zunächst greift der mit der Beschwerde erhobene Einwand nicht durch, den
Antragstellern fehle die analog § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis, da sie
nicht erfolgreich geltend machen könnten, durch das Vergabeverfahren oder den
daraufhin zu erteilenden Zuschlag in eigenen Rechten verletzt zu werden. Das
Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, die Antragsteller hätten als
Vertragsparteien des Rahmenvertrages jedenfalls einen Anspruch auf Vertragserfüllung,
der durch die vom Antragsgegner betriebene Vergabe von Vereinbarungen mit
Ausschließlichkeitszusage vereitelt werde. Entgegen der Auffassung des
Antragsgegners begründet der Rahmenvertrag gemäß § 93d BSHG - ambulanter
Bereich - subjektive Rechte der Antragsteller, aus denen sich der im vorliegenden
Verfahren geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergeben kann. Das gilt nicht nur
für die vom Verwaltungsgericht unter anderem zitierte Bestimmung des § 1 Abs. 2,
wonach der Rahmenvertrag sicherstellen soll, dass sich die Vereinbarungen nach § 93
Abs. 2 BSHG an dem Auftrag, den Zielen und den Grundsätzen des BSHG ausrichten,
sondern auch für die Regelung des § 1 Abs. 4. Dadurch hat sich der Antragsgegner
gegenüber den Antragstellern verpflichtet, beim Abschluss solcher Vereinbarungen
ausnahmslos die Vorgaben des BSHG nach näherer Bestimmung des
Rahmenvertrages zum Tragen zu bringen. Das hat zur Folge, dass sich auch die
Antragsteller als Dach- bzw. Spitzenverbände auf die Rechte berufen können, die den in
ihnen zusammengeschlossenen Einrichtungsträgern im Rahmen der §§ 93 ff. BSHG
zustehen. Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des BSHG beim Abschluss der
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jeweiligen Einzelvereinbarung begründet daher zugleich eine Verletzung der Rechte
der Antragsteller aus dem Rahmenvertrag.
Auch die gegen die Annahme eines Unterlassungsanspruchs gerichteten Einwände
greifen nicht durch.
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Diesbezüglich wendet sich der Antragsgegner mit der Beschwerde gegen die
Beurteilung des Verwaltungsgerichts, den Antragstellern stehe summarischer Prüfung
zufolge der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der mit Gebietsschutz
erfolgenden Vergabe von Vereinbarungen nach §§ 93 ff. BSHG für den
Leistungsbereich „Ambulant betreutes Wohnen für Menschen mit Behinderung" zu, weil
durch die hoheitliche Maßnahme der Vergabe eines Vereinbarungsabschlusses gemäß
dem Vereinbarungsentwurf (Anlage E der Ausschreibungsunterlagen) rechtswidrig in
subjektive Rechte der Antragsteller eingegriffen werde. Insoweit kann dahinstehen, ob
die Annahme des Verwaltungsgerichts zutrifft, durch das streitgegenständliche
Ausschreibungsverfahren werde die Bestimmung des § 10 Abs. 7 des Rahmenvertrages
verletzt. Denn darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die Durchführung
des Vergabeverfahrens mit Gebietsschutz verletze den aus § 93 Abs. 2 BSHG
resultierenden Anspruch der Einrichtungsträger auf pflichtgemäße
Ermessensentscheidung über den Abschluss einer solchen Vereinbarung und damit die
Rechte der Antragsteller aus § 1 Abs. 1 und 2 des Rahmenvertrages. Jedenfalls diese -
im Hinblick auf das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs - selbständig tragende
Begründung der angefochtenen Entscheidung wird durch das Beschwerdevorbringen
nicht erschüttert.
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Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 des Entwurfs der ausgeschriebenen Vereinbarung räumt der
Sozialhilfeträger dem Leistungserbringer, der den Zuschlag erhält, das alleinige Recht
ein, Personen zu betreuen, die der in § 2 Abs. 1 des Vereinbarungsentwurfs
beschriebenen Zielgruppe angehören, in dem angegebenen Einzugsgebiet wohnen
und einen Sozialhilfeanspruch haben. Durch dieses Alleinbetreuungsrecht ist der
Antragsgegner nach Erteilung des Zuschlags gehindert, während der zweijährigen
Geltungsdauer der Vereinbarung (vgl. § 12 des Entwurfs) mit einem anderen
Einrichtungsträger eine Vereinbarung für den Leistungsbereich des ambulant betreuten
Wohnens in dem jeweiligen Losgebiet abzuschließen; er könnte der Aufforderung zu
entsprechenden Verhandlungen (vgl. § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG) schon aus diesem
Grunde nicht nachkommen. Der beschließende Senat teilt die Auffassung des
Verwaltungsgerichts, dass durch die Bindungswirkung einer Vereinbarung mit
Gebietsschutz der Anspruch anderer Einrichtungsträger auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG,
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vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41.91 -, FEVS 44, S. 353 (355),
sowie Urteil vom 1. Dezember 1998 - 5 C 29.97 -, FEVS 49, S. 345 (349),
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verletzt wird. Da der Antragsgegner den Abschluss weiterer Vereinbarungen ohne
Prüfung der in § 93 Abs. 2 Satz 2 BSHG genannten Kriterien schon deshalb ablehnen
muss, weil er dem Leistungserbringer, der den Zuschlag erhalten hat, ein
Alleinbetreuungsrecht eingeräumt hat, liegt ein Ermessensnichtgebrauch vor.
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Auch die Argumentation des Antragsgegners, er übe sein Ermessen im Rahmen des
Vergabeverfahrens ordnungsgemäß aus und sei zu Ermessensentscheidungen
außerhalb dieses Verfahrens nicht verpflichtet, dürfte mit den Regelungen der §§ 93 ff.
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BSHG nicht in Einklang stehen. Danach können Einrichtungsträger den zuständigen
Sozialhilfeträger jederzeit zu Verhandlungen über den Abschluss einer Vereinbarung
auffordern und müssen sich nicht darauf verweisen lassen, die Durchführung eines
Vergabeverfahrens zu einem bestimmten Zeitpunkt abzuwarten. Die vom Antragsgegner
angeführte Vorschrift des § 93b Abs. 1 Satz 1 BSHG regelt lediglich, für welchen
Zeitraum die Vereinbarungen abzuschließen sind, besagt aber nicht, dass
Aufforderungen zum Abschluss einer Vereinbarung nur zu bestimmten Terminen
ergehen können. Dass die Entscheidung über eine solche Aufforderung zeitnah
getroffen werden muss und nicht bis zum nächsten Vergabeverfahren, das
möglicherweise erst nach mehreren Jahren stattfindet, aufgeschoben werden darf, ergibt
sich aus § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG, der dem Sozialhilfeträger für den Abschluss einer
Vereinbarung nach § 93a Abs. 2 BSHG eine Frist von lediglich sechs Wochen einräumt
und dem Einrichtungsträger nach Ablauf dieser Frist die Möglichkeit eröffnet, die
Schiedsstelle anzurufen, welche unverzüglich über die Gegenstände entscheidet, über
die keine Einigung erreicht werden konnte.
Der Antragsgegner kann das von ihm beabsichtigte Vorgehen, einen neuen Anbieter auf
die Wiederholung des Vergabeverfahrens zu einem späteren Zeitpunkt zu verweisen,
auch nicht durch die Selbstbindung rechtfertigen, die er sich durch den Gebietsschutz
auferlegt hat. Denn diese Selbstbindung ist rechtswidrig, weil die Zuerkennung eines
Gebietsschutzes in dem Sinne, dass für ein bestimmtes Gebiet Leistungen an
Hilfebedürftige nur durch einen Einrichtungsträger erbracht werden, gegen den in §§ 93
ff. BSHG verankerten Grundsatz der Anbieterkonkurrenz verstößt. Die Antragsteller
weisen in der Beschwerdeerwiderung zutreffend darauf hin, dass der Gesetzgeber mit
dem Gesetz zur Reform des Sozialhilferechts vom 23. Juli 1996 die Voraussetzungen
für einen Leistungswettbewerb der gemeinnützigen und gewerblichen Träger um die
Hilfesuchenden als Nachfrager geschaffen hat. Ein solcher Wettbewerb ist nur möglich,
wenn in ein und demselben Gebiet verschiedene Einrichtungsträger ihre Leistungen
anbieten können.
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Vgl. zu der die Sozialhilfe prägenden pluralen Angebotsstruktur auch Mrozynski, Die
Vergabe öffentlicher Aufträge und das Sozialrecht, ZFSH/SGB 2004, S. 451 (456, 461);
ferner Münder in LPK- BSHG, 6. Aufl. 2003, vor § 93 Rn. 3
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Von einem Nebeneinander verschiedener Anbieter geht auch die Bestimmung des § 93
Abs. 1 Satz 3 BSHG aus, die im Übrigen zeigt, dass das Bestehen einer Vereinbarung
mit einem bestimmten Einrichtungsträger den Sozialhilfeträger nicht daran hindert,
weitere Vereinbarungen mit anderen Trägern abzuschließen. Der Antragsgegner darf
den Abschluss derartiger Vereinbarungen jedenfalls nicht mit der Begründung
ablehnen, durch das einem Leistungserbringer eingeräumte Alleinbetreuungsrecht und
die von ihm eingegangene Verpflichtung, den Betreuungsbedarf der Zielgruppe im
Einzugsgebiet vollständig zu decken (vgl. § 2 Abs. 4 des Vereinbarungsentwurfs), sei
sichergestellt, dass die erforderlichen Hilfeleistungen durch diesen Anbieter erbracht
würden, so dass es der Zulassung weiterer Einrichtungsträger nicht bedürfe. Das liefe
auf eine Einbeziehung von Bedarfsgesichtspunkten in das Abschlussermessen des
Sozialhilfeträgers hinaus, die indes mit Blick auf die in § 93 Abs. 2 Satz 2 BSHG
normierten Kriterien der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit und die
ihnen beigelegte angebotssteuernde Wirkung nicht zulässig ist.
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Vgl. das Urteil des Senats vom 26. April 2004 - 12 A 858/03 - m.w.N. und Mrozynski,
a.a.O., S. 460 f.
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Verletzt der Abschluss einer Vereinbarung mit Gebietsschutz danach die den
Antragstellern angehörenden Einrichtungsträger, die während der Geltungsdauer
ebenfalls eine Vereinbarung für den Leistungsbereich Ambulant Betreutes Wohnen
abschließen wollen, in ihrem Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung und damit
zugleich die Antragsteller in ihren Rechten aus dem Rahmenvertrag, so kann
dahingestellt bleiben, ob die Durchführung eines Vergabeverfahrens mit
ausschließlichem Leistungsrecht gegen weitere sozialhilferechtliche Vorschriften (z.B. §
93b und § 3 Abs. 2 BSHG) verstößt und ob die Antragsteller aus derartigen Verstößen
einen Unterlassungsanspruch wegen eines Eingriffs in eigene Rechte herleiten können.
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Ferner ist nicht entscheidungserheblich, ob es sich bei der vom Antragsgegner
beabsichtigten Vereinbarung um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1
GWB handelt, für den grundsätzlich die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB über das
Vergabeverfahren gelten. Wenn man diese Frage - wie das Verwaltungsgericht -
verneint, besteht schon deshalb keine gesetzliche Verpflichtung des Antragsgegners zur
Durchführung eines Vergabeverfahrens und somit keine Rechtfertigung für den darin
liegenden Eingriff in den Rahmenvertrag. Aber auch dann, wenn man - wie der
Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem Beschluss vom 8.
September 2004 - die Auffassung vertritt, bei der hier in Rede stehenden Vereinbarung
handele es sich um einen entgeltlichen Dienstleistungsvertrag im Sinne von § 99 Abs. 1
GWB, folgt daraus nicht zwingend, dass ein Vergabeverfahren durchgeführt werden
darf. Denn die Unzulässigkeit eines solchen Verfahrens kann sich aus gesetzlichen
Bestimmungen außerhalb des Vergaberechts ergeben, worauf auch das OLG
Düsseldorf hingewiesen hat. So verhält es sich hier. Die Gebietsschutzklausel in § 2
Abs. 3 des Vereinbarungsentwurfs des Antragsgegners dürfte - wie oben ausgeführt -
mit dem Prinzip der Angebots- und Trägervielfalt, das den §§ 93 ff. BSHG zugrunde
liegt, nicht zu vereinbaren sein und das Recht der übrigen Einrichtungsträger auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93
Abs. 2 BSHG verletzen. Bei dieser Sachlage darf ein Vergabeverfahren, das auf den
Abschluss einer derartigen Vereinbarung gerichtet ist, nicht durchgeführt und
insbesondere ein den Vertragsschluss bewirkender Zuschlag nicht erteilt werden.
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Schließlich greifen auch die Einwände nicht durch, die der Antragsgegner gegen die
Beurteilung des Verwaltungsgerichts erhebt, die Antragsteller hätten das Vorliegen der
tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO dargelegt und glaubhaft gemacht. Da es für diese Beurteilung auf die
Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankommt, geht der Hinweis
auf den vorläufigen Rechtsschutz nach §§ 115 Abs. 3, 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ins
Leere; denn das Nachprüfungsverfahren ist inzwischen durch den Beschluss des
Vergabesenats des OLG Düsseldorf vom 8. September 2004 rechtskräftig
abgeschlossen. Durch die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts wird
entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht in unzulässiger Weise die
Hauptsache vorweggenommen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass im
vorliegenden Fall ausnahmsweise eine Vorwegnahme der Hauptsache zulässig sei, ist
nicht zu beanstanden. Im angefochtenen Beschluss wird zutreffend ausgeführt, dass
den Antragstellern bei einer Erteilung des Zuschlags ein unzumutbarer, im
Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigender Nachteil droht, nämlich die faktische
Außerkraftsetzung des Rahmenvertrags. Der Hinweis des Antragsgegners auf den
geringen Umfang der ausgeschriebenen Leistungen verfängt nicht, weil die Rechte der
Antragsteller aus dem Rahmenvertrag bei Durchführung der Ausschreibung partiell
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verteilt würden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO.
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Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
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