Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 12 A 1723/07

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OVG NRW: wiedereinsetzung in den vorigen stand, anspruch auf rechtliches gehör, unverschuldetes hindernis, rüge, anhörung, gespräch, behandlung, verfügung, kritik, beweiswürdigung

Oberverwaltungsgericht NRW, 12 A 1723/07

Datum:

24.10.2008

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

12. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

12 A 1723/07

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Köln, 9 K 1299/04

Tenor:

Die Anhörungsrüge wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

Die Anhörungsrüge ist unbegründet, weil mit ihr keine tatsächlichen Umstände

dargelegt werden, aus denen sich ergeben könnte, dass der Senat in seinem Beschluss

vom 21. Mai 2007, mit dem der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung im

Verfahren 12 A 1718/05 abgelehnt worden ist, den Anspruch der Klägerin auf

Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (§ 152a

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 6 VwGO).

Mit ihrer Rüge, sie sei mit ihrem „anfänglichen Berufungszulassungsschriftsatz" nicht

gehört worden, macht die Klägerin sinngemäß geltend, der Senat habe ihr Vorbringen

aus dem Schriftsatz vom 27. Mai 2005 insoweit nicht zur Kenntnis genommen bzw. nicht

in Erwägung gezogen, als dort das Vorliegen eines im Zulassungsverfahren

entstandenen Verfahrensfehlers geltend gemacht worden ist, der auf die Nichtvorlage

des Wortprotokolls der in der mündlichen Verhandlung erfolgten Anhörung der Klägerin

noch vor Ablauf der Begründungsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO am 30. Mai 2005

zurückzuführen sei und zur Zulassung der Berufung zwingen soll. Diese Rüge greift

nicht durch. Denn mit dieser Rüge macht die Klägerin vor dem Hintergrund,

- dass der Senat ihr mit dem angegriffenen Beschluss vom 21. Mai 2007 - 12 A 1718/05

- ausdrücklich Wiedereinsetzung in Bezug auf ihre nach Vorliegen des

Anhörungsprotokolls mit Schriftsatz vom 9. August 2006 erfolgte ergänzende, sich mit

dem Inhalt des Protokolls und den hieraus von dem Verwaltungsgericht gezogenen

Schlussfolgerungen auseinandersetzende Begründung des Zulassungsantrags gewährt

hat,

- dass er diese ergänzende Begründung rechtlich gewürdigt hat und

- dass er hierbei insbesondere auch ausgeführt hat, die Verfahrensrüge nach § 124 Abs.

2 Nr. 5 VwGO könne jedenfalls deshalb nicht zur Zulassung der Berufung führen, weil

die verwaltungsgerichtliche Entscheidung nicht auf dem - insoweit unterstellten, aber

erst nach der Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung aufgetretenen -

Verfahrensfehler beruhen könne und ein etwaiger Verfahrensfehler geheilt worden sei,

allein geltend, der Senat hätte die Berufung - anders als geschehen - zwingend

zulassen müssen, und behauptet damit ungeachtet der Einkleidung der Einwendung als

Gehörsrüge das Vorliegen eines Rechtsanwendungsfehlers. Das Gebot rechtlichen

Gehörs verpflichtet das Gericht aber nur, die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur

Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen, und die

Gehörsrüge dient deshalb nicht der Korrektur behaupteter Rechtsfehler durch das

entscheidende Gericht, sondern allein der Heilung von Gehörsverstößen durch

Nachholung einer unterbliebenen Kenntnisnahme und Berücksichtigung von

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Mai 2006

- 5 B 89.05 -, Juris.

Ein Rechtsanwendungsfehler liegt im Übrigen nicht vor. Denn eine Zulassung der

Berufung wegen eines erst im Zulassungsverfahrens entstandenen (etwaigen)

Verfahrensfehlers sieht § 124 Abs. 2 VwGO ersichtlich nicht vor, und die dargestellte

Verfahrensweise des Senats nach Vorlage des Protokolls hat, wie sich auch aus dem

folgenden ergibt, gerade sichergestellt, dass der Klägerin das erforderliche rechtliche

Gehör gewährt worden ist.

Gehörsverstöße liegen auch in Bezug auf den Vortrag aus dem Schriftsatz vom 9.

August 2006 nicht vor.

Die möglicherweise mit den (unklaren) Ausführungen auf Seite 1, letzter Absatz, und

Seite 2, erster Absatz, der Anhörungsrügeschrift erhobene Rüge eines Gehörsverstoßes

in Bezug auf den Hinweis im Schriftsatz vom 9. August 2006, nach welchem nicht

eindeutig ersichtlich sei, „ob es sich ausschließlich um das Gespräch in der mündlichen

Verhandlung handelt oder nicht", greift nicht durch. Denn dieser Hinweis stellte kein

entscheidungserhebliches Vorbringen dar, weil er bereits unverständlich war. Nichts

anderes ergibt sich im übrigen dann, wenn man den Hinweis mit der

Anhörungsrügeschrift als die Behauptung verstehen können sollte, es lasse sich nicht

feststellen, ob die auf Mini-Disc erfolgte Aufzeichnung der Anhörung mit dem

vorgelegten Text vollständig wiedergegeben sei. Denn eine solche Behauptung wäre

jedenfalls als unsubstantiiert und deshalb ebenfalls als nicht entscheidungserheblich zu

qualifizieren gewesen. Eine substantiierte Rüge hätte nämlich mit Blick darauf, dass das

gesamte Anhörungsgespräch (vgl. insoweit das Protokoll der mündlichen Verhandlung,

in welchem zur Art der Protokollierung der Anhörung ausgeführt wird, sie sei „geeignet

und sinnvoll, um den Sprachfluss und die Aussprache sowie den Verlauf des Gesprächs

umfassend und nachvollziehbar zu dokumentieren") im Einverständnis mit der Klägerin

und dem für sie in dem Termin aufgetretenen Bevollmächtigten aufgezeichnet worden

ist und der ausdrücklich und uneingeschränkt als „Abschrift der Mini-Disc" bezeichnete

Text keine Hinweise auf Auslassungen enthält, die dezidierte Behauptung erfordert,

dass und aus welchen Gründen die Anhörung nur unvollständig wiedergegeben worden

sein soll.

Die weitere Rüge der Klägerin, die „vom Senat vorgenommene Beweiswürdigung des

Protokolls" sei „zunächst nicht überzeugend und in dieser Phase des Prozesses auch

nicht zulässig, denn dafür" sei „das Berufungsverfahren als Tatsachenverfahren

vorgesehen, so dass auch hierdurch der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs

verletzt" werde, kann keinen Erfolg haben, weil insoweit der Sache nach wiederum kein

Gehörsverstoß, sondern das Vorliegen von Rechtsanwendungsfehlern behauptet wird.

Abgesehen davon verkennt die Klägerin mit diesem Vorbringen grundlegend, dass der

Senat in dem angegriffenen Beschluss keine Beweiswürdigung vorgenommen, sondern

nach Maßgabe der §§ 124a Abs. 5 Sätze 1 und 2, 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und deshalb

in Auseinandersetzung mit dem Zulassungsvorbringen der Klägerin in den Schriftsätzen

vom 27. Mai 2005 und vom 9. August 2006 entschieden hat, dass die Richtigkeit der

Bewertung des Verwaltungsgerichts, die Klägerin sei nicht in der Lage, ein einfaches

Gespräch auf Deutsch zu führen, auch im Lichte des Zulassungsvorbringens keinen

ernstlichen Zweifeln ausgesetzt ist. Hierbei war eine ins einzelne gehende Auswertung

des Anhörungsprotokolls unverzichtbar, um das Zulassungsvorbringen zu würdigen, die

Klägerin habe auf „alle" ihr gestellten Fragen „in ganzen und verständlichen Sätzen"

geantwortet bzw. bei ihren Antworten „überwiegend ganze und einfache Sätze

gebraucht" und zu einzelnen Themenbereichen (besonders) gelungene Antworten

gegeben.

Ein Gehörsverstoß liegt ferner nicht darin, dass der Senat in dem angegriffenen

Beschluss ausgeführt hat, es falle auf, dass die Klägerin sich nicht in der Lage gezeigt

habe, die zur Schilderung ihrer Aktivitäten verwendeten Verben zu konjugieren, sondern

sich immer wieder auf den Gebrauch der Infinitive beschränkt habe, der auf einen

fremdsprachlichen Spracherwerb hindeute. Insoweit kann schon deshalb nicht von einer

„überraschenden" Entscheidung des Senats die Rede sein, weil es sich bei dieser

Bemerkung des Senats ganz offensichtlich nicht, wie von der Klägerin indes behauptet,

um eine die Ablehnung des Zulassungsantrages tragende Begründung handelt. Das

ergibt sich zunächst schon daraus, dass der Senat ausweislich der verwendeten

Formulierung („hindeutet") insoweit keineswegs einen fremdsprachlichen, gar die

Annahme einer hinreichenden familiären Vermittlung ausschließenden Spracherwerb

festgestellt, sondern diese Frage offen gelassen hat. Der nicht tragende Charakter der

als überraschend gerügten Bemerkung folgt ferner daraus, dass der Senat sie ohne

weiteres erkennbar in seine Ausführungen dazu eingeflochten hat, dass sich aus dem

Zulassungsvorbringen keine ernstlichen Zweifel in Bezug auf die Annahme des

Verwaltungsgerichts ergeben, die Klägerin sei (mangels hinreichender aktiver

Deutschkenntnisse) nicht in der Lage, ein einfaches Gespräch auf Deutsch zu führen.

Ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs ergibt sich auch

nicht daraus, dass der Senat in dem angegriffenen Beschluss ohne vorherige Anhörung

der Klägerin ausgeführt hat, als letztes Beispiel für die gezeigten unzureichenden

aktiven Deutschkenntnisse der Klägerin möge genügen, dass die Klägerin auf die Frage

ihres Prozessbevollmächtigten, weshalb sich ihr Schwiegersohn K. und ihr Ehemann

nicht so gut verstünden, auch nach einer längeren Pause und nach der ergänzenden

Frage, ob sie sich stritten, keinerlei Antwort gegeben habe. Denn auch diese

Ausführungen waren nicht tragend, sondern ergänzten lediglich das bereits gefundene

Ergebnis. Das ergibt sich bereits aus dem Satz, mit welchem der Senat jenen Passus

eingeleitet hat, zu dem auch die als überraschend gerügte Feststellung eines

Beispielsfalles zählt. Der Senat hat mit dem erwähnten Satz (Seite 5 der

Beschlussausfertigung, Zeilen 15 bis 17) nämlich ausdrücklich ausgeführt, dass das

„bereits mit den vorstehenden Ausführungen belegte Bild insgesamt mangelhafter, zur

Führung eines einfachen Gesprächs nicht hinreichender aktiver Deutschkenntnisse ...

ohne weiteres durch weitere Beispiele abgerundet werden" könne. Abgesehen davon

hätte der Senat die Klägerin in Bezug auf die in Rede stehende Feststellung auch dann

nicht zuvor anhören müssen, wenn sie entscheidungstragend gewesen wäre. Denn die

Klägerin mußte angesichts ihres bereits wiedergegebenen Zulassungsvorbringens zu

ihren Deutschkenntnissen ohne weiteres damit rechnen, dass der Senat diesem

Vorbringen Erkenntnisse aus dem auch der Klägerin vorliegenden Anhörungsprotokoll

entgegensetzt, die in eine gänzlich andere Richtung weisen und deshalb zu begründen

geeignet sind, dass sich aus dem Zulassungsvorbringen eben nicht die behaupteten

ernstlichen Zweifel i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ergeben. Die Behauptung

schließlich, die gestellte Frage gehe offensichtlich über das hinaus, was für ein

einfaches Gespräch gefordert werden dürfe, stellt wiederum die bloße Rüge eines

Rechtsanwendungsfehlers dar. Insoweit sei deshalb lediglich ergänzend darauf

hingewiesen, dass sich die Richtigkeit dieser Rechtsbehauptung nicht einmal

ansatzweise erschließt und dass die Frage im übrigen von dem

Prozessbevollmächtigten der Klägerin gestellt worden ist.

Auch die Rüge, die Bewertung der erst mit Schriftsatz vom 9. August 2006 erhobenen

Divergenzrüge durch den Senat als unbeachtlich stelle einen Gehörsverstoß dar, kann

keinen Erfolg haben. Zwar führt die Behandlung eines Vorbringens als unbeachtlich

dann zu einem Gehörsverstoß, wenn sie zu Unrecht erfolgt ist; diese Voraussetzung ist

hier aber nicht erfüllt. Der Senat hat der Klägerin ausweislich der Ausführungen in dem

angegriffenen Beschluss und entsprechend der Verfügung vom 19. Juli 2006

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Bezug auf eine ergänzende Begründung des

Zulassungsantrags nur insoweit gewährt, als die Klägerin gerade wegen des Fehlens

des Anhörungsprotokolls bis zum Ablauf der Begründungsfrist an einer Begründung

gehindert gewesen war; die ergänzende Begründung konnte damit nur in einer

Auseinandersetzung mit dem Wortprotokoll der Anhörung und den hieraus von dem

Verwaltungsgericht gezogenen Schlussfolgerungen sowie der Zuordnung dieses

Vorbringens zu einem oder mehreren Zulassungsgründen i. S. d. § 124 Abs. 2 VwGO

bestehen. Die vorgenannte Beschränkung rechtfertigt sich dadurch, dass eine (analoge)

Anwendung des § 60 VwGO zugunsten der Klägerin mit Blick auf den Sinn und Zweck

der Vorschrift nur insoweit überhaupt in Frage kommen konnte, als ein unverschuldetes

Hindernis bestanden hat. Hinsichtlich der mit dem Wiedereinsetzungsantrag erhobenen

Divergenzrüge war dies indes nicht der Fall. Wie der Senat bereits in dem angegriffenen

Beschluss ausgeführt hat, war die Klägerin durch das zwischenzeitliche Fehlen eines

schriftlichen Wortprotokolls nämlich nicht gehindert, die erst mit Schriftsatz vom 9.

August 2006 formulierte Divergenzrüge schon innerhalb der am 30. Mai 2005

abgelaufenen Begründungsfrist zu erheben, weil diese Rüge nur die Kenntnis des - ihr

vorliegenden - erstinstanzlichen Urteils und der von ihr zitierten Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts, aber nicht des Anhörungsprotokolls vorausgesetzt hat. Die

mit der Anhörungsrüge vorgebrachte gegenteilige Behauptung, die Divergenzrüge habe

nicht ohne Kenntnis des Protokolls erhoben werden können, weil das Protokolls

erforderlich gewesen sei, „um den Umfang der Sprachkenntnisse an den Maßstäben

des Bundesverwaltungsgerichts zu messen", verkennt offensichtlich die bei einer

solchen Abweichensrüge nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO an die Darlegung eines

Zulassungsgrundes zu stellenden Anforderungen. Diese Darlegung verlangt nämlich

(nur) die Bezeichnung eines inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung

tragenden abstrakten Rechtssatzes, mit dem das Verwaltungsgericht einem in der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen, die

Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung

derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat, nicht aber Vortrag dazu, dass das

Verwaltungsgericht den abstrakten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts

fehlerhaft angewendet hat.

Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261/97 -, NJW 1997, 3328, m.

w. N.

Der Senat war auch nicht etwa gehalten, die Klägerin vor der Behandlung der

Divergenzrüge als unbeachtlich anzuhören. Denn angesichts dessen, dass ein

unverschuldetes Hindernis i. S. d. § 60 VwGO hier nur in Bezug auf Vortrag zu dem

Inhalt des Anhörungsprotokolls und den hieraus von dem Verwaltungsgericht

gezogenen Schlüssen vorliegen konnte und dies auch mit der Verfügung vom 19. Juli

2006 klargestellt worden war, musste die Klägerin mit einer solchen Entscheidung des

Senats ohne weiteres rechnen.

Unabhängig von dem Vorstehenden kann die auf die Behandlung der Divergenzrüge

als unbeachtlich bezogene Anhörungsrüge auch deshalb nicht zum Erfolg führen, weil

der Senat sich ausweislich des angegriffenen Beschlusses (Beschlussausfertigung,

Seite 7, erster Absatz) auch inhaltlich mit der Divergenzrüge auseinandergesetzt hat.

Die Behauptung, diese von der Klägerin als „Alternativbegründung" bezeichneten

Ausführungen setzten sich „mit dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten nur am

Rande" auseinander und führten deshalb selbst zu einer Verletzung des Anspruches

auf Gewährung rechtlichen Gehörs, hat die Klägerin nicht begründet und ist auch nicht

nachvollziehbar. Außerdem macht die Klägerin insoweit wiederum nur

Rechtsanwendungsfehler geltend, die - es wurde bereits gesagt - eine

Gehörsverletzung nicht zu begründen geeignet sind. Letzteres gilt auch für die - mit Blick

auf §§ 124a Abs. 5 Sätze 1 und 2, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ersichtlich ohne weiteres

fehlgehende - Rüge, der Senat habe eine Gehörsverletzung auch dadurch begangen,

dass er über das Vorbringen zu der behaupteten Divergenz bereits im

Zulassungsverfahren entschieden habe.

Die weitere Rüge, der Senat habe mit seiner „Argumentation zu § 124 Abs. 2 Nr. 5

VwGO" den „Anspruch auf rechtliches Gehör der Klägerin vollständig außer Acht

gelassen", wendet sich erneut nur gegen die erfolgte Rechtsanwendung durch den

Senat und belegt damit nicht die insoweit behauptete Gehörsverletzung. Weder

dargelegt noch sonst erkennbar ist ferner, aus welchen Gründen der Senat verpflichtet

gewesen sein könnte, die Klägerin vor Ergehen des angegriffenen Beschlusses zu

seiner sich ohne weiteres aus dem Gesetz ergebenden Rechtsauffassung zu hören,

auch die Verfahrensrüge führe nicht zur Zulassung der Berufung, weil die

erstinstanzliche Entscheidung auf dem gerügten - als gegeben unterstellten -

Verfahrensfehler nicht beruhen könne. Da die erfolgte Gewährung von

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand offensichtlich gerade dazu gedient hat, einen

etwaigen, erst im Zulassungsverfahren aufgetretenen Verfahrensfehler zu heilen, ist

auch insoweit nicht einmal ansatzweise erkennbar, weshalb eine Anhörung der

Klägerin vor Ergehen des angegriffenen Beschlusses erforderlich gewesen sein könnte.

Schließlich geht auch die Rüge fehl, die rechtliche Würdigung in dem Senatsbeschluss

zu § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO stelle einen Gehörsverstoß dar. Es trifft schon nicht zu,

dass der Senat das diesbezügliche Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 9. August 2006

als „unbeachtlich" bewertet hat. Der Senat hat insoweit vielmehr eine Zulassung der

Berufung wegen der behaupteten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache deshalb

verneint, weil die als grundsätzlich bedeutsam behauptete, erst nach der

erstinstanzlichen Entscheidung und unabhängig von ihr aufgetauchte Rechtsfrage für

die Entscheidung der Vorinstanz bereits nicht, wie es erforderlich wäre, von Bedeutung

gewesen sein könne. Die an dieser Rechtsauffassung in der Anhörungsrüge geübte

Kritik beinhaltet erneut lediglich die Behauptung von Rechtsanwendungsfehlern, die der

Anhörungsrüge von vornherein nicht zum Erfolg verhelfen können. Unabhängig davon

ist die Kritik auch nicht berechtigt. Denn eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche

Bedeutung i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, wenn eine grundsätzliche, bisher in der

Rechtsprechung noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage für die Entscheidung

der Vorinstanz von Bedeutung war, d. h. in dieser Entscheidung zum

entscheidungstragenden Begründungsteil gehört hat, die auch für die Entscheidung im

Berufungsverfahren erheblich wäre und deren Klärung im Interesse der einheitlichen

Rechtsanwendung oder der Fortbildung des Rechts geboten erscheint.

Vgl. etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 124 Rn. 127 und 152, m. w.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152a Abs. 4 Satz 3 VwGO).