Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 24.10.2008, 12 A 1723/07

Aktenzeichen: 12 A 1723/07

OVG NRW: wiedereinsetzung in den vorigen stand, anspruch auf rechtliches gehör, unverschuldetes hindernis, rüge, anhörung, gespräch, behandlung, verfügung, kritik, beweiswürdigung

Oberverwaltungsgericht NRW, 12 A 1723/07

Datum: 24.10.2008

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 12. Senat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 12 A 1723/07

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Köln, 9 K 1299/04

Tenor: Die Anhörungsrüge wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e : 1

2Die Anhörungsrüge ist unbegründet, weil mit ihr keine tatsächlichen Umstände dargelegt werden, aus denen sich ergeben könnte, dass der Senat in seinem Beschluss vom 21. Mai 2007, mit dem der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung im Verfahren 12 A 1718/05 abgelehnt worden ist, den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 6 VwGO).

3Mit ihrer Rüge, sie sei mit ihrem „anfänglichen Berufungszulassungsschriftsatz" nicht gehört worden, macht die Klägerin sinngemäß geltend, der Senat habe ihr Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 27. Mai 2005 insoweit nicht zur Kenntnis genommen bzw. nicht in Erwägung gezogen, als dort das Vorliegen eines im Zulassungsverfahren entstandenen Verfahrensfehlers geltend gemacht worden ist, der auf die Nichtvorlage des Wortprotokolls der in der mündlichen Verhandlung erfolgten Anhörung der Klägerin noch vor Ablauf der Begründungsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO am 30. Mai 2005 zurückzuführen sei und zur Zulassung der Berufung zwingen soll. Diese Rüge greift nicht durch. Denn mit dieser Rüge macht die Klägerin vor dem Hintergrund,

4- dass der Senat ihr mit dem angegriffenen Beschluss vom 21. Mai 2007 - 12 A 1718/05 - ausdrücklich Wiedereinsetzung in Bezug auf ihre nach Vorliegen des Anhörungsprotokolls mit Schriftsatz vom 9. August 2006 erfolgte ergänzende, sich mit dem Inhalt des Protokolls und den hieraus von dem Verwaltungsgericht gezogenen Schlussfolgerungen auseinandersetzende Begründung des Zulassungsantrags gewährt hat,

- dass er diese ergänzende Begründung rechtlich gewürdigt hat und 5

6- dass er hierbei insbesondere auch ausgeführt hat, die Verfahrensrüge nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO könne jedenfalls deshalb nicht zur Zulassung der Berufung führen, weil die verwaltungsgerichtliche Entscheidung nicht auf dem - insoweit unterstellten, aber erst nach der Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung aufgetretenen - Verfahrensfehler beruhen könne und ein etwaiger Verfahrensfehler geheilt worden sei,

7allein geltend, der Senat hätte die Berufung - anders als geschehen - zwingend zulassen müssen, und behauptet damit ungeachtet der Einkleidung der Einwendung als Gehörsrüge das Vorliegen eines Rechtsanwendungsfehlers. Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht aber nur, die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen, und die Gehörsrüge dient deshalb nicht der Korrektur behaupteter Rechtsfehler durch das entscheidende Gericht, sondern allein der Heilung von Gehörsverstößen durch Nachholung einer unterbliebenen Kenntnisnahme und Berücksichtigung von Vorbringen der Verfahrensbeteiligten.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Mai 2006 8

- 5 B 89.05 -, Juris. 9

10Ein Rechtsanwendungsfehler liegt im Übrigen nicht vor. Denn eine Zulassung der Berufung wegen eines erst im Zulassungsverfahrens entstandenen (etwaigen) Verfahrensfehlers sieht § 124 Abs. 2 VwGO ersichtlich nicht vor, und die dargestellte Verfahrensweise des Senats nach Vorlage des Protokolls hat, wie sich auch aus dem folgenden ergibt, gerade sichergestellt, dass der Klägerin das erforderliche rechtliche Gehör gewährt worden ist.

11Gehörsverstöße liegen auch in Bezug auf den Vortrag aus dem Schriftsatz vom 9. August 2006 nicht vor.

12Die möglicherweise mit den (unklaren) Ausführungen auf Seite 1, letzter Absatz, und Seite 2, erster Absatz, der Anhörungsrügeschrift erhobene Rüge eines Gehörsverstoßes in Bezug auf den Hinweis im Schriftsatz vom 9. August 2006, nach welchem nicht eindeutig ersichtlich sei, „ob es sich ausschließlich um das Gespräch in der mündlichen Verhandlung handelt oder nicht", greift nicht durch. Denn dieser Hinweis stellte kein entscheidungserhebliches Vorbringen dar, weil er bereits unverständlich war. Nichts anderes ergibt sich im übrigen dann, wenn man den Hinweis mit der Anhörungsrügeschrift als die Behauptung verstehen können sollte, es lasse sich nicht feststellen, ob die auf Mini-Disc erfolgte Aufzeichnung der Anhörung mit dem vorgelegten Text vollständig wiedergegeben sei. Denn eine solche Behauptung wäre jedenfalls als unsubstantiiert und deshalb ebenfalls als nicht entscheidungserheblich zu qualifizieren gewesen. Eine substantiierte Rüge hätte nämlich mit Blick darauf, dass das gesamte Anhörungsgespräch (vgl. insoweit das Protokoll der mündlichen Verhandlung, in welchem zur Art der Protokollierung der Anhörung ausgeführt wird, sie sei „geeignet und sinnvoll, um den Sprachfluss und die Aussprache sowie den Verlauf des Gesprächs umfassend und nachvollziehbar zu dokumentieren") im Einverständnis mit der Klägerin und dem für sie in dem Termin aufgetretenen Bevollmächtigten aufgezeichnet worden ist und der ausdrücklich und uneingeschränkt als „Abschrift der Mini-Disc" bezeichnete Text keine Hinweise auf Auslassungen enthält, die dezidierte Behauptung erfordert,

dass und aus welchen Gründen die Anhörung nur unvollständig wiedergegeben worden sein soll.

13Die weitere Rüge der Klägerin, die „vom Senat vorgenommene Beweiswürdigung des Protokolls" sei „zunächst nicht überzeugend und in dieser Phase des Prozesses auch nicht zulässig, denn dafür" sei „das Berufungsverfahren als Tatsachenverfahren vorgesehen, so dass auch hierdurch der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt" werde, kann keinen Erfolg haben, weil insoweit der Sache nach wiederum kein Gehörsverstoß, sondern das Vorliegen von Rechtsanwendungsfehlern behauptet wird. Abgesehen davon verkennt die Klägerin mit diesem Vorbringen grundlegend, dass der Senat in dem angegriffenen Beschluss keine Beweiswürdigung vorgenommen, sondern nach Maßgabe der §§ 124a Abs. 5 Sätze 1 und 2, 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und deshalb in Auseinandersetzung mit dem Zulassungsvorbringen der Klägerin in den Schriftsätzen vom 27. Mai 2005 und vom 9. August 2006 entschieden hat, dass die Richtigkeit der Bewertung des Verwaltungsgerichts, die Klägerin sei nicht in der Lage, ein einfaches Gespräch auf Deutsch zu führen, auch im Lichte des Zulassungsvorbringens keinen ernstlichen Zweifeln ausgesetzt ist. Hierbei war eine ins einzelne gehende Auswertung des Anhörungsprotokolls unverzichtbar, um das Zulassungsvorbringen zu würdigen, die Klägerin habe auf „alle" ihr gestellten Fragen „in ganzen und verständlichen Sätzen" geantwortet bzw. bei ihren Antworten „überwiegend ganze und einfache Sätze gebraucht" und zu einzelnen Themenbereichen (besonders) gelungene Antworten gegeben.

14Ein Gehörsverstoß liegt ferner nicht darin, dass der Senat in dem angegriffenen Beschluss ausgeführt hat, es falle auf, dass die Klägerin sich nicht in der Lage gezeigt habe, die zur Schilderung ihrer Aktivitäten verwendeten Verben zu konjugieren, sondern sich immer wieder auf den Gebrauch der Infinitive beschränkt habe, der auf einen fremdsprachlichen Spracherwerb hindeute. Insoweit kann schon deshalb nicht von einer „überraschenden" Entscheidung des Senats die Rede sein, weil es sich bei dieser Bemerkung des Senats ganz offensichtlich nicht, wie von der Klägerin indes behauptet, um eine die Ablehnung des Zulassungsantrages tragende Begründung handelt. Das ergibt sich zunächst schon daraus, dass der Senat ausweislich der verwendeten Formulierung („hindeutet") insoweit keineswegs einen fremdsprachlichen, gar die Annahme einer hinreichenden familiären Vermittlung ausschließenden Spracherwerb festgestellt, sondern diese Frage offen gelassen hat. Der nicht tragende Charakter der als überraschend gerügten Bemerkung folgt ferner daraus, dass der Senat sie ohne weiteres erkennbar in seine Ausführungen dazu eingeflochten hat, dass sich aus dem Zulassungsvorbringen keine ernstlichen Zweifel in Bezug auf die Annahme des Verwaltungsgerichts ergeben, die Klägerin sei (mangels hinreichender aktiver Deutschkenntnisse) nicht in der Lage, ein einfaches Gespräch auf Deutsch zu führen.

15Ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs ergibt sich auch nicht daraus, dass der Senat in dem angegriffenen Beschluss ohne vorherige Anhörung der Klägerin ausgeführt hat, als letztes Beispiel für die gezeigten unzureichenden aktiven Deutschkenntnisse der Klägerin möge genügen, dass die Klägerin auf die Frage ihres Prozessbevollmächtigten, weshalb sich ihr Schwiegersohn K. und ihr Ehemann nicht so gut verstünden, auch nach einer längeren Pause und nach der ergänzenden Frage, ob sie sich stritten, keinerlei Antwort gegeben habe. Denn auch diese Ausführungen waren nicht tragend, sondern ergänzten lediglich das bereits gefundene Ergebnis. Das ergibt sich bereits aus dem Satz, mit welchem der Senat jenen Passus eingeleitet hat, zu dem auch die als überraschend gerügte Feststellung eines

Beispielsfalles zählt. Der Senat hat mit dem erwähnten Satz (Seite 5 der Beschlussausfertigung, Zeilen 15 bis 17) nämlich ausdrücklich ausgeführt, dass das „bereits mit den vorstehenden Ausführungen belegte Bild insgesamt mangelhafter, zur Führung eines einfachen Gesprächs nicht hinreichender aktiver Deutschkenntnisse ... ohne weiteres durch weitere Beispiele abgerundet werden" könne. Abgesehen davon hätte der Senat die Klägerin in Bezug auf die in Rede stehende Feststellung auch dann nicht zuvor anhören müssen, wenn sie entscheidungstragend gewesen wäre. Denn die Klägerin mußte angesichts ihres bereits wiedergegebenen Zulassungsvorbringens zu ihren Deutschkenntnissen ohne weiteres damit rechnen, dass der Senat diesem Vorbringen Erkenntnisse aus dem auch der Klägerin vorliegenden Anhörungsprotokoll entgegensetzt, die in eine gänzlich andere Richtung weisen und deshalb zu begründen geeignet sind, dass sich aus dem Zulassungsvorbringen eben nicht die behaupteten ernstlichen Zweifel i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ergeben. Die Behauptung schließlich, die gestellte Frage gehe offensichtlich über das hinaus, was für ein einfaches Gespräch gefordert werden dürfe, stellt wiederum die bloße Rüge eines Rechtsanwendungsfehlers dar. Insoweit sei deshalb lediglich ergänzend darauf hingewiesen, dass sich die Richtigkeit dieser Rechtsbehauptung nicht einmal ansatzweise erschließt und dass die Frage im übrigen von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin gestellt worden ist.

16Auch die Rüge, die Bewertung der erst mit Schriftsatz vom 9. August 2006 erhobenen Divergenzrüge durch den Senat als unbeachtlich stelle einen Gehörsverstoß dar, kann keinen Erfolg haben. Zwar führt die Behandlung eines Vorbringens als unbeachtlich dann zu einem Gehörsverstoß, wenn sie zu Unrecht erfolgt ist; diese Voraussetzung ist hier aber nicht erfüllt. Der Senat hat der Klägerin ausweislich der Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss und entsprechend der Verfügung vom 19. Juli 2006 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Bezug auf eine ergänzende Begründung des Zulassungsantrags nur insoweit gewährt, als die Klägerin gerade wegen des Fehlens des Anhörungsprotokolls bis zum Ablauf der Begründungsfrist an einer Begründung gehindert gewesen war; die ergänzende Begründung konnte damit nur in einer Auseinandersetzung mit dem Wortprotokoll der Anhörung und den hieraus von dem Verwaltungsgericht gezogenen Schlussfolgerungen sowie der Zuordnung dieses Vorbringens zu einem oder mehreren Zulassungsgründen i. S. d. § 124 Abs. 2 VwGO bestehen. Die vorgenannte Beschränkung rechtfertigt sich dadurch, dass eine (analoge) Anwendung des § 60 VwGO zugunsten der Klägerin mit Blick auf den Sinn und Zweck der Vorschrift nur insoweit überhaupt in Frage kommen konnte, als ein unverschuldetes Hindernis bestanden hat. Hinsichtlich der mit dem Wiedereinsetzungsantrag erhobenen Divergenzrüge war dies indes nicht der Fall. Wie der Senat bereits in dem angegriffenen Beschluss ausgeführt hat, war die Klägerin durch das zwischenzeitliche Fehlen eines schriftlichen Wortprotokolls nämlich nicht gehindert, die erst mit Schriftsatz vom 9. August 2006 formulierte Divergenzrüge schon innerhalb der am 30. Mai 2005 abgelaufenen Begründungsfrist zu erheben, weil diese Rüge nur die Kenntnis des - ihr vorliegenden - erstinstanzlichen Urteils und der von ihr zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, aber nicht des Anhörungsprotokolls vorausgesetzt hat. Die mit der Anhörungsrüge vorgebrachte gegenteilige Behauptung, die Divergenzrüge habe nicht ohne Kenntnis des Protokolls erhoben werden können, weil das Protokolls erforderlich gewesen sei, „um den Umfang der Sprachkenntnisse an den Maßstäben des Bundesverwaltungsgerichts zu messen", verkennt offensichtlich die bei einer solchen Abweichensrüge nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO an die Darlegung eines Zulassungsgrundes zu stellenden Anforderungen. Diese Darlegung verlangt nämlich (nur) die Bezeichnung eines inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung

tragenden abstrakten Rechtssatzes, mit dem das Verwaltungsgericht einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat, nicht aber Vortrag dazu, dass das Verwaltungsgericht den abstrakten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts fehlerhaft angewendet hat.

17Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261/97 -, NJW 1997, 3328, m. w. N.

18Der Senat war auch nicht etwa gehalten, die Klägerin vor der Behandlung der Divergenzrüge als unbeachtlich anzuhören. Denn angesichts dessen, dass ein unverschuldetes Hindernis i. S. d. § 60 VwGO hier nur in Bezug auf Vortrag zu dem Inhalt des Anhörungsprotokolls und den hieraus von dem Verwaltungsgericht gezogenen Schlüssen vorliegen konnte und dies auch mit der Verfügung vom 19. Juli 2006 klargestellt worden war, musste die Klägerin mit einer solchen Entscheidung des Senats ohne weiteres rechnen.

19Unabhängig von dem Vorstehenden kann die auf die Behandlung der Divergenzrüge als unbeachtlich bezogene Anhörungsrüge auch deshalb nicht zum Erfolg führen, weil der Senat sich ausweislich des angegriffenen Beschlusses (Beschlussausfertigung, Seite 7, erster Absatz) auch inhaltlich mit der Divergenzrüge auseinandergesetzt hat. Die Behauptung, diese von der Klägerin als „Alternativbegründung" bezeichneten Ausführungen setzten sich „mit dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten nur am Rande" auseinander und führten deshalb selbst zu einer Verletzung des Anspruches auf Gewährung rechtlichen Gehörs, hat die Klägerin nicht begründet und ist auch nicht nachvollziehbar. Außerdem macht die Klägerin insoweit wiederum nur Rechtsanwendungsfehler geltend, die - es wurde bereits gesagt - eine Gehörsverletzung nicht zu begründen geeignet sind. Letzteres gilt auch für die - mit Blick auf §§ 124a Abs. 5 Sätze 1 und 2, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ersichtlich ohne weiteres fehlgehende - Rüge, der Senat habe eine Gehörsverletzung auch dadurch begangen, dass er über das Vorbringen zu der behaupteten Divergenz bereits im Zulassungsverfahren entschieden habe.

20Die weitere Rüge, der Senat habe mit seiner „Argumentation zu § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO" den „Anspruch auf rechtliches Gehör der Klägerin vollständig außer Acht gelassen", wendet sich erneut nur gegen die erfolgte Rechtsanwendung durch den Senat und belegt damit nicht die insoweit behauptete Gehörsverletzung. Weder dargelegt noch sonst erkennbar ist ferner, aus welchen Gründen der Senat verpflichtet gewesen sein könnte, die Klägerin vor Ergehen des angegriffenen Beschlusses zu seiner sich ohne weiteres aus dem Gesetz ergebenden Rechtsauffassung zu hören, auch die Verfahrensrüge führe nicht zur Zulassung der Berufung, weil die erstinstanzliche Entscheidung auf dem gerügten - als gegeben unterstellten - Verfahrensfehler nicht beruhen könne. Da die erfolgte Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand offensichtlich gerade dazu gedient hat, einen etwaigen, erst im Zulassungsverfahren aufgetretenen Verfahrensfehler zu heilen, ist auch insoweit nicht einmal ansatzweise erkennbar, weshalb eine Anhörung der Klägerin vor Ergehen des angegriffenen Beschlusses erforderlich gewesen sein könnte.

21Schließlich geht auch die Rüge fehl, die rechtliche Würdigung in dem Senatsbeschluss zu § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO stelle einen Gehörsverstoß dar. Es trifft schon nicht zu,

dass der Senat das diesbezügliche Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 9. August 2006 als „unbeachtlich" bewertet hat. Der Senat hat insoweit vielmehr eine Zulassung der Berufung wegen der behaupteten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache deshalb verneint, weil die als grundsätzlich bedeutsam behauptete, erst nach der erstinstanzlichen Entscheidung und unabhängig von ihr aufgetauchte Rechtsfrage für die Entscheidung der Vorinstanz bereits nicht, wie es erforderlich wäre, von Bedeutung gewesen sein könne. Die an dieser Rechtsauffassung in der Anhörungsrüge geübte Kritik beinhaltet erneut lediglich die Behauptung von Rechtsanwendungsfehlern, die der Anhörungsrüge von vornherein nicht zum Erfolg verhelfen können. Unabhängig davon ist die Kritik auch nicht berechtigt. Denn eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche Bedeutung i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, wenn eine grundsätzliche, bisher in der Rechtsprechung noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage für die Entscheidung der Vorinstanz von Bedeutung war, d. h. in dieser Entscheidung zum entscheidungstragenden Begründungsteil gehört hat, die auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich wäre und deren Klärung im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung oder der Fortbildung des Rechts geboten erscheint.

Vgl. etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 124 Rn. 127 und 152, m. w. N. 22

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 23

Der Beschluss ist unanfechtbar 152a Abs. 4 Satz 3 VwGO). 24

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