Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 20.09.2005
OVG NRW: juristische person, allgemeines verwaltungsrecht, öffentlich, auftragsvergabe, form, einwirkung, eingriff, unternehmen, gemeindeordnung, verwaltungsgerichtsbarkeit
Oberverwaltungsgericht NRW, 15 E 1188/05
Datum:
20.09.2005
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
15. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
15 E 1188/05
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Münster, 1 L 757/05
Tenor:
Der angegriffene Beschluss wird geändert:
Der Verwaltungsrechtsweg wird für zulässig erklärt.
Die Kostenentscheidung bleibt der verwaltungsgerichtlichen
Endentscheidung vorbehalten.
G r ü n d e :
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Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den
Verwaltungsrechtsweg zu Unrecht verneint. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist der Verwaltungsrechtsweg grundsätzlich in
allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben.
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Der vorliegende Rechtsstreit, mit dem im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes ein
Bieter im Rahmen eines Vergabeverfahrens sichergestellt wissen will, dass der Auftrag
nicht an die Beigeladene zu 1. vergeben wird, ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit
nichtverfassungsrechtlicher Art. Die Sonderzuweisung an die ordentliche
Gerichtsbarkeit nach den Vergabevorschriften aus dem 4. Teil des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ist schon mangels Erreichens des
Schwellenwertes des § 100 Abs. 1 GWB nicht einschlägig, so dass es auf die genannte
allgemeine Zuständigkeitsverteilung ankommt.
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Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass sich der Rechtsweg
nach der Natur des Rechtsverhältnisses richtet, aus dem der Klageanspruch hergeleitet
wird.
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Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19.Mai 1994 - 5 C 33.91 -, BVerwGE 96, 71
(73); Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 29.
Oktober 1987 - GmS- OGB 1/86 -, BGHZ 102, 280 (283).
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Damit ergibt sich jedoch entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass das
Rechtsverhältnis zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ein öffentlich-
rechtliches Rechtsverhältnis ist. Das ist nicht schon deshalb der Fall, weil die Vergabe
eines öffentlichen Auftrags in Rede steht. Allerdings sprechen gute Gründe dafür, im
Anschluss an neuere Rechtsprechung,
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vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 - 7 B 10356/05 -, DVBl. 2005,
988; a.A. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 15. Oktober 2004 - 12 L 2120/04 -, NWVBl.
2005, 40,
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die Vergabe öffentlicher Aufträge durch Körperschaften des öffentlichen Rechts
aufgrund der spezifisch öffentlich-rechtlichen Vorgaben für diesen Vorgang im Sinne der
sogenannten Zweistufentheorie im Gegensatz zum aufgrund der Vergabeentscheidung
geschlossenen Vertrag und dessen Abwicklung als öffentlich- rechtlich zu qualifizieren.
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Darauf kommt es jedoch hier nicht an, da der im Hauptsacheverfahren zu verfolgende
und hier zu sichernde Anordnungsanspruch nicht auf eine Vergabeentscheidung
gerichtet ist, sondern darauf, dass die Antragsgegnerin ihre Einwirkungsmöglichkeiten
auf die Beigeladene zu 2. wahrnimmt, den von dieser zu vergebenden Auftrag der
Antragstellerin und nicht der Beigeladenen zu 1. zu erteilen. Der Anordnungsanspruch
ist nicht, wie dem Antrag der Antragstellerin entnommen werden könnte, auf eine
Auftragsvergabe durch die Antragsgegnerin gerichtet, da diese den Auftrag nicht vergibt.
Das geschieht allein durch die Beigeladene zu 2. Deren Tätigkeit als juristische Person
des Privatrechts unterfällt, soweit sie nicht Beliehene ist, grundsätzlich dem Privatrecht,
auch wenn ihre Tätigkeit kraft des sogenannten Verwaltungsprivatrechts durch
öffentlich-rechtliche Bindungen ergänzt, modifiziert und überlagert wird.
Verwaltungsprivatrechtliche Streitigkeiten unterfallen nach überkommener Auffassung
der höchstrichterlichen Rechtsprechung der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte.
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Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 6.März 1990 - 7 B 120.89 -, DVBl. 1990,
712 f.; Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10.
April 1986 - GmS-OGB 1/85 -, BGHZ 97, 312 (316 f.); BGH, Urteil vom 17. Juni 2003 - XI
ZR 195/02 -, BGHZ 155, 166 (173 ff.); a.A. Ehlers in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 12. Aufl. § 2 Rn. 87.
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Die hier in Rede stehende Ausübung der Einwirkungsmöglichkeiten einer Gemeinde
auf eine von ihr beherrschte juristische Person des Privatrechts vollzieht sich zwar
regelmäßig in der Form privatrechtlicher Gesellschafterrechte, die
Beteiligungsverwaltung, insbesondere die Entscheidung, ob und wie eingewirkt werden
soll, stellt sich aber als schlicht hoheitliches Handeln der Gemeindeverwaltung dar. Ihre
Überprüfung unterliegt somit der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Zivilrechtliche Grundlagen für den hier geltend gemachten Anspruch gegen die
Antragsgegnerin auf Einwirkung auf die Beigeladene zu 2. sind jedenfalls nicht
ersichtlich. Namentlich geben die zivilrechtlichen Fallgruppen des sogenannten
gesellschaftrechtlichen Durchgriffs hier nichts her.
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Vgl. dazu Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 20. Aufl., § 36 Rn. 34 ff.
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Ob eine öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage auf Ausübung der gemeindlichen
Einwirkungsmöglichkeiten besteht, bedarf hier keiner Entscheidung. Dafür ist bislang
nichts vorgetragen worden, etwa dass die Antragsgegnerin bisher immer von ihren
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Einwirkungsmöglichkeiten in vergleichbaren Konstellationen zugunsten eines Anbieters
Gebrauch gemacht hätte und daher nach Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes verpflichtet
wäre, auch hier so zu handeln, oder dass ein hoheitlicher Eingriff der Antragsgegnerin in
subjektive Rechte der Antragstellerin mit der Folge eines rechtswidrigen Zustands
drohe, der kraft des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs zur Einwirkung
verpflichte. Die Rechtsprechung des Senats zu einer solchen Einwirkungsmöglichkeit
im Rahmen wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinde,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, NWVBl. 2003, 462
(463),
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ist jedenfalls auf den vorliegenden Fall nicht zu übertragen. Dort stellte der Betrieb des
Unternehmens in Form der beherrschenden gesellschaftrechtlichen Beteiligung nach §
107 Abs. 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein- Westfalen die den
drittschützenden gesetzlichen Beschränkungen unterworfene wirtschaftliche Betätigung
der Gemeinde dar. Dieses Scharnier erlaubte es, die wirtschaftlichen Aktivitäten des
Unternehmens der das Unternehmen betreibenden Gemeinde als einen eigenen Eingriff
in subjektive Rechte Dritter darstellende wirtschaftliche Betätigung zuzurechnen.
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Weil ein Anordnungsanspruch nicht ersichtlich ist, sieht der Senat davon ab, eine die
Auftragsvergabe hindernde Zwischenentscheidung zu treffen, obwohl die
Antragsgegnerin mitgeteilt hat, dass eine Auftragsvergabe zu Beginn der nächsten
Woche geplant sei.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
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