Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 23.09.2010, 13 A 172/10

Entschieden
23.09.2010
Schlagworte
Klausel, Anlage, Zugang, Verwaltungsgericht, Snb, Diskriminierungsverbot, Transparenzgebot, Richtlinie, Vorschrift, Treu und glauben
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Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 172/10

Datum: 23.09.2010

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 13. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 13 A 172/10

Leitsätze: In die für Serviceeinrichtungen für Eisenbahnen aufzustellenden Nutzungs¬be-din¬gungen sind gemäß § 10 EIBV die Regelungen aufzunehmen, die für die Zu¬gangspetenten im Hinblick auf den Zugang zur Leistung in einer Serviceeinrich¬tung von unmittelbarer Bedeutung sind.

Bei Vor¬liegen eines Mangels darf der davon betroffene Zugangsberechtigte nicht wie der Zugangsberechtigte behandelt werden, der die Leistungen des Eisen¬bahnin¬fra¬strukturunternehmens ungestört in Anspruch nehmen kann. Letztlich ist der Gedanke, dass im Fall der Leistungsstörung jedenfalls das Ent-gelt zu redu¬zieren ist, Ausdruck einer anderenfalls sachwidrigen Gleichbehandlung unter¬schiedlicher Vergleichs¬gruppen.

Tenor: Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin ihre Berufung hinsichtlich der Ziff. 1, 2 und 4 des angefochtenen Bescheids zu der Klausel 4.3.1 NBS zurückgenommen hat.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 4. Dezember 2009 geändert.

Ziffern 1, 2 und 4 des Bescheids der Bundesnetz-agentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Oktober 2007 wird aufgehoben, soweit den Klauseln 1.4.1, 3.3.3, 4.2 Satz 1, 4.4, 4.7.3, 4.7.4, 5.1.3, Anlage 3 Klausel 1.2 NBS aus formellen Gründen und den Klauseln 1.1.1, 4.7.2, 4.7.4, Anlage 1 Klausel 2, NBS aus materiellen Gründen widersprochen wird. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin und die

Beklagte jeweils zur Hälfte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungs¬schuldner kann die Vollstreckung durch Sicher¬heitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreck¬baren Betrags abwenden, wenn nicht der jewei¬lige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstre¬ckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu voll-streckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand: 1

2Die Klägerin betreibt als Eisenbahninfrastrukturunternehmen Schienenwege und Serviceeinrichtungen. Im Dezember 2005 widersprach das Eisenbahn-Bundesamt zahlreichen Bestimmungen der Schienennetz-Benutzungsbedingungen (SNB) 2007 der Klägerin und in den SNB enthaltenen Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen (NBS). Die mittlerweile als Regulierungsbehörde zuständige Bundesnetzagentur half dem Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 ab, nachdem die Klägerin (u. a.) die SNB und NBS getrennt hatte. Die Bundesnetzagentur ordnete die Geltung der NBS 2007 befristet bis zum 9. April 2007 an und verpflichtete die Klägerin, in dem für die Neufassung gesetzlich vorgegebenen Verfahren ihre NBS 2008 zu erstellen.

3In ihrer Funktion als Regulierungsbehörde hatte das Eisenbahn-Bundesamt ein Rechtsgutachten zu den eisenbahnrechtlichen Anforderungen an die Unterrichtung über die beabsichtigte Neufassung oder Änderung von SNB in Auftrag gegeben. Das Gutachten wurde von Prof. Dr. L. unter Mitwirkung der wissenschaftlichen Referentin am Zentrum für europäische Integrationsforschung der Universität C. , Frau I. , im Dezember 2005 erstellt.

4Die Klägerin übersandte die beabsichtigte Neufassung ihrer NBS 2008 nebst Anlagen im Oktober 2006 der Bundesnetzagentur. Die NBS 2008 betreffen Güterterminals, Rangierbahnhöfe, Zugbildungseinrichtungen, Abstellgleise, Wartungseinrichtungen und sonstige technischen Einrichtungen. Sie bestehen aus einem Hauptteil und drei Anlagen. Die Anlagen enthalten Infrastrukturbeschreibungen für Serviceeinrichtungen, Entgeltgrundsätze für Serviceeinrichtungen (Anlagenpreissystem "APS"), einen Überblick der betriebenen Serviceeinrichtungen im Streckennetz, einen Überblick über die verfügbaren Dispogleise und Ergänzende Bedingungen für Wartungseinrichtungen (BfW).

5Nach Anhörung erließ die Bundesnetzagentur gegenüber der Klägerin am 20. November 2006 den angefochtenen Bescheid.

Unter Ziff. 1 des Bescheidtenors widersprach die Bundesnetzagentur der beabsichtigten 6

Neufassung zahlreicher Klauseln der NBS 2008. Unter Ziff. 2 des Bescheids gab sie der Klägerin auf, diese Klauseln und Regelungen unter Berücksichtigung der detailliert dargestellten Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur abzuändern und bis spätestens zum 11. Dezember 2006 zu veröffentlichen. Nach Ziff. 3a) des Bescheids hatte die Klägerin ein Anreizsystem im Sinne des § 24 Abs. 1 EIBV zu entwickeln, bis zum 10. März 2007 zur Prüfung vorzulegen sowie nach abgeschlossener Prüfung bis zum 10. April 2007 zu veröffentlichen und in Kraft zu setzen. Unter Ziff. 3b) des Bescheids gab die BNetzA der Klägerin auf, bis zum 11. November 2006 folgende Klausel in die NBS 2008 aufzunehmen: "Die DB Netz AG wird bis zum 10.03.2007 ein Anreizsystem im Sinne des § 24 Abs. 1 EIBV entwickeln und dieses bis zum 10.04.2007 veröffentlichen und in Kraft setzen." Mit Ziff. 4 des Bescheids drohte die Bundesnetzagentur der Klägerin für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Nichterfüllung der unter Ziff. 2 und 3 angeordneten Verpflichtungen ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 100.000, Euro an.

Die BNetzA beanstandete Verweisungen auf Fundstellen außerhalb der NBS, unkorrekte Angaben von Internetadressen, eine fehlende Einteilung der Serviceeinrichtungen der Klägerin anhand der in § 2 Abs. 3c AEG benannten Begriffe, fehlende Verweise auf die Liste der Entgelte, unvollständige Leistungsbeschreibungen, eine Einschränkung des gesetzlichen Kreises der Zugangsberechtigten, unzulässige Einschränkungen gesetzlicher Zugangs- und Leistungsrechte u. a. in Form einer Entgelterhebung für bestimmte Informationen, das Zugangsrecht unzulässig einschränkende einseitige Leistungsbestimmungs- und Leistungsänderungsrechte, einen pauschalen Ausschluss von Primär- und Sekundärrechten, die Anmaßung allein Behörden vorbehaltener Rechte, Verstöße gegen § 14 Abs. 6 AEG, § 5 Abs. 1 Satz 1, § 10 Abs. 6 Nr. 1 EIBV, Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot, teilweise aufgrund von Diskriminierungspotentialen, durch unkonditionierte Unternehmensspielräume und Transparenzverstöße in Form offener Begriffe sowie Mängel des Anreizsystems. Bei der Ermessensentscheidung sei berücksichtigt worden, dass die Klauseln dem Grunde nach allen Zugangspetenten gegenüber Anwendung finden sollten. In den NBS enthaltene Rechtsverstöße seien geeignet, negative Auswirkungen auf die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs im Sinne des § 1 Abs. 1 AEG und auf die Wahrnehmung gesetzlich verankerter Zugangsrechte zu zeitigen. Auf diese Weise würden Verstöße frühzeitig unterbunden. Ziff. 2 des Bescheids beruhe auf § 14c Abs. 1, § 14e Abs. 3 Nr. 2 AEG. Die Verpflichtung zu einer Änderung sei ein milderes Mittel als ein bloßer Widerspruch, der zur Folge habe, dass die Klauseln nicht in Kraft träten. Auf diese Weise könne die Klägerin ein vollständiges Regelwerk in Kraft setzen. Ziff. 3 des Bescheids habe seine Rechtsgrundlage in § 14c Abs. 1 AEG. Ein Widerspruch sei in der Kürze der Zeit nicht geboten gewesen. Dagegen sei die geforderte Entwicklung eines Anreizsystems von der Entwicklung der übrigen Entgeltgrundsätze trennbar und der Klägerin zeitlich möglich. Diese Maßnahme sei erforderlich, weil anderenfalls der gesamten Anlage 2 aufgrund ihrer Unvollständigkeit zu widersprechen gewesen sei. Die Anordnung in Ziff. 3b des Bescheids sei geeignet, den Markt über ein baldiges Inkrafttreten eines Anreizsystems zu informieren, und für die Klägerin mit nur geringem Aufwand verbunden.

8Die Klägerin stellte in Umsetzung der Beanstandungen der Bundesnetzagentur geänderte NBS ins Internet ein und veröffentlichte sie ohne Anerkennung einer Rechtspflicht im Bundesanzeiger.

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Mit ihrem gegen den Bescheid erhobenen Widerspruch machte die Klägerin geltend: Die Bundesnetzagentur setze behördliches Ermessen an die Stelle des ihr durch Art. 7

87e Abs. 3 Satz 1 GG eingeräumten unternehmerischen Gestaltungsspielraums. Eisenbahnrechtlich bestehe allein ein Gebot der Veröffentlichung bestimmter Informationen und NBS, jedoch kein Transparenzgebot. Letzteres sei ein zivilrechtlicher Begriff und im Rahmen der Inhaltskontrolle seitens der Zivilgerichte überprüfbar. Selbst wenn die Bundesnetzagentur eine entsprechende Prüfkompetenz hätte, habe sie die inhaltlichen Anforderungen an die Nutzungsbedingungen gemessen an der zivilrechtlichen Rechtsprechung jedenfalls überspannt. Den Inhalt der NBS regele § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV, weil § 10 EIBV nicht auf § 4 Abs. 2 i. V. m. Anlage 2 EIBV verweise. Der Ausschluss von Rechten sei rechtmäßig, weil die Minderungspflicht aus § 21 Abs. 6 EIBV nicht für Serviceeinrichtungen gelte. Eine Minderungspflicht folge auch nicht aus dem Anreizsystem, weil beide Institute nach der gesetzlichen Systematik voneinander unabhängig seien. Eine Änderungsanordnung könne nicht im Rahmen der hier in Rede stehenden Vorab-Kontrolle ergehen.

10Die NBS einschließlich einer Regelung zum Anreizsystem, aber ohne die BfW, traten zum 10. April 2007, die selbstständigen BfW traten zum 13. April 2007 in Kraft.

11Die Bundesnetzagentur wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 19. Oktober 2007 zurück.

12Die Klägerin hat Klage erhoben und zu ihrer Begründung zusammengefasst vorgetragen:

13Der angefochtene Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids verstoße gegen § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG. Die Bedienstete Dr. I. sei im gesamten Verwaltungsverfahren beteiligt gewesen, obwohl sie vor ihrer Beschäftigung bei der Bundesnetzagentur an dem den Bescheiden zugrundegelegten Rechtsgutachten als wissenschaftliche Mitarbeiterin mitgewirkt habe.

Der angefochtene Bescheid sei materiell rechtswidrig. 14

Die Bundesnetzagentur habe einen unzutreffenden Prüfungsmaßstab für die Vorab- Kontrolle nach § 14e AEG zugrunde gelegt. Regulatorische Maßnahmen dürften nur an das Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur anknüpfen. Das Diskriminierungsverbot beziehe sich gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 EIBV allein auf die Entscheidungen der Klägerin über Zuweisungsanträge Zugangsberechtigter. Es sei auf die informierte Fachwelt als Adressaten der NBS abzustellen. NBS der Klägerin müssten nicht die Begriffe und die Unterteilung der EIBV einhalten. Die verwendeten offenen Begriffe seien hinreichend eingegrenzt, aus der Zusammenschau mit anderen Klausel-Regelungen eingrenzbar und einer näheren Eingrenzung mangels Vorhersehbarkeit denkbarer Konstellationen nicht zugänglich.

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Eine Pflicht zur Leistungsdarstellung in NBS bestehe gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 EIBV nur hinsichtlich der mit dem Zugang verbundenen Leistungen i. S. d. § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Ihre einseitigen Leistungsbestimmungsrechte seien rechtmäßig, wie das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in dem Beschluss vom 28. Januar 2008 - 13 B 2014/07 - zur gleichlautenden Klausel der NBS DUSS ausgeführt habe. Sicherheitsleistungen in Höhe von drei durchschnittlichen Monatsentgelten verstießen nicht gegen § 5 Abs. 1 EIBV, weil sie der Absicherung von Forderungen dienten. Die Heranziehung von Eisenbahnverkehrsunternehmen verstoße nicht gegen ihre aus der nur Schienenwege betreffenden Vorschrift des § 15 Abs. 1 EIBV folgende 15

Verantwortung für die Beseitigung von Störungen im Eisenbahnbetrieb, wenn solche Störungen in der Sphäre der EVU lägen. Die Einräumung von Kontroll- und Betretensrechten in ihren NBS für sich selbst verstoße nicht gegen § 62 der Eisenbahn- Bau- und Betriebsordnung (EBO). Eine Übertragung von Rechten auf Dritte sei eisenbahnrechtlich grundsätzlich nicht verboten.

17Der Widerspruch der Bundesnetzagentur sei unverhältnismäßig. Die Vorab-Kontrolle habe sich auf schwer wiegende, offenkundige Verstöße zu beschränken.

18Ziff. 2 des Bescheids sei ohne hinreichende Rechtsgrundlage ergangen. Das eisenbahnrechtliche System sehe bei einer hier vorliegenden Vorab-Kontrolle nach § 14e AEG nur den Widerspruch der Regulierungsbehörde vor. Die Anordnung zur Abänderung sei unverhältnismäßig, weil eine Beanstandung im nachträglichen Kontrollverfahren gemäß § 14f Abs. 1 AEG das mildere Mittel gewesen wäre. Das von Ziff. 3 des Bescheidtenors bemängelte Anreizsystem sei nach einer zivilrechtlichen Verurteilung, die Anwendung bestimmter Klauseln zu unterlassen, insgesamt ausgesetzt worden.

19Nachdem die Bundesnetzagentur den Widerspruch hinsichtlich einiger Klauseln und hinsichtlich der Kostenentscheidung des Bescheids aufgehoben hat und die Beteiligten insoweit das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, hat die Klägerin beantragt,

20den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 19. Oktober 2007 aufzuheben, soweit die Hauptsache nicht für erledigt erklärt worden ist.

Die Beklagte hat beantragt, 21

die Klage abzuweisen. 22

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: 23

24Die Bescheide seien materiellrechtlich nicht zu beanstanden. Die eisenbahnrechtliche Prüfung der NBS erfolge anhand sämtlicher für die NBS-Prüfung im Eisenbahnregulierungsrecht enthaltenen Vorgaben. Das Diskriminierungsverbot enthalte das Verbot ungerechtfertigter Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte und das Verbot der Gleichbehandlung wesentlich ungleicher Sachverhalte und damit das Verbot versteckter Diskriminierungen und bestimmter Diskriminierungspotentiale sowie das Transparenzgebot.

25Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV habe die Klägerin in den NBS alle zugangsrelevanten Angaben zu machen.

26Ziff. 2 des angefochtenen Ausgangsbescheids habe seine Rechtsgrundlage in § 14e AEG, weil die Befugnis zum Widerspruch gegen beabsichtigte NBS nach dieser Vorschrift begriffsnotwendig die Befugnis zur Verpflichtung beinhalte, die beanstandeten Regelungen zu ändern. Im Übrigen stelle die zusätzliche Anordnung der Änderung einzelner Klauseln ein milderes Mittel als allein ein Widerspruch gegen die Klauseln dar, weil auf diese Weise sichergestellt werden könne, dass dem Regelwerk nicht total widersprochen, sondern der Klägerin Gelegenheit gegeben werde, ein

eisenbahnrechtlich konformes Regelwerk fristgemäß zu veröffentlichen.

27Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren nach den übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten teilweise eingestellt und unter Klageabweisung im Übrigen Ziff. 1 des Bescheids vom 20. November 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Oktober 2007 (laut Entscheidungstenor) aufgehoben, soweit diese sich auf die Klauseln 1.1.3, 1.3.3, 1.4.2, 1.5.2 Abs. 2 Satz 2, 1.8 Satz 2 und 3, 1.9.1, 3.5.1, 4.8.1, 5.1.4, 5.2 (Überschrift), 5.4.1, 5.4.2, 7.3, 7.5.2, Anlage 1 Klausel 5 sowie Anlage 3 Klauseln 4 (Überschrift), 4.1, 5.2, 5.3 Abs. 2 Satz 2, 5.4, 6.1, 6.2 Satz 2, 6.3 und 6.4 bezieht, Ziff. 2 aufgehoben, soweit diese sich auf die Klauseln 1.1.3, 1.3.3, 1.4.1, 1.4.2, 1.5.2 Abs. 2 Satz 2, 1.8 Satz 2 und 3, 1.9.1, 3.3.3, 3.5.1, 4.7.3, 4.8.1, 5.1.4, 5.2 (Überschrift), 5.4.1, 5.4.2, 7.3, 7.5.1, 7.5.2, Anlage 1 Klauseln 5 und 6 sowie Anlage 3 Klauseln 1.2, 3.1 Abs. 3 Satz 1, 4 (Überschrift), 4.1, 5.2, 5.3 Abs. 2 Satz 2, 5.4, 6.1, 6.2 Satz 2, 6.3 und 6.4 bezieht, Ziff. 3 vollständig aufgehoben sowie Ziff. 4 aufgehoben, soweit diese die aufgehobenen Teile von Ziff. 2 und 3 erfasst.

28Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Die Beteiligten haben jeweils Berufung eingelegt. 29

30Zur Begründung ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihre erstinstanzlichen Ausführungen und führt zum angefochtenen Urteil aus:

31Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht einen Verfahrensausschluss nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG verneint, indem es mit Hilfe eines ungeschriebenes Tatbestandsmerkmals den Anwendungsbereich der Norm unzulässig eingeschränkt habe.

32Die von der Bundesnetzagentur beanstandeten Klauseln seien eisenbahnrechtskonform. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bestimme § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV allein die formelle Verpflichtung zur Aufstellung von NBS. Dieser Norm seien aber keine Mindestanforderungen an den Inhalt von NBS zu entnehmen. Zudem verkenne das Verwaltungsgericht den Rechtscharakter des Zugangsrechts aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG und die Rechtsprechung des erkennenden Senats zum eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot und Transparenzgebot.

33Den vom Verwaltungsgericht wegen unvollständiger Mindestinhalte beanstandeten Klauseln fehlten keine rechtlich erforderlichen Angaben und den Zugangsberechtigten würden zugangsrelevante Informationen nicht vorenthalten. Die vom Verwaltungsgericht beanstandete Klausel 1.4.1 NBS enthalte Informationen zum Leistungsumfang im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 EIBV und regele den Pflichtinhalt von NBS. Die Regelungsinhalte der Klausel seien trotz Verweises auf die Entgeltliste ausreichend, weil eine hinreichende Transparenz gewährleistet sei. Die Zugangsberechtigten könnten selbst die für ihre Nutzungswünsche relevanten Serviceeinrichtungen und Leistungen identifizieren. Die Entgeltliste sei den Zugangsberechtigten aus ihrer täglichen Geschäftspraxis bekannt und von der Klägerin im Internet frei zugänglich veröffentlicht. Die Klausel 3.3.3 NBS regele das Verfahren bei zeitgleichen, nicht miteinander zu vereinbarenden Nutzungsanträgen und verstoße nicht gegen § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 EIBV oder sonstiges Eisenbahnrecht. Angaben zum Verfahren bei zeitlich unvereinbaren Zugangsanträgen gehörten nicht zum Mindestinhalt von NBS. Der

Verweis auf die SNB behindere nicht den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Zugangsberechtigten seien die Nutzungsbedingungen der Klägerin bekannt. Die Klausel 4.2 Satz 1 NBS, die auf das netzzugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk der Klägerin verweise, gehöre nicht zu den Pflichtinhalten von NBS nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Der Verweis auf die SNB sei im Übrigen zulässig. Dies gelte auch für die sich auf den Arbeitsschutz beziehende Klausel 4.4 NBS. Die Klausel 4.7.3 NBS (Betriebsabläufe bei planbaren Instandhaltungs-Umbaumaßnahmen) betreffe gleichfalls keine Mindestinhalte und sei hinreichend transparent. Die sich auf die zwingende Notwendigkeit von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen des Schienennetzes beziehende Klausel 4.7.4 NBS falle nicht in den Anwendungsbereich der Mindestinhalte von NBS nach § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV; außerdem sei die Klausel 3.5 SNB, auf die verwiesen werde, unter den Zugangsberechtigten allgemein bekannt. Auch die Klausel 5.1.3 NBS (Verfahren bei netzbedingten Betriebsstörungen), die auf das netzzugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk der Klägerin verweise, sei nicht zwingend in die NBS 2008 aufzunehmen, da sie nicht Mindestinhalte betreffe. Das Regelwerk werde zudem nach Klausel 4.2 NBS allen Zugangsberechtigten zur Verfügung gestellt. Für Anlage 3 Klausel 1.2 NBS (Leistungsumfang in den Wartungseinrichtungen) gälten gleichermaßen nicht die Bestimmungen über die Mindestinhalte nach § 10 EIBV; der Verweis auf die Entgeltliste für die jeweilige Wartungseinrichtung sei hinreichend transparent. Dies gelte für die Anlage 3 Klausel 3.1 NBS (Leistungen und Pflichten bei der Benutzung von Wartungseinrichtungen). Auch die beanstandete Anlage 1 Klausel 6 NBS (Öffnungszeiten von Serviceeinrichtungen) betreffe keine Mindestinhalte und sei hinreichend transparent.

34Im Hinblick auf die Klauseln 4.7.2, 4.7.4 (Instandhaltung der Infrastruktur, Durchführung von Baumaßnahmen) sowie 5.2 Satz 2 NBS (Abweichungen vom vereinbarten Fahrplan) lägen keine Verstöße gegen das Zugangsrecht aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG vor. Ein subjektiv öffentlich-rechtliches Zugangsrecht folge aus dieser Norm nicht. Der zivilrechtliche Charakter dieser Vorschrift erschöpfe sich in einem Kontrahierungszwang für sie. Die monierte Anlage 1 Klausel 2 NBS (Infrastrukturbeschreibung Zugbildungsanlagen) verstoße nicht gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot, weil dort nur Güterzüge, aber nicht Reisezüge genannt seien. Auch die Klausel 1.1.1 NBS (Geltungsbereich) sei nicht eisenbahnrechtswidrig. Es sei unschädlich, dass dort nicht alle Zugangsberechtigten genannt seien. Die Klausel 7.5.1 NBS (Sicherheitsleistungen) stehe nicht im Widerspruch zu § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV, wonach die Zugangsberechtigten im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3, 4 AEG von Sicherheitsleistungen ausgenommen seien. Es gelte nämlich der Grundsatz der rechtskonformen Auslegung der NBS.

35Die Bundesnetzagentur habe ermessensfehlerhaft entschieden. Das Verwaltungsgericht verkenne die Anforderungen an eine fehlerfreie Abwägung im Rahmen des regulierungsbehördlichen Eingriffsermessens, indem es abstrakte Erwägungen statt einer konkreten Rechtfertigung zulasse. Darüber hinaus habe sich die Bundesnetzagentur in dem Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 dahingehend gebunden, die NBS grundsätzlich als rechtskonform anzusehen. Aus der verbotenen Mitwirkung von Frau Dr. I. folge gleichfalls ein Ermessensfehler. Im Hinblick auf die Beanstandung der Klauseln 1.4.1, 4.7.3 und 5.2 liege ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz vor, weil die Bundesnetzagentur inhaltsgleiche Klauseln anderer Eisenbahninfrastrukturunternehmen unbeanstandet gelassen habe.

Die Änderungsanordnung nach Ziff. 2 des Bescheidtenors fehle entgegen der 36

Auffassung des Verwaltungsgerichts die Rechtsgrundlage. Weder lasse sich § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG unter Anwendung sämtlicher Auslegungsmethoden eine "Annexkompetenz" entnehmen noch komme ein Rückgriff auf § 14c Abs. 1 AEG in Betracht, um die Klägerin im Rahmen der Vorabkontrolle zur Änderung der NBS zu verpflichten.

37Nachdem die Klägerin ihre Berufung hinsichtlich der Ziff. 1, 2 und 4 des angefochtenen Bescheids zu der Klausel 4.3.1 NBS zurückgenommen hat, beantragt sie,

38das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 4. Dezember 2009 zu ändern und Ziffern 1, 2 und 4 des Tenors des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Oktober 2007 aufzuheben, soweit den Klauseln 1.4.1, 3.3.3, 4.2 Satz 1, 4.4, 4.7.3, 4.7.4, 5.1.3, Anlage 3 Klauseln 1.2 und 3.1, Anlage 1 Klausel 6 sowie Klauseln 5.2 Satz 2, 4.7.2, Anlage 1 Klausel 2 Satz 1, Klauseln 1.1.1 und 7.5.1 NBS 2008 widersprochen wird, sowie, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt, 39

40das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 4. Dezember 2009 hinsichtlich Ziffern 1 und 2 des Bescheidtenors zu den Klauseln 1.1.3, 1.3.3, 1.4.1, 1.4.2, 1.8 Satz 2 und 3, 1.9.1, 3.3.3, 4.7.3, 4.8.1, 5.1.4, 5.4.1, 5.4.2, 7.5.1, 7.5.2, Anlage 1 Klauseln 5 und 6, Anlage 2 Klausel 3 sowie Anlage 3 Klauseln 3.1, 4.1, 5.2, 5.3 Abs. 2 Satz 2, , 6.1, 6.2 Satz 2, 6.3 und 6.4, hinsichtlich Ziff. 3 sowie Ziff. 4 des Bescheidtenors, soweit diese die aufgehobenen Teile von Ziff. 2 und 3 erfasst, zu ändern und die Klage insoweit abzuweisen,

sowie, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. 41

42Zur Begründung ihrer Berufung nimmt die Beklagte auf ihren bisherigen Vortrag Bezug und führt außerdem aus:

43Die Anfechtungsklage sei unzulässig. Das Urteil habe keine Auswirkungen auf die Rechtsbeziehungen der Klägerin mit den Zugangsberechtigten. Die Klägerin habe ihre NBS 2008 nach den Vorgaben des Bescheids abgeändert und die Nutzungsbedingungen zur Grundlage ihrer Verträge mit den Zugangsberechtigten gemacht. Die einzelnen Nutzungsverträge zwischen der Klägerin und den Zugangsberechtigten enthielten offensichtlich keinen Vorbehalt über die Rückabwicklung der Verträge.

44Die Bescheide seien formell rechtmäßig. Die Bedienstete Frau Dr. I. sei nicht wegen Vorbefassung vom Widerspruchsverfahren ausgeschlossen gewesen. Sinn und Zweck des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG sei nicht der Ausschluss von Fachwissen, das Amtsträger im Zusammenhang mit früheren Tätigkeiten erworben hätten. Das vom Eisenbahn-Bundesamt in Auftrag gegebene Gutachten sei nicht in der hier maßgeblichen Angelegenheit NBS 2008 erstellt worden und stehe dazu auch in keinem engeren inneren Zusammenhang. Frau Dr. I. sei am Ergehen der Bescheide auch nicht unmittelbar beteiligt gewesen, da sie diese nicht unterschrieben habe.

45Die Verweisung in der Klausel 1.1.3 NBS (Geltungsbereich der NBS für Wartungseinrichtungen) sei unübersichtlich, verstoße deshalb gegen das Transparenzgebot und beeinträchtige das Zugangsrecht des Zugangspetenten. Die Klausel 1.3.3 NBS (Elektranten) verstoße gegen das Transparenzgebot, enthalte eine unzulässige Pflichtenübertragung und unterscheide unzulässig zwischen zu errichtenden und bestehenden Elektranten. Die Klausel 1.4.1 NBS (Leistungsumfang) sei wegen eines Verstoßes gegen § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV eisenbahnrechtswidrig, weil die Pflicht zur Darstellung der Leistungen sich auf alle Betreiber von Serviceeinrichtungen erstrecke. Ebenfalls verstoße die Klausel 1.4.2 NBS (Änderung des Umfangs) gegen Eisenbahnrecht, da der Klägerin ein einseitiges Recht zur Bestimmung und Veränderung ihres Leistungsumfangs eingeräumt werde, ohne die Zumutbarkeit solcher Maßnahmen für die Zugangsberechtigten zu berücksichtigen. Diesen Fehler enthalte auch Klausel 1.8 NBS. Klausel 1.9.1 NBS (Übertragung vertraglicher Rechte und Pflichten) sei ebenfalls eisenbahnrechtswidrig, da der Betreiber der Serviceeinrichtung die wesentlichen Leistungen gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV selbst zu erbringen habe und ein Verstoß gegen die Pflicht der Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Zugangsberechtigten 5 Abs. 2 EIBV) zu befürchten sei. Die Klausel 3.3.3 NBS (Vergabe von Serviceeinrichtungen) verstoße gegen das Transparenzgebot, weil eine Regelung über die Behandlung von Anträgen auf Zugang zu Wartungseinrichtungen fehle. Auch die Klausel 4.7.3 NBS (Instandhaltung der Infrastruktur) verstoße gegen das Transparenzgebot, weil der dort verwandte Begriff "Abstimmung" nicht hinreichend verständlich sei. Es fehle zudem eine Angabe dazu, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Form Zugangsberechtigte bei einer Entscheidung über die Art der Durchführung informiert würden. Die Klausel 4.8.1 NNB (Prüfungs- und Betretungsrechte) beinhalte eine unzulässige Verkürzung des Zugangsanspruchs der Zugangspetenten. Klausel 5.1.4 NBS (Betriebsstörungen) verstoße gegen das Transparenzgebot, weil die Inanspruchnahme des Zugangs von der Einhaltung technischer Richtlinien, Regelwerke oder Normen abhängig gemacht werde, auf die ein Teil der Zugangsberechtigten nicht ohne größere Anstrengungen zugreifen könne. Die Klausel 5.4.1 NBS (Abhilfe bei Unregelmäßigkeiten) weise der Klägerin unzulässig das Recht zu, ohne Zustimmung des Zugangsberechtigten die Eisenbahninfrastruktur zu räumen. Auch die Regelung in Klausel 5.4.2 NBS (Hilfeleistung des Eisenbahnverkehrsunternehmens) verstoße wegen der Einhaltung des Behördenvorbehalts gegen Eisenbahnrecht und gegen § 15 Abs. 2 Satz 2 EIBV. Die Sicherheitsleistungen betreffenden Klauseln 7.5.1 und 7.5.2 NBS verstießen gegen die einschlägigen Vorschriften des § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV und § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Die die Infrastrukturbeschreibung betreffende Anlage 1 Klausel 5 NBS verstoße gegen das Transparenzgebot, weil eine genaue Zuordnung der dort genannten Einrichtungen zu den einzelnen Serviceeinrichtungen nicht vorgenommen werde, sondern pauschal als "periphere Anlagen" bezeichnet werde. Anlage 1 Klausel 6 NBS (Öffnungszeiten) bestimme nicht, wann die Serviceeinrichtungen geöffnet hätten. Hierin liege ein Verstoß gegen das Transparenzgebot. Anlage 2 Klausel 3 NBS enthalte eine unzureichende Beschreibung eines Anreizsystems. Anlage 3 Klausel 3.1 NBS (Leistungsverweigerung) verstoße gegen § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Der Zugang zu Eisenbahninfrastruktur dürfe nicht allein deshalb verweigert werden, weil sich ein Zugangsberechtigter in Verzug mit einer Forderung befinde. Anlage 3 Klausel 4.1 NBS (leistungsunabhängige Entschädigung) sei intransparent. Anlage 3 Klausel 5.2 (Ersatzteile) enthielten eine versteckte Diskriminierung, weil nicht auszuschließen sei, dass Ersatzteile für Wettbewerber von Konzerntöchtern der DB AG nicht vorgehalten würden. Anlage 3 Klausel 5.3 NBS (Standplatzmiete) sei eisenbahnrechtswidrig, weil

offen bleibe, ob die Klägerin bei Verzögerungen tatsächlich eine Standplatzmiete verlangen werde. Anlage 3 Klausel 6.1, 6.2 (Satz 2) und 6.4 (Entgeltgrundsätze) sei gleichfalls eisenbahnrechtswidrig, da in den Regelungen Spielraum für Diskriminierungen geöffnet werde, indem hinsichtlich der Entgelte auf den jeweiligen Leistungsvertrag abgehoben werde. Schließlich sei auch Anlage 3 Klausel 6.2 (Satz 1) und 6.3 NBS (Inrechnungstellung für Materialien) eisenbahnrechtswidrig, weil es der Klägerin ermöglicht werden solle, gesonderte Berechnungen außerhalb der Liste der Entgelte anzustellen.

46Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: 47

Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet (A.). Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg (B.). 48

A. Die Berufung der Klägerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. 49

50I. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Anfechtungsklage der Klägerin nicht unzulässig geworden. Ob die Einzelnutzungsverträge zwischen der Klägerin und den Zugangsberechtigten einen Vorbehalt über die Rückabwicklung der Verträge enthielten, ist ohne rechtliche Bedeutung. Die Anfechtungsklage ist auch nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der NBS 2008 zulässig. Die Bescheide der Bundesnetzagentur zeitigen gegenwärtig eine rechtliche Wirkung, da die Klägerin bei einem Erfolg der Anfechtungsklage die betroffenen Nutzungsverhältnisse ggf. rückwirkend anzupassen bestrebt wäre. Abgesehen hiervon wäre die Klage jedenfalls als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft und im Übrigen zulässig. Dies würde wegen § 173 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 264 Nr. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) keine Klageänderung im Sinne von § 91 VwGO darstellen, da der Streitgegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage von dem bisherigen Antrag umfasst wäre.

51Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 1996 - 8 C 20.95 -, OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, jeweils juris.

52Die Klägerin hätte auch ein hinreichendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse an der Klärung der Rechtmäßigkeit der Klauseln. Es besteht nämlich Wiederholungsgefahr, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen kann, wenn die Klägerin die beanstandeten Klauseln erneut verwendet.

53Zum besonderen Feststellungsinteresse bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage vgl. Decker, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand: Juli 2010, § 113 Rn. 85 sowie Rn. 87.2.

54II. Rechtsgrundlage für Ziff. 1 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Oktober 2007 ist § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG. Danach kann die Regulierungsbehörde nach Eingang einer Mitteilung nach § 14d Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AEG innerhalb von vier Wochen der beabsichtigten

Neufassung oder Änderung von Nutzungsbedingungen widersprechen, soweit die beabsichtigten Entscheidungen nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen.

551. Der angefochtene Bescheid unterliegt keinen durchgreifenden formellen Bedenken. Insbesondere stellt die Mitwirkung der zur Bundesnetzagentur gewechselten Amtsträgerin Frau Dr. Henschel an der vorherigen Erstellung eines universitären Gutachtens zu Fragen der Regulierung von SNB keinen Ausschlussgrund wegen Vorbefassung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG dar. Hierzu hat der Senat bereits in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 17. Juni 2010 ( 13 A 2557/09 -, a. a. O.) ausführlich Stellung genommen:

56Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG darf in einem Verwaltungsverfahren für eine Behörde nicht tätig werden, wer außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft in der Angelegenheit ein Gutachten abgegeben hat oder sonst tätig geworden ist. § 20 VwVfG ist Ausdruck des bereits im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Unbefangenheitsgebotes, das sachfremde Entscheidungen im Verwaltungsverfahren verhindern soll. Dabei soll bereits der böse Schein voreingenommenen Verhaltens vermieden werden.

57Vgl. Hesshaus, in: Bader/Ronellenfitsch, Kommentar zum VwVfG, 2010, § 20 Rn. 1; Scheuing, NVwZ 1982, 487.

58Die Vorschrift, die vom Wortlaut her sehr weit gefasst ist, enthält keine Begrenzung. In jedem Fall muss ein enger Zusammenhang mit dem im konkreten Verwaltungsverfahren zu regelnden Lebenssachverhalt bestehen. Ausgehend von dem erkennbaren Sinn und Zweck des § 20 VwVfG der Vermeidung einer Interessenkollision ist das Merkmal "außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft" nicht bereits dann erfüllt, wenn ein Mitarbeiter vor seiner Zugehörigkeit zu der betreffenden Behörde einem Gutachtenauftrag dieser Behörde nachgekommen ist. Da die Anfertigung eines solchen Gutachtens im Interesse der Behörde liegt, wird es bei funktionaler Betrachtung im Interesse der Behörde und nicht "außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft" des Bediensteten erstellt. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht zur Abgrenzung ausgeführt, es müsse die Gefahr einer sachfremden Einwirkung aufgrund eines besonderen, privaten Interesses drohen, und hat hierzu auf die Systematik des § 20 Abs. 1 Satz 1 VwVfG verwiesen. Maßgeblich ist ein auf die eigene Person oder auf einen Dritten bezogenes, mit der behördlichen Unparteilichkeit nicht in Einklang stehendes Interesse der ausgeschlossenen Person. So liegt es hier aber nicht. Die Gefahr einer sachfremden Einwirkung aufgrund eines besonderen, privaten Interesses hat nicht bestanden. Die Bedienstete Frau Dr. I. war als wissenschaftliche Mitarbeiterin an einem von Prof. Dr. L. zu erstellenden Gutachten für behördliche, nämlich die Regulierungsbehörde betreffende Zwecke beteiligt. Das Rechtsgutachten betraf von der Bundesnetzagentur gestellte Grundsatzfragen zur Vorbereitung amtlicher Handlungen, die sich auf die beabsichtigten SNB 2007 der Klägerin bezogen. Es verhält sich bei funktionaler Betrachtung mit dem fraglichen Rechtsgutachten nicht anders, als wenn Bedienstete der Regulierungsbehörde ein Gutachten für ihre Behörde angefertigt hätten. Aus diesem Grund lag auch kein sonstiges Tätigwerden im Sinne von § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, Alt. 2 VwVfG vor, da eine frühere nicht-

amtliche Befassung mit dieser Angelegenheit gerade nicht vorlag.

Zu diesem Kriterium vgl. Meyer/Borgs, VwVfG, 2. Aufl. 1982, § 20 Rn. 10. 59

60An diesen Ausführungen hält der Senat fest. Ob und in welchem Umfang Frau Dr. I. an den streitbefangenen Bescheiden beteiligt gewesen ist, kann der Senat dahinstehen lassen. Bereits aus den vorstehenden Ausführungen, die von einer entsprechenden Beteiligung von Frau Dr. I. ausgehen, folgt, dass ein Ausschlussgrund nach § 20 VwVfG nicht gegeben ist.

612. Die Regulierungsverfügung hält - im Rahmen des vorgegebenen Prüfungsumfangs - nicht in jeglicher Hinsicht einer eisenbahnrechtlicher Überprüfung stand.

62Prüfungsmaßstab ist angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG, ob die beabsichtigten Entscheidungen nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen. Solche Vorschriften finden sich vor allem in den Regelungen der §§ 14 bis 14f AEG und in der Eisenbahninfrastruktur- Benutzungsverordnung. Die Anwendung dieser Ermächtigungsgrundlage setzt daher nicht voraus, dass zu einem Verstoß gegen eine solche Vorschrift des Eisenbahnrechts die Verletzung des Grundsatzes der Diskriminierungsfreiheit im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG hinzukommt. Die Ermächtigungsgrundlage des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG enthält insoweit keine weiteren ungeschriebenen Voraussetzungen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O. 63

a) Soweit die Klägerin Ziff. 1 des angefochtenen Bescheids beanstandet, mit der die Bundesnetzagentur den Klauseln 1.4.1, 3.3.3, 4.2 Satz 1, 4.4, 4.7.3, 4.7.4, 5.1.3, Anlage 1 Klausel 6, Anlage 3 Klauseln 1.2 und 3.1 NBS widersprochen hat, weil Klauseln nicht die erforderlichen Mindestinhalte aufwiesen oder dort genannte Regelwerke nicht in den als solche bezeichneten NBS enthalten seien oder inhaltlich durch nicht als NBS, sondern als SNB bezeichnete Klauseln oder durch anderweitig veröffentlichte oder erhältliche Regelungen ergänzt würden, vermag der Senat eine Eisenbahnrechtswidrigkeit nur teilweise zu erkennen. Die bezeichneten Klauseln betreffen Öffnungszeiten von Serviceeinrichtungen, die Beschreibung der von der Klägerin angebotenen Leistungen, die Grundsätze der Vergabe von Serviceeinrichtungen, das zugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk, Arbeitsschutzbestimmungen, das Regelwerk der Klägerin für die Baubetriebsplanung, die baubetrieblichen Zugregelungen, den Ausschluss von Rechten im Fall vorübergehender Unterbrechungen der Leistungen sowie die Informationen bei Störungen.

65

Der Pflichtinhalt von NBS wird von § 10 EIBV festgelegt. § 10 EIBV enthält indessen keine ausdrückliche und grundlegende Festlegung, welchen Pflichtinhalt NBS haben müssen. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen für den Zugang zu Serviceeinrichtungen 2 Abs. 3c AEG) und die Erbringung der damit verbundenen sowie der in Anlage 1 Nr. 2 genannten Leistungen Nutzungsbedingungen aufzustellen. Allerdings bestimmt Satz 2, dass die Liste der Entgelte nicht Bestandteil der Nutzungsbedingungen ist, und verhält sich damit zum Inhalt der Nutzungsbedingungen, wenn auch verneinend. § 10 Abs. 1 Satz 2 EIBV entspricht § 4 Abs. 2 Satz 2 EIBV, der für SNB gleichfalls bestimmt, dass die Liste der Entgelte nicht Bestandteil der Benutzungsbedingungen sei. Im Unterschied zu § 4 EIBV, der in Abs. 2 64

Satz 1 den Pflichtinhalt der Benutzungsbedingungen allgemein regelt, enthält lediglich § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV eine ausdrückliche Regelung zum Pflichtinhalt von NBS für bestimmte Serviceeinrichtungen und auch nur für Entgeltgrundsätze. Danach sind in den Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nr. 2 bis 6 AEG die Entgeltgrundsätze darzulegen. Damit erschöpfen sich die Reglungen in § 10 EIBV zum Pflichtinhalt von NBS indes nicht. Die aufgezeigten gesetzlichen Verpflichtungen behandeln lediglich bestimmte Regelungssegmente, schließen aber nicht aus, dass Voraussetzungen für den Zugang zu Serviceeinrichtungen zum Gegenstand von NBS zu machen sind. Dies folgt aus § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV, der diesen Grundsatz hinreichend deutlich aufstellt.

66Diesem Ergebnis widerspricht die Entstehungsgeschichte der Eisenbahninfrastruktur- Benutzungsverordnung nicht. Der Verordnungsgeber hatte aus nachvollziehbaren Gründen unterschiedliche Regelungen zu den Mindestinhalten von SNB und NBS gewählt. Den Mindestinhalt von SNB wollte er gemäß § 4 Abs. 2 EIBV ausdrücklich regeln. Dort heißt es, dass die Vorschrift den Mindestinhalt durch Verweis auf Anlage 2 festlege (Begründung zum Erlass und Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften, BR- Drucks. 249/05, S. 37). Demgegenüber ist den Materialien zu § 10 EIBV Entsprechendes nicht zu entnehmen. Dieser Unterschied lässt sich damit erklären, dass eine europarechtliche Vorgabe, wie sie in Anhang I der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 hinsichtlich des Inhalts der SNB besteht, für NBS nicht existiert. Der nationale Gesetzgeber hat für den Inhalt der SNB in Umsetzung der genannten Richtlinie der Eisenbahninfrastruktur- Benutzungsverordnung die Anlage 2 beigefügt, die dem Inhalt von Anhang I der Richtlinie entspricht. Für einen bewussten Verzicht auf eine detaillierte Festlegung der Pflichtinhalte von NBS, wie sie für SNB besteht, spricht auch § 10 Abs. 1 Satz 3 EIBV. Dort wird auf das Regelungssystem des § 4 EIBV zu den SNB insoweit verwiesen, als dessen Absätze 1, 3 und 6 entsprechend gelten. Ausgeklammert bleibt indes § 4 Abs. 2 EIBV, der den Pflichtinhalt von SNB im Einzelnen bestimmt. Anknüpfungspunkt für den Mindestinhalt von NBS ist der bereits angeführte § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Wenn dort von der Pflicht der Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Rede ist, für den Zugang von Serviceeinrichtungen Nutzungsbedingungen aufzustellen, folgt hieraus, Zugangsbedingungen in Form von Nutzungsbedingungen festlegen zu müssen. Der Verordnungsgeber hat daher lediglich darauf verzichtet, detaillierte Vorgaben für das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu machen.

67Dieses Verständnis korrespondiert mit den materiellrechtlichen Vorgaben des Allgemeinen Eisenbahngesetzes und der Eisenbahninfrastruktur- Benutzungsverordnung. Eisenbahninfrastrukturunternehmen sind nämlich nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG verpflichtet, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihnen betriebenen Eisenbahninfrastruktur zu gewähren. Diese formellrechtliche Vorgabe nimmt die Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung auf und setzt sie etwa in § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV um, wo es heißt, dass Eisenbahninfrastrukturunternehmen verpflichtet seien, die Benutzung der von ihnen betriebenen Serviceeinrichtungen diskriminierungsfrei zu gewähren. Darf demnach die Benutzung von Serviceeinrichtungen nicht in das Belieben des Eisenbahninfrastrukturunternehmens gestellt werden, sind generelle Regelungen für den Zugang vonnöten. Diese sind zum Gegenstand der Benutzungsbedingungen zu machen. Hiervon ist augenscheinlich auch der Verordnungsgeber ausgegangen, der hinsichtlich der Erbringung von Leistungen zur Erhöhung der Transparenz das Aufstellen von Bedingungen vorgeschrieben hat. Es kommt für den Zugangspetenten der eigenständige Gesichtspunkt der

Planungssicherheit hinzu. NBS geben ihm die notwendige Verlässlichkeit in Form von Zugangsvoraussetzungen.

Die danach in die NBS aufzunehmenden grundlegenden Zugangsbedingungen betreffen Selbstverständlichkeiten wie die allgemeinen und besonderen Zugangsbedingungen zu Serviceeinrichtungen i. S. v. § 2 Abs. 3c AEG. Dass hierbei Übereinstimmungen mit den in der Anlage 2 der Eisenbahninfrastruktur- Benutzungsverordnung aufgeführten Angaben bestehen, liegt in der Natur der Sache und betrifft unmittelbar die Frage des Zugangs zu Serviceeinrichtungen.

69Entgegen der Auffassung der Klägerin bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Grundsätze des Gesetzesvorbehalts und der Normbestimmtheit.

70Wie der Senat zuletzt in seinem Urteil vom 17. Juni 2010 ( 13 A 2557/09 , a. a. O.) unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ausgeführt hat, verpflichtet das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG den Gesetzgeber, Normen zu schaffen, die so gefasst sind, dass der Betroffene seine Normunterworfenheit und die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag, wobei es ausreichend ist, wenn der Rechtsunterworfene im Wege der Auslegung in zumutbarer Weise erkennen kann, ob eine Norm anwendbar ist. Die Regulierungsvorschriften im Eisenbahnrecht, die der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs auf der Schiene bei Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen und dem Betrieb von Eisenbahninfrastrukturen dienen 1 Abs. 1 AEG), sind für die Klägerin belastende Maßnahmen, die deshalb der gesetzlichen Rechtfertigung bedürfen.

71Zum Gebot der Bestimmtheit eines Gesetzes bei Auslegung von § 9a Abs. 1 AEG vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 2010 3 C 21.09 -, BeckRS 2010 51756, Rn. 26.

72Der Frage, ob die Klägerin als Eisenbahnunternehmen des Bundes grundrechtsberechtigt ist, kommt dabei keine Bedeutung zu. Die eisenbahnrechtliche Regulierung durch die Bundesnetzagentur ist als staatliche Beeinflussung des Marktverhaltens bestimmter Unternehmen Eingriffsverwaltung und muss daher dem Vorbehalt des Gesetzes entsprechen. Die Verwaltung darf im Wege der Eingriffsverwaltung durchweg nur tätig werden, wenn sie dazu durch Gesetz ermächtigt worden ist. Danach haben hinreichend bestimmte Normen die Regulierungsbefugnisse der Bundesnetzagentur näher zu konkretisieren.

73Die von der Klägerin geltend gemachten Bedenken greifen nicht durch. Der Inhalt von Zugangsbedingungen erklärt sich von selbst, wenn es um allgemeine und besondere Zugangsvoraussetzungen geht. Ein weitergehender Definitionsbedarf, den nur der Gesetzgeber erfüllen könnte, besteht nicht. Einen solchen Bedarf hat der Verordnungsgeber zu Recht auch nicht angenommen, als er den Pflichtinhalt von SNB in der Anlage 2 der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung bestimmt hat. Unter deren Nr. 1 u. a. ist bestimmt, dass Angaben zu machen sind zu den Zugangsbedingungen für den betreffenden Schienenweg.

74

In die für Serviceeinrichtungen aufzustellenden NBS sind deshalb die Regelungen aufzunehmen, die für die Zugangspetenten im Hinblick auf den Zugang zur Leistung in 68

einer Serviceeinrichtung der Klägerin von unmittelbarer Bedeutung sind. Weitere Vorgaben für Mindestinhalte von NBS lassen sich aus § 10 EIBV nicht ableiten. Insoweit stehen die oben dargelegten rechtsstaatlichen Grundsätze einer weiten Auslegung dieser Norm entgegen. Vorbehaltlich § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV sind danach nur unverzichtbare Mindest-Regelungen erforderlich.

75Hiervon ausgehend sind die wesentlichen Beschreibungen der in den Serviceeinrichtungen jeweils angebotenen Leistungen sowie die Angabe der Öffnungszeiten erforderlich, da diese Angaben unmittelbar zugangsrelevant sind. Es sind auch die Vergabekriterien und, soweit es bestimmte Anforderungen an die Zugangsberechtigten oder an die von ihnen betriebenen Fahrzeuge gibt, zu benennen.

76aa) Anders als das Verwaltungsgericht bejaht der Senat nicht die Pflicht der Klägerin, die Regelungen zum Arbeitsschutz bekannt zu geben. In Rede steht die Klausel 4.4 NBS, nach der Regelwerke zum Arbeitsschutz in Bezug genommen werden. Diese müssen nicht vollständig in den NBS enthalten sein. Diese Regelwerke betreffen nicht unmittelbar Zugangsbedingungen für den betreffenden Schienenweg. Der Senat versteht den Begriff "Zugang" zur Eisenbahninfrastruktur, soweit der Pflichtinhalt der NBS gemeint ist, entsprechend seinem Wortsinn in einem engen Sinn als Ausdruck der Verpflichtung, den eigentlichen Zugang zur Eisenbahninfrastruktur diskriminierungsfrei zu gewähren.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O. 77

Hierauf zielen die Regelwerke zum Arbeitsschutz unabhängig davon, wer sie verfasst hat - aber nicht ab. Die Kenntnis dieser Regelungen hat für die Entscheidung der Zugangsberechtigten, ob für sie eine Benutzung der Eisenbahninfrastruktur der Klägerin in Betracht kommt, keine ausschlaggebende Bedeutung.

79bb) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hat die Bundesnetzagentur Klausel 1.4.1 NBS zu Unrecht beanstandet. Sie enthält ausreichende Informationen zum Leistungsumfang und entspricht dem Pflichtinhalt von NBS. Dass die Klausel auf die Liste der Entgelte verweist, ist frei von rechtlichen Bedenken, da § 10 Abs. 1 Satz 2 EIBV die Entgeltliste vom Pflichtinhalt der NBS ausnimmt. Im Übrigen ist die Entgeltliste von der Klägerin im Internet frei zugänglich veröffentlicht. Zudem können die Zugangsberechtigten mit Hilfe der Anlagen 1, 3 und 4 zu den NBS die für ihre Nutzungswünsche relevanten Serviceeinrichtungen und Leistungen identifizieren.

80cc) Die Klausel 3.3.3 NBS, die das Verfahren bei zeitgleichen, miteinander nicht zu vereinbarenden Nutzungsanträgen regelt, verstößt nicht gegen die Grundregel des § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV und auch nicht § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 EIBV. Angaben zum Verfahren bei zeitlich unvereinbaren Zugangsanträgen gehören nicht zum Mindestinhalt von NBS. Der Verweis auf die SNB behindert nicht den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur, da Zugangsberechtigten die SNB der Klägerin bekannt sein werden und ihnen deren Inhalt ohne Weiteres zugänglich ist.

81

dd) Die vorstehenden Ausführungen gelten auch hinsichtlich der Klausel 4.2 Satz 1 NBS, die auf das netzzugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk der Klägerin verweist. Dieser Verweis behindert den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur nicht. Außerdem gehört das netzzugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk der Klägerin, soweit es Schnittstelle zu gesetzlichen Sicherheitsregeln ist, die deshalb keine 78

eigentlichen Zugangsregelungen sind, nicht zu den Pflichtinhalten von NBS nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV.

82ee) Die Klausel 4.7.3 NBS betrifft keine Mindestinhalte der NBS. Nach dieser Klausel ist die Durchführung von planbaren Maßnahmen im Rahmen des für die Baubetriebsplanung und baubetrieblichen Zugregelung geltenden Regelwerks mit dem Eisenbahnverkehrsunternehmen/Zugangsberechtigten abzustimmen. Bei dem betreffenden Regelwerk der Klägerin handelt es sich um deren Richtlinie 402.0305 (Trassenkonstruktion/-Koordination; baubedingter Fahrplanregelungen). Ziel der baubetrieblichen Zugregelung ist es, die erforderlichen Baubetriebszustände unter Beachtung wirtschaftlicher Grundsätze und in Abstimmung mit den betroffenen Eisenbahnverkehrsunternehmen zu ermöglichen (Ziff. 1 Satz 1 der o. a. Richtlinie). Die Klägerin ist zwar bislang selbst davon ausgegangen, dass es sich bei der in Bezug genommenen Richtlinie um einen Pflichtteil von NBS handelt. Dies hat aber für die rechtliche Bewertung der Klausel als NBS keine Bedeutung. Entscheidend ist, dass der Richtlinie keine unmittelbare Zugangsrelevanz zukommt. Die Baubetriebliche Zugregelung umfasst nämlich die Planung und Bekanntgabe von Maßnahmen innerhalb eines Jahresfahrplans, die aus Anlass von Bauarbeiten/Arbeiten an der Eisenbahninfrastruktur erforderlich werden (Ziff. 1 Satz 3 der Richtlinie). Eigentliche Zugangsregelungen enthält die Richtlinie danach nicht.

83ff) Die sich auf die Notwendigkeit von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen des Schienennetzes beziehende Klausel 4.7.4 NBS betrifft ebenfalls nicht Mindestinhalte von NBS. Zudem ist die Klausel 3.5 SNB, auf die verwiesen wird, unter den Zugangsberechtigten hinreichend bekannt und ohne Weiteres zugänglich.

84gg) Die Klausel 5.1.3 NBS (Verfahren bei netzbedingten Betriebsstörungen) begegnet nicht deshalb eisenbahnrechtlichen Bedenken, weil sie auf das netzzugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk der Klägerin verweist. Das Regelwerk ist nicht zwingend in die NBS 2008 aufzunehmen. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Klausel 4.2 NBS verwiesen werden (unter A.II.2.a)dd).

85hh) Auch für Anlage 3 Klausel 1.2 NBS (Leistungsumfang in den Wartungseinrichtungen) gilt nichts anderes. Der Verweis auf die Entgeltliste für die jeweilige Wartungseinrichtung begegnet keinen eisenbahnrechtlichen Bedenken. Es kann erneut auf § 10 Abs. 1 Satz 2 EIBV verwiesen werden, wonach die Liste der Entgelte nicht Bestandteil der Nutzungsbedingungen ist. Soweit die Bundesnetzagentur den Hinweis in der Klausel auf den jeweiligen Leistungsvertrag moniert, geschieht dies wegen fehlender Transparenz. Diesem Kriterium kommt im Zusammenhang mit der allein maßgeblichen Zugangsrelevanz von Klauseln aber keine Bedeutung zu. Abgesehen davon weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass der konkrete Leistungsumfang nach Maßgabe einer Vereinbarung nach § 14 Abs. 6 AEG festgelegt wird. Der Hinweis auf einen solchen Leistungsvertrag kann nicht intransparent sein. Es bedarf keines Hinweises darauf, dass es sich bei den in Satz 1 der Klausel bezeichneten Inhalt und Umfang der zu erbringenden Leistung nur um die konkreten Vereinbarungen handelt. Entsprechendes gilt auch für die Beanstandung von Anlage 3 Klausel 3.1 NBS (Leistungen und Pflichten bei der Benutzung von Wartungseinrichtungen).

ii) Die beanstandete Anlage 1 Klausel 6 NBS (Öffnungszeiten von 86

Serviceeinrichtungen) betrifft demgegenüber Mindestinhalte von NBS. Danach kann im Einzelfall nach Absprache mit der Klägerin eine Anpassung der Öffnungszeiten erfolgen (Satz 1). Die Klägerin behält sich nach Satz 2 vor, für die Zurverfügungstellung der Kapazität von Serviceeinrichtungen ein Zusatzentgelt gemäß der Liste der Entgelte für Serviceeinrichtungen zur Deckung der zusätzlich erforderlichen Besetzungszeiten der Stellwerke zu erheben. Zu Recht weist die Bundesnetzagentur in ihrer Berufungserwiderung darauf hin, dass sich aus dieser Regelung nicht ergebe, wann die Serviceeinrichtungen geöffnet hätten. Diese wesentliche Information zu den regelmäßigen Öffnungszeiten kann den NBS an keiner Stelle entnommen werden. Es liegt aber auf der Hand, dass der Zugang zu einer Serviceeinrichtung zu einer bestimmten Uhrzeit für das Eisenbahnverkehrsunternehmen von großer Bedeutung sein kann. Der Senat bewertet daher die regelmäßigen Öffnungszeiten von Serviceeinrichtungen als Zugangsregelungen. Sie gehören zum Kern des Zugangsrechts und zum Pflichtteil der NBS. Des Weiteren ist wegen des Satzes 2 der Klausel auch der Bereich des Entgeltgrundsatzes berührt, so dass gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV die Pflicht besteht, die einschlägigen Entgeltregelungen hinsichtlich der Nutzung der Serviceeinrichtungen während der regelmäßigen Öffnungszeiten in den Nutzungsbedingungen darzulegen.

87b) In Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht hält der Senat die Klausel 4.7.4 NBS aus materiellen Gründen für eisenbahnrechtswidrig. Bei einer zwingend notwendigen Instandhaltung und Modernisierung des Schienennetzes will sie die Herleitung von Rechten des Zugangsberechtigten aus vorübergehenden Unterbrechungen der Leistungen, die auf eine Erweiterung und Erneuerung der Infrastruktur oder Instandhaltungsarbeiten zurückzuführen sind, ausschließen. Zu