Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 13 A 172/10

OVG NRW (klausel, anlage, zugang, verwaltungsgericht, snb, diskriminierungsverbot, transparenzgebot, richtlinie, vorschrift, treu und glauben)
Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 172/10
Datum:
23.09.2010
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
13 A 172/10
Leitsätze:
In die für Serviceeinrichtungen für Eisenbahnen aufzustellenden
Nutzungs¬be-din¬gungen sind gemäß § 10 EIBV die Regelungen
aufzunehmen, die für die Zu¬gangspetenten im Hinblick auf den Zugang
zur Leistung in einer Serviceeinrich¬tung von unmittelbarer Bedeutung
sind.
Bei Vor¬liegen eines Mangels darf der davon betroffene
Zugangsberechtigte nicht wie der Zugangsberechtigte behandelt
werden, der die Leistungen des
Eisen¬bahnin¬fra¬strukturunternehmens ungestört in Anspruch nehmen
kann. Letztlich ist der Gedanke, dass im Fall der Leistungsstörung
jedenfalls das Ent-gelt zu redu¬zieren ist, Ausdruck einer anderenfalls
sachwidrigen Gleichbehandlung unter¬schiedlicher
Vergleichs¬gruppen.
Tenor:
Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin ihre
Berufung hinsichtlich der Ziff. 1, 2 und 4 des angefochtenen Bescheids
zu der Klausel 4.3.1 NBS zurückgenommen hat.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts
Köln vom 4. Dezember 2009 geändert.
Ziffern 1, 2 und 4 des Bescheids der Bundesnetz-agentur vom 20.
November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19.
Oktober 2007 wird aufgehoben, soweit den Klauseln 1.4.1, 3.3.3, 4.2
Satz 1, 4.4, 4.7.3, 4.7.4, 5.1.3, Anlage 3 Klausel 1.2 NBS aus formellen
Gründen und den Klauseln 1.1.1, 4.7.2, 4.7.4, Anlage 1 Klausel 2, NBS
aus materiellen Gründen widersprochen wird. Im Übrigen wird die
Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin und die
Beklagte jeweils zur Hälfte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der
jeweilige Vollstreckungs¬schuldner kann die Vollstreckung durch
Sicher¬heitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreck¬baren Betrags
abwenden, wenn nicht der jewei¬lige Vollstreckungsgläubiger vor der
Vollstre¬ckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu voll-streckenden
Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
1
Die Klägerin betreibt als Eisenbahninfrastrukturunternehmen Schienenwege und
Serviceeinrichtungen. Im Dezember 2005 widersprach das Eisenbahn-Bundesamt
zahlreichen Bestimmungen der Schienennetz-Benutzungsbedingungen (SNB) 2007 der
Klägerin und in den SNB enthaltenen Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen
(NBS). Die mittlerweile als Regulierungsbehörde zuständige Bundesnetzagentur half
dem Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 ab,
nachdem die Klägerin (u. a.) die SNB und NBS getrennt hatte. Die Bundesnetzagentur
ordnete die Geltung der NBS 2007 befristet bis zum 9. April 2007 an und verpflichtete
die Klägerin, in dem für die Neufassung gesetzlich vorgegebenen Verfahren ihre NBS
2008 zu erstellen.
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In ihrer Funktion als Regulierungsbehörde hatte das Eisenbahn-Bundesamt ein
Rechtsgutachten zu den eisenbahnrechtlichen Anforderungen an die Unterrichtung über
die beabsichtigte Neufassung oder Änderung von SNB in Auftrag gegeben. Das
Gutachten wurde von Prof. Dr. L. unter Mitwirkung der wissenschaftlichen Referentin
am Zentrum für europäische Integrationsforschung der Universität C. , Frau I. , im
Dezember 2005 erstellt.
3
Die Klägerin übersandte die beabsichtigte Neufassung ihrer NBS 2008 nebst Anlagen
im Oktober 2006 der Bundesnetzagentur. Die NBS 2008 betreffen Güterterminals,
Rangierbahnhöfe, Zugbildungseinrichtungen, Abstellgleise, Wartungseinrichtungen und
sonstige technischen Einrichtungen. Sie bestehen aus einem Hauptteil und drei
Anlagen. Die Anlagen enthalten Infrastrukturbeschreibungen für Serviceeinrichtungen,
Entgeltgrundsätze für Serviceeinrichtungen (Anlagenpreissystem – "APS"), einen
Überblick der betriebenen Serviceeinrichtungen im Streckennetz, einen Überblick über
die verfügbaren Dispogleise und Ergänzende Bedingungen für Wartungseinrichtungen
(BfW).
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Nach Anhörung erließ die Bundesnetzagentur gegenüber der Klägerin am
20. November 2006 den angefochtenen Bescheid.
5
Unter Ziff. 1 des Bescheidtenors widersprach die Bundesnetzagentur der beabsichtigten
6
Neufassung zahlreicher Klauseln der NBS 2008. Unter Ziff. 2 des Bescheids gab sie der
Klägerin auf, diese Klauseln und Regelungen unter Berücksichtigung der detailliert
dargestellten Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur abzuändern und bis spätestens
zum 11. Dezember 2006 zu veröffentlichen. Nach Ziff. 3a) des Bescheids hatte die
Klägerin ein Anreizsystem im Sinne des § 24 Abs. 1 EIBV zu entwickeln, bis zum 10.
März 2007 zur Prüfung vorzulegen sowie nach abgeschlossener Prüfung bis zum 10.
April 2007 zu veröffentlichen und in Kraft zu setzen. Unter Ziff. 3b) des Bescheids gab
die BNetzA der Klägerin auf, bis zum 11. November 2006 folgende Klausel in die NBS
2008 aufzunehmen: "Die DB Netz AG wird bis zum 10.03.2007 ein Anreizsystem im
Sinne des § 24 Abs. 1 EIBV entwickeln und dieses bis zum 10.04.2007 veröffentlichen
und in Kraft setzen." Mit Ziff. 4 des Bescheids drohte die Bundesnetzagentur der
Klägerin für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Nichterfüllung der unter Ziff. 2 und 3
angeordneten Verpflichtungen ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 100.000, Euro an.
Die BNetzA beanstandete Verweisungen auf Fundstellen außerhalb der NBS,
unkorrekte Angaben von Internetadressen, eine fehlende Einteilung der
Serviceeinrichtungen der Klägerin anhand der in § 2 Abs. 3c AEG benannten Begriffe,
fehlende Verweise auf die Liste der Entgelte, unvollständige Leistungsbeschreibungen,
eine Einschränkung des gesetzlichen Kreises der Zugangsberechtigten, unzulässige
Einschränkungen gesetzlicher Zugangs- und Leistungsrechte u. a. in Form einer
Entgelterhebung für bestimmte Informationen, das Zugangsrecht unzulässig
einschränkende einseitige Leistungsbestimmungs- und Leistungsänderungsrechte,
einen pauschalen Ausschluss von Primär- und Sekundärrechten, die Anmaßung allein
Behörden vorbehaltener Rechte, Verstöße gegen § 14 Abs. 6 AEG, § 5 Abs. 1 Satz 1,
§ 10 Abs. 6 Nr. 1 EIBV, Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot, teilweise aufgrund
von Diskriminierungspotentialen, durch unkonditionierte Unternehmensspielräume und
Transparenzverstöße in Form offener Begriffe sowie Mängel des Anreizsystems. Bei der
Ermessensentscheidung sei berücksichtigt worden, dass die Klauseln dem Grunde
nach allen Zugangspetenten gegenüber Anwendung finden sollten. In den NBS
enthaltene Rechtsverstöße seien geeignet, negative Auswirkungen auf die
Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs im Sinne des § 1 Abs.
1 AEG und auf die Wahrnehmung gesetzlich verankerter Zugangsrechte zu zeitigen. Auf
diese Weise würden Verstöße frühzeitig unterbunden. Ziff. 2 des Bescheids beruhe auf
§ 14c Abs. 1, § 14e Abs. 3 Nr. 2 AEG. Die Verpflichtung zu einer Änderung sei ein
milderes Mittel als ein bloßer Widerspruch, der zur Folge habe, dass die Klauseln nicht
in Kraft träten. Auf diese Weise könne die Klägerin ein vollständiges Regelwerk in Kraft
setzen. Ziff. 3 des Bescheids habe seine Rechtsgrundlage in § 14c Abs. 1 AEG. Ein
Widerspruch sei in der Kürze der Zeit nicht geboten gewesen. Dagegen sei die
geforderte Entwicklung eines Anreizsystems von der Entwicklung der übrigen
Entgeltgrundsätze trennbar und der Klägerin zeitlich möglich. Diese Maßnahme sei
erforderlich, weil anderenfalls der gesamten Anlage 2 aufgrund ihrer Unvollständigkeit
zu widersprechen gewesen sei. Die Anordnung in Ziff. 3b des Bescheids sei geeignet,
den Markt über ein baldiges Inkrafttreten eines Anreizsystems zu informieren, und für die
Klägerin mit nur geringem Aufwand verbunden.
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Die Klägerin stellte in Umsetzung der Beanstandungen der Bundesnetzagentur
geänderte NBS ins Internet ein und veröffentlichte sie ohne Anerkennung einer
Rechtspflicht im Bundesanzeiger.
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Mit ihrem gegen den Bescheid erhobenen Widerspruch machte die Klägerin geltend:
Die Bundesnetzagentur setze behördliches Ermessen an die Stelle des ihr durch Art.
9
87e Abs. 3 Satz 1 GG eingeräumten unternehmerischen Gestaltungsspielraums.
Eisenbahnrechtlich bestehe allein ein Gebot der Veröffentlichung bestimmter
Informationen und NBS, jedoch kein Transparenzgebot. Letzteres sei ein zivilrechtlicher
Begriff und im Rahmen der Inhaltskontrolle seitens der Zivilgerichte überprüfbar. Selbst
wenn die Bundesnetzagentur eine entsprechende Prüfkompetenz hätte, habe sie die
inhaltlichen Anforderungen an die Nutzungsbedingungen gemessen an der
zivilrechtlichen Rechtsprechung jedenfalls überspannt. Den Inhalt der NBS regele § 10
Abs. 1 Satz 4 EIBV, weil § 10 EIBV nicht auf § 4 Abs. 2 i. V. m. Anlage 2 EIBV verweise.
Der Ausschluss von Rechten sei rechtmäßig, weil die Minderungspflicht aus § 21 Abs. 6
EIBV nicht für Serviceeinrichtungen gelte. Eine Minderungspflicht folge auch nicht aus
dem Anreizsystem, weil beide Institute nach der gesetzlichen Systematik voneinander
unabhängig seien. Eine Änderungsanordnung könne nicht im Rahmen der hier in Rede
stehenden Vorab-Kontrolle ergehen.
Die NBS einschließlich einer Regelung zum Anreizsystem, aber ohne die BfW, traten
zum 10. April 2007, die selbstständigen BfW traten zum 13. April 2007 in Kraft.
10
Die Bundesnetzagentur wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid
vom 19. Oktober 2007 zurück.
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Die Klägerin hat Klage erhoben und zu ihrer Begründung zusammengefasst
vorgetragen:
12
Der angefochtene Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids verstoße gegen § 20
Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG. Die Bedienstete Dr. I. sei im gesamten
Verwaltungsverfahren beteiligt gewesen, obwohl sie vor ihrer Beschäftigung bei der
Bundesnetzagentur an dem den Bescheiden zugrundegelegten Rechtsgutachten als
wissenschaftliche Mitarbeiterin mitgewirkt habe.
13
Der angefochtene Bescheid sei materiell rechtswidrig.
14
Die Bundesnetzagentur habe einen unzutreffenden Prüfungsmaßstab für die Vorab-
Kontrolle nach § 14e AEG zugrunde gelegt. Regulatorische Maßnahmen dürften nur an
das Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur anknüpfen. Das
Diskriminierungsverbot beziehe sich gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 EIBV allein auf die
Entscheidungen der Klägerin über Zuweisungsanträge Zugangsberechtigter. Es sei auf
müssten nicht die Begriffe und die Unterteilung der EIBV einhalten. Die verwendeten
offenen Begriffe seien hinreichend eingegrenzt, aus der Zusammenschau mit anderen
Klausel-Regelungen eingrenzbar und einer näheren Eingrenzung mangels
Vorhersehbarkeit denkbarer Konstellationen nicht zugänglich.
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Eine Pflicht zur Leistungsdarstellung in NBS bestehe gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2
EIBV nur hinsichtlich der mit dem Zugang verbundenen Leistungen i. S. d. § 3 Abs. 1
Satz 1 EIBV. Ihre einseitigen Leistungsbestimmungsrechte seien rechtmäßig, wie das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in dem Beschluss vom 28.
Januar 2008 - 13 B 2014/07 - zur gleichlautenden Klausel der NBS DUSS ausgeführt
habe. Sicherheitsleistungen in Höhe von drei durchschnittlichen Monatsentgelten
verstießen nicht gegen § 5 Abs. 1 EIBV, weil sie der Absicherung von Forderungen
dienten. Die Heranziehung von Eisenbahnverkehrsunternehmen verstoße nicht gegen
ihre aus der nur Schienenwege betreffenden Vorschrift des § 15 Abs. 1 EIBV folgende
16
Verantwortung für die Beseitigung von Störungen im Eisenbahnbetrieb, wenn solche
Störungen in der Sphäre der EVU lägen. Die Einräumung von Kontroll- und
Betretensrechten in ihren NBS für sich selbst verstoße nicht gegen § 62 der Eisenbahn-
Bau- und Betriebsordnung (EBO). Eine Übertragung von Rechten auf Dritte sei
eisenbahnrechtlich grundsätzlich nicht verboten.
Der Widerspruch der Bundesnetzagentur sei unverhältnismäßig. Die Vorab-Kontrolle
habe sich auf schwer wiegende, offenkundige Verstöße zu beschränken.
17
Ziff. 2 des Bescheids sei ohne hinreichende Rechtsgrundlage ergangen. Das
eisenbahnrechtliche System sehe bei einer hier vorliegenden Vorab-Kontrolle nach
§ 14e AEG nur den Widerspruch der Regulierungsbehörde vor. Die Anordnung zur
Abänderung sei unverhältnismäßig, weil eine Beanstandung im nachträglichen
Kontrollverfahren gemäß § 14f Abs. 1 AEG das mildere Mittel gewesen wäre. Das von
Ziff. 3 des Bescheidtenors bemängelte Anreizsystem sei nach einer zivilrechtlichen
Verurteilung, die Anwendung bestimmter Klauseln zu unterlassen, insgesamt
ausgesetzt worden.
18
Nachdem die Bundesnetzagentur den Widerspruch hinsichtlich einiger Klauseln und
hinsichtlich der Kostenentscheidung des Bescheids aufgehoben hat und die Beteiligten
insoweit das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, hat die Klägerin
beantragt,
19
den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in Gestalt
ihres Widerspruchsbescheids vom 19. Oktober 2007 aufzuheben, soweit die
Hauptsache nicht für erledigt erklärt worden ist.
20
Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen:
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Die Bescheide seien materiellrechtlich nicht zu beanstanden. Die eisenbahnrechtliche
Prüfung der NBS erfolge anhand sämtlicher für die NBS-Prüfung im
Eisenbahnregulierungsrecht enthaltenen Vorgaben. Das Diskriminierungsverbot
enthalte das Verbot ungerechtfertigter Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte
und das Verbot der Gleichbehandlung wesentlich ungleicher Sachverhalte und damit
das Verbot versteckter Diskriminierungen und bestimmter Diskriminierungspotentiale
sowie das Transparenzgebot.
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Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV habe die Klägerin in den NBS alle zugangsrelevanten
Angaben zu machen.
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Ziff. 2 des angefochtenen Ausgangsbescheids habe seine Rechtsgrundlage in § 14e
AEG, weil die Befugnis zum Widerspruch gegen beabsichtigte NBS nach dieser
Vorschrift begriffsnotwendig die Befugnis zur Verpflichtung beinhalte, die beanstandeten
Regelungen zu ändern. Im Übrigen stelle die zusätzliche Anordnung der Änderung
einzelner Klauseln ein milderes Mittel als allein ein Widerspruch gegen die Klauseln
dar, weil auf diese Weise sichergestellt werden könne, dass dem Regelwerk nicht total
widersprochen, sondern der Klägerin Gelegenheit gegeben werde, ein
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eisenbahnrechtlich konformes Regelwerk fristgemäß zu veröffentlichen.
Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren nach den übereinstimmenden
Erledigungserklärungen der Beteiligten teilweise eingestellt und unter Klageabweisung
im Übrigen Ziff. 1 des Bescheids vom 20. November 2006 in Gestalt des
Widerspruchsbescheids vom 19. Oktober 2007 (laut Entscheidungstenor) aufgehoben,
soweit diese sich auf die Klauseln 1.1.3, 1.3.3, 1.4.2, 1.5.2 Abs. 2 Satz 2, 1.8 Satz 2 und
3, 1.9.1, 3.5.1, 4.8.1, 5.1.4, 5.2 (Überschrift), 5.4.1, 5.4.2, 7.3, 7.5.2, Anlage 1 Klausel 5
sowie Anlage 3 Klauseln 4 (Überschrift), 4.1, 5.2, 5.3 Abs. 2 Satz 2, 5.4, 6.1, 6.2 Satz 2,
6.3 und 6.4 bezieht, Ziff. 2 aufgehoben, soweit diese sich auf die Klauseln 1.1.3, 1.3.3,
1.4.1, 1.4.2, 1.5.2 Abs. 2 Satz 2, 1.8 Satz 2 und 3, 1.9.1, 3.3.3, 3.5.1, 4.7.3, 4.8.1, 5.1.4,
5.2 (Überschrift), 5.4.1, 5.4.2, 7.3, 7.5.1, 7.5.2, Anlage 1 Klauseln 5 und 6 sowie Anlage
3 Klauseln 1.2, 3.1 Abs. 3 Satz 1, 4 (Überschrift), 4.1, 5.2, 5.3 Abs. 2 Satz 2, 5.4, 6.1, 6.2
Satz 2, 6.3 und 6.4 bezieht, Ziff. 3 vollständig aufgehoben sowie Ziff. 4 aufgehoben,
soweit diese die aufgehobenen Teile von Ziff. 2 und 3 erfasst.
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Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung
zugelassen.
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Die Beteiligten haben jeweils Berufung eingelegt.
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Zur Begründung ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihre
erstinstanzlichen Ausführungen und führt zum angefochtenen Urteil aus:
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Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht einen Verfahrensausschluss nach § 20 Abs. 1
Satz 1 Nr. 6 VwVfG verneint, indem es mit Hilfe eines ungeschriebenes
Tatbestandsmerkmals den Anwendungsbereich der Norm unzulässig eingeschränkt
habe.
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Die von der Bundesnetzagentur beanstandeten Klauseln seien
eisenbahnrechtskonform. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bestimme
§ 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV allein die formelle Verpflichtung zur Aufstellung von NBS.
Dieser Norm seien aber keine Mindestanforderungen an den Inhalt von NBS zu
entnehmen. Zudem verkenne das Verwaltungsgericht den Rechtscharakter des
Zugangsrechts aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG und die Rechtsprechung des erkennenden
Senats zum eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot und Transparenzgebot.
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Den vom Verwaltungsgericht wegen unvollständiger Mindestinhalte beanstandeten
Klauseln fehlten keine rechtlich erforderlichen Angaben und den Zugangsberechtigten
würden zugangsrelevante Informationen nicht vorenthalten. Die vom Verwaltungsgericht
beanstandete Klausel 1.4.1 NBS enthalte Informationen zum Leistungsumfang im Sinne
von § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 EIBV und regele den Pflichtinhalt von NBS. Die
Regelungsinhalte der Klausel seien trotz Verweises auf die Entgeltliste ausreichend,
weil eine hinreichende Transparenz gewährleistet sei. Die Zugangsberechtigten
könnten selbst die für ihre Nutzungswünsche relevanten Serviceeinrichtungen und
Leistungen identifizieren. Die Entgeltliste sei den Zugangsberechtigten aus ihrer
täglichen Geschäftspraxis bekannt und von der Klägerin im Internet frei zugänglich
veröffentlicht. Die Klausel 3.3.3 NBS regele das Verfahren bei zeitgleichen, nicht
miteinander zu vereinbarenden Nutzungsanträgen und verstoße nicht gegen § 10 Abs. 1
Satz 4 Nr. 2 EIBV oder sonstiges Eisenbahnrecht. Angaben zum Verfahren bei zeitlich
unvereinbaren Zugangsanträgen gehörten nicht zum Mindestinhalt von NBS. Der
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Verweis auf die SNB behindere nicht den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur.
Zugangsberechtigten seien die Nutzungsbedingungen der Klägerin bekannt. Die
Klausel 4.2 Satz 1 NBS, die auf das netzzugangsrelevante betrieblich-technische
Regelwerk der Klägerin verweise, gehöre nicht zu den Pflichtinhalten von NBS nach §
10 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Der Verweis auf die SNB sei im Übrigen zulässig. Dies gelte
auch für die sich auf den Arbeitsschutz beziehende Klausel 4.4 NBS. Die Klausel 4.7.3
NBS (Betriebsabläufe bei planbaren Instandhaltungs-Umbaumaßnahmen) betreffe
gleichfalls keine Mindestinhalte und sei hinreichend transparent. Die sich auf die
zwingende Notwendigkeit von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen des
Schienennetzes beziehende Klausel 4.7.4 NBS falle nicht in den Anwendungsbereich
der Mindestinhalte von NBS nach § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV; außerdem sei die Klausel
3.5 SNB, auf die verwiesen werde, unter den Zugangsberechtigten allgemein bekannt.
Auch die Klausel 5.1.3 NBS (Verfahren bei netzbedingten Betriebsstörungen), die auf
das netzzugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk der Klägerin verweise, sei
nicht zwingend in die NBS 2008 aufzunehmen, da sie nicht Mindestinhalte betreffe. Das
Regelwerk werde zudem nach Klausel 4.2 NBS allen Zugangsberechtigten zur
Verfügung gestellt. Für Anlage 3 Klausel 1.2 NBS (Leistungsumfang in den
Wartungseinrichtungen) gälten gleichermaßen nicht die Bestimmungen über die
Mindestinhalte nach § 10 EIBV; der Verweis auf die Entgeltliste für die jeweilige
Wartungseinrichtung sei hinreichend transparent. Dies gelte für die Anlage 3 Klausel 3.1
NBS (Leistungen und Pflichten bei der Benutzung von Wartungseinrichtungen). Auch
die beanstandete Anlage 1 Klausel 6 NBS (Öffnungszeiten von Serviceeinrichtungen)
betreffe keine Mindestinhalte und sei hinreichend transparent.
Im Hinblick auf die Klauseln 4.7.2, 4.7.4 (Instandhaltung der Infrastruktur, Durchführung
von Baumaßnahmen) sowie 5.2 Satz 2 NBS (Abweichungen vom vereinbarten
Fahrplan) lägen keine Verstöße gegen das Zugangsrecht aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG
vor. Ein subjektiv öffentlich-rechtliches Zugangsrecht folge aus dieser Norm nicht. Der
zivilrechtliche Charakter dieser Vorschrift erschöpfe sich in einem Kontrahierungszwang
für sie. Die monierte Anlage 1 Klausel 2 NBS (Infrastrukturbeschreibung
Zugbildungsanlagen) verstoße nicht gegen das eisenbahnrechtliche
Diskriminierungsverbot, weil dort nur Güterzüge, aber nicht Reisezüge genannt seien.
Auch die Klausel 1.1.1 NBS (Geltungsbereich) sei nicht eisenbahnrechtswidrig. Es sei
unschädlich, dass dort nicht alle Zugangsberechtigten genannt seien. Die Klausel 7.5.1
NBS (Sicherheitsleistungen) stehe nicht im Widerspruch zu § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV,
wonach die Zugangsberechtigten im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3, 4 AEG von
Sicherheitsleistungen ausgenommen seien. Es gelte nämlich der Grundsatz der
rechtskonformen Auslegung der NBS.
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Die Bundesnetzagentur habe ermessensfehlerhaft entschieden. Das
Verwaltungsgericht verkenne die Anforderungen an eine fehlerfreie Abwägung im
Rahmen des regulierungsbehördlichen Eingriffsermessens, indem es abstrakte
Erwägungen statt einer konkreten Rechtfertigung zulasse. Darüber hinaus habe sich die
Bundesnetzagentur in dem Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 dahingehend
gebunden, die NBS grundsätzlich als rechtskonform anzusehen. Aus der verbotenen
Mitwirkung von Frau Dr. I. folge gleichfalls ein Ermessensfehler. Im Hinblick auf die
Beanstandung der Klauseln 1.4.1, 4.7.3 und 5.2 liege ein Verstoß gegen den
Gleichheitssatz vor, weil die Bundesnetzagentur inhaltsgleiche Klauseln anderer
Eisenbahninfrastrukturunternehmen unbeanstandet gelassen habe.
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Die Änderungsanordnung nach Ziff. 2 des Bescheidtenors fehle entgegen der
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Auffassung des Verwaltungsgerichts die Rechtsgrundlage. Weder lasse sich § 14e Abs.
1 Nr. 4 AEG unter Anwendung sämtlicher Auslegungsmethoden eine
"Annexkompetenz" entnehmen noch komme ein Rückgriff auf § 14c Abs. 1 AEG in
Betracht, um die Klägerin im Rahmen der Vorabkontrolle zur Änderung der NBS zu
verpflichten.
Nachdem die Klägerin ihre Berufung hinsichtlich der Ziff. 1, 2 und 4 des angefochtenen
Bescheids zu der Klausel 4.3.1 NBS zurückgenommen hat, beantragt sie,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 4. Dezember 2009 zu ändern
und Ziffern 1, 2 und 4 des Tenors des Bescheids der Bundesnetzagentur
vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19.
Oktober 2007 aufzuheben, soweit den Klauseln 1.4.1, 3.3.3, 4.2 Satz 1, 4.4,
4.7.3, 4.7.4, 5.1.3, Anlage 3 Klauseln 1.2 und 3.1, Anlage 1 Klausel 6 sowie
Klauseln 5.2 Satz 2, 4.7.2, Anlage 1 Klausel 2 Satz 1, Klauseln 1.1.1 und
7.5.1 NBS 2008 widersprochen wird, sowie, die Berufung der Beklagten
zurückzuweisen.
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Die Beklagte beantragt,
39
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 4. Dezember 2009 hinsichtlich
Ziffern 1 und 2 des Bescheidtenors zu den Klauseln 1.1.3, 1.3.3, 1.4.1, 1.4.2,
1.8 Satz 2 und 3, 1.9.1, 3.3.3, 4.7.3, 4.8.1, 5.1.4, 5.4.1, 5.4.2, 7.5.1, 7.5.2,
Anlage 1 Klauseln 5 und 6, Anlage 2 Klausel 3 sowie Anlage 3 Klauseln
3.1, 4.1, 5.2, 5.3 Abs. 2 Satz 2, , 6.1, 6.2 Satz 2, 6.3 und 6.4, hinsichtlich
Ziff. 3 sowie Ziff. 4 des Bescheidtenors, soweit diese die aufgehobenen
Teile von Ziff. 2 und 3 erfasst, zu ändern und die Klage insoweit
abzuweisen,
40
sowie, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
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Zur Begründung ihrer Berufung nimmt die Beklagte auf ihren bisherigen Vortrag Bezug
und führt außerdem aus:
42
Die Anfechtungsklage sei unzulässig. Das Urteil habe keine Auswirkungen auf die
Rechtsbeziehungen der Klägerin mit den Zugangsberechtigten. Die Klägerin habe ihre
NBS 2008 nach den Vorgaben des Bescheids abgeändert und die
Nutzungsbedingungen zur Grundlage ihrer Verträge mit den Zugangsberechtigten
gemacht. Die einzelnen Nutzungsverträge zwischen der Klägerin und den
Zugangsberechtigten enthielten offensichtlich keinen Vorbehalt über die
Rückabwicklung der Verträge.
43
Die Bescheide seien formell rechtmäßig. Die Bedienstete Frau Dr. I. sei nicht
wegen Vorbefassung vom Widerspruchsverfahren ausgeschlossen gewesen. Sinn und
Zweck des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG sei nicht der Ausschluss von Fachwissen,
das Amtsträger im Zusammenhang mit früheren Tätigkeiten erworben hätten. Das vom
Eisenbahn-Bundesamt in Auftrag gegebene Gutachten sei nicht in der hier
maßgeblichen Angelegenheit NBS 2008 erstellt worden und stehe dazu auch in keinem
engeren inneren Zusammenhang. Frau Dr. I. sei am Ergehen der Bescheide auch
nicht unmittelbar beteiligt gewesen, da sie diese nicht unterschrieben habe.
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Die Verweisung in der Klausel 1.1.3 NBS (Geltungsbereich der NBS für
Wartungseinrichtungen) sei unübersichtlich, verstoße deshalb gegen das
Transparenzgebot und beeinträchtige das Zugangsrecht des Zugangspetenten. Die
Klausel 1.3.3 NBS (Elektranten) verstoße gegen das Transparenzgebot, enthalte eine
unzulässige Pflichtenübertragung und unterscheide unzulässig zwischen zu
errichtenden und bestehenden Elektranten. Die Klausel 1.4.1 NBS (Leistungsumfang)
sei wegen eines Verstoßes gegen § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV eisenbahnrechtswidrig, weil
die Pflicht zur Darstellung der Leistungen sich auf alle Betreiber von
Serviceeinrichtungen erstrecke. Ebenfalls verstoße die Klausel 1.4.2 NBS (Änderung
des Umfangs) gegen Eisenbahnrecht, da der Klägerin ein einseitiges Recht zur
Bestimmung und Veränderung ihres Leistungsumfangs eingeräumt werde, ohne die
Zumutbarkeit solcher Maßnahmen für die Zugangsberechtigten zu berücksichtigen.
Diesen Fehler enthalte auch Klausel 1.8 NBS. Klausel 1.9.1 NBS (Übertragung
vertraglicher Rechte und Pflichten) sei ebenfalls eisenbahnrechtswidrig, da der
Betreiber der Serviceeinrichtung die wesentlichen Leistungen gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1
EIBV selbst zu erbringen habe und ein Verstoß gegen die Pflicht der Wahrung der
Geschäftsgeheimnisse der Zugangsberechtigten (§ 5 Abs. 2 EIBV) zu befürchten sei.
Die Klausel 3.3.3 NBS (Vergabe von Serviceeinrichtungen) verstoße gegen das
Transparenzgebot, weil eine Regelung über die Behandlung von Anträgen auf Zugang
zu Wartungseinrichtungen fehle. Auch die Klausel 4.7.3 NBS (Instandhaltung der
Infrastruktur) verstoße gegen das Transparenzgebot, weil der dort verwandte Begriff
"Abstimmung" nicht hinreichend verständlich sei. Es fehle zudem eine Angabe dazu, zu
welchem Zeitpunkt und in welcher Form Zugangsberechtigte bei einer Entscheidung
über die Art der Durchführung informiert würden. Die Klausel 4.8.1 NNB (Prüfungs- und
Betretungsrechte) beinhalte eine unzulässige Verkürzung des Zugangsanspruchs der
Zugangspetenten. Klausel 5.1.4 NBS (Betriebsstörungen) verstoße gegen das
Transparenzgebot, weil die Inanspruchnahme des Zugangs von der Einhaltung
technischer Richtlinien, Regelwerke oder Normen abhängig gemacht werde, auf die ein
Teil der Zugangsberechtigten nicht ohne größere Anstrengungen zugreifen könne. Die
Klausel 5.4.1 NBS (Abhilfe bei Unregelmäßigkeiten) weise der Klägerin unzulässig das
Recht zu, ohne Zustimmung des Zugangsberechtigten die Eisenbahninfrastruktur zu
räumen. Auch die Regelung in Klausel 5.4.2 NBS (Hilfeleistung des
Eisenbahnverkehrsunternehmens) verstoße wegen der Einhaltung des
Behördenvorbehalts gegen Eisenbahnrecht und gegen § 15 Abs. 2 Satz 2 EIBV. Die
Sicherheitsleistungen betreffenden Klauseln 7.5.1 und 7.5.2 NBS verstießen gegen die
einschlägigen Vorschriften des § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV und § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG in
Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Die die Infrastrukturbeschreibung betreffende
Anlage 1 Klausel 5 NBS verstoße gegen das Transparenzgebot, weil eine genaue
Zuordnung der dort genannten Einrichtungen zu den einzelnen Serviceeinrichtungen
nicht vorgenommen werde, sondern pauschal als "periphere Anlagen" bezeichnet
werde. Anlage 1 Klausel 6 NBS (Öffnungszeiten) bestimme nicht, wann die
Serviceeinrichtungen geöffnet hätten. Hierin liege ein Verstoß gegen das
Transparenzgebot. Anlage 2 Klausel 3 NBS enthalte eine unzureichende Beschreibung
eines Anreizsystems. Anlage 3 Klausel 3.1 NBS (Leistungsverweigerung) verstoße
gegen § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Der Zugang zu
Eisenbahninfrastruktur dürfe nicht allein deshalb verweigert werden, weil sich ein
Zugangsberechtigter in Verzug mit einer Forderung befinde. Anlage 3 Klausel 4.1 NBS
(leistungsunabhängige Entschädigung) sei intransparent. Anlage 3 Klausel 5.2
(Ersatzteile) enthielten eine versteckte Diskriminierung, weil nicht auszuschließen sei,
dass Ersatzteile für Wettbewerber von Konzerntöchtern der DB AG nicht vorgehalten
würden. Anlage 3 Klausel 5.3 NBS (Standplatzmiete) sei eisenbahnrechtswidrig, weil
45
offen bleibe, ob die Klägerin bei Verzögerungen tatsächlich eine Standplatzmiete
verlangen werde. Anlage 3 Klausel 6.1, 6.2 (Satz 2) und 6.4 (Entgeltgrundsätze) sei
gleichfalls eisenbahnrechtswidrig, da in den Regelungen Spielraum für
Diskriminierungen geöffnet werde, indem hinsichtlich der Entgelte auf den jeweiligen
Leistungsvertrag abgehoben werde. Schließlich sei auch Anlage 3 Klausel 6.2 (Satz 1)
und 6.3 NBS (Inrechnungstellung für Materialien) eisenbahnrechtswidrig, weil es der
Klägerin ermöglicht werden solle, gesonderte Berechnungen außerhalb der Liste der
Entgelte anzustellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
46
Entscheidungsgründe:
47
Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet (A.). Die Berufung der Beklagten
bleibt ohne Erfolg (B.).
48
A. Die Berufung der Klägerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
49
I. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Anfechtungsklage der Klägerin nicht
unzulässig geworden. Ob die Einzelnutzungsverträge zwischen der Klägerin und den
Zugangsberechtigten einen Vorbehalt über die Rückabwicklung der Verträge enthielten,
ist ohne rechtliche Bedeutung. Die Anfechtungsklage ist auch nach Ablauf der
Gültigkeitsdauer der NBS 2008 zulässig. Die Bescheide der Bundesnetzagentur
zeitigen gegenwärtig eine rechtliche Wirkung, da die Klägerin bei einem Erfolg der
Anfechtungsklage die betroffenen Nutzungsverhältnisse ggf. rückwirkend anzupassen
bestrebt wäre. Abgesehen hiervon wäre die Klage jedenfalls als
Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft und im Übrigen zulässig. Dies würde wegen §
173 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 264 Nr. 2 der
Zivilprozessordnung (ZPO) keine Klageänderung
da der Streitgegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage von dem bisherigen Antrag
umfasst wäre.
50
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 1996 - 8 C 20.95 -, OVG NRW, Urteil vom
17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, jeweils juris.
51
Die Klägerin hätte auch ein hinreichendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse an der
Klärung der Rechtmäßigkeit der Klauseln. Es besteht nämlich Wiederholungsgefahr,
dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen
ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen kann, wenn die Klägerin die beanstandeten
Klauseln erneut verwendet.
52
Zum besonderen Feststellungsinteresse bei einer
Fortsetzungsfeststellungsklage vgl. Decker, in: Posser/Wolff, BeckOK
53
II. Rechtsgrundlage für Ziff. 1 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 20. November
2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Oktober 2007 ist § 14e Abs. 1
Nr. 4 AEG. Danach kann die Regulierungsbehörde nach Eingang einer Mitteilung nach
§ 14d Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AEG innerhalb von vier Wochen der beabsichtigten
54
Neufassung oder Änderung von Nutzungsbedingungen widersprechen, soweit die
beabsichtigten Entscheidungen nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den
Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen.
1. Der angefochtene Bescheid unterliegt keinen durchgreifenden formellen Bedenken.
Insbesondere stellt die Mitwirkung der zur Bundesnetzagentur gewechselten
Amtsträgerin Frau Dr. Henschel an der vorherigen Erstellung eines universitären
Gutachtens zu Fragen der Regulierung von SNB keinen Ausschlussgrund wegen
Vorbefassung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG dar. Hierzu hat der Senat bereits in
dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 17. Juni 2010 ( 13 A 2557/09 -, a. a. O.)
ausführlich Stellung genommen:
55
Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG darf in einem Verwaltungsverfahren für
eine Behörde nicht tätig werden, wer außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft
in der Angelegenheit ein Gutachten abgegeben hat oder sonst tätig geworden
ist. § 20 VwVfG ist Ausdruck des bereits im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden
Unbefangenheitsgebotes, das sachfremde Entscheidungen im
Verwaltungsverfahren verhindern soll. Dabei soll bereits der böse Schein
voreingenommenen Verhaltens vermieden werden.
56
Vgl. Hesshaus, in: Bader/Ronellenfitsch, Kommentar zum VwVfG, 2010, §
20 Rn. 1; Scheuing, NVwZ 1982, 487.
57
Die Vorschrift, die vom Wortlaut her sehr weit gefasst ist, enthält keine
Begrenzung. In jedem Fall muss ein enger Zusammenhang mit dem im
konkreten Verwaltungsverfahren zu regelnden Lebenssachverhalt bestehen.
Ausgehend von dem erkennbaren Sinn und Zweck des § 20 VwVfG der
Vermeidung einer Interessenkollision ist das Merkmal "außerhalb seiner
amtlichen Eigenschaft" nicht bereits dann erfüllt, wenn ein Mitarbeiter vor
seiner Zugehörigkeit zu der betreffenden Behörde einem Gutachtenauftrag
dieser Behörde nachgekommen ist. Da die Anfertigung eines solchen
Gutachtens im Interesse der Behörde liegt, wird es bei funktionaler
Betrachtung im Interesse der Behörde und nicht "außerhalb seiner amtlichen
Eigenschaft" des Bediensteten erstellt. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht
zur Abgrenzung ausgeführt, es müsse die Gefahr einer sachfremden
Einwirkung aufgrund eines besonderen, privaten Interesses drohen, und hat
hierzu auf die Systematik des § 20 Abs. 1 Satz 1 VwVfG verwiesen.
Maßgeblich ist ein auf die eigene Person oder auf einen Dritten bezogenes,
mit der behördlichen Unparteilichkeit nicht in Einklang stehendes Interesse
der ausgeschlossenen Person. So liegt es hier aber nicht. Die Gefahr einer
sachfremden Einwirkung aufgrund eines besonderen, privaten Interesses hat
nicht bestanden. Die Bedienstete Frau Dr. I. war als wissenschaftliche
Mitarbeiterin an einem von Prof. Dr. L. zu erstellenden Gutachten für
behördliche, nämlich die Regulierungsbehörde betreffende Zwecke beteiligt.
Das Rechtsgutachten betraf von der Bundesnetzagentur gestellte
Grundsatzfragen zur Vorbereitung amtlicher Handlungen, die sich auf die
beabsichtigten SNB 2007 der Klägerin bezogen. Es verhält sich bei
funktionaler Betrachtung mit dem fraglichen Rechtsgutachten nicht anders, als
wenn Bedienstete der Regulierungsbehörde ein Gutachten für ihre Behörde
angefertigt hätten. Aus diesem Grund lag auch kein sonstiges Tätigwerden im
Sinne von § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, Alt. 2 VwVfG vor, da eine frühere nicht-
58
amtliche Befassung mit dieser Angelegenheit gerade nicht vorlag.
Zu diesem Kriterium vgl. Meyer/Borgs, VwVfG, 2. Aufl. 1982, § 20 Rn. 10.
59
An diesen Ausführungen hält der Senat fest. Ob und in welchem Umfang Frau Dr. I.
an den streitbefangenen Bescheiden beteiligt gewesen ist, kann der Senat dahinstehen
lassen. Bereits aus den vorstehenden Ausführungen, die von einer entsprechenden
Beteiligung von Frau Dr. I. ausgehen, folgt, dass ein Ausschlussgrund nach § 20
VwVfG nicht gegeben ist.
60
2. Die Regulierungsverfügung hält - im Rahmen des vorgegebenen Prüfungsumfangs -
nicht in jeglicher Hinsicht einer eisenbahnrechtlicher Überprüfung stand.
61
Prüfungsmaßstab ist angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG,
ob die beabsichtigten Entscheidungen nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über
den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen. Solche Vorschriften finden sich vor
allem in den Regelungen der §§ 14 bis 14f AEG und in der Eisenbahninfrastruktur-
Benutzungsverordnung. Die Anwendung dieser Ermächtigungsgrundlage setzt daher
nicht voraus, dass zu einem Verstoß gegen eine solche Vorschrift des Eisenbahnrechts
die Verletzung des Grundsatzes der Diskriminierungsfreiheit im Sinne von § 14 Abs. 1
Satz 1 AEG hinzukommt. Die Ermächtigungsgrundlage des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG
enthält insoweit keine weiteren ungeschriebenen Voraussetzungen.
62
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.
63
a) Soweit die Klägerin Ziff. 1 des angefochtenen Bescheids beanstandet, mit der die
Bundesnetzagentur den Klauseln 1.4.1, 3.3.3, 4.2 Satz 1, 4.4, 4.7.3, 4.7.4, 5.1.3, Anlage
1 Klausel 6, Anlage 3 Klauseln 1.2 und 3.1 NBS widersprochen hat, weil Klauseln nicht
die erforderlichen Mindestinhalte aufwiesen oder dort genannte Regelwerke nicht in den
als solche bezeichneten NBS enthalten seien oder inhaltlich durch nicht als NBS,
sondern als SNB bezeichnete Klauseln oder durch anderweitig veröffentlichte oder
erhältliche Regelungen ergänzt würden, vermag der Senat eine
Eisenbahnrechtswidrigkeit nur teilweise zu erkennen. Die bezeichneten Klauseln
betreffen Öffnungszeiten von Serviceeinrichtungen, die Beschreibung der von der
Klägerin angebotenen Leistungen, die Grundsätze der Vergabe von
Serviceeinrichtungen, das zugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk,
Arbeitsschutzbestimmungen, das Regelwerk der Klägerin für die Baubetriebsplanung,
die baubetrieblichen Zugregelungen, den Ausschluss von Rechten im Fall
vorübergehender Unterbrechungen der Leistungen sowie die Informationen bei
Störungen.
64
Der Pflichtinhalt von NBS wird von § 10 EIBV festgelegt. § 10 EIBV enthält indessen
keine ausdrückliche und grundlegende Festlegung, welchen Pflichtinhalt NBS haben
müssen. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen für
den Zugang zu Serviceeinrichtungen (§ 2 Abs. 3c AEG) und die Erbringung der damit
verbundenen sowie der in Anlage 1 Nr. 2 genannten Leistungen Nutzungsbedingungen
aufzustellen. Allerdings bestimmt Satz 2, dass die Liste der Entgelte nicht Bestandteil
der Nutzungsbedingungen ist, und verhält sich damit zum Inhalt der
Nutzungsbedingungen, wenn auch verneinend. § 10 Abs. 1 Satz 2 EIBV entspricht § 4
Abs. 2 Satz 2 EIBV, der für SNB gleichfalls bestimmt, dass die Liste der Entgelte nicht
Bestandteil der Benutzungsbedingungen sei. Im Unterschied zu § 4 EIBV, der in Abs. 2
65
Satz 1 den Pflichtinhalt der Benutzungsbedingungen allgemein regelt, enthält lediglich §
10 Abs. 1 Satz 4 EIBV eine ausdrückliche Regelung zum Pflichtinhalt von NBS für
bestimmte Serviceeinrichtungen und auch nur für Entgeltgrundsätze. Danach sind in
den Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nr. 2 bis 6 AEG
die Entgeltgrundsätze darzulegen. Damit erschöpfen sich die Reglungen in § 10 EIBV
zum Pflichtinhalt von NBS indes nicht. Die aufgezeigten gesetzlichen Verpflichtungen
behandeln lediglich bestimmte Regelungssegmente, schließen aber nicht aus, dass
Voraussetzungen für den Zugang zu Serviceeinrichtungen zum Gegenstand von NBS
zu machen sind. Dies folgt aus § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV, der diesen Grundsatz
hinreichend deutlich aufstellt.
Diesem Ergebnis widerspricht die Entstehungsgeschichte der Eisenbahninfrastruktur-
Benutzungsverordnung nicht. Der Verordnungsgeber hatte aus nachvollziehbaren
Gründen unterschiedliche Regelungen zu den Mindestinhalten von SNB und NBS
gewählt. Den Mindestinhalt von SNB wollte er gemäß § 4 Abs. 2 EIBV ausdrücklich
regeln. Dort heißt es, dass die Vorschrift den Mindestinhalt durch Verweis auf Anlage 2
festlege (Begründung zum Erlass und Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften, BR-
Drucks. 249/05, S. 37). Demgegenüber ist den Materialien zu § 10 EIBV
Entsprechendes nicht zu entnehmen. Dieser Unterschied lässt sich damit erklären, dass
eine europarechtliche Vorgabe, wie sie in Anhang I der Richtlinie 2001/14/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 hinsichtlich des Inhalts
der SNB besteht, für NBS nicht existiert. Der nationale Gesetzgeber hat für den Inhalt
der SNB in Umsetzung der genannten Richtlinie der Eisenbahninfrastruktur-
Benutzungsverordnung die Anlage 2 beigefügt, die dem Inhalt von Anhang I der
Richtlinie entspricht. Für einen bewussten Verzicht auf eine detaillierte Festlegung der
Pflichtinhalte von NBS, wie sie für SNB besteht, spricht auch § 10 Abs. 1 Satz 3 EIBV.
Dort wird auf das Regelungssystem des § 4 EIBV zu den SNB insoweit verwiesen, als
dessen Absätze 1, 3 und 6 entsprechend gelten. Ausgeklammert bleibt indes § 4 Abs. 2
EIBV, der den Pflichtinhalt von SNB im Einzelnen bestimmt. Anknüpfungspunkt für den
Mindestinhalt von NBS ist der bereits angeführte § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Wenn dort
von der Pflicht der Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Rede ist, für den Zugang von
Serviceeinrichtungen Nutzungsbedingungen aufzustellen, folgt hieraus,
Zugangsbedingungen in Form von Nutzungsbedingungen festlegen zu müssen. Der
Verordnungsgeber hat daher lediglich darauf verzichtet, detaillierte Vorgaben für das
Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu machen.
66
Dieses Verständnis korrespondiert mit den materiellrechtlichen Vorgaben des
Allgemeinen Eisenbahngesetzes und der Eisenbahninfrastruktur-
Benutzungsverordnung. Eisenbahninfrastrukturunternehmen sind nämlich nach § 14
Abs. 1 Satz 1 AEG verpflichtet, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihnen
betriebenen Eisenbahninfrastruktur zu gewähren. Diese formellrechtliche Vorgabe
nimmt die Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung auf und setzt sie etwa in § 3
Abs. 1 Satz 1 EIBV um, wo es heißt, dass Eisenbahninfrastrukturunternehmen
verpflichtet seien, die Benutzung der von ihnen betriebenen Serviceeinrichtungen
diskriminierungsfrei zu gewähren. Darf demnach die Benutzung von
Serviceeinrichtungen nicht in das Belieben des Eisenbahninfrastrukturunternehmens
gestellt werden, sind generelle Regelungen für den Zugang vonnöten. Diese sind zum
Gegenstand der Benutzungsbedingungen zu machen. Hiervon ist augenscheinlich auch
der Verordnungsgeber ausgegangen, der hinsichtlich der Erbringung von Leistungen
zur Erhöhung der Transparenz das Aufstellen von Bedingungen vorgeschrieben hat. Es
kommt für den Zugangspetenten der eigenständige Gesichtspunkt der
67
Planungssicherheit hinzu. NBS geben ihm die notwendige Verlässlichkeit in Form von
Zugangsvoraussetzungen.
Die danach in die NBS aufzunehmenden grundlegenden Zugangsbedingungen
betreffen Selbstverständlichkeiten wie die allgemeinen und besonderen
Zugangsbedingungen zu Serviceeinrichtungen i. S. v. § 2 Abs. 3c AEG. Dass hierbei
Übereinstimmungen mit den in der Anlage 2 der Eisenbahninfrastruktur-
Benutzungsverordnung aufgeführten Angaben bestehen, liegt in der Natur der Sache
und betrifft unmittelbar die Frage des Zugangs zu Serviceeinrichtungen.
68
Entgegen der Auffassung der Klägerin bestehen keine durchgreifenden Bedenken
gegen die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Grundsätze des Gesetzesvorbehalts
und der Normbestimmtheit.
69
Wie der Senat zuletzt in seinem Urteil vom 17. Juni 2010 ( 13 A 2557/09 , a. a. O.) unter
Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ausgeführt
hat, verpflichtet das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG den Gesetzgeber,
Normen zu schaffen, die so gefasst sind, dass der Betroffene seine Normunterworfenheit
und die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach
auszurichten vermag, wobei es ausreichend ist, wenn der Rechtsunterworfene im Wege
der Auslegung in zumutbarer Weise erkennen kann, ob eine Norm anwendbar ist. Die
Regulierungsvorschriften im Eisenbahnrecht, die der Sicherstellung eines wirksamen
und unverfälschten Wettbewerbs auf der Schiene bei Erbringung von
Eisenbahnverkehrsleistungen und dem Betrieb von Eisenbahninfrastrukturen dienen
(§ 1 Abs. 1 AEG), sind für die Klägerin belastende Maßnahmen, die deshalb der
gesetzlichen Rechtfertigung bedürfen.
70
Zum Gebot der Bestimmtheit eines Gesetzes bei Auslegung von § 9a Abs. 1
AEG vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 2010 3 C 21.09 -, BeckRS 2010
51756, Rn. 26.
71
Der Frage, ob die Klägerin als Eisenbahnunternehmen des Bundes
grundrechtsberechtigt ist, kommt dabei keine Bedeutung zu. Die eisenbahnrechtliche
Regulierung durch die Bundesnetzagentur ist als staatliche Beeinflussung des
Marktverhaltens bestimmter Unternehmen Eingriffsverwaltung und muss daher dem
Vorbehalt des Gesetzes entsprechen. Die Verwaltung darf im Wege der
Eingriffsverwaltung durchweg nur tätig werden, wenn sie dazu durch Gesetz ermächtigt
worden ist. Danach haben hinreichend bestimmte Normen die Regulierungsbefugnisse
der Bundesnetzagentur näher zu konkretisieren.
72
Die von der Klägerin geltend gemachten Bedenken greifen nicht durch. Der Inhalt von
Zugangsbedingungen erklärt sich von selbst, wenn es um allgemeine und besondere
Zugangsvoraussetzungen geht. Ein weitergehender Definitionsbedarf, den nur der
Gesetzgeber erfüllen könnte, besteht nicht. Einen solchen Bedarf hat der
Verordnungsgeber zu Recht auch nicht angenommen, als er den Pflichtinhalt von SNB
in der Anlage 2 der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung bestimmt hat. Unter
deren Nr. 1 u. a. ist bestimmt, dass Angaben zu machen sind zu den
Zugangsbedingungen für den betreffenden Schienenweg.
73
In die für Serviceeinrichtungen aufzustellenden NBS sind deshalb die Regelungen
aufzunehmen, die für die Zugangspetenten im Hinblick auf den Zugang zur Leistung in
74
einer Serviceeinrichtung der Klägerin von unmittelbarer Bedeutung sind. Weitere
Vorgaben für Mindestinhalte von NBS lassen sich aus § 10 EIBV nicht ableiten. Insoweit
stehen die oben dargelegten rechtsstaatlichen Grundsätze einer weiten Auslegung
dieser Norm entgegen. Vorbehaltlich § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV sind danach nur
unverzichtbare Mindest-Regelungen erforderlich.
Hiervon ausgehend sind die wesentlichen Beschreibungen der in den
Serviceeinrichtungen jeweils angebotenen Leistungen sowie die Angabe der
Öffnungszeiten erforderlich, da diese Angaben unmittelbar zugangsrelevant sind. Es
sind auch die Vergabekriterien und, soweit es bestimmte Anforderungen an die
Zugangsberechtigten oder an die von ihnen betriebenen Fahrzeuge gibt, zu benennen.
75
aa) Anders als das Verwaltungsgericht bejaht der Senat nicht die Pflicht der Klägerin,
die Regelungen zum Arbeitsschutz bekannt zu geben. In Rede steht die Klausel 4.4
NBS, nach der Regelwerke zum Arbeitsschutz in Bezug genommen werden. Diese
müssen nicht vollständig in den NBS enthalten sein. Diese Regelwerke betreffen nicht
unmittelbar Zugangsbedingungen für den betreffenden Schienenweg. Der Senat
versteht den Begriff "Zugang" zur Eisenbahninfrastruktur, soweit der Pflichtinhalt der
NBS gemeint ist, entsprechend seinem Wortsinn in einem engen Sinn als Ausdruck der
Verpflichtung, den eigentlichen Zugang zur Eisenbahninfrastruktur diskriminierungsfrei
zu gewähren.
76
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.
77
Hierauf zielen die Regelwerke zum Arbeitsschutz unabhängig davon, wer sie verfasst
hat - aber nicht ab. Die Kenntnis dieser Regelungen hat für die Entscheidung der
Zugangsberechtigten, ob für sie eine Benutzung der Eisenbahninfrastruktur der Klägerin
in Betracht kommt, keine ausschlaggebende Bedeutung.
78
bb) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hat die Bundesnetzagentur
Klausel 1.4.1 NBS zu Unrecht beanstandet. Sie enthält ausreichende Informationen zum
Leistungsumfang und entspricht dem Pflichtinhalt von NBS. Dass die Klausel auf die
Liste der Entgelte verweist, ist frei von rechtlichen Bedenken, da § 10 Abs. 1 Satz 2
EIBV die Entgeltliste vom Pflichtinhalt der NBS ausnimmt. Im Übrigen ist die Entgeltliste
von der Klägerin im Internet frei zugänglich veröffentlicht. Zudem können die
Zugangsberechtigten mit Hilfe der Anlagen 1, 3 und 4 zu den NBS die für ihre
Nutzungswünsche relevanten Serviceeinrichtungen und Leistungen identifizieren.
79
cc) Die Klausel 3.3.3 NBS, die das Verfahren bei zeitgleichen, miteinander nicht zu
vereinbarenden Nutzungsanträgen regelt, verstößt nicht gegen die Grundregel des § 10
Abs. 1 Satz 1 EIBV und auch nicht § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 EIBV. Angaben zum
Verfahren bei zeitlich unvereinbaren Zugangsanträgen gehören nicht zum Mindestinhalt
von NBS. Der Verweis auf die SNB behindert nicht den Zugang zur
Eisenbahninfrastruktur, da Zugangsberechtigten die SNB der Klägerin bekannt sein
werden und ihnen deren Inhalt ohne Weiteres zugänglich ist.
80
dd) Die vorstehenden Ausführungen gelten auch hinsichtlich der Klausel 4.2 Satz 1
NBS, die auf das netzzugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk der Klägerin
verweist. Dieser Verweis behindert den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur nicht.
Außerdem gehört das netzzugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk der
Klägerin, soweit es Schnittstelle zu gesetzlichen Sicherheitsregeln ist, die deshalb keine
81
eigentlichen Zugangsregelungen sind, nicht zu den Pflichtinhalten von NBS nach § 10
Abs. 1 Satz 1 EIBV.
ee) Die Klausel 4.7.3 NBS betrifft keine Mindestinhalte der NBS. Nach dieser Klausel ist
die Durchführung von planbaren Maßnahmen im Rahmen des für die
Baubetriebsplanung und baubetrieblichen Zugregelung geltenden Regelwerks mit dem
Eisenbahnverkehrsunternehmen/Zugangsberechtigten abzustimmen. Bei dem
betreffenden Regelwerk der Klägerin handelt es sich um deren Richtlinie 402.0305
(Trassenkonstruktion/-Koordination; baubedingter Fahrplanregelungen). Ziel der
baubetrieblichen Zugregelung ist es, die erforderlichen Baubetriebszustände unter
Beachtung wirtschaftlicher Grundsätze und in Abstimmung mit den betroffenen
Eisenbahnverkehrsunternehmen zu ermöglichen (Ziff. 1 Satz 1 der o. a. Richtlinie). Die
Klägerin ist zwar bislang selbst davon ausgegangen, dass es sich bei der in Bezug
genommenen Richtlinie um einen Pflichtteil von NBS handelt. Dies hat aber für die
rechtliche Bewertung der Klausel als NBS keine Bedeutung. Entscheidend ist, dass der
Richtlinie keine unmittelbare Zugangsrelevanz zukommt. Die Baubetriebliche
Zugregelung umfasst nämlich die Planung und Bekanntgabe von Maßnahmen
innerhalb eines Jahresfahrplans, die aus Anlass von Bauarbeiten/Arbeiten an der
Eisenbahninfrastruktur erforderlich werden (Ziff. 1 Satz 3 der Richtlinie). Eigentliche
Zugangsregelungen enthält die Richtlinie danach nicht.
82
ff) Die sich auf die Notwendigkeit von Instandhaltungs- und
Modernisierungsmaßnahmen des Schienennetzes beziehende Klausel 4.7.4 NBS
betrifft ebenfalls nicht Mindestinhalte von NBS. Zudem ist die Klausel 3.5 SNB, auf die
verwiesen wird, unter den Zugangsberechtigten hinreichend bekannt und ohne Weiteres
zugänglich.
83
gg) Die Klausel 5.1.3 NBS (Verfahren bei netzbedingten Betriebsstörungen) begegnet
nicht deshalb eisenbahnrechtlichen Bedenken, weil sie auf das netzzugangsrelevante
betrieblich-technische Regelwerk der Klägerin verweist. Das Regelwerk ist nicht
zwingend in die NBS 2008 aufzunehmen. Insoweit kann auf die Ausführungen zur
Klausel 4.2 NBS verwiesen werden (unter A.II.2.a)dd).
84
hh) Auch für Anlage 3 Klausel 1.2 NBS (Leistungsumfang in den
Wartungseinrichtungen) gilt nichts anderes. Der Verweis auf die Entgeltliste für die
jeweilige Wartungseinrichtung begegnet keinen eisenbahnrechtlichen Bedenken. Es
kann erneut auf § 10 Abs. 1 Satz 2 EIBV verwiesen werden, wonach die Liste der
Entgelte nicht Bestandteil der Nutzungsbedingungen ist. Soweit die Bundesnetzagentur
den Hinweis in der Klausel auf den jeweiligen Leistungsvertrag moniert, geschieht dies
wegen fehlender Transparenz. Diesem Kriterium kommt im Zusammenhang mit der
allein maßgeblichen Zugangsrelevanz von Klauseln aber keine Bedeutung zu.
Abgesehen davon weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass der konkrete
Leistungsumfang nach Maßgabe einer Vereinbarung nach § 14 Abs. 6 AEG festgelegt
wird. Der Hinweis auf einen solchen Leistungsvertrag kann nicht intransparent sein. Es
bedarf keines Hinweises darauf, dass es sich bei den in Satz 1 der Klausel
bezeichneten Inhalt und Umfang der zu erbringenden Leistung nur um die konkreten
Vereinbarungen handelt. Entsprechendes gilt auch für die Beanstandung von Anlage 3
Klausel 3.1 NBS (Leistungen und Pflichten bei der Benutzung von
Wartungseinrichtungen).
85
ii) Die beanstandete Anlage 1 Klausel 6 NBS (Öffnungszeiten von
86
Serviceeinrichtungen) betrifft demgegenüber Mindestinhalte von NBS. Danach kann im
Einzelfall nach Absprache mit der Klägerin eine Anpassung der Öffnungszeiten erfolgen
(Satz 1). Die Klägerin behält sich nach Satz 2 vor, für die Zurverfügungstellung der
Kapazität von Serviceeinrichtungen ein Zusatzentgelt gemäß der Liste der Entgelte für
Serviceeinrichtungen zur Deckung der zusätzlich erforderlichen Besetzungszeiten der
Stellwerke zu erheben. Zu Recht weist die Bundesnetzagentur in ihrer
Berufungserwiderung darauf hin, dass sich aus dieser Regelung nicht ergebe, wann die
Serviceeinrichtungen geöffnet hätten. Diese wesentliche Information zu den
regelmäßigen Öffnungszeiten kann den NBS an keiner Stelle entnommen werden. Es
liegt aber auf der Hand, dass der Zugang zu einer Serviceeinrichtung zu einer
bestimmten Uhrzeit für das Eisenbahnverkehrsunternehmen von großer Bedeutung sein
kann. Der Senat bewertet daher die regelmäßigen Öffnungszeiten von
Serviceeinrichtungen als Zugangsregelungen. Sie gehören zum Kern des
Zugangsrechts und zum Pflichtteil der NBS. Des Weiteren ist wegen des Satzes 2 der
Klausel auch der Bereich des Entgeltgrundsatzes berührt, so dass gemäß § 10 Abs. 1
Satz 4 EIBV die Pflicht besteht, die einschlägigen Entgeltregelungen hinsichtlich der
Nutzung der Serviceeinrichtungen während der regelmäßigen Öffnungszeiten in den
Nutzungsbedingungen darzulegen.
b) In Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht hält der Senat die Klausel 4.7.4
NBS aus materiellen Gründen für eisenbahnrechtswidrig. Bei einer zwingend
notwendigen Instandhaltung und Modernisierung des Schienennetzes will sie die
Herleitung von Rechten des Zugangsberechtigten aus vorübergehenden
Unterbrechungen der Leistungen, die auf eine Erweiterung und Erneuerung der
Infrastruktur oder Instandhaltungsarbeiten zurückzuführen sind, ausschließen. Zu Recht
geht die Bundesnetzagentur davon aus, dass diese Klausel zum Nachteil der
Zugangsberechtigten einen unzulässigen und pauschalen Ausschluss von Rechten
sowohl der Primär- als auch der Sekundärebene regelt. Hierin erkennt der Senat einen
Verstoß gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot.
87
Die Klägerin verschiebt das Risiko des Leistungsausfalls auf den Zugangsberechtigten,
der nicht nur die Nichterfüllung der Leistung ohne die Möglichkeit zur Kündigung
hinzunehmen hat, sondern Rechte aus der Nichterfüllung der vertraglichen Pflicht etwa
eine Entgeltminderung nicht geltend machen darf. Der Senat hat bereits die Frage
aufgeworfen, ob in Fällen dieser Art etwa in dem Ausschluss des Minderungsrechts ein
Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liegen kann. Er hat dies bejaht, weil insoweit
ungleiche Sachverhalte ohne sachlichen Grund, also ungerechtfertigt gleich behandelt
werden.
88
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.; vgl. auch
Beschluss vom 20. August 2009 - 13 B 922/09 -, N&R 2010, 43.
89
Bislang hat der Senat seine Argumentation an § 21 Abs. 6 Satz 1 EIBV geknüpft,
wonach die Entgelte, soweit sich aus dieser Verordnung nichts anderes ergibt,
gegenüber jedem Zugangsberechtigten in gleicher Weise zu berechnen sind. Bei
Vorliegen eines Mangels darf der davon betroffene Zugangsberechtigte nicht wie der
Zugangsberechtigte behandelt werden, der die Leistungen des
Eisenbahninfrastrukturunternehmens ungestört in Anspruch nehmen kann. Letztlich ist
der Gedanke, dass im Fall der Leistungsstörung jedenfalls das Entgelt zu reduzieren ist,
Ausdruck einer anderenfalls sachwidrigen Gleichbehandlung unterschiedlicher
Vergleichsgruppen. Diese Erwägung trägt auch hier. Es wäre eine ungerechtfertigte
90
Gleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte (bezogen auf die Erfüllung von
Verträgen anderer Wettbewerber mit der Klägerin), wenn der Zugangsberechtigte im
Fall der Nicht- oder Teileerfüllung vertraglicher Leistungen Primär- und Sekundärrechte
nicht geltend machen könnte.
Auf die von den Beteiligten aufgeworfene und vom Verwaltungsgericht aufgegriffene
Frage, ob § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG ein subjektives öffentlich-rechtliches Zugangsrecht
vermittelt, kommt es demnach nicht an. Der Senat lässt diese Frage auch hier
unbeantwortet.
91
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2009 - 13 B 922/09 -, a. a. O.
92
c) Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für Klausel 5.2 Satz 2 NBS, die die
Bundesnetzagentur zu Recht beanstandet hat. Nach dieser Klausel liegen
Abweichungen vom vereinbarten Fahrplan insbesondere aufgrund von
Betriebsstörungen, Unfällen, Umwelt- oder Witterungseinflüssen etc. im Rahmen des
allgemeinen Betriebsrisikos und gehen jeweils zu Lasten und Gefahr des im Einzelfall
davon beeinträchtigten Vertragspartners und berechtigen diesen nicht zur Verweigerung
oder Einschränkung seiner vertraglichen Rechte und Pflichten, sofern nicht die
Vertragsparteien etwas anderes vereinbaren.
93
d) Im Hinblick auf die Klauseln 4.7.2 und 4.7.4 NBS (Instandhaltung der Infrastruktur,
Durchführung von Baumaßnahmen) erkennt der Senat nicht deshalb einen Verstoß
gegen Eisenbahnrecht, weil die Klauseln es der Klägerin erlauben, die Kapazität für
Instandhaltungszwecke einzuschränken (Klausel 4.7.2 NBS) und bei von ihr bejahter
Notwendigkeit von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen vertraglich
vereinbarte Leistungen nicht zu erbringen (Klausel 474 NBS). Das Verwaltungsgericht
hat diese Befugnisse als einseitige Leistungsbestimmungsrechte bezeichnet und eine
Unvereinbarkeit mit den elementaren zivilrechtlichen Grundsätzen und eine daraus
resultierende schwere Beeinträchtigung des Zugangsrechts gleichermaßen bejaht. Der
Sache nach ermöglichen die Klauseln es der Klägerin, sich von den vertraglichen
Vereinbarungen zu lösen, indem sie vertragliche Vereinbarungen außer Kraft setzen.
Dies könnte gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot verstoßen, weil sie
ein gewisses Diskriminierungspotential enthalten. Letztlich liegt ein Verstoß aber nicht
vor.
94
Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG fordert die
Gleichbehandlung beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und erlaubt die
unterschiedliche Behandlung nur bei sachlich gerechtfertigtem Grund. Die Auslegung
der nationalen Eisenbahnrechts wird bestimmt durch die Richtlinie 2001/14/EG. Nach
deren Erwägungsgrund 11 soll bei den Entgeltregelungen und
Kapazitätszuweisungsregelungen allen Unternehmen ein gleicher und nicht
diskriminierender Zugang geboten werden. Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie knüpft hieran an.
Nach dessen Satz 1 haben die Eisenbahnunternehmen unter Ausschluss jeglicher
Diskriminierung Anspruch auf einen in der Richtlinie näher bestimmten Zugang zur
Eisenbahninfrastruktur. Die Erbringung von dort näher bezeichneten Leistungen erfolgt
nach Satz 2 unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung.
95
Der Senat hat in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 17. Juni 2010 ( 13 A
2557/09 -, a. a. O.) ausführlich und zusammenfassend zum eisenbahnrechtlichen
Diskriminierungsverbot Stellung genommen:
96
Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot kann bereits
Prüfungskriterium sein, wenn sachlich nicht begründete unterschiedliche
Behandlungen von Zugangsberechtigten tatsächlich noch nicht gegeben sind,
die hinreichende Möglichkeit einer solchen Behandlung aber besteht. Dieser
Fall kann (auch) gegeben sein, wenn eine Zugangsklausel ein hinreichendes
Diskriminierungspotential enthält.
97
98
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. November 2008 - 13 B 1543/08 -,
N&R 2009, 68, und vom 23. März 2010 13 B 247/10 -, juris.
99
Zur Bejahung eines hinreichenden Diskriminierungspotentials kann die
hinreichende Wahrscheinlichkeit von sachwidrigen, strukturell bedingten
Ungleichbehandlungen ausreichend sein. Ein solche versteckte
Diskriminierung kann aufgrund mangelnder Transparenz einer Klausel
vorliegen. Der Senat hat bereits im Zusammenhang mit dem
Transparenzgebot ausgeführt, dass eine Diskriminierung für den Fall denkbar
sei, dass eine Regelung in den Nutzungsbedingungen theoretisch zwar für
alle Eisenbahnverkehrsunternehmen gleich gelte, faktisch aber
unterschiedlich wirke, indem ihre Intransparenz das eine Unternehmen
unzumutbar beim Infrastrukturzugang behindere, das andere Unternehmen
aber nicht.
100
Vgl. etwa Beschluss vom 28. Januar 2008 13 B 2024/07 , N&R 2008,
102.
101
102
Diese Rechtsausführungen erfolgten vor dem Hintergrund, dass bei der
Verwendung von Infrastrukturnutzungsbedingungen trotz inhaltlicher
Übereinstimmung von Vertragsbestimmungen diese gleichwohl sachlich nicht
gerechtfertigte Ungleichbehandlungen zur Folge haben können, wenn
Unklarheiten der Nutzungsbedingungen Wettbewerber des
Eisenbahninfrastrukturunternehmens unzumutbar benachteiligen. Die
Intransparenz einer Klausel kann danach Ausdruck der Beeinträchtigung des
Wettbewerbers sein. Einen solchen Verstoß hat der Senat im
Eisenbahnregulierungsrecht aber bislang noch nicht festgestellt. Dies wird
auch damit zusammenhängen, dass die SNB an einen bestimmten
Interessentenkreis adressiert sind, der über hinreichende Informationen
verfügt oder sich zumindest bei Verständniszweifeln bei der Klägerin Klarheit
über bestimmte Klauseln der Schienennetz-Benutzungsbedingungen
verschaffen kann und wird. Er wird jedenfalls nicht bereits wegen
unwesentlicher Formulierungsunklarheiten von seinem
Netzzugangsbegehren Abstand nehmen.
103
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2009 13 B 922/09 -, a. a. O.
104
Damit nicht eine uferlose Anwendung des eisenbahnrechtlichen
Diskriminierungsverbots Platz greift, bedarf es zudem der weiteren
105
Konkretisierung dieses Merkmals. Das Vorliegen hinreichenden
Diskriminierungspotentials verlangt die hinreichend konkrete Möglichkeit
relevanter Ungleichbehandlungen. Eine eisenbahnrechtliche Regulierung mit
der Erwägung, es sei nicht auszuschließen, dass eine Beeinträchtigung des
potentiellen Marktteilnehmers erfolge, genügt zur Bejahung eines Verstoßes
gegen das Diskriminierungsverbot nicht. Dies käme einer anlasslosen und
damit unzulässigen Regulierung gleich. Die Eingriffsbefugnisse nach den §§
14c bis 14f AEG stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Aufgabe der
Regulierungsbehörde, die Einhaltung der Vorschriften des Eisenbahnrechts
über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu überwachen (§ 14b Abs. 1
AEG). Voraussetzung für eine Regulierungsmaßnahme nach den §§ 14c bis
14f AEG ist aber der Verstoß gegen eine Vorschrift des Eisenbahnrechts über
den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Hat mit anderen Worten - die
Regulierungsbehörde keinen Sachverhalt festgestellt, der eine erfolgte oder
eine sich abzeichnende Diskriminierung belegt, ist für die Annahme eines
Diskriminierungspotentials (noch) kein Raum. Noch nicht eingetretene
Diskriminierungen können allerdings durch Beleg- oder Erfahrungstatsachen,
aus denen sich der sichere Schluss auf eine anstehende Diskriminierung
ableiten lässt, aufgezeigt werden.
Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot, das den Zugang zur
Eisenbahninfrastruktur und deren Benutzung betrifft, unterscheidet sich
inhaltlich von dem Recht der AGB (AGB-Recht) nach den §§ 305 ff. BGB.
Letzteres will verhindern, dass deren Verwender, der die
Vertragsgestaltungsfreiheit allein in Anspruch nimmt, den anderen Teil unter
Abbedingung dispositiven Rechts unangemessen benachteiligt.
106
Vgl. etwa Grüneberg, in: Palandt, BGB, Kommentar, 69. Aufl. 2010,
Überblick vor § 305 Rn. 8, m. w. N.
107
Zweck der §§ 305 ff. BGB ist also der Schutz der Kunden. Dort kommt es
darauf an, ob eine Klausel überraschend oder mehrdeutig ist (vgl. § 305c
BGB) oder der Kunde aufgrund von Klauseln mit oder ohne
Wertungsmöglichkeiten (vgl. § 308 f. BGB) unangemessen benachteiligt wird.
Die Benachteiligung des anderen Teils folgt aus der vertraglichen Bindung mit
der Verwendung der AGB. Beim eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbot
liegt es anders. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und das
Vorliegen eines hinreichenden Diskriminierungspotentials setzen voraus,
dass es beim Zugang oder bei der Benutzung von Eisenbahninfrastruktur zu
Ungleichbehandlungen kommt oder die konkrete Möglichkeit hierfür besteht.
Der Zugangsberechtigte wird also von einer Nutzung der Trasse abgehalten
oder soll von ihr abgehalten werden. Dies widerspricht dem Ziel des
Eisenbahnrechts, einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf der
Schiene sicherzustellen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG). Mit einer
unangemessenen Benachteiligung eines Vertragspartners, die das AGB-
Recht verhindern will, hat dies in der Regel nichts zu tun.
108
Falls die Regulierungsbehörde im Verfahren der Vorabprüfung eine
hinreichende Diskriminierungswahrscheinlichkeit nicht feststellen konnte,
steht ihr noch die Befugnis der nachträglichen Prüfung nach § 14f AEG zu.
Wenn die Regulierungsbehörde also nach der Vorabprüfung nach § 14e AEG
109
einen Verstoß gegen eisenbahnrechtliche Zugangsvoraussetzungen feststellt,
kann sie von Amts wegen entsprechend vorgehen. Die
Regulierungsbefugnisse stehen, wie der Senat entschieden hat,
nebeneinander und schließen sich nicht aus.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2009 13 B 922/09 -, a. a. O.
110
Von diesen Grundsätzen geht der Senat auch im vorliegenden Verfahren mit dem
ergänzendem Hinweis aus, dass die Anwendung der allgemeinen Befugnisnorm des §
14c AEG in Betracht kommen kann, wenn eine Regulierung nach §§ 14e und 14f AEG
ausscheidet.
111
Zu einer Verpflichtung, Nutzungsbedingungen zu ändern und anzupassen,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O., sowie die
Ausführungen unter A.III.
112
Von diesen Maßgaben ausgehend sind die Klauseln 4.7.2 und 4.7.4 NBS
eisenbahnrechtlich nicht zu beanstanden. Der in der Praxis ohne Weiteres
festzustellende Instandhaltungs- und Modernisierungsbedarf von Serviceeinrichtungen
ermöglicht der Klägerin zwar die Anwendung der streitigen Klauseln in zahlreichen
Fällen mit der Folge, dass vertragliche Vereinbarungen einseitig außer Kraft gesetzt
würden und zugleich sachwidrige Ungleichbehandlungen strukturell bedingt entstehen
könnten. Denn sowohl die in der Klausel 4.7.2 NBS genannte Voraussetzungen "für
Instandhaltungszwecke bzw. für größere über einen längeren Zeitraum andauernder
Baumaßnahmen" als auch die in der Klausel 4.7.4 NBS enthaltene Voraussetzung der
"zwingenden Notwendigkeit von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen"
würden auch hinsichtlich der Einschätzung der zeitlichen Dauer der Unterbrechung der
Leistungen allein der Bestimmung der Klägerin unterliegen. Diese weit reichenden
Einschätzungs- und Entscheidungsspielräume der Klägerin könnten durchaus eine
sachwidrige Ungleichbehandlung der Nutzer von Serviceeinrichtungen bewirken. In
diesem Fall wäre die Vorgabe des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG nicht mehr erfüllt, wonach
Eisenbahninfrastrukturunternehmen verpflichtet sind, die diskriminierungsfreie
Benutzung der von ihnen betriebenen Eisenbahninfrastruktur und die
diskriminierungsfreie Erbringung der von ihnen angebotenen Leistungen zu gewähren.
Andererseits wird die Klägerin als Betreiberin der Serviceeinrichtungen am besten die
Notwendigkeit von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen beurteilen
können. Auch wird ihr im eigenen Interesse an einer schnellen Freigabe einer von
Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen betroffenen Serviceeinrichtung
gelegen sein. Störungen bei der Benutzung von Serviceeinrichtungen werden
Schwesterunternehmen der Klägerin und deren Wettbewerber in der Regel auch
gleichermaßen in ihrem Betrieb beeinträchtigen. Dass unter Umständen
Schwesterunternehmen der Klägerin und deren Wettbewerber nicht immer alle
Serviceeinrichtungen im gleichen Umfang nutzen, steht dieser Annahme nicht
entgegen. Derzeit ist es nicht feststellbar, dass die pauschalierende Betrachtung des
Senats unangemessen wäre. Die Bundesnetzagentur hat in diesem Verfahren ein
greifbares Diskriminierungspotential auch nicht schlüssig dargelegt.
113
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.
114
e) Die beanstandete Anlage 1 Klausel 2 NBS (Infrastrukturbeschreibung
Zugbildungsanlagen), zu deren zukünftiger Formulierung die Klägerin in der mündlichen
115
Verhandlung eine Absichtserklärung abgegeben hat, verstößt nicht gegen das
eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot. In dieser Klausel sind zwar nur Güterzüge
und nicht auch Reisezüge genannt. Eine diskriminierende Wirkung, auch nicht aufgrund
eines hinreichenden Diskriminierungspotentials erkennt der Senat in dieser Klausel, die
wegen der Nichtbenennung von Reisezügen unvollständig formuliert ist, aber nicht.
Sicherlich ist es richtig, dass sich ein diskriminierungsfreier Zugang zu
Serviceeinrichtungen der Klägerin auch auf Zugbildungsanlagen bezieht, wenn deren
Nutzung auch für Reisezüge bestimmt ist. Bei verständiger Würdigung der
beanstandeten Klausel, die sich an dem sachkundigen Adressatenkreis der
Nutzungsbedingungen orientiert, ist ihr keine Einschränkung der Zugangsberechtigung
zu entnehmen. Denn der sachkundige Zugangspetent kann unschwer durch Nachfrage
bei der Klägerin zumutbar Kenntnis von der Bedienung von Zugbildungsanlagen
erhalten. Soweit die Nutzung von Zugbildungsanlagen aus technischen Gründen
ausgeschlossen ist, ist das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot nicht berührt.
Die Serviceeinrichtung steht vielmehr aus technischen Gründen nicht zur Verfügung.
f) Auch die Klausel 1.1.1 NBS (Geltungsbereich), zu deren zukünftige Formulierung die
Klägerin gleichfalls eine Absichtserklärung abgegeben hat, ist nicht
eisenbahnrechtswidrig, obgleich dort nicht ausdrücklich alle Zugangsberechtigten
genannt sind. Die Bundesnetzagentur argumentiert, andere als in § 14 Abs. 2 AEG
genannte Zugangsberechtigte könnten den Eindruck gewinnen, von der Regelung in
der beanstandeten Klausel nicht erfasst zu sein und damit von Zugangsanträgen
abgehalten zu werden. In der Klausel werden zwar nur Zugangsberechtigte im Sinne
von § 14 Abs. 2 AEG aufgeführt; Satz 2 der Klausel 1.1.1 NBS sieht indes die
sinngemäße Geltung aller nachstehenden Regelungen auch für weitere Halter von
Eisenbahnfahrzeugen vor. Dies zeigt, dass der Kreis der Zugangsberechtigten nicht im
Sinne von § 14 Abs. 2 AEG umschrieben ist. Auch aus § 14 Abs. 3 AEG folgt, dass der
Kreis der Zugangsberechtigten in § 14 Abs. 2 AEG nicht abschließend umschrieben ist.
Denn nach § 14 Abs. 3 AEG gilt Abs. 2 entsprechend für dort aufgeführte
Eisenbahnverkehrsunternehmen.
116
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.
117
g) Die Klausel 7.5.1 NBS (Sicherheitsleistungen) hat die Bundesnetzagentur
demgegenüber zu Recht beanstandet. Sie steht im Widerspruch zu § 5 Abs. 1 Satz 1
EIBV, wonach die Zugangsberechtigten im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3, 4 AEG von
Sicherheitsleistungen ausgenommen sind. Im Unterschied zu der eisenbahnrechtlichen
Bewertung der vorstehend behandelten Klausel 1.1.1 NBS ist eine rechtskonforme
Auslegung nicht möglich, denn der Wortlaut der Klausel 7.5.1 NBS steht eindeutig im
Widerspruch zur gesetzlichen Regelung.
118
3. Das von der Bundesnetzagentur nach § 14e AEG ausgeübte Ermessen, soweit es zu
Recht beanstandete Klauseln betrifft, ist frei von Rechtsfehlern.
119
Der Senat hat bereits ausgeführt, dass die Bundesnetzagentur mit ihrem
Widerspruchsrecht nach § 14e AEG zurückhaltend umzugehen habe, um den durchaus
gravierenden Folgen des Nichtinkrafttretens von SNB oder NBS Rechnung zu tragen.
120
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2008 - 13 B 2014/07 -,
N&R 2008, 94, 95 f.; zuletzt Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.
121
Dies bedeutet zwar nicht, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts grundsätzlich
nicht und nur in Ausnahmefällen rechtlich zulässig wäre. Geboten ist aber eine intensive
Prüfung in Orientierung am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Bundesnetzagentur
hat sich insbesondere zu vergewissern, ob der Nachteil ihres Widerspruchs für das
Eisenbahninfrastrukturunternehmen in einem angemessenen Verhältnis zu dem
erstrebten Vorteil der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs
auf der Schiene steht. Dies verlangt, dass die Regulierungsbehörde ihre Befugnisse
gegenüber dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen mit Augenmaß wahrnimmt. Die
Bundesnetzagentur muss sich daher der Folgen ihres Einschreitens bewusst sein und
diese entsprechend berücksichtigen. Diese Maßgabe stimmt mit den gesetzlichen
Vorgaben überein. Nach § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG sind in der Begründung des
Verwaltungsakts die wesentlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde
zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG soll die
Begründung von Ermessensentscheidungen auch die Gesichtspunkte erkennen lassen,
von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Die
Begründung muss daher aufzeigen, dass sich die Behörde der Grenzen des
Ermessensspielraums bewusst war, so dass sie in der Lage war, ihr Ermessen nach
Maßgabe des § 40 VwVfG, also entsprechend dem Zweck der Ermächtigung
auszuüben und die Grenzen des gesetzlichen Ermessensspielraums einzuhalten.
122
Hieran gemessen ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur, den streitbefangenen
Klauseln zu widersprechen, rechtlich nicht zu beanstanden. Sie hat sowohl im Bescheid
vom 20. November 2006 als auch im Widerspruchsbescheid vom 19. Oktober 2007
ausdrücklich Ermessenserwägungen angestellt und die dem Ermessen vorgelagerten
Tatbestandsmerkmale und die gesetzliche Systematik einer Vorab-Kontrolle von
Nutzungsbedingungen beschrieben. Ferner hat die Bundesnetzagentur auf die
gesetzgeberische Zielsetzung der Sicherung eines wirksamen Wettbewerbs
abgehoben. Durchgreifende Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme
bestehen nicht.
123
Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sich die Bundesnetzagentur in dem früheren
Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 nicht dahingehend gebunden, die NBS
grundsätzlich als rechtskonform anzusehen. Aus diesem Widerspruchsbescheid kann
die Klägerin keinen für sie günstigen Vertrauenstatbestand ableiten, da dessen
Bindungswirkung auf 12 Monate begrenzt war. Die dort gegenständlichen NBS traten
aufgrund der Geltungsbefristung der Bundesnetzagentur mit Ablauf des 9. April 2007
außer Kraft. Schutzwürdiges Vertrauen für in vergangenen "NBS-Perioden" geprüfte
und nicht beanstandete NBS konnte zugunsten der Klägerin insoweit nicht entstehen.
Der Senat folgt - abgesehen hiervon - der grundsätzlichen Überlegung des
Verwaltungsgerichts, dass weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik der §§ 14d
bis 14f AEG eine von der Klägerin geltend gemachte Beschränkung der
Beanstandungsbefugnis folgen kann. Denn eine solche Beschränkung widerspräche
dem Zweck der Eisenbahninfrastrukturregulierung, deren Ziel es ist, den Wettbewerb
auf den Eisenbahnverkehrsmärkten zu erhöhen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AEG).
124
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juli 2009 13 B 830/09 , NVwZ-
RR 2009, 920, vom 20. August 2009 13 B 922/09 -, a. a. O., vom 13.
Oktober 2009 13 B 1334/09 -, NVwZRR 2010, 2232, vom 2. März 2010 13
B 10/10 -, juris, und vom 23. März 2010 - 13 B 247/10 -, a. a. O., Urteil vom
17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.
125
Mit diesem wesentlichen Regulierungsziel stünde es aber im Widerspruch, wenn die
Regulierungsbehörde eisenbahnrechtswidrige NBS infolge einer sukzessiven
Bearbeitung der Problemkreise unbeanstandet zu lassen hätte.
126
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.
127
Soweit die Klägerin im Hinblick auf die Beanstandung der Klauseln 1.4.1, 4.7.3 und 5.2
einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz geltend macht, weil die Bundesnetzagentur
inhaltsgleiche Klauseln anderer Eisenbahninfrastrukturunternehmen unbeanstandet
gelassen habe, folgt der Senat ihr nicht. Die Klägerin trägt selbst vor, dass die BNetzA
den inhaltsgleichen Klauseln der Häfen und Güterverkehr Köln AG (HGK) zu einem
späteren Zeitpunkt widersprochen hat. Auch wenn zunächst eine sachwidrige und im
Rahmen einer Ermessensentscheidung beachtliche Ungleichbehandlung festzustellen
gewesen sein sollte, hat sich mit dem späteren Ergehen einer Regulierungsmaßnahme
der mögliche Rechtsverstoß erledigt.
128
III. Ziff. 2 des angefochtenen Bescheids, mit der der Klägerin aufgegeben wurde, die in
Ziff. 1 beanstandeten Klauseln und Regelungen unter Berücksichtigung der
Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur abzuändern, ist auf der Grundlage einer
hinreichenden Ermächtigungsgrundlage ergangen.
129
Der Senat hat zuletzt in seinem Urteil vom 17. Juni 2010 (- 13 A 2557/07 -, a. a. O.) eine
Änderungs- und Anpassungsverpflichtung gemäß § 14c Abs. 1 AEG bejaht.
Wiederholend fasst der Senat diese Ausführungen, an denen er festhält, zusammen:
130
§ 14f Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AEG, wonach die Regulierungsbehörde das
Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu einer entsprechenden Änderung von
Bedingungen verpflichten kann, sperrt die Anwendung von § 14c Abs. 1 AEG, die die
allgemeine Befugnisnorm der Regulierungsbehörde enthält, nicht. §§ 14e und 14f AEG
sind keine vorgehenden und abschließenden Spezialregelungen. § 14e AEG enthält
auch gar kein Abänderungsrecht. Die Widerspruchsbefugnis der Regulierungsbehörde
nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG enthält keine Annex-Kompetenz zur Abänderung von
Klauseln. Denn der im Zuge der Vorabprüfung ergehende Widerspruch der
Regulierungsbehörde als auch die Befugnis zur Verpflichtung zu Änderungen sind zwei
eigenständige rechtfertigungsbedürftige Maßnahmen, die jeweils einer ausdrücklichen
Befugnisnorm bedürfen. Es ist allerdings zwischen der Vorabprüfung und der
nachträglichen Prüfung durch die Regulierungsbehörde zu unterscheiden. Anders als in
dem Fall der Befugnis der Regulierungsbehörde nach § 14f Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AEG,
das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur Änderung der Bedingungen zu verpflichten,
was die Prüfung von bereits geltenden Nutzungsbedingungen betrifft und eine schnelle
und autoritative Entscheidung durch die Bundesnetzagentur erforderlich machen kann,
und der unmittelbaren Änderungsbefugnis der Regulierungsbehörde nach § 14f Abs. 3
Nr. 2 AEG, ist die Situation bei der Vorabprüfung verschieden. Dabei steht die
beabsichtigte Neufassung oder Änderung von Nutzungsbedingungen in Rede, was eine
Dringlichkeit zur Abänderung wie bei bereits geltenden Nutzungsbedingungen nicht
begründet. Es ist bei der Ermessensentscheidung nach § 14c Abs. 1 AEG zu
berücksichtigen, dass die Vorabkontrolle, wenn sie die Änderungsverpflichtung
beinhaltet, noch keine konkreten Nutzungsverhältnisse betrifft. Nach § 14 Abs. 6 AEG
und § 4 Abs. 1 EIBV hat das Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Verantwortung für
die Aufstellung der Nutzungsbedingungen. Es ist in der Regel geboten, dass die
Regulierungsbehörde dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen eine Bandbreite von
131
Möglichkeiten für die Beseitigung eines festgestellten Mangels in den
Nutzungsbedingungen lässt, und nicht selbst an dessen Stelle Änderungen in den
Nutzungsbedingungen vornimmt. Dies liegt anders, wenn nur eine Lösung des
aufgetretenen Problems in Betracht kommt. In diesem Fall wäre der Versuch einer
Abänderung durch das Eisenbahninfrastrukturunternehmen überflüssig und vielmehr die
Ersatzvornahme durch die Regulierungsbehörde geboten. Diese Unterscheidung
entspricht der bei der Ermessensentscheidung zu beachtenden Verhältnismäßigkeit der
Maßnahme. Eine solche Änderungsanordnung stellt in diesem Fall für das
Eisenbahninfrastrukturunternehmen das rechtlich mildere Mittel dar. Dies ist auch mit
dessen unternehmerischen Freiheit und dem daraus folgenden unternehmerischen
Spielraum vereinbar.
Hiervon ausgehend ist Ziff. 2 des angefochtenen Bescheids nicht zu beanstanden. Die
Klägerin hat die zu Recht beanstandeten Klauseln und Regelungen im Rahmen ihrer
Verantwortung für die Aufstellung von NBS abzuändern. Dies hat zwar nach Maßgabe
der Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur und wegen des gerichtlichen Verfahrens
nach den Vorgaben der Rechtsauffassung des Senats zu erfolgen. Diese
Einschränkung überlässt der Klägerin allerdings die textlichen und inhaltlichen
Gestaltungsmöglichkeiten bei der Modifizierung der NBS.
132
IV. Ziff. 4 des Ausgangsbescheids, mit der die Androhung eines Zwangsgelds erfolgt,
ist, soweit sie die unbeanstandet gebliebenen und noch relevanten Widersprüche der
Bundesnetzagentur betrifft, rechtlich nicht zu beanstanden. Da die Klägerin im
Berufungsverfahren keine Einwendungen gegen die Auffassung des
Verwaltungsgerichts dargetan hat, nimmt der Senat, der keine inhaltlichen Bedenken
gegen die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts hat, hierauf Bezug.
133
B. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg
134
I. Die Beklagte ist zwar als Berufungsklägerin durch das angefochtene Urteil auch
insoweit beschwert, als ihre Widersprüche in Ziff. 1 ihres Bescheids vom 20. November
2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Oktober 2007 gegen die Klauseln
1.4.1, 3.3.3, 4.7.3, Anlage 1 Klausel 6, sowie Anlage 3 Klauseln 1.2 und 3.1 NBS
betroffen sind. Die Widersprüche gegen diese Klauseln sind allerdings im Unterschied
zu der (ausdrücklichen) teilweisen Aufhebung von Ziff. 2 des Bescheids, der die Pflicht
zur Änderung und Anpassung der beanstandeten Klauseln bestimmt, durch den Tenor
des verwaltungsgerichtlichen Urteils nicht ausdrücklich aufgehoben worden. Die Frage
nach einem (unechten) Teilurteil (§ 110 VwGO) oder einer Urteilsergänzung nach § 120
VwGO stellt sich aber nicht, da das Verwaltungsgericht das Klagebegehren nicht
rechtsirrig zu eng ausgelegt hat und auch keine lückenhafte Entscheidung ergangen ist.
135
Vgl. Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, Kommentar zur
VwGO, Stand: November 2009, § 110 Rn. 12 f. und § 120 Rn. 5; vgl. auch
OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.
136
Aus den Urteilsgründen (S. 45 UA) ist ohne Weiteres ersichtlich, dass alle Widersprüche
nach Ziff. 1 des Bescheids gegen die aufgeführten Klauseln aufzuheben waren. Im
Entscheidungstenor sind zwar nur die sich auf Ziff. 2 des Bescheids beziehenden
Klauseln aufgelistet. Es besteht aber eine Kongruenz von Ziff. 1 und 2 des Bescheids.
Es waren nach Maßgabe von Ziff. 2 des Bescheids allein die Klauseln abzuändern,
denen mit Ziff. 1 des Bescheidtenors widersprochen worden war. Hiervon ist das
137
Verwaltungsgericht erkennbar ausgegangen, wie dessen eindeutige Ausführungen in
den Entscheidungsgründen belegen. Das teilweise Fehlen der vorstehend genannten
Klauseln im Entscheidungstenor zu Ziff. 1 ist daher unschädlich.
II. Die Berufung der Beklagten ist aber unbegründet.
138
1. Die Klausel 1.1.3 NBS (Geltungsbereich der NBS für Wartungseinrichtungen), die auf
zahlreiche andere Klauseln in den NBS verweist, ist nicht eisenbahnrechtswidrig. Die
Bundesnetzagentur stellt auf das von ihr als maßgeblich erachtete Transparenzgebot
ab. Gemeint ist damit eine versteckte Diskriminierung, wonach Nutzungsbedingungen
bei ihrer tatsächlichen Anwendung Eisenbahnverkehrsunternehmen im Vergleich zu
anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen infolge von Intransparenzen am Zugang zur
Eisenbahninfrastruktur benachteiligen (hierzu unter A.II.2.d). Ein entsprechendes
Diskriminierungspotential ist jedoch nicht zu erkennen. Eine diskriminierende Wirkung
derart, dass Zugangsberechtigte von einer Nutzung der Serviceeinrichtungen
ausgeschlossen werden, ist nicht feststellbar. Insbesondere lässt sich nicht erkennen,
dass die Klausel Zugangspetenten von dem Abschluss eines Nutzungsvertrags abhält.
Soweit die Klausel auszulegen ist, betrifft dies, wie das Verwaltungsgericht zu Recht
meint, eine Frage des Einzelfalls, die ggf. im zivilgerichtlichen Verfahren zu klären ist.
Abgesehen hiervon ist die angewandte Verweisungstechnik nicht zu beanstanden.
139
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -. N&R 2008,
94.
140
Die Klausel 1.1.3 beeinträchtigt auch nicht das Zugangsrecht, indem sie Klausel 4.5 für
die Nutzung von Wartungseinrichtungen für unanwendbar erklärt. Die dortige Regelung
der Art der Bereitstellung von Informationen über den "Zustand der benutzten und
angemeldeten Infrastruktur" betrifft nicht den Mindestinhalt von NBS für
Serviceeinrichtungen (s. unter A.II.2.a).
141
2. Auch die Klausel 1.3.3 NBS (Elektranten) ist nicht eisenbahnrechtswidrig. Sie
verstößt nicht gegen das oben näher umschriebene Transparenzgebot; ein
hinreichendes Diskriminierungspotential besteht nicht. Der Zugangsberechtigte kann
durch einfache Nachfrage bei der Klägerin in Erfahrung bringen, dass die Klausel allein
den Hinweis enthält, dass bei Errichtung eines Elektranten die Stromversorgung noch
nicht gesichert und deshalb ein Stromlieferungsvertrag abzuschließen sei. Eine
derartige Nachfrage ist dem Zugangsberechtigten zuzumuten.
142
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -. N&R 2008,
94.
143
Ebenfalls enthält die Klausel keine unzulässige Pflichtenübertragung. Die Klausel regelt
keine Übertragung von Rechten und Pflichten aus dem Nutzungsvertrag. Die Klausel
weist allein darauf hin, dass bei Neuerrichtung eines Elektranten der Abschluss eines
Stromliefervertrags mit dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen, das die Versorgung
des Elektranten mit Strom durchführt, erforderlich sei. Abgesehen hiervon enthält das
Eisenbahnrecht keine Vorschrift, nach der ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen seine
ihm aus einem Nutzungsvertrag erwachsenden Pflichten nur höchstpersönlich zu
erbringen hätte. Insbesondere folgt dies nicht aus dem von der Bundesnetzagentur
angeführten § 5 Abs. 2 und § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV.
144
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.
145
Im Hinblick auf eine unterschiedliche Behandlung von Zugangsberechtigten, die einen
auf ihr Verlangen hin erstmalig errichteten Elektranten nutzen, und solchen
Zugangsberechtigten, die einen bereits vorhandenen Elektranten nutzen, bestehen
keine eisenbahnrechtlichen Bedenken unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen
das Diskriminierungsverbot. Hinreichendes Diskriminierungspotential enthält die
Klausel nicht. Das Verwaltungsgericht hat hierzu zu Recht ausgeführt, dass die Klausel
nur den Hinweis enthalte, dass im Falle der Errichtung eines Elektranten die
Versorgung mit Elektrizität nicht automatisch gesichert sei.
146
3. In Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht verneint der Senat eine
Eisenbahnrechtswidrigkeit der Klausel 1.4.1 NBS (Leistungsumfang), soweit sie eine
geltend gemachte Pflicht zur "umfassenden" Leistungsbeschreibung im Hinblick auf
Einrichtungen für die Brennstoffaufnahme, Wartungseinrichtungen und andere
technische Einrichtungen sowie auf Häfen betrifft. Ein Verstoß gegen § 10 Abs. 1 Satz 1
EIBV liegt nicht vor. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur bedarf es keiner
umfassenden Leistungsbeschreibung in den NBS. Zur Vermeidung von
Wiederholungen wird auf die Ausführungen unter A.II.2.a) verwiesen. Materielle Aspekte
sind demgegenüber nicht Gegenstand des Verfahrens.
147
4. Ebenfalls verstößt die Klausel 1.4.2 NBS (Änderung des Umfangs) nicht gegen
Eisenbahnrecht. Die Bundesnetzagentur sieht die Eisenbahnrechtswidrigkeit darin,
dass der Klägerin ein einseitiges Recht zur Bestimmung und Veränderung ihres
Leistungsumfangs eingeräumt werde, ohne die Zumutbarkeit solcher Maßnahmen für
die Zugangsberechtigten zu berücksichtigen. Ein Verstoß gegen das von § 14 Abs. 1
Satz 1 AEG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV gewährleistete Recht auf
diskriminierungsfreien Zugang folgt hieraus nicht. Bei der in der Klausel festgelegten
Berechtigung der Klägerin, den Leistungsumfang jährlich zum Fahrplanwechsel unter
Berücksichtigung der Belange der Zugangsberechtigten zu verändern, handelt es sich
auch nicht um eine gegen § 14 Abs. 6 AEG verstoßende Abweichung vom vertraglich
vereinbarten Leistungsrecht. Zu Recht weist das Verwaltungsgericht darauf hin, dass
die Schwelle für einen eisenbahnregulierungsrechtlichen Eingriff nicht erreicht sei. Die
Belange der Zugangsberechtigten sind zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen für
einen eisenbahnregulierungsrechtlichen Eingriff liegen damit nicht vor. Die Überprüfung
dieser Klausel kann ggf. vor den Zivilgerichten erfolgen. Die Regulierungsbefugnisse
der Bundesnetzagentur ermöglichen keine zivilrechtliche Kontrolle von
eisenbahnrechtlichen Zugangs- und Entgeltfragen. Anknüpfungspunkt bleiben die
eisenbahnrechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen. Insbesondere lässt sich aus dem
Topos "Diskriminierungspotential" keine allgemeine Billigkeitsprüfung durch die
Bundesnetzagentur rechtfertigen.
148
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.
149
5. Die vorstehenden Ausführungen sind auch auf die Klausel 1.8 NBS übertragbar, nach
deren Satz 2 die Klägerin berechtigt ist, die Infrastrukturqualität ganz oder teilweise zu
modifizieren und die technischen und betrieblichen Standards unter Berücksichtigung
der Belange des Zugangsberechtigten zu verändern, und nach deren Satz 3 die Klausel
1.4.2 entsprechend gilt.
150
6. Auch die Klausel 1.9.1 NBS (Übertragung vertraglicher Rechte und Pflichten) ist nicht
151
eisenbahnrechtswidrig. Die Bundesnetzagentur meint hierzu, der Betreiber der
Serviceeinrichtung habe die wesentlichen Leistungen gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV
selbst zu erbringen; zudem sei ein Verstoß gegen die Pflicht der Wahrung der
Geschäftsgeheimnisse der Zugangsberechtigten (§ 5 Abs. 2 EIBV) zu befürchten.
Dieser Auffassung folgt der Senat nicht. Das Eisenbahnrecht enthält keine Vorschrift,
nach der ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen seine ihm aus dem Nutzungsvertrag
erwachsenden Pflichten nur höchstpersönlich zu erbringen hätte. Insbesondere ergibt
sich dies nicht aus den von der Bundesnetzagentur angeführten § 5 Abs. 2 und § 3 Abs.
1 Satz 1 EIBV. Eine textliche Anknüpfung für eine Verpflichtung zu eigener
Leistungserbringung lässt sich in diesen Vorschriften nicht finden. Auch aus dem
eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbot nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG lässt sich
nichts anderes ableiten. Weder ist ein hinreichendes Diskriminierungspotential
schlüssig dargetan noch sonst ersichtlich ist. Es besteht auch nicht die Gefahr, dass
aufgrund der Übertragung einzelner Pflichten des Eisenbahninfrastrukturunternehmens
die regulierungsrechtliche Kontrolle leerläuft, da die Klägerin sich das Verhalten des
ihre Pflichten übernehmenden Dritten zurechnen lassen muss. Denn die Übertragung
einzelner Rechte oder Pflichten führt nicht zur Übertragung aller aus dem
Nutzungsvertrag folgenden Gläubiger- oder Schuldnerrechte. Eine solche
Vertragsübernahme bedürfte der Einigung aller Betroffenen. Bleibt die Klägerin danach
aus dem Nutzungsvertrag auch bei einer Übertragung einzelner Pflichten dem
Eisenbahnverkehrsunternehmen gegenüber weiter als Schuldnerin verpflichtet, so hat
sie auch künftig die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihr betriebenen
Eisenbahninfrastruktur und die diskriminierungsfreie Erbringung der von ihr
angebotenen Leistungen zu gewähren (§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG).
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.
152
Das Verwaltungsgericht hat schließlich zutreffend auf die Möglichkeit der Überprüfung
dieser Klausel im Wege einer zivilgerichtlichen Kontrolle verwiesen, die auch die von
der Bundesnetzagentur angesprochenen Auswirkungen auf durch § 5 Abs. 2 EIBV
geschützte Geschäftsgeheimnisse betrifft.
153
7. Die Klausel 3.3.3 NBS (Grundsätze der Vergabe von Serviceeinrichtungen) verstößt
nicht deshalb gegen das Transparenzgebot im oben näher beschriebenen Sinn, weil
eine Regelung zum Eigentümervorrang gemäß § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV fehlt. Die
Klägerin muss in ihren NBS keine Regelungen dazu aufstellen, ob und ggf. unter
welchen Voraussetzungen sie von dieser ihr nach § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV eingeräumten
Möglichkeit Gebrauch macht. Die Verordnung bestimmt selbst den sachlichen Grund für
eine Ablehnung von Anträgen auf Zugang zu Wartungseinrichtungen bei Eigenbedarf
der Klägerin. Bestimmungen zur Geltendmachung des Eigentümervorrangs gehören
auch nicht zum Pflichtinhalt von NBS, da - unabhängig von der Frage, ob eine solche
Regelung zu den Entgeltgrundsätzen im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV gehört -
diese Vorschrift für Wartungseinrichtungen nicht anwendbar ist. Denn § 10 Abs. 1 Satz 4
EIBV betrifft allein Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nr. 2 bis 6 EIBV, mithin nicht
Wartungseinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nr. 7 EIBV. Abgesehen hiervon ist ein
hinreichendes Diskriminierungspotential nicht erkennbar.
154
8. Die Klausel 4.7.3 NBS, nach der die Durchführung von planbaren Maßnahmen im
Rahmen des für die Baubetriebsplanung und baubetrieblichen Zugregelung geltenden
Regelwerks mit dem Zugangsberechtigten abzustimmen ist, verstößt nicht gegen das
Transparenzgebot als Ausprägung des eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbots.
155
Die Bundesnetzagentur beanstandet diese Klausel, weil aus ihr nicht hervorgehe, was
unter der "Abstimmung" der Durchführung planbarer Baumaßnahmen zu verstehen sei.
Mit dem Verwaltungsgericht geht der Senat davon aus, dass Modifizierungen des
Ablaufs der vereinbarten Maßnahmen nach Zugang zur Serviceeinrichtung keine
greifbaren Auswirkungen auf die Entscheidung der Zugangsberechtigten haben, sich
um den Zugang zu bemühen.
9. Der Widerspruch der Bundesnetzagentur gegen die Klausel 4.8.1 NBS (Prüfungs-
und Betretungsrechte der Klägerin) ist gleichfalls rechtswidrig. Ein greifbares
Diskriminierungspotential ist weder dargetan noch ersichtlich. Es ist nicht erkennbar,
warum diese Klausel, wie die Bundesnetzagentur meint, den Netzzugangsanspruch des
Zugangspetenten unzulässig verkürzt. Ebenso ist ein Verstoß gegen andere
eisenbahnrechtliche Vorschriften nicht gegeben. Zudem kann sich die
Bundesnetzagentur, wie das Verwaltungsgericht zu Recht betont, nicht auf einen
Behördenvorbehalt berufen.
156
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.
157
10. Die Klausel 5.1.4 NBS, die Richtlinien für die betriebliche Verkehrssteuerung bei
Störungen betrifft, verstößt nicht gegen das Transparenzgebot. Die Bundesnetzagentur
macht hierzu geltend, in dieser Klausel werde unzulässig auf außerhalb der NBS
liegende Richtlinien der Klägerin verwiesen und es sei nicht mit § 14 Abs. 6 AEG
vereinbar, dass die Klägerin diese Regelwerke den Zugangsberechtigten nicht zur
Verfügung stelle. Die Inanspruchnahme des Zugangs werde von der Einhaltung
technischer Richtlinien, Regelwerke oder Normen abhängig gemacht, auf die ein Teil
der Zugangsberechtigten nicht ohne größere Anstrengungen zugreifen könne. Diese
Argumentation verfängt nicht, weil die fraglichen Regelwerke, die nicht unmittelbar
zugangsrelevant sind, nicht Pflichtinhalte von NBS sind. Zudem ist ein
eisenbahnrechtlichrelevantes Diskriminierungspotential nicht gegeben. Die Klägerin
stellt den Zugangsberechtigten die in der Klausel genannten Richtlinien zur Verfügung;
zudem sind sie kostenfrei im Internet zur jederzeitigen Einsichtnahme veröffentlicht.
158
11. Der Senat hat gleichfalls keine eisenbahnrechtlich durchgreifenden Bedenken
gegen die Klausel 5.4.1 NBS, nach dessen Satz 1 das Eisenbahnverkehrsunternehmen
bei von ihm zu vertretenden Unregelmäßigkeiten bei der Nutzung einer
Serviceeinrichtung unverzüglich für Abhilfe zu sorgen hat und im Fall der Nichterfüllung
die Klägerin selbst die Infrastruktur zu räumen oder räumen zu lassen hat (Satz 2).
Hierzu lässt sich die Klägerin nach Satz 3 der Klausel Prüfungs- und Betretungsrechte
sowie eine Weisungsbefugnis nach Klausel 4.8 NBS einräumen. Der Senat erkennt
weder eine beachtliche Verkürzung des Zugangsrechts des Zugangsberechtigten noch
ein hinreichendes Diskriminierungspotential und auch keinen Verstoß gegen einen
Behördenvorbehalt. Im Hinblick auf den zuletzt angeführten Punkt nimmt der Senat
Bezug auf seine Ausführungen zu Klausel 4.8.1 (B.II.9.).
159
12. Die Regelung in Klausel 5.4.2 NBS, nach der jeder Zugangsberechtigte zum Zweck
der Beseitigung der Störung zur Hilfeleistung verpflichtet ist, ist nicht
eisenbahnrechtswidrig. Insbesondere verstößt die Klausel nicht gegen § 15 EIBV, nach
dessen Abs. 1 Satz 1 der Betreiber der Schienenwege alle erforderlichen Maßnahmen
zur Beseitigung von Störungen des Bahnbetriebs zu treffen hat. § 15 EIBV ist, was die
Abhilfe bei Störungen des Bahnbetriebs betrifft, insoweit unergiebig, als der Wortlaut der
Norm dem Betreiber der Schienenwege zwar das Ergreifen aller erforderlichen
160
Maßnahmen auferlegt, sich zur Frage der unmittelbaren Beseitigung der Störung aber
nicht verhält. Insbesondere die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gibt klar zu
erkennen, dass sowohl der Betreiber der Schienenwege als auch das
Eisenbahnverkehrsunternehmen die Störung beseitigen können (Begründung zum
Erlass und Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften, BR-Drucks. 249/05, S. 53).
Abgesehen hiervon kommt diese Bestimmung auch praktischen Bedürfnissen entgegen,
weil das die Störung verursachende Eisenbahnverkehrsunternehmen bei
fahrzeugbedingten Störungen des Fahrbetriebs die größere Sachkunde haben wird. Im
Übrigen verweist der Senat auf sein Urteil vom 17. Juni 2010 ( 13 A 2557/09 -, a. a. O.),
wo diese Problematik näher behandelt wird.
13. Die die Sicherheitsleistungen betreffenden Klauseln 7.5.1 und 7.5.2 NBS verstoßen
nicht gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV und § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG in Verbindung mit § 3
Abs. 1 Satz 1 EIBV. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf seine
eingehenden Ausführungen unter B.II.10 in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom
17. Juni 2010 ( 13 A 2557/09 -, a. a. O.) zu vergleichbaren Klauseln in SNB der Klägerin.
Demnach sind die in den Klauseln enthaltenen Grundsätze eisenbahnrechtskonform.
Dass die Klägerin bei Anwendung der Klauseln, wie die Bundesnetzagentur
vorgetragen hat, mitunter überzogene Sicherheitsleistungen verlangt, widerspricht der
Rechtmäßigkeit der Klauseln nicht. Für Korrekturen im Einzelfall können
Zugangsberechtigte ggf. die Zivilgerichte in Anspruch zu nehmen.
161
14. Auch der Senat sieht den Widerspruch der Bundesnetzagentur gegen die die
Infrastrukturbeschreibung betreffende Anlage 1 Klausel 5 NBS als rechtswidrig an. Die
Bundesnetzagentur erkennt in dieser Klausel einen Verstoß gegen das
Transparenzgebot, weil eine genaue Zuordnung der dort genannten Einrichtungen zu
den einzelnen Serviceeinrichtungen nicht vorgenommen, sondern pauschal als
"periphere Anlagen" bezeichnet werde. Dem folgt der Senat nicht. Ein hinreichendes
Diskriminierungspotential ergibt sich aus den von der Bundesnetzagentur angeführten
Gründen nicht. Die Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung normiert, wie das
Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, eine Übernahme der von ihr verwendeten
eisenbahnrechtlichen Begrifflichkeiten nicht. Auch gehört eine Infrastrukturbeschreibung
der Serviceeinrichtungen nicht zum Mindestinhalt von Nutzungsbedingungen. Auf die
Ausführungen unter A.II.2.a) wird Bezug genommen.
162
15. Die Anlage 1 Klausel 6 NBS auf (Öffnungszeiten) ist nicht auch deshalb
eisenbahnrechtswidrig, weil Entgeltgrundsätze für Zusatzentgelte nicht festgeschrieben
sind. Unter A.II.2.a)ii) hat der Senat ausgeführt, dass die Öffnungszeiten von
Serviceeinrichtungen (§ 2 Abs. 3c AEG) zu den Mindestinhalten von NBS gehören.
Demgegenüber ist es nicht erforderlich, dass eine gesonderte Anlage Entgeltgrundsätze
enthält, die für die Erhebung von Entgelten in Situationen, die besondere
Öffnungszeiten erfordern, von Bedeutung sein können. Die Klägerin ist nicht verpflichtet,
solche Umstände als Pflichtinhalt in ihren NBS zu berücksichtigen. Die Darlegung von
verallgemeinerungsfähigen Entgeltgrundsätzen kommt in solchen Einzelfällen kaum in
Betracht. Die Frage einer nicht hinreichenden Transparenz und einer versteckten
Diskriminierung stellt sich daher nicht. Für die Nutzung von nach § 10 Abs. 1 Satz 4
EIBV nicht erfassten Serviceeinrichtungen (vgl. § 2 Abs. 3c Nr. 1, 7 und AEG) bedarf es
im Übrigen keiner Darlegung von Entgeltgrundsätzen.
163
16. In Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht sieht der Senat keinen Grund für
eine (mit Ziff. 3 des Bescheidtenors erfolgte) Beanstandung von Anlage 2 Klausel 3
164
NBS, die nach Auffassung der Bundesnetzagentur eine unzureichende Beschreibung
eines Anreizsystems enthält. Vielmehr stimmt diese Klausel mit den
eisenbahnrechtlichen Vorgaben überein.
Den formellen Verpflichtungen nach § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 3 EIBV hat die Klägerin
Genüge getan. Danach sind in den Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen
nach § 2 Abs. 3c Nr. 2 bis 6 AEG die Entgeltgrundsätze darzulegen, insbesondere
Regelungen über die leistungsabhängigen Entgeltregelungen, also das Anreizsystem
im Sinne von § 24 Abs. 1 EIBV, und die Vertragsstrafen bei von den Vertragspartnern zu
vertretenden Betriebsstörungen. Das Anreizsystem ist von dem
Eisenbahninfrastrukturunternehmen im Rahmen seiner unternehmerischen
Entgeltausgestaltung nach Maßgabe der normativen Vorgaben einzurichten.
Entsprechende Vorgaben zur konkreten Ausgestaltung des Anreizsystems bestehen
nicht.
165
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. März 2007 13 B 2592/06 -, N&R
2007,124.
166
Solche Grundsätze sind in der Klausel 3 der Anlage 2 enthalten. Dass die Klausel 3
keine Vollregelungen enthält, ist entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur
deshalb eisenbahnrechtlich unbedenklich.
167
Materiellen Bedenken wegen eines Verstoßes gegen § 24 Abs. 1 EIBV begegnet das
von der Klägerin errichtete Anreizsystem nicht. Nach dieser Bestimmung, die Entgelte
für Serviceeinrichtungen betrifft und nach ihrem Wortlaut weit gefasst ist und inhaltlich §
21 Abs. 1 Satz 1 EIBV entspricht, der Entgeltgrundsätze für Schienenwege enthält,
haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen ihre Entgelte so zu gestalten, dass sie durch
leistungsabhängige Bestandteile den Eisenbahnverkehrsunternehmen und den
Eisenbahninfrastrukturunternehmen, die Serviceeinrichtungen betreiben, Anreize zur
Verringerung von Störungen und zur Erhöhung der Leistungsfähigkeit der
Serviceeinrichtungen bieten. Aus dieser materiell-rechtlichen Vorschrift folgt, dass das
Anreizsystem nicht unbrauchbar oder generell ungeeignet sein darf. Auch die
Bundesnetzagentur bewertet das Anreizsystem der Klägerin nicht als schlechterdings
unbrauchbar. Vielmehr geht es ihr um die Erstellung eines besseren Anreizsystems.
Das Verwaltungsgericht führt indes zu Recht aus, dass eine über diese Qualität
hinausgehende Fassung des Anreizsystems mit Rücksicht auf dem dem
Eisenbahnverkehrsunternehmen durch § 24 Abs. 1 EIBV eröffneten unternehmerischen
Spielraum nicht verlangt werden kann. Mangels ausreichender Befugnisnorm kommt
eine Anordnung der Bundesnetzagentur zur Optimierung des Anreizsystems nicht in
Betracht.
168
17. Auch das in Anlage 3 Klausel 3.1 Abs. 3 NBS geregelte
Leistungsverweigerungsrecht ist nicht eisenbahnrechtswidrig. Insbesondere verstößt es
nicht gegen das Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zu Serviceeinrichtungen nach
§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Entgegen der Auffassung der
Bundesnetzagentur darf deshalb der Zugang zu Eisenbahninfrastruktur verweigert
werden, wenn sich ein Zugangsberechtigter mit der Erfüllung einer Forderung in Verzug
befindet. Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts zur Absicherung bereits
entstandener Entgeltforderungen wird nicht durch § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV
ausgeschlossen. Das Instrument der Sicherheitsleistung gemäß dieser Vorschrift steht
einer anderweitigen zivilrechtlichen Sicherung von Zahlungsforderungen der Klägerin
169
nicht entgegen. Die Sicherheitsleistung dient allein der Sicherung künftiger Entgelte.
Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt und mit überzeugender Begründung
unter Berücksichtigung von Art. 16 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 2001/14/EG ausgeführt,
dass Sicherheitsleistungen finanzielle Garantien im Hinblick auf zukunftsbezogene
Anforderungen an Zugangspetenten darstellten. Deshalb werden nach gewährtem
Zugang eingreifende wirtschaftliche Sicherungen von der Richtlinie nicht
ausgeschlossen. Das lässt sich zwanglos aus Erwägungsgrund 17 der Richtlinie
ableiten, nach dem es wichtig ist, dass den geschäftlichen Anforderungen sowohl der
Antragsteller als auch des Betreibers der Infrastruktur Rechnung getragen wird.
Demgemäß dürfen Entgeltgrundsätze Vertragsstrafen als Folge einer erst nach Zugang
bei von Vertragspartnern zu vertretenden Betriebsstörungen enthalten (vgl. Anlage 2 Nr.
2 Satz 4 EIBV). Wenn Vertragsstrafen neben der von § 5 EIBV geregelten
Sicherheitsleistung als bereits vor dem tatsächlichen Zugang zur Eisenbahninfrastruktur
greifende Regelung möglich sind, gilt das Gleiche für ein Zurückbehaltungsrecht, das
auch nach tatsächlichem Zugang zur Eisenbahninfrastruktur ausgeübt werden kann.
Denn dieses Ergebnis stimmt auch mit dem allgemeinen Grundsatz von Treu und
Glauben überein, wonach das Recht, die selbst geschuldete Leistung zu verweigern, bis
die zu beanspruchenden Leistung bewirkt wird, bei inhaltlich zusammenhängenden
Lebensverhältnissen zu den gesetzlich anerkannten Grundelementen privatautonom
bestimmter Rechtsverhältnisse gehört.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 2006 - 20 B 758/05, N&R 2006,
80.
170
18. Auch Anlage 3 Klausel 4.1 NBS, die Regelungen über eine leistungsabhängige
Entschädigung im Verzugsfall der Klägerin enthält, ist eisenbahnrechtlich unbedenklich.
Die Bundesnetzagentur moniert, die Klausel sei intransparent, weil dort keine Kriterien
festgelegt seien, wann die Höchstgrenzen für einen Verzugsschaden von 0,5 % für jede
vollendete Woche des Verzugs und von 5 % desjenigen Teils der Leistung, hinsichtlich
dessen sich die Klägerin in Verzug befinde, oder für darunter liegende Werte jeweils zur
Anwendung kämen. Dieser Auffassung folgt der Senat nicht. Ein Verstoß gegen das
eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot liegt nicht vor. Die in der Klausel geregelte
leistungsabhängige Entschädigung muss keine bestimmte Prozentzahl festlegen oder
genaue Voraussetzungen darstellen, wann welche Prozentzahl eingreift. Eine
umfassende abstrakte Festlegung ist zur Vermeidung eines eisenbahnrechtlich
relevanten Diskriminierungspotentials nicht geboten. Die konkrete Umsetzung und
Bemessung wird allerdings ggf. von den Zivilgerichten zu überprüfen sein. Auch folgt
der Senat der Bundesnetzagentur nicht, soweit sie eine unbillige Beschränkung des
Verzugsschadens in der Klausel erblickt. Eine eisenbahnrechtlich notwendige
Zugangsrelevanz kommt der Beschränkung des Verzugsschadens nicht zu. Die Frage
der Unbilligkeit stellt sich in diesem Zusammenhang nicht.
171
19. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht den Widerspruch zu Anlage 3 Klausel 5.2
NBS (Ersatzteile) beanstandet. Nach Auffassung der Bundesnetzagentur enthält diese
Klausel eine versteckte Diskriminierung, weil nicht auszuschließen sei, dass Ersatzteile
für Wettbewerber von Konzerntöchtern der DB AG nicht vorgehalten würden. Grundlage
der versteckten Diskriminierung sei eine Verknüpfung der Sätze 1 und 2 der Klausel.
Nach Satz 1 sind alle zur Durchführung der Leistungen notwendigen Ersatz- und
Verschleißteile vom Zugangsberechtigten zur Verfügung zu stellen. Nach Satz 2 können
im Einzelfall der Zugangsberechtigte und die Klägerin vereinbaren, dass vom
Zugangsberechtigten für die Verwendung freigegebene Ersatzteile aus dem
172
Vorratsbestand der Klägerin verwendet werden. Ein greifbares
Diskriminierungspotential, dass diese Klausel den Netzzugangsanspruch des
Zugangspetenten unzulässig verkürzt oder erschwert, ist damit nicht dargetan und auch
nicht erkennbar. Es ist bislang nicht ersichtlich, dass Eisenbahnverkehrsunternehmen
ihre Entscheidung, den Zugang zu Serviceeinrichtungen der Klägerin geltend zu
machen, von der Bevorratung oder Beschaffung von Ersatzteilen abhängig machen.
Zudem ist es eine bloße Behauptung, dass Ersatzteile aus dem Vorratsbestand der
Klägerin grundsätzlich nur für Fahrzeuge der Konzernunternehmen von der Klägerin
vorgehalten würden.
Schließlich ist die Klägerin nicht verpflichtet, in ihren Werkstätten Ersatz- und
Verschleißteile für Zugangsberechtigte vorzuhalten oder zu beschaffen. Eine solche
Verpflichtung sieht das Eisenbahnrecht nicht vor. Insbesondere folgt eine derartige
Verpflichtung nicht aus § 10 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Anlage 1 Nr.
1 EIBV, wonach Serviceeinrichtungen notwendige Leistungen zu erbringen haben.
Damit ist keine Verpflichtung zur Erbringung von Pflichtleistungen in Form der
Vorhaltung oder Beschaffung von Ersatzteilen angeordnet, sondern dieser Verweis
betrifft die Veröffentlichungspflicht von Nutzungsbedingungen. Soweit nach Abs. 2 Satz
6 der Klausel eine Standplatzmiete für den Fall einer Verzögerung der Anlieferung und
notwendiger Materialien anfällt, ist dies eine Folge der sich aus den vorstehenden
Sätzen der Klausel ergebenden Regelungen und sachlich gerechtfertigt.
173
Soweit die Klägerin für eigene Bau- und Instandsetzungsfahrzeuge, aber nicht für
solche Fahrzeuge anderer Unternehmen, Ersatzteile vorhält und beschafft, ist der Senat
der Auffassung, dass ein Verstoß gegen eisenbahnrechtliche Vorschriften auch nicht
unter diesem Gesichtspunkt gegeben ist. Denn der Betrieb solcher Fahrzeuge betrifft
nicht unmittelbar den wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf der Schiene bei
dem Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen und dem Betrieb von
Eisenbahninfrastrukturen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AEG), sondern dient dem Erhalt der
Eisenbahninfrastruktur. Der Betrieb dieser Fahrzeuge steht mit
Eisenbahnverkehrsleistungen, die die Beförderung von Personen oder Gütern auf einer
Eisenbahninfrastruktur meint (§ 2 Abs. 2 AEG), in keinem unmittelbaren
Zusammenhang. Abgesehen hiervon dürfte es betriebswirtschaftlich unangemessen
sein, bei der Vielzahl von Fahrzeugen auch für Fremdfahrzeuge Ersatzteile in einem
Lager vorhalten oder beschaffen zu müssen.
174
20. Anlage 3 Klausel 5.3 Abs. 2 Satz 2 NBS (Standplatzmiete) ist gleichfalls nicht
eisenbahnrechtswidrig. Die Bundesnetzagentur erblickt in dieser Klausel eine
versteckte Diskriminierung, weil offen bleibe, ob die Klägerin bei Verzögerungen
tatsächlich eine Standplatzmiete verlangen werde. Damit ist ein greifbares
Diskriminierungspotential nicht dargetan. Es ist auch nicht erkennbar, warum diese
Klausel den Netzzugangsanspruch des Zugangsberechtigten unzulässig verkürzt.
Soweit die Klägerin im Einzelfall durchaus denkbare unangemessenen Forderungen
erhebt, kann dies vor den Zivilgerichten geltend gemacht werden.
175
21. Auch Anlage 3 Klausel 6.1, 6.2 (Satz 2) und 6.4 NBS, die Entgelte für die Nutzung
von Wartungseinrichtungen betreffen, ist nicht eisenbahnrechtswidrig. In den
Regelungen wird kein Spielraum für eisenbahnrechtlich relevante Diskriminierungen
eröffnet, weil hinsichtlich der Entgelte auf den jeweiligen Leistungsvertrag abgehoben
wird. Die Bundesnetzagentur verweist auf einen Verstoß nach § 24 Abs. 4 EIBV. Nach
dieser Vorschrift sind die Entgelte grundsätzlich gegenüber jedem Zugangsberechtigten
176
in gleicher Weise zu berechnen. Die Bundesnetzagentur beanstandet den
vorgesehenen Abschluss von Einzelverträgen und somit das Fehlen einer allgemeinen
Entgeltliste. Aus dem Umkehrschluss zu § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV ergibt sich aber, dass
für Wartungseinrichtungen keine Entgeltgrundsätze in die NBS aufzunehmen sind.
Hiervon zu trennen ist allerdings in der Tat die Verpflichtung des § 24 Abs. 4 EIBV.
Sowohl in dem Fall, dass die Klägerin in ihren NBS Entgeltgrundsätze freiwillig
aufnimmt, als auch in Fällen einzelvertraglicher Regelungen sind die Entgelte
gegenüber jedem Zugangsberechtigten grundsätzlich in gleicher Weise zu berechnen.
Soweit die Klägerin hiergegen verstößt, müssen die Zivilgerichte für Abhilfe sorgen.
22. Schließlich ist Anlage 3 Klausel 6.2 (Satz 1) und 6.3 NBS (Inrechnungstellung für
Materialien) nicht deshalb eisenbahnrechtswidrig, weil die Klägerin gesonderte
Berechnungen außerhalb der Liste der Entgelte anstellen darf. Zu Recht hat das
Verwaltungsgericht die Auffassung vertreten, dass die Gefahr einer unterschiedlichen
Behandlung einzelner Zugangsberechtigter unbegründet sei. Es besteht im Hinblick auf
Anlage 3 Klausel 6.3 nicht die Befürchtung greifbarer Diskriminierungspotentiale, weil
die Regelung für Tätigkeiten "im Einzelfall", also allein für besondere Sachlagen und
nicht für Regelleistungen gilt. Abgesehen hiervon dürfte der Aufwand einer genauen
Auflistung der Preise für Materialien (wie etwa die in Anlage 3 Klausel 6.2 Satz 1
genannten Ersatz- und Verschleißteile) unangemessen hoch sein, weil deren Zahl
angesichts verschiedener Fahrzeugtypen, deren Alter zudem beträchtlich variieren
kann, sehr groß ist.
177
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 und § 155 Abs. 2 VwGO. Sie
berücksichtigt den Umfang des Obsiegens und Unterliegens der Beteiligten unter
Beachtung von Zahl und Bedeutung der streitigen Klauseln sowie die teilweise
Rücknahme der Berufung durch die Klägerin.
178
Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2
VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2, § 709 Satz 2 ZPO.
179
Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132
Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
180