Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 12.06.2007, 15 A 1243/05

Aktenzeichen: 15 A 1243/05

OVG NRW: öffentliche ausschreibung, vergabe von aufträgen, sanierung, auflage, widerruf, zuwendung, dringlichkeit, rückforderung, unternehmen, firma

Oberverwaltungsgericht NRW, 15 A 1243/05

Datum: 12.06.2007

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 15. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 15 A 1243/05

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Köln, 13 K 2480/03

Tenor: Das angegriffene Urteil wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen geändert:

Der Widerrufs- und Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 13. November 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. April 2003 wird aufgehoben, soweit die Bewilligung einer Zuwendung durch Bescheide vom 13. September 1995 und 6. August 1996 in Höhe von 25.078,76 DM widerrufen und eine den Betrag von 40.318,15 Euro übersteigende Rückforderung verfügt wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen der Kläger zu 57 % und die Beklagte zu 43 %.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand: 1

1988 wurden bei Routineuntersuchungen des F. in I. -L. im Grundwasser erhebliche Gehalte an chlorierten Kohlenwasserstoffen festgestellt. Das Geologen- und Ingenieurunternehmen I1. Q. D. (I2. ) GmbH wurde noch im selben Jahr mit Bodenluftuntersuchungen beauftragt. Als ein Herd der Verunreinigungen geriet ein 2

Grundstück in den Blick, auf dem im 19. und 20 Jahrhundert eine Teerpappenfabrik betrieben wurde und später die J. mbH ansässig war. Das Gelände erwies sich als mit polyzyklischen aromatischen Kohlenwasserstoffen verunreinigt. Zur weiteren Abgrenzung des Verursachungsherdes wurden Grundwassermessstellen eingerichtet und Bodenluftproben genommen. Aufgrund der dadurch gewonnen Feststellungen sollten die Möglichkeit der Sanierung untersucht und sodann die Sanierung durchgeführt werden. Der Kläger holte dazu ein Angebot der I2. GmbH ein.

3Ende März 1995 beantragte der Kläger bei der Beklagten eine Zuwendung zur Durchführung einer Sanierungsuntersuchung hinsichtlich der Belastung mit chlorierten Kohlenwasserstoffen und einer Machbarkeitsstudie zur Sanierung der Belastung mit polyzyklischen aromatischen Kohlenwasserstoffen. Das Angebot der I2. GmbH wurde dem Antrag zur Dokumentation der Kostenberechnung beigefügt. Schon im Vorfeld des Antrags kam es zu Kontakten zwischen den Beteiligten über die vorzunehmenden Maßnahmen und deren Bezuschussung, so etwa in Besprechungen am 25. Januar und 21. Februar 1995, an denen neben den Beteiligten auch das T. V. in L1. teilnahm.

4Mit Schreiben vom 7. April 1995 teilte die Beklagte dem Kläger zur Sanierungsuntersuchung in I. -L. mit: "Mit der o.g. Maßnahme wollen Sie baldmöglichst beginnen. Die von Ihnen angegebene Sitzung des Kreisausschusses zur Freigabe Ihrer Mittel ist der 27.04.1995. Die nächste Sitzung findet nach Ihrer Aussage erst Anfang Juni statt. Es träte somit eine weitere Verzögerung von ca. 6 Wochen ein. Dieses kann wegen des schon eingetretenen Grundwasserschadens nicht weiter verzögert werden. Wegen der daraus resultierenden Eilbedürftigkeit der Maßnahme stimme ich hiermit dem vorzeitigen Baubeginn der Maßnahme: "Sanierungsuntersuchung der Untergrundverunreinigung durch M. und Q1. in I. -L. " zu. Grundlage ist das Angebot der Fa. I1. Q. D. GmbH, I3.---- straße , E. vom 02. März 1995." Am 16. Mai 1995 beauftragte der Kläger die I2. GmbH mit der Sanierungsuntersuchung.

5Mit Schreiben 13. Juli 1995 reichte der Kläger geänderte Antragsunterlagen ein. Er datierte den Antrag nunmehr auf den 13. Juli 1995 und erklärte unter anderem, dass mit der Maßnahme zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr bereits begonnen worden sei. Mit Bescheid vom 13. September 1995 bewilligte die Beklagte auf den Antrag vom 13. Juli 1995 eine Zuwendung über 160.800,00 DM. Als Anlage fügte sie die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden (GV) (ANBest-G) bei. In dem Bescheid heißt unter dem Wort "Nebenbestimmungen": "Die beigefügten ANBest-G/ANBest-P/NBest-Bau sind Bestandteil dieses Bescheides." Nr. 3 ANBest-G lautet "Bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks sind die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten." Mit Änderungszuwendungsbescheid Nr. 2 vom 6. August 1996 wurden für das Projekt weitere 10.400,00 DM bewilligt. Mit Schreiben vom 13. Februar 1997 legte der Kläger die Verwendungsnachweise vor, die die Beklagte nach unbeanstandeter Prüfung mit Schreiben vom 24. Juni 1997 zurückreichte.

6Nach Eingang entsprechender Untersuchungsberichte der I2. GmbH beantragte der Kläger unter dem 24. März 1997 eine Zuwendung zur Sanierung des Kohlenwasserstoffschadens durch Bodenluftabsaugung mit Grundwasserförderung. Durch vorläufigen Zuwendungsbescheid vom 30. Juni 1997 bewilligte die Beklagte auf den Antrag hin eine Zuwendung über 1.176.000,00 DM. Auch diesem Bescheid war in derselben Form Nr. 3 ANBest-G als Nebenbestimmung beigefügt. Mit Änderungszuwendungsbescheid Nr. 4 vom 19. September 2001 wurde der

Zuwendungsbetrag auf 547.882,08 DM herabgesetzt.

7Im Wege der beschränkten Ausschreibung forderte der Kläger im November 1997 vier Unternehmen, nämlich C. und C1. sowie D1. und T1. Q2. - und B. in L1. , die Q3. X. - und S. in F1. und die A. V1. in E1. , zur Abgabe von Angeboten im Hinblick auf die zu errichtende Anlagentechnik auf. Die Firma C. und C1. erhielt den Zuschlag. Im Vergabevermerk heißt es zur Begründung der beschränkten Ausschreibung: "Die angefragte Leistung kann nur von einer beschränkten Anzahl von Firmen ausgeführt werden. Alle Arbeiten sind während des laufenden Betriebes der betroffenen ansässigen Firmen durchzuführen, was von den ausführenden Firmen eine besondere Zuverlässigkeit und eine gewisse örtliche Nähe erfordert. Eine öffentliche Ausschreibung war daher nicht durchführbar." Mit Schreiben vom 4. Juli 2002 legte die Klägerin die Verwendungsnachweise vor.

8Im Jahre 2001 prüfte das T. Rechungsprüfungsamt L1. die Zuwendungsvorgänge, die sich auf die hier in Rede stehende Sanierungsuntersuchung und Sanierung beziehen. Mit Schreiben vom 18. Februar 2002 teilte das Rechnungsprüfungsamt der Beklagten das Ergebnis der Prüfung mit. Unter anderem beanstandete es die freihändige Vergabe bestimmter Leistungen im Rahmen der Sanierungsuntersuchung an die I2. GmbH und die beschränkte Ausschreibung der Sanierung. Nach Anhörung der Klägerin mit Schreiben vom 25. April 2002 erließ die Beklagte den angefochtenen Widerrufs- und Rückforderungsbescheid vom 13. November 2002. Mit diesem widerrief sie mit Wirkung für die Vergangenheit hinsichtlich der Sanierungsuntersuchung durch die Zuwendungsbescheide vom 13. September 1995 und 6. August 1996 bewilligte Zuwendungen in Höhe von 25.078,76 DM und mit Zuwendungsbescheiden vom 30. Juni 1997 und 19. September 2001 gewährte Zuwendungen zur Sanierung in Höhe von 109.576,42 DM. Zusammen mit einem weiteren Widerruf forderte die Beklagte insgesamt eine Summe von 88.736,14 Euro zurück. Auf den dagegen erhobenen Widerspruch beschränkte sie den Widerruf bezüglich der Sanierung auf 32.711,36 DM und setzte einen zu erstattenden Betrag von 53.140,72 Euro fest.

9Zur Begründung der Bescheide führte die Beklagte aus: Die die Sanierungsuntersuchung betreffenden Zuwendungsbescheide könnten gemäß § 49 Abs. 3 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes NRW teilweise widerrufen werden. Durch Rundverfügung vom 8. Februar 1989 habe die Beklagte ein Informationsblatt zur Abwicklung von Gefährdungsabschätzungen und Sanierungsuntersuchungen bekannt gegeben. Die Beachtung dieses Informationsblattes sei im Hinblick auf die Förderfähigkeit solcher Maßnahmen von Bedeutung. Dieses Informationsblatt bezeichne bestimmte - auch hier in Rede stehende - Leistungen, die einer Vergabe nach der VOB unterlägen. Außerdem habe Nr. 3 der ANBest-G als Auflage den Zuwendungen zugrunde gelegen. Die freihändige Vergabe von Leistungen näher bezeichneter Positionen habe gegen § 3 Nr. 2 VOB/A verstoßen, der eine öffentliche Ausschreibung vorschreibe. Gründe für eine freihändige Vergabe hätten nicht vorgelegen. Das Schreiben der Beklagten vom 7. April 1995 habe nicht ausgesagt, das Angebot der Firma I2. GmbH im Wege freihändiger Vergabe anzunehmen, sondern lediglich, dieses Angebot als Grundlage für die Festlegung eines Leistungskataloges im Rahmen einer Ausschreibung heranzuziehen. Die Dringlichkeit könne die freihändige Vergabe nicht rechtfertigen, da im Rahmen der verfügbaren Zeit eine jedenfalls beschränkte Ausschreibung möglich gewesen sei. Damit liege ein schwerer Verstoß gegen Vergabebestimmungen vor. Wegen des möglicherweise erweckten Eindrucks, die Beklagte sei mit einer freihändigen Vergabe einverstanden, werde vom

regelmäßigen Rückforderungsrahmen in Höhe von 20 bis 25 % abgesehen und lediglich eine Kürzung der Gesamtzuwendungen von 15 % ausgesprochen.

10Hinsichtlich der Sanierung könne ein Widerruf nach derselben Vorschrift erfolgen. Auch liege ein schwerer Verstoß gegen Vergabebestimmungen vor, weil nach § 3 Nr. 3 VOB/A eine beschränkte Ausschreibung nur unter besonderen Umständen möglich sei, die hier nicht vorgelegen hätten. Soweit auf der Grundlage einer Besprechung vom 16. Mai 1997 von den Vertretern der Beklagten keine Einwände gegen eine beschränkte Ausschreibung erhoben worden seien, werde dies dahingehend berücksichtigt, dass statt der Ausschöpfung des Rückforderungsrahmes von 20 bis 25 % lediglich 10 % der Fördermittel, die im Rahmen der beschränkten Ausschreibung für Grundwassersanierungs- und Bodenluftabsauganlagen ausgezahlt worden seien, nämlich 10 % von 327.113,60 DM, vom Widerruf erfasst würden.

11Gegen den Widerrufs- und Rückforderungsbescheid hat der Kläger rechtzeitig teilweise Klage erhoben, soweit es um die Komplexe Sanierungsuntersuchung (Komplex A) und Sanierung (Komplex B) geht, und vorgetragen: Ein Auflagenverstoß könne schon deshalb nicht vorliegen, weil Nr. 3 ANBest-G ein bloßer Hinweis auf bestehende Verpflichtungen zur Beachtung der Vergabegrundsätze nach dem Haushaltsrecht beinhalte. Selbst wenn man in dieser Vorschrift eine Auflage sehen wolle, seien die Vergabegrundsätze aber eingehalten worden. Hinsichtlich der Sanierungsuntersuchung sei die Vergabe mit dem T2. V. abgestimmt worden. Auch sei die freihändige Vergabe wegen der besonderen Dringlichkeit der Maßnahme angezeigt gewesen, wie die Beklagte selbst mit Verfügung vom 7. April 1995 zugestanden habe. Damit habe die Sanierungsuntersuchung auch hinsichtlich der hier in Rede stehenden Teilleistungen gemäß § 3 Abs. 4 Buchstabe d VOB/A freihändig vergeben werden dürfen. Nach der Kreisausschusssitzung vom 27. April 1995, in der die Freigabe der Mittel beschlossen worden sei, habe eine Ausschreibung nicht mehr durchgeführt werden können: Es hätte eine Angebotsfrist von 10 Tagen festgesetzt werden müssen, die Prüfung der Angebot hätte sich über mindestens 8 Tage erstreckt. Eine Beauftragung wie hier am 16. Mai 1995 wäre damit nicht mehr möglich gewesen. Dem stehe der Umstand, dass die Arbeiten erst im Juli 1995 begonnen worden seien, nicht entgegen. Auch nach Erteilung des Zuschlages müssten nämlich angemessene Ausführungsfristen gesetzt werden. Des Weiteren habe § 3 Nr. 4 Buchstabe b VOB/A die freihändige Vergabe erlaubt, da der Bodenaufbau und die Schadstoffe unbekannt gewesen seien und daher eine Ausschreibung gar nicht habe erfolgen können. Erkenntnisse über den Bodenaufbau hätten erst nach den Ergebnissen der ausgeschriebenen Leistungen vorgelegen. Schließlich seien auch die angestellten Ermessenserwägungen fehlerhaft. Entgegen dem Runderlass des Finanzministeriums vom 16. September 1997 habe die Beklagte nicht berücksichtigt, dass ein Verstoß gegen das Gebot wirtschaftlicher und sparsamer Verwendung der Zuwendungen nicht vorgelegen habe. Zumindest könne man keinen schweren Verstoß gegen Vergabebestimmungen konstatieren. Selbst für einen solchen Verstoß sei nach dem genannten Runderlass ein Widerruf lediglich "angezeigt". Hier müsse von einem Widerruf der Zuwendungen bezüglich der Sanierungsuntersuchung abgesehen werden, da die Beklagte verschiedentlich ihr Einverständnis mit einer freihändigen Vergabe ausgesprochen habe. Schließlich sei auch die Widerspruchsfrist versäumt. Die Abschlussbesprechung der Rechnungsprüfung habe am 29. Oktober 2001 stattgefunden, der Widerrufsbescheid sei aber erst am 29. November 2002 beim Kläger eingegangen.

Die vorgenannten Einwendungen gälten auch für den Komplex der Sanierung. Die 12

beschränkte Vergabe sei mit der Beklagten abgestimmt gewesen. Ein Rückgriff auf regionale Bieter sei notwendig gewesen, da Mitarbeiter der zu beauftragenden Firma kurzfristig hätten verfügbar sein müssen. Dass hinsichtlich der Sanierung kein Verstoß gegen Vergabegrundsätze vorgelegen habe, ergebe sich auch aus einer entsprechenden vergaberechtlichen Beschwerdeentscheidung vom 17. März 1998 hinsichtlich des Bieters A. .

Die Kläger hat beantragt, 13

14den Widerrufs- und Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 13. November 2002 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 3. April 2003 bezüglich der Komplexe A und B insoweit aufzuheben, als hierin Zuwendungen in Höhe eines 23.593,10 Euro übersteigenden Betrages widerrufen und ein Betrag von 29.547,62 Euro zurückgefordert wird.

Die Beklagte hat beantragt, 15

die Klage abzuweisen. 16

Sie hat vorgetragen: Bei Nr. 3 ANBest-G handele sich um eine Auflage, die nicht erfüllt worden sei. § 3 Nr. 2 bzw. 3 VOB/A hätten einer freihändigen Vergabe der in Rede stehenden Arbeiten zur Sanierungsuntersuchung entgegengestanden, § 3 Nr. 2 VOB/A der beschränkten Ausschreibung zur Vergabe der Sanierungsarbeiten. Die Sanierungsuntersuchung hätte nach der Kreisausschusssitzung vom 24. April 1995 ausgeschrieben werden können, sodass im Mai/Juni 1995 der Auftrag hätte vergeben werden können. Schließlich seien die Arbeiten der am 16. Mai 1995 beauftragten I2. GmbH auch erst am 19. Juli 1995 durchgeführt worden. Eine besondere Dringlichkeit zur freihändigen Vergabe könne daher nicht festgestellt werden. Auch hätten Art und Umfang der Leistungen eindeutig und erschöpfend festgelegt werden können. Ausreichende Erkenntnisse über den Bodenaufbau und das erwartende Schadstoffspektrum hätten vorgelegen. Soweit hinsichtlich der Sanierung eine auf regionale ansässige Firmen beschränkte Ausschreibung stattgefunden habe, sei dies nach § 8 Nr. 1 VOB/A unzulässig. Die Ermessenserwägungen in dem angegriffenen Bescheid seien fehlerfrei. Es habe ein schwerer Verstoß gegen Vergabevorschriften der VOB/A vorgelegen. Ein Grund für ein vollständiges Absehen von der Rückforderung liege nicht vor. Bei schwerwiegenden Verstößen werde regelmäßig zurückgefordert. Hinsichtlich der Höhe des widerrufenen und zurückgeforderten Betrages sei berücksichtigt worden, dass der Zuwendungszweck erreicht sei, jedoch Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit tangiert seien. Es sei nämlich nicht auszuschließen, dass bei Einhaltung der Vergabegrundsätze günstigere Angebote abgegeben worden wären. Auf Vertrauensschutz könne sich ein öffentlicher Rechtsträger ohnehin nicht berufen. Hier scheide ein Vertrauensschutz vor allem auch deshalb aus, weil es sich um einen auf das Verhalten des Zuwendungsempfängers gestützten Widerruf handele. Soweit die Beratungstätigkeit der Beklagten in Rede stehe, sei dies bei der Höhe des ausgesprochenen Widerrufs berücksichtigt worden. Auch die Jahresfrist für einen Widerruf sei eingehalten worden. Positive Kenntnisse von der Nichterfüllung der Auflage habe die Beklagte erst durch den Prüfungsbericht des Rechnungsprüfungsamtes vom 18. Februar 2002 erhalten.

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Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Dagegen wendet sich die zugelassene und rechzeitig begründete Berufung der 17

Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft und ergänzend vorbringt: Ein schwerer Vergabeverstoß hinsichtlich der Sanierung liege auch darin, dass die beschränkte Ausschreibung nur regional ansässige Firmen erfasst habe. Zu dieser auch bei einer beschränkten Ausschreibung unzulässigen Form der Vergabe habe die Beklagte keinen Verursachungsbeitrag gesetzt.

Die Beklagte beantragt, 19

das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. 20

Der Kläger beantragt, 21

die Berufung zurückzuweisen. 22

23Er trägt vor: Da es sich sowohl in technischer wie auch in finanzieller Hinsicht bei der vorliegenden Sanierungsuntersuchung und Sanierung bis heute für den Kläger um einen Ausnahmefall gehandelt habe, habe er die einzelnen Schritte in regelmäßigen Konsultationen mit der Beklagten abgestimmt. Auch die Beschränkung auf regionale Anbieter könne nicht beanstandet werden. Es sei um die Beseitigung eines Notstandes gegangen. Daraus habe sich schon ergeben, dass etwa ein Anbieter aus Süddeutschland von vorneherein nicht geeignet sei. Im Übrigen sei durchaus zweifelhaft, ob eine regionale Beschränkung bei dieser Ausschreibung vorgenommen worden sei: Schließlich seien neben den beiden Anbietern aus L1. noch ein F2. und ein E2. Unternehmen zur Abgabe von Angeboten aufgefordert worden.

24Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

E n t s c h ei d u n g s g r ü n d e : 25

26Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Soweit Zuwendungen widerrufen und zurückgefordert werden, die sich auf die Sanierungsuntersuchung beziehen, ist der angegriffene Bescheid rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -), sodass die Klageabweisung durch das Verwaltungsgericht insoweit Bestand hat. Nur hinsichtlich des Widerrufs und der Rückforderung von Zuwendungen bezüglich der Sanierung ist der angegriffene Bescheid rechtmäßig, so dass dieser Teil der Klage abgewiesen werden muss.

27Der Widerruf hinsichtlich der die Sanierung betreffenden Zuwendungen rechtfertigt sich aus § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW). Nach dieser Vorschrift kann ein Verwaltungsakt, der eine Geldleistung gewährt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat. Diese Voraussetzungen liegen vor.

Nr. 3 ANBest-G stellt eine Auflage dar. 28

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, NWVBl. 2005, 344. 29

30Inhalt der Auflage ist, bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten. Damit nimmt die Auflage Bezug auf § 31 Abs. 2 der damals geltenden Gemeindehaushaltsverordnung vom 14. Mai 1995 (GV NRW Seite 516 - GemHVO -), wonach bei der Vergabe von Aufträgen die Vergabegrundsätze anzuwenden sind, die das Innenministerium bekannt gibt (vgl. heute § 25 der Gemeindehaushaltsverordnung). Diese Vergabegrundsätze sind im Runderlass des Innenministeriums vom 15. Juni 1993 (MBl. NRW 1993 S: 1187) niedergelegt. Nach Nr. 2 Buchstabe a sind Vergabegrundsätze die Teile A und B der Verdingungsordnung für Bauleistungen in der Fassung der Anlagen 1 und 2 des Runderlasses des Ministeriums für Bauen und Wohnen vom 15. März 1993 (VOB). Nach § 3 Nr. 2 VOB/A (MBl. NRW 1993 Seite 1128) muss eine öffentliche Ausschreibung stattfinden, wenn nicht die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen. Eine beschränkte Ausschreibung ist nach § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe c VOB/A zulässig, wenn die öffentliche Ausschreibung aus anderen als den - hier nicht in Betracht kommenden - Gründen der Buchstaben a und b unzweckmäßig ist, etwa wegen Dringlichkeit oder Geheimhaltung.

31Solche Gründe lagen nicht vor. Das ergibt sich schon daraus, dass die Zuwendung mit Bescheid 30. Juni 1997 bewilligt wurde, die hier in Rede stehende beschränkte Ausschreibung der Anlagentechnik aber erst durch Anschreiben vom 24. November 1997 an die vier Firmen eingeleitet wurde. Erst im Mai 1998 begannen die Bauarbeiten für die Anlage. Der Kläger hat weder dargelegt noch ist sonst erkennbar, warum angesichts dieses Zeitablaufs eine öffentliche Ausschreibung nicht möglich gewesen sein soll. Die im Vergabevermerk niedergelegten Gründe für die beschränkte Ausschreibung sind nicht tragfähig: Die ausgeschriebene Leistung der Anlagentechnik konnte grundsätzlich von einem nicht überschaubaren Kreis von Firmen ausgeführt werden. Es ist nicht erkennbar, warum die nach diesem Vermerk erforderliche besondere Zuverlässigkeit einer öffentlichen Ausschreibung entgegengestanden haben soll. Soweit auf die örtliche Nähe von Mitarbeitern abgestellt wird, kommt dem ebenfalls keine Bedeutung zu. Es ist üblich, dass bei einem Bauvorhaben auch von Unternehmen mit entferntem Geschäftssitz Mitarbeiter an die Baustelle entsandt werden. Im übrigen hätten entsprechende Anwesenheitspflichten auch Teil der auszuschreibenden Leistung sein können. Schließlich ist ebenfalls unerheblich, ob die Beklagte sich mit einer beschränkten Ausschreibung einverstanden erklärt hat. Die Beachtung der Auflage ist Sache des Zuwendungsempfängers. Dass die Auflage aufgehoben worden wäre, ist weder vorgetragen noch erkennbar.

32Angesichts des Umstandes, dass ein Grund für eine beschränkte Ausschreibung auch nicht entfernt vorlag, handelt es sich um einen schwerwiegenden Verstoß gegen Vergabebestimmungen im Sinne des Runderlasses des Finanzministeriums, sodass das Ermessen in diesem Punkte ordnungsgemäß entsprechend der üblichen Praxis ausgeübt wurde. Der Einwand des Klägers, das Gebot der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendungen sei ungeachtet des Vergabeverstoßes eingehalten worden, trifft schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu: Mangels einer öffentlichen Ausschreibung kann gerade nicht festgestellt werden, ob bei Durchführung einer solchen Ausschreibung ein günstigeres Angebot abgeben worden wäre. Soweit Mitarbeiter der Beklagten den Eindruck erweckt haben sollten, sie seien mit einer beschränkten Ausschreibung einverstanden, was allerdings bestritten ist und sich nicht aus den Akten ergibt, hat die Beklagte diesem Gesichtspunkt im Rahmen ihrer

Ermessenserwägungen dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass sie lediglich einen Widerruf in Höhe von 10 % der Zuwendungen ausgesprochen hat.

33Die Widerrufsfrist von einem Jahr nach dem Erhalt der Kenntnis von Tatsachen, welche den Widerruf rechtfertigen 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG NRW), ist eingehalten: Kenntnis in diesem Sinne hat die Beklagte frühestens mit dem Zugang des Abschlussberichts des Rechnungsprüfungsamtes erhalten, der im Februar 2002 an die Beklagte übersandt wurde. Der Widerruf im selben Jahr war also rechtzeitig.

Die Rückforderung der Zuwendung rechtfertigt sich aus § 49a Abs. 1 VwVfG NRW. 34

35Demgegenüber sind die Zuwendungen hinsichtlich der Sanierungsuntersuchung zu Unrecht widerrufen und zurückgefordert worden. Der Kläger hat nämlich nicht im Sinne des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW gegen eine Verpflichtung verstoßen, eine Auflage zu erfüllen. Zwar bestand auch hier die Verpflichtung nach Nr. 3 ANBest-G, die Vergabevorschriften einzuhalten. Indes entfaltete diese Auflage erst äußere Wirksamkeit mit Bekanntgabe des Bescheides 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW), mithin nicht vor dem 13. September 1995. Nach dem Inhalt der Auflage entfaltete sie auch erst ab diesem Zeitpunkt Wirkung, da ihr keine Rückwirkung beigelegt war ("Bei der Vergabe ... sind ... Vergabegrundsätze zu beachten.") Der Auftrag wurde jedoch mit Zustimmung der Beklagten bereits am 16. Mai 1995 vergeben, also bevor die Auflage wirksam war. Ob die Klägerin allgemein gegen gemeindehaushaltsrechtliche Vorgaben zur Einhaltung von Vergabebestimmungen oder gegen eine Rundverfügung vom 8. Februar 1989 - wie die Beklagte im angefochtenen Bescheid ausführt - verstoßen hat, ist unerheblich. Dabei handelt es sich nämlich nicht um Auflagen im Sinne des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW.

36Soweit in der Literatur gelegentlich die rückwirkende Anwendung einer Verpflichtung zur Anwendung des Vergaberechts in Auflageform vertreten wird,

37vgl. etwa Attendorn, Der Widerruf von Zuwendungsbescheiden wegen Verstoßes gegen Vergaberecht, NVWZ 2006, 991 (992),

38ist dies allenfalls dann richtig, wenn die Auflage ihrem Inhalt nach rückwirkend in Kraft treten soll. Das ist hier nicht der Fall, so dass die Auflage wegen der bereits vorher getätigten Vergabe ins Leere lief. Der Kläger hatte im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Zuwendungsbescheides und danach keine Vergaben zur Erfüllung des Zuwendungszwecks mehr vorzunehmen und hat dies auch nicht getan. Damit kann ein Verstoß gegen eine Auflage nicht festgestellt werden.

39Daraus ergibt sich, dass der die Sanierungsuntersuchung betreffende Widerruf, nämlich die Gewährung von 25.078,76 DM, aufzuheben ist. Der rechtmäßig zurückgeforderte Betrag von 53.140,72 Euro ermäßigt sich entsprechend auf 40.318,15 Euro.

40Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

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