Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 15 A 1243/05

OVG NRW: öffentliche ausschreibung, vergabe von aufträgen, sanierung, auflage, widerruf, zuwendung, dringlichkeit, rückforderung, unternehmen, firma
Oberverwaltungsgericht NRW, 15 A 1243/05
Datum:
12.06.2007
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
15. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
15 A 1243/05
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 13 K 2480/03
Tenor:
Das angegriffene Urteil wird unter Zurückweisung der Berufung im
Übrigen geändert:
Der Widerrufs- und Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 13.
November 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. April
2003 wird aufgehoben, soweit die Bewilligung einer Zuwendung durch
Bescheide vom 13. September 1995 und 6. August 1996 in Höhe von
25.078,76 DM widerrufen und eine den Betrag von 40.318,15 Euro
übersteigende Rückforderung verfügt wird. Im Übrigen wird die Klage
abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen der Kläger zu 57
% und die Beklagte zu 43 %.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden,
wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung
Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
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1988 wurden bei Routineuntersuchungen des F. in I. -L. im Grundwasser erhebliche
Gehalte an chlorierten Kohlenwasserstoffen festgestellt. Das Geologen- und
Ingenieurunternehmen I1. Q. D. (I2. ) GmbH wurde noch im selben Jahr mit
Bodenluftuntersuchungen beauftragt. Als ein Herd der Verunreinigungen geriet ein
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Grundstück in den Blick, auf dem im 19. und 20 Jahrhundert eine Teerpappenfabrik
betrieben wurde und später die J. mbH ansässig war. Das Gelände erwies sich als mit
polyzyklischen aromatischen Kohlenwasserstoffen verunreinigt. Zur weiteren
Abgrenzung des Verursachungsherdes wurden Grundwassermessstellen eingerichtet
und Bodenluftproben genommen. Aufgrund der dadurch gewonnen Feststellungen
sollten die Möglichkeit der Sanierung untersucht und sodann die Sanierung
durchgeführt werden. Der Kläger holte dazu ein Angebot der I2. GmbH ein.
Ende März 1995 beantragte der Kläger bei der Beklagten eine Zuwendung zur
Durchführung einer Sanierungsuntersuchung hinsichtlich der Belastung mit chlorierten
Kohlenwasserstoffen und einer Machbarkeitsstudie zur Sanierung der Belastung mit
polyzyklischen aromatischen Kohlenwasserstoffen. Das Angebot der I2. GmbH wurde
dem Antrag zur Dokumentation der Kostenberechnung beigefügt. Schon im Vorfeld des
Antrags kam es zu Kontakten zwischen den Beteiligten über die vorzunehmenden
Maßnahmen und deren Bezuschussung, so etwa in Besprechungen am 25. Januar und
21. Februar 1995, an denen neben den Beteiligten auch das T. V. in L1. teilnahm.
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Mit Schreiben vom 7. April 1995 teilte die Beklagte dem Kläger zur
Sanierungsuntersuchung in I. -L. mit: "Mit der o.g. Maßnahme wollen Sie baldmöglichst
beginnen. Die von Ihnen angegebene Sitzung des Kreisausschusses zur Freigabe Ihrer
Mittel ist der 27.04.1995. Die nächste Sitzung findet nach Ihrer Aussage erst Anfang Juni
statt. Es träte somit eine weitere Verzögerung von ca. 6 Wochen ein. Dieses kann
wegen des schon eingetretenen Grundwasserschadens nicht weiter verzögert werden.
Wegen der daraus resultierenden Eilbedürftigkeit der Maßnahme stimme ich hiermit
dem vorzeitigen Baubeginn der Maßnahme: "Sanierungsuntersuchung der
Untergrundverunreinigung durch M. und Q1. in I. -L. " zu. Grundlage ist das Angebot der
Fa. I1. Q. D. GmbH, I3.---- straße , E. vom 02. März 1995." Am 16. Mai 1995 beauftragte
der Kläger die I2. GmbH mit der Sanierungsuntersuchung.
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Mit Schreiben 13. Juli 1995 reichte der Kläger geänderte Antragsunterlagen ein. Er
datierte den Antrag nunmehr auf den 13. Juli 1995 und erklärte unter anderem, dass mit
der Maßnahme zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr bereits begonnen worden sei.
Mit Bescheid vom 13. September 1995 bewilligte die Beklagte auf den Antrag vom 13.
Juli 1995 eine Zuwendung über 160.800,00 DM. Als Anlage fügte sie die Allgemeinen
Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden (GV)
(ANBest-G) bei. In dem Bescheid heißt unter dem Wort "Nebenbestimmungen": "Die
beigefügten ANBest-G/ANBest-P/NBest-Bau sind Bestandteil dieses Bescheides." Nr. 3
ANBest-G lautet "Bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks
sind die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu
beachten." Mit Änderungszuwendungsbescheid Nr. 2 vom 6. August 1996 wurden für
das Projekt weitere 10.400,00 DM bewilligt. Mit Schreiben vom 13. Februar 1997 legte
der Kläger die Verwendungsnachweise vor, die die Beklagte nach unbeanstandeter
Prüfung mit Schreiben vom 24. Juni 1997 zurückreichte.
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Nach Eingang entsprechender Untersuchungsberichte der I2. GmbH beantragte der
Kläger unter dem 24. März 1997 eine Zuwendung zur Sanierung des
Kohlenwasserstoffschadens durch Bodenluftabsaugung mit Grundwasserförderung.
Durch vorläufigen Zuwendungsbescheid vom 30. Juni 1997 bewilligte die Beklagte auf
den Antrag hin eine Zuwendung über 1.176.000,00 DM. Auch diesem Bescheid war in
derselben Form Nr. 3 ANBest-G als Nebenbestimmung beigefügt. Mit
Änderungszuwendungsbescheid Nr. 4 vom 19. September 2001 wurde der
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Zuwendungsbetrag auf 547.882,08 DM herabgesetzt.
Im Wege der beschränkten Ausschreibung forderte der Kläger im November 1997 vier
Unternehmen, nämlich C. und C1. sowie D1. und T1. Q2. - und B. in L1. , die Q3. X. -
und S. in F1. und die A. V1. in E1. , zur Abgabe von Angeboten im Hinblick auf die zu
errichtende Anlagentechnik auf. Die Firma C. und C1. erhielt den Zuschlag. Im
Vergabevermerk heißt es zur Begründung der beschränkten Ausschreibung: "Die
angefragte Leistung kann nur von einer beschränkten Anzahl von Firmen ausgeführt
werden. Alle Arbeiten sind während des laufenden Betriebes der betroffenen
ansässigen Firmen durchzuführen, was von den ausführenden Firmen eine besondere
Zuverlässigkeit und eine gewisse örtliche Nähe erfordert. Eine öffentliche
Ausschreibung war daher nicht durchführbar." Mit Schreiben vom 4. Juli 2002 legte die
Klägerin die Verwendungsnachweise vor.
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Im Jahre 2001 prüfte das T. Rechungsprüfungsamt L1. die Zuwendungsvorgänge, die
sich auf die hier in Rede stehende Sanierungsuntersuchung und Sanierung beziehen.
Mit Schreiben vom 18. Februar 2002 teilte das Rechnungsprüfungsamt der Beklagten
das Ergebnis der Prüfung mit. Unter anderem beanstandete es die freihändige Vergabe
bestimmter Leistungen im Rahmen der Sanierungsuntersuchung an die I2. GmbH und
die beschränkte Ausschreibung der Sanierung. Nach Anhörung der Klägerin mit
Schreiben vom 25. April 2002 erließ die Beklagte den angefochtenen Widerrufs- und
Rückforderungsbescheid vom 13. November 2002. Mit diesem widerrief sie mit Wirkung
für die Vergangenheit hinsichtlich der Sanierungsuntersuchung durch die
Zuwendungsbescheide vom 13. September 1995 und 6. August 1996 bewilligte
Zuwendungen in Höhe von 25.078,76 DM und mit Zuwendungsbescheiden vom 30.
Juni 1997 und 19. September 2001 gewährte Zuwendungen zur Sanierung in Höhe von
109.576,42 DM. Zusammen mit einem weiteren Widerruf forderte die Beklagte
insgesamt eine Summe von 88.736,14 Euro zurück. Auf den dagegen erhobenen
Widerspruch beschränkte sie den Widerruf bezüglich der Sanierung auf 32.711,36 DM
und setzte einen zu erstattenden Betrag von 53.140,72 Euro fest.
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Zur Begründung der Bescheide führte die Beklagte aus: Die die
Sanierungsuntersuchung betreffenden Zuwendungsbescheide könnten gemäß § 49
Abs. 3 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes NRW teilweise widerrufen werden.
Durch Rundverfügung vom 8. Februar 1989 habe die Beklagte ein Informationsblatt zur
Abwicklung von Gefährdungsabschätzungen und Sanierungsuntersuchungen bekannt
gegeben. Die Beachtung dieses Informationsblattes sei im Hinblick auf die
Förderfähigkeit solcher Maßnahmen von Bedeutung. Dieses Informationsblatt
bezeichne bestimmte - auch hier in Rede stehende - Leistungen, die einer Vergabe
nach der VOB unterlägen. Außerdem habe Nr. 3 der ANBest-G als Auflage den
Zuwendungen zugrunde gelegen. Die freihändige Vergabe von Leistungen näher
bezeichneter Positionen habe gegen § 3 Nr. 2 VOB/A verstoßen, der eine öffentliche
Ausschreibung vorschreibe. Gründe für eine freihändige Vergabe hätten nicht
vorgelegen. Das Schreiben der Beklagten vom 7. April 1995 habe nicht ausgesagt, das
Angebot der Firma I2. GmbH im Wege freihändiger Vergabe anzunehmen, sondern
lediglich, dieses Angebot als Grundlage für die Festlegung eines Leistungskataloges im
Rahmen einer Ausschreibung heranzuziehen. Die Dringlichkeit könne die freihändige
Vergabe nicht rechtfertigen, da im Rahmen der verfügbaren Zeit eine jedenfalls
beschränkte Ausschreibung möglich gewesen sei. Damit liege ein schwerer Verstoß
gegen Vergabebestimmungen vor. Wegen des möglicherweise erweckten Eindrucks,
die Beklagte sei mit einer freihändigen Vergabe einverstanden, werde vom
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regelmäßigen Rückforderungsrahmen in Höhe von 20 bis 25 % abgesehen und
lediglich eine Kürzung der Gesamtzuwendungen von 15 % ausgesprochen.
Hinsichtlich der Sanierung könne ein Widerruf nach derselben Vorschrift erfolgen. Auch
liege ein schwerer Verstoß gegen Vergabebestimmungen vor, weil nach § 3 Nr. 3
VOB/A eine beschränkte Ausschreibung nur unter besonderen Umständen möglich sei,
die hier nicht vorgelegen hätten. Soweit auf der Grundlage einer Besprechung vom 16.
Mai 1997 von den Vertretern der Beklagten keine Einwände gegen eine beschränkte
Ausschreibung erhoben worden seien, werde dies dahingehend berücksichtigt, dass
statt der Ausschöpfung des Rückforderungsrahmes von 20 bis 25 % lediglich 10 % der
Fördermittel, die im Rahmen der beschränkten Ausschreibung für
Grundwassersanierungs- und Bodenluftabsauganlagen ausgezahlt worden seien,
nämlich 10 % von 327.113,60 DM, vom Widerruf erfasst würden.
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Gegen den Widerrufs- und Rückforderungsbescheid hat der Kläger rechtzeitig teilweise
Klage erhoben, soweit es um die Komplexe Sanierungsuntersuchung (Komplex A) und
Sanierung (Komplex B) geht, und vorgetragen: Ein Auflagenverstoß könne schon
deshalb nicht vorliegen, weil Nr. 3 ANBest-G ein bloßer Hinweis auf bestehende
Verpflichtungen zur Beachtung der Vergabegrundsätze nach dem Haushaltsrecht
beinhalte. Selbst wenn man in dieser Vorschrift eine Auflage sehen wolle, seien die
Vergabegrundsätze aber eingehalten worden. Hinsichtlich der Sanierungsuntersuchung
sei die Vergabe mit dem T2. V. abgestimmt worden. Auch sei die freihändige Vergabe
wegen der besonderen Dringlichkeit der Maßnahme angezeigt gewesen, wie die
Beklagte selbst mit Verfügung vom 7. April 1995 zugestanden habe. Damit habe die
Sanierungsuntersuchung auch hinsichtlich der hier in Rede stehenden Teilleistungen
gemäß § 3 Abs. 4 Buchstabe d VOB/A freihändig vergeben werden dürfen. Nach der
Kreisausschusssitzung vom 27. April 1995, in der die Freigabe der Mittel beschlossen
worden sei, habe eine Ausschreibung nicht mehr durchgeführt werden können: Es hätte
eine Angebotsfrist von 10 Tagen festgesetzt werden müssen, die Prüfung der Angebot
hätte sich über mindestens 8 Tage erstreckt. Eine Beauftragung wie hier am 16. Mai
1995 wäre damit nicht mehr möglich gewesen. Dem stehe der Umstand, dass die
Arbeiten erst im Juli 1995 begonnen worden seien, nicht entgegen. Auch nach Erteilung
des Zuschlages müssten nämlich angemessene Ausführungsfristen gesetzt werden.
Des Weiteren habe § 3 Nr. 4 Buchstabe b VOB/A die freihändige Vergabe erlaubt, da
der Bodenaufbau und die Schadstoffe unbekannt gewesen seien und daher eine
Ausschreibung gar nicht habe erfolgen können. Erkenntnisse über den Bodenaufbau
hätten erst nach den Ergebnissen der ausgeschriebenen Leistungen vorgelegen.
Schließlich seien auch die angestellten Ermessenserwägungen fehlerhaft. Entgegen
dem Runderlass des Finanzministeriums vom 16. September 1997 habe die Beklagte
nicht berücksichtigt, dass ein Verstoß gegen das Gebot wirtschaftlicher und sparsamer
Verwendung der Zuwendungen nicht vorgelegen habe. Zumindest könne man keinen
schweren Verstoß gegen Vergabebestimmungen konstatieren. Selbst für einen solchen
Verstoß sei nach dem genannten Runderlass ein Widerruf lediglich "angezeigt". Hier
müsse von einem Widerruf der Zuwendungen bezüglich der Sanierungsuntersuchung
abgesehen werden, da die Beklagte verschiedentlich ihr Einverständnis mit einer
freihändigen Vergabe ausgesprochen habe. Schließlich sei auch die Widerspruchsfrist
versäumt. Die Abschlussbesprechung der Rechnungsprüfung habe am 29. Oktober
2001 stattgefunden, der Widerrufsbescheid sei aber erst am 29. November 2002 beim
Kläger eingegangen.
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Die vorgenannten Einwendungen gälten auch für den Komplex der Sanierung. Die
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beschränkte Vergabe sei mit der Beklagten abgestimmt gewesen. Ein Rückgriff auf
regionale Bieter sei notwendig gewesen, da Mitarbeiter der zu beauftragenden Firma
kurzfristig hätten verfügbar sein müssen. Dass hinsichtlich der Sanierung kein Verstoß
gegen Vergabegrundsätze vorgelegen habe, ergebe sich auch aus einer
entsprechenden vergaberechtlichen Beschwerdeentscheidung vom 17. März 1998
hinsichtlich des Bieters A. .
Die Kläger hat beantragt,
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den Widerrufs- und Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 13. November 2002 in
der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 3. April 2003 bezüglich der Komplexe A
und B insoweit aufzuheben, als hierin Zuwendungen in Höhe eines 23.593,10 Euro
übersteigenden Betrages widerrufen und ein Betrag von 29.547,62 Euro zurückgefordert
wird.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat vorgetragen: Bei Nr. 3 ANBest-G handele sich um eine Auflage, die nicht erfüllt
worden sei. § 3 Nr. 2 bzw. 3 VOB/A hätten einer freihändigen Vergabe der in Rede
stehenden Arbeiten zur Sanierungsuntersuchung entgegengestanden, § 3 Nr. 2 VOB/A
der beschränkten Ausschreibung zur Vergabe der Sanierungsarbeiten. Die
Sanierungsuntersuchung hätte nach der Kreisausschusssitzung vom 24. April 1995
ausgeschrieben werden können, sodass im Mai/Juni 1995 der Auftrag hätte vergeben
werden können. Schließlich seien die Arbeiten der am 16. Mai 1995 beauftragten I2.
GmbH auch erst am 19. Juli 1995 durchgeführt worden. Eine besondere Dringlichkeit
zur freihändigen Vergabe könne daher nicht festgestellt werden. Auch hätten Art und
Umfang der Leistungen eindeutig und erschöpfend festgelegt werden können.
Ausreichende Erkenntnisse über den Bodenaufbau und das erwartende
Schadstoffspektrum hätten vorgelegen. Soweit hinsichtlich der Sanierung eine auf
regionale ansässige Firmen beschränkte Ausschreibung stattgefunden habe, sei dies
nach § 8 Nr. 1 VOB/A unzulässig. Die Ermessenserwägungen in dem angegriffenen
Bescheid seien fehlerfrei. Es habe ein schwerer Verstoß gegen Vergabevorschriften der
VOB/A vorgelegen. Ein Grund für ein vollständiges Absehen von der Rückforderung
liege nicht vor. Bei schwerwiegenden Verstößen werde regelmäßig zurückgefordert.
Hinsichtlich der Höhe des widerrufenen und zurückgeforderten Betrages sei
berücksichtigt worden, dass der Zuwendungszweck erreicht sei, jedoch
Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit tangiert seien. Es sei nämlich nicht auszuschließen,
dass bei Einhaltung der Vergabegrundsätze günstigere Angebote abgegeben worden
wären. Auf Vertrauensschutz könne sich ein öffentlicher Rechtsträger ohnehin nicht
berufen. Hier scheide ein Vertrauensschutz vor allem auch deshalb aus, weil es sich um
einen auf das Verhalten des Zuwendungsempfängers gestützten Widerruf handele.
Soweit die Beratungstätigkeit der Beklagten in Rede stehe, sei dies bei der Höhe des
ausgesprochenen Widerrufs berücksichtigt worden. Auch die Jahresfrist für einen
Widerruf sei eingehalten worden. Positive Kenntnisse von der Nichterfüllung der
Auflage habe die Beklagte erst durch den Prüfungsbericht des
Rechnungsprüfungsamtes vom 18. Februar 2002 erhalten.
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Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben.
Dagegen wendet sich die zugelassene und rechzeitig begründete Berufung der
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Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft und
ergänzend vorbringt: Ein schwerer Vergabeverstoß hinsichtlich der Sanierung liege
auch darin, dass die beschränkte Ausschreibung nur regional ansässige Firmen erfasst
habe. Zu dieser auch bei einer beschränkten Ausschreibung unzulässigen Form der
Vergabe habe die Beklagte keinen Verursachungsbeitrag gesetzt.
Die Beklagte beantragt,
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das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er trägt vor: Da es sich sowohl in technischer wie auch in finanzieller Hinsicht bei der
vorliegenden Sanierungsuntersuchung und Sanierung bis heute für den Kläger um
einen Ausnahmefall gehandelt habe, habe er die einzelnen Schritte in regelmäßigen
Konsultationen mit der Beklagten abgestimmt. Auch die Beschränkung auf regionale
Anbieter könne nicht beanstandet werden. Es sei um die Beseitigung eines Notstandes
gegangen. Daraus habe sich schon ergeben, dass etwa ein Anbieter aus
Süddeutschland von vorneherein nicht geeignet sei. Im Übrigen sei durchaus
zweifelhaft, ob eine regionale Beschränkung bei dieser Ausschreibung vorgenommen
worden sei: Schließlich seien neben den beiden Anbietern aus L1. noch ein F2. und ein
E2. Unternehmen zur Abgabe von Angeboten aufgefordert worden.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten
im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu beigezogenen
Unterlagen Bezug genommen.
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E n t s c h ei d u n g s g r ü n d e :
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Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Soweit Zuwendungen widerrufen und
zurückgefordert werden, die sich auf die Sanierungsuntersuchung beziehen, ist der
angegriffene Bescheid rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. §
113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -), sodass die
Klageabweisung durch das Verwaltungsgericht insoweit Bestand hat. Nur hinsichtlich
des Widerrufs und der Rückforderung von Zuwendungen bezüglich der Sanierung ist
der angegriffene Bescheid rechtmäßig, so dass dieser Teil der Klage abgewiesen
werden muss.
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Der Widerruf hinsichtlich der die Sanierung betreffenden Zuwendungen rechtfertigt sich
aus § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land
Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW). Nach dieser Vorschrift kann ein Verwaltungsakt,
der eine Geldleistung gewährt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder
teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem
Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat.
Diese Voraussetzungen liegen vor.
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Nr. 3 ANBest-G stellt eine Auflage dar.
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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, NWVBl. 2005, 344.
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Inhalt der Auflage ist, bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des
Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden
Vergabegrundsätze zu beachten. Damit nimmt die Auflage Bezug auf § 31 Abs. 2 der
damals geltenden Gemeindehaushaltsverordnung vom 14. Mai 1995 (GV NRW Seite
516 - GemHVO -), wonach bei der Vergabe von Aufträgen die Vergabegrundsätze
anzuwenden sind, die das Innenministerium bekannt gibt (vgl. heute § 25 der
Gemeindehaushaltsverordnung). Diese Vergabegrundsätze sind im Runderlass des
Innenministeriums vom 15. Juni 1993 (MBl. NRW 1993 S: 1187) niedergelegt. Nach Nr.
2 Buchstabe a sind Vergabegrundsätze die Teile A und B der Verdingungsordnung für
Bauleistungen in der Fassung der Anlagen 1 und 2 des Runderlasses des Ministeriums
für Bauen und Wohnen vom 15. März 1993 (VOB). Nach § 3 Nr. 2 VOB/A (MBl. NRW
1993 Seite 1128) muss eine öffentliche Ausschreibung stattfinden, wenn nicht die
Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen. Eine
beschränkte Ausschreibung ist nach § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe c VOB/A zulässig,
wenn die öffentliche Ausschreibung aus anderen als den - hier nicht in Betracht
kommenden - Gründen der Buchstaben a und b unzweckmäßig ist, etwa wegen
Dringlichkeit oder Geheimhaltung.
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Solche Gründe lagen nicht vor. Das ergibt sich schon daraus, dass die Zuwendung mit
Bescheid 30. Juni 1997 bewilligt wurde, die hier in Rede stehende beschränkte
Ausschreibung der Anlagentechnik aber erst durch Anschreiben vom 24. November
1997 an die vier Firmen eingeleitet wurde. Erst im Mai 1998 begannen die Bauarbeiten
für die Anlage. Der Kläger hat weder dargelegt noch ist sonst erkennbar, warum
angesichts dieses Zeitablaufs eine öffentliche Ausschreibung nicht möglich gewesen
sein soll. Die im Vergabevermerk niedergelegten Gründe für die beschränkte
Ausschreibung sind nicht tragfähig: Die ausgeschriebene Leistung der Anlagentechnik
konnte grundsätzlich von einem nicht überschaubaren Kreis von Firmen ausgeführt
werden. Es ist nicht erkennbar, warum die nach diesem Vermerk erforderliche
besondere Zuverlässigkeit einer öffentlichen Ausschreibung entgegengestanden haben
soll. Soweit auf die örtliche Nähe von Mitarbeitern abgestellt wird, kommt dem ebenfalls
keine Bedeutung zu. Es ist üblich, dass bei einem Bauvorhaben auch von Unternehmen
mit entferntem Geschäftssitz Mitarbeiter an die Baustelle entsandt werden. Im übrigen
hätten entsprechende Anwesenheitspflichten auch Teil der auszuschreibenden
Leistung sein können. Schließlich ist ebenfalls unerheblich, ob die Beklagte sich mit
einer beschränkten Ausschreibung einverstanden erklärt hat. Die Beachtung der
Auflage ist Sache des Zuwendungsempfängers. Dass die Auflage aufgehoben worden
wäre, ist weder vorgetragen noch erkennbar.
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Angesichts des Umstandes, dass ein Grund für eine beschränkte Ausschreibung auch
nicht entfernt vorlag, handelt es sich um einen schwerwiegenden Verstoß gegen
Vergabebestimmungen im Sinne des Runderlasses des Finanzministeriums, sodass
das Ermessen in diesem Punkte ordnungsgemäß entsprechend der üblichen Praxis
ausgeübt wurde. Der Einwand des Klägers, das Gebot der wirtschaftlichen und
sparsamen Verwendung der Zuwendungen sei ungeachtet des Vergabeverstoßes
eingehalten worden, trifft schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu: Mangels einer
öffentlichen Ausschreibung kann gerade nicht festgestellt werden, ob bei Durchführung
einer solchen Ausschreibung ein günstigeres Angebot abgeben worden wäre. Soweit
Mitarbeiter der Beklagten den Eindruck erweckt haben sollten, sie seien mit einer
beschränkten Ausschreibung einverstanden, was allerdings bestritten ist und sich nicht
aus den Akten ergibt, hat die Beklagte diesem Gesichtspunkt im Rahmen ihrer
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Ermessenserwägungen dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass sie lediglich
einen Widerruf in Höhe von 10 % der Zuwendungen ausgesprochen hat.
Die Widerrufsfrist von einem Jahr nach dem Erhalt der Kenntnis von Tatsachen, welche
den Widerruf rechtfertigen (§ 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG NRW), ist
eingehalten: Kenntnis in diesem Sinne hat die Beklagte frühestens mit dem Zugang des
Abschlussberichts des Rechnungsprüfungsamtes erhalten, der im Februar 2002 an die
Beklagte übersandt wurde. Der Widerruf im selben Jahr war also rechtzeitig.
33
Die Rückforderung der Zuwendung rechtfertigt sich aus § 49a Abs. 1 VwVfG NRW.
34
Demgegenüber sind die Zuwendungen hinsichtlich der Sanierungsuntersuchung zu
Unrecht widerrufen und zurückgefordert worden. Der Kläger hat nämlich nicht im Sinne
des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW gegen eine Verpflichtung verstoßen, eine
Auflage zu erfüllen. Zwar bestand auch hier die Verpflichtung nach Nr. 3 ANBest-G, die
Vergabevorschriften einzuhalten. Indes entfaltete diese Auflage erst äußere Wirksamkeit
mit Bekanntgabe des Bescheides (§ 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW), mithin nicht vor
dem 13. September 1995. Nach dem Inhalt der Auflage entfaltete sie auch erst ab
diesem Zeitpunkt Wirkung, da ihr keine Rückwirkung beigelegt war ("Bei der Vergabe ...
sind ... Vergabegrundsätze zu beachten.") Der Auftrag wurde jedoch mit Zustimmung
der Beklagten bereits am 16. Mai 1995 vergeben, also bevor die Auflage wirksam war.
Ob die Klägerin allgemein gegen gemeindehaushaltsrechtliche Vorgaben zur
Einhaltung von Vergabebestimmungen oder gegen eine Rundverfügung vom 8. Februar
1989 - wie die Beklagte im angefochtenen Bescheid ausführt - verstoßen hat, ist
unerheblich. Dabei handelt es sich nämlich nicht um Auflagen im Sinne des § 49 Abs. 3
Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW.
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Soweit in der Literatur gelegentlich die rückwirkende Anwendung einer Verpflichtung
zur Anwendung des Vergaberechts in Auflageform vertreten wird,
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vgl. etwa Attendorn, Der Widerruf von Zuwendungsbescheiden wegen Verstoßes gegen
Vergaberecht, NVWZ 2006, 991 (992),
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ist dies allenfalls dann richtig, wenn die Auflage ihrem Inhalt nach rückwirkend in Kraft
treten soll. Das ist hier nicht der Fall, so dass die Auflage wegen der bereits vorher
getätigten Vergabe ins Leere lief. Der Kläger hatte im Zeitpunkt der Bekanntgabe des
Zuwendungsbescheides und danach keine Vergaben zur Erfüllung des
Zuwendungszwecks mehr vorzunehmen und hat dies auch nicht getan. Damit kann ein
Verstoß gegen eine Auflage nicht festgestellt werden.
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Daraus ergibt sich, dass der die Sanierungsuntersuchung betreffende Widerruf, nämlich
die Gewährung von 25.078,76 DM, aufzuheben ist. Der rechtmäßig zurückgeforderte
Betrag von 53.140,72 Euro ermäßigt sich entsprechend auf 40.318,15 Euro.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der
Zivilprozessordnung. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des §
132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
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