Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 20.10.2005, 8 B 158/05

Aktenzeichen: 8 B 158/05

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Oberverwaltungsgericht NRW, 8 B 158/05

Datum: 20.10.2005

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 8. Senat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 8 B 158/05

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 10 L 1199/04

Tenor: Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 23. Dezember 2004 geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 4. Dezember 2002 in der Gestalt der 1. Nachtragsbaugenehmigung vom 28. April 2004 zur Errichtung zweier Windkraftanlagen Typ Enron Wind 1,5 SL mit einer Nabenhöhe von 100 m, einem Rotordurchmesser von 77 m und einer Nennleistung von 1.500 kW auf den Grundstücken Gemarkung E. , Flur , Flurstücke und , wird insoweit wiederhergestellt, als die Genehmigung den Betrieb der Windkraftanlage WKA 2 auf dem Grundstück Gemarkung E. , Flur , Flurstück , während der Nachtzeit von 22 Uhr bis 6 Uhr betrifft.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt 3/4, der Antragsgegner und die Beigeladene tragen je 1/8 der Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Der Streitwert wird unter Änderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für das erstinstanzliche Verfahren auf 2.556,46 EUR (entspricht 5.000,- DM) und für das zweitinstanzliche Verfahren auf 3.750,- EUR festgesetzt.

Gründe: 1

I. 2

Der Antragsteller ist Eigentümer der im Außenbereich gelegenen Grundstücke An der E1. und I. in P. -F. . Der Antragsgegner erteilte der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen 3

am 4. Dezember 2002 eine Baugenehmigung zur Errichtung zweier Windkraftanlagen Enron Wind 1,5 SL mit einer jeweiligen Nennleistung von 1.500 kW, einer Nabenhöhe von 100 m und einem Rotordurchmesser von 77 m auf den Grundstücken Gemarkung E. Flur , Flurstücke (WKA 1) und (WKA 2). In den Nebenbestimmungen wurde u.a. festgelegt, dass der Beurteilungspegel vor den Wohnhäusern auf den Grundstücken des Antragstellers tagsüber 60 dB(A) und nachts 45 dB(A) nicht überschreiten dürfe (Nr. 16) und die Windkraftanlagen in der Nachtzeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr in schallreduzierter Betriebsweise mit einer Leistung von P max = 1.000 kW und einer auf 15,8 Umdrehungen/Minute begrenzten Rotordrehzahl mit einem Schallleistungspegel von 100 dB(A) zu betreiben seien (Nr. 17). Die dem Grundstück des Antragstellers am nächsten gelegene Windkraftanlage WKA 2 befindet sich in etwa 275 m Entfernung (die Angaben der Beteiligten schwanken zwischen 273 und 285 Meter) nördlich der Nordfassade des Wohnhauses auf dem Grundstück An der E1. in P. -F. . Gegen diese Baugenehmigung erhob der Antragsteller Widerspruch und suchte um vorläufigen Rechtsschutz nach. Bei einer Überprüfung der Akten stellte der Antragsgegner fest, dass die der Baugenehmigung zugehörigen Schall- und Schattenwurfgutachten von unzutreffenden Koordinaten ausgegangen waren. Daraufhin setzte er die Vollziehung der Baugenehmigung aus. Das eingeleitete Eilverfahren wurde nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen eingestellt. Nach Vorlage neu erstellter Gutachten erteilte der Antragsgegner der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen am 28. April 2004 unter Modifizierung einzelner Nebenbestimmungen eine 1. Nachtragsbaugenehmigung zur Errichtung der in der Ausgangsbaugenehmigung bezeichneten baulichen Anlagen an den bereits genehmigten Standorten entsprechend den korrigierten Koordinaten. Auch dagegen erhob der Antragsteller Widerspruch.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs abgelehnt. 4

II. 5

Die Beschwerde mit dem Antrag, 6

7unter Änderung des angefochtenen Beschlusses die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 4. Dezember 2002 in der Gestalt der 1. Nachtragsbaugenehmigung vom 28. April 2004 zur Errichtung zweier Windkraftanlagen Typ Enron Wind 1,5 SL mit einer Nabenhöhe von 100 m, einem Rotordurchmesser von 77 m und einer Nennleistung von 1.500 kW auf den Grundstücken Gemarkung E. , Flur , Flurstücke und , anzuordnen,

hat teilweise Erfolg. 8

1. Mit dem vorliegenden Antrag begehrt der Antragsteller - weiterhin - die Anordnung der kraft Gesetzes gemäß § 212 a Abs. 1 BauGB ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom 4. Dezember 2002 in der Gestalt der 1. Nachtragsbaugenehmigung vom 28. April 2004. Dem steht nicht entgegen, dass nach der am 1. Juli 2005 in Kraft getretenen Neuregelung in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG

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- Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2003/105/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2003 zur Änderung der 9

Richtlinie 96/82/EG des Rates zur Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen mit gefährlichen Stoffen vom 25. Juni 2005 (BGBl. I S. 1865) -

Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern, die "bis zum 1. Juli 2005" (gemeint ist offensichtlich: vor dem 1. Juli 2005) erteilt worden sind, als Genehmigungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz gelten. Allerdings haben Widersprüche Dritter gegen immissionsschutzrechtliche Genehmigungen grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Baugenehmigungen sind hingegen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 212 a Abs. 1 BauGB kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 212 a Abs. 1 BauGB sind hier erfüllt; denn der Widerspruch des Antragstellers richtet sich gegen die bauaufsichtliche Zulassung des Vorhabens. Die sofortige Vollziehbarkeit dieser bauaufsichtlichen Zulassung ist auch nicht nachträglich entfallen. Auf Baugenehmigungen, die - wie hier - vor dem 1. Juli 2005 für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern erteilt worden sind, findet unbeschadet der gesetzlichen Fiktion in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG weiterhin § 212 a Abs. 1 BauGB Anwendung. Die Fortgeltung der bei Erteilung der Baugenehmigung eingetretenen sofortigen Vollziehbarkeit über den 30. Juni 2005 hinaus ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, sie entspricht aber dem aus dem Regelungszusammenhang des § 67 BImSchG ersichtlichen Gesetzeszweck (a) und dem im Gesetzgebungsverfahren deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers (b). Auch verfassungsrechtliche Erwägungen legen diese Auslegung nahe (c).

12a) Für eine Fortgeltung der sofortigen Vollziehbarkeit der für eine Windkraftanlage erteilten Baugenehmigung spricht der objektive Zweck der gesetzlichen Neuregelung. § 67 Abs. 9 BImSchG stellt - ebenso wie die Absätze 5 bis 8 - eine Ausnahme von dem in § 67 Abs. 4 BImSchG normierten Grundsatz dar, dass bereits begonnene Verfahren einschließlich solcher Widerspruchsverfahren, die auf Widersprüchen Dritter beruhen,

13vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1982 - 7 C 42.80 -, BVerwGE 65, 313; Jarass, BImSchG, 6. Aufl., 2005, § 67 Rn. 31,

14bei Gesetzesänderungen nach neuem Recht zu Ende zu führen sind. Die Ausnahme von diesem Grundsatz ist in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG in Bezug auf Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, eindeutig geregelt. Diese Verfahren werden - wenn nicht der Bauherr von der in § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG eingeräumten Möglichkeit einer Klageänderung Gebrauch macht - nach den Vorschriften der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung in der bisherigen, bis zum 30. Juni 2005 geltenden Fassung abgeschlossen. Das bedeutet, dass auch für Anlagen, die eine Gesamthöhe von mehr als 50 Metern aufweisen und die deshalb nach Nr. 1.6 des Anhangs der 4. BImSchV in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung

15- Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005 (BGBl. I S. 1687) -

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einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürften, aufgrund der Übergangsregelung in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG weiterhin die Erteilung einer Baugenehmigung in Betracht kommt, sofern die Anlage nicht Teil einer Windfarm ist, die 11

bereits nach bisher geltendem Recht einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedurfte. Die aufgrund eines solchen, nach der Übergangsregelung fortgeführten Verfahrens erteilte Baugenehmigung gilt gemäß § 67 Abs. 9 Satz 3 Halbsatz 2 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Mithin sieht das Gesetz - sogar - für den Fall, dass der Bauherr bisher noch keine Baugenehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage erhalten hat, eine Übergangsregelung vor, nach der nicht ein völlig neues Genehmigungsverfahren bei einer anderen Behörde eingeleitet werden muss. Der Bauherr soll vielmehr auf einen bisher erreichten Verfahrensstand aufbauen können. Der Zweck der Übergangsregelung besteht demgemäß darin, im Interesse der Windkraftanlagenbetreiber der Verzögerung anhängiger Verfahren entgegenzuwirken, die anderenfalls aus der geänderten Abgrenzung zwischen bau- und immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlagen erwachsen würde. Dieser objektive Gesetzeszweck legt nahe, dass Entsprechendes - erst recht - dann gilt, wenn der Bauherr bereits eine Baugenehmigung erhalten hat. Auch in diesem Fall sollen dem Betreiber die Vorteile eines schon erreichten Verfahrensstandes nicht genommen werden. Zu diesen Vorteilen zählt auch die sofortige Vollziehbarkeit der erteilten Baugenehmigung.

b) Ein solches Verständnis entspricht auch dem im Gesetzgebungsverfahren deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers. Die Einfügung des § 67 Abs. 9 BImSchG steht ausweislich der Begründung des Bundestagsausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, der die Änderung angeregt hat, im Zusammenhang mit den Vollzugsproblemen, die aufgrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2004 (- 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182) entstanden sind. Der Gesetzgeber wollte den hinsichtlich der Genehmigung von Windkraftanlagen bei Anwendung des bisher maßgeblichen Begriffs der Windfarm entstandenen Abgrenzungsproblemen entgehen und mit der Übergangsregelung in § 67 Abs. 9 BImSchG "Reibungsverluste" vermeiden. 17

Vgl. BT-Drs. 15/5443, S. 3. 18

19Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Fiktion nach § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG die Rechtsposition des Anlagenbetreibers schwächen wollte, sind danach nicht im Ansatz erkennbar. Die Übergangsregelung soll im Gegenteil dem Interesse der Windkraftanlagenbetreiber an einer zügigen Durchführung des Verfahrens dienen.

20c) Gegen die Annahme, dass aufgrund der Fiktion des § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG die mit Erteilung einer Baugenehmigung vor dem 1. Juli 2005 kraft Gesetzes eingetretene sofortige Vollziehbarkeit am 1. Juli 2005 entfallen wäre, sprechen auch verfassungsrechtliche Erwägungen. Zwar verstoßen gesetzliche Regelungen, durch die der Gesetzgeber auf eine bislang gegebene verfahrensrechtliche Lage, in der sich ein Beteiligter befindet, mit Wirkung für die Zukunft einwirkt, nicht gegen das Rückwirkungsverbot. Nach dem allgemeinen Grundsatz des intertemporalen Verfahrens- und Prozessrechts erfassen Änderungen des Verfahrensrechts mit ihrem Inkrafttreten grundsätzlich auch anhängige Verwaltungs- und Gerichtsverfahren, sofern Übergangsregelungen nichts Abweichendes bestimmen.

21Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. November 2002 - 7 AV 3.02 -, NVwZ 2003, 401; Hess. VGH, Beschluss vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -, InfAuslR 1991, 272; Sächs. OVG, Beschluss vom 15. März 1994 - 1 S 633/93 -, LKV 1995, 119; BayVGH, Beschluss vom 17. Dezember 1998 - 15 CS 98.2858 -, BayVBl. 1999, 373.

22Dieser allgemeine Grundsatz wird jedoch durch die im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes eingeschränkt. Deren Missachtung kann den Beteiligten in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzen.

23Vgl. BVerfG, Urteil vom 22. März 1983 - 2 BvR 475/78 -, BVerfGE 63, 343 (353), Beschluss vom 7. Juli 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 -, BVerfGE 87, 48 (62 ff.).

24Das Vertrauen in den Fortbestand verfahrensrechtlicher Regelungen ist von Verfassungs wegen zwar weniger geschützt als das Vertrauen in die Aufrechterhaltung materieller Rechtspositionen; im Einzelfall aber können verfahrensrechtliche Regelungen nach ihrer Bedeutung und ihrem Gewicht in gleichem Maße schutzwürdig sein wie Positionen des materiellen Rechts. Vor diesem Hintergrund erfährt der allgemeine Grundsatz des intertemporalen Prozessrechts, dass eine Änderung des Verfahrensrechts grundsätzlich auch anhängige Rechtsstreitigkeiten erfasst, für anhängige Rechtsmittelverfahren eine einschränkende Konkretisierung: Beim Fehlen abweichender Bestimmungen führt eine nachträgliche Beschränkung von Rechtsmitteln gerade nicht zum Fortfall der Statthaftigkeit bereits eingelegter Rechtsmittel.

BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 -, a.a.O., m.w.N. 25

26Auch wenn es im vorliegenden Fall nicht um die Beschränkung eines Rechtsmittels geht, ist die Interessenlage im Wesentlichen vergleichbar. Die aus § 212 a Abs. 1 BauGB folgende verfahrensrechtliche Position des Bauherrn steht ihm nicht erst aufgrund eines Rechtsbehelfs (vgl. § 80 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO), sondern bereits kraft Gesetzes zu.

27Die vorstehenden verfassungsrechtlichen Erwägungen sprechen deshalb dafür, dass die durch § 212 a Abs. 1 BauGB bewirkte sofortige Vollziehbarkeit einer vor dem 1. Juli 2005 für eine Windkraftanlage erteilten Baugenehmigung fortgilt. Eine ausdrückliche gesetzliche Übergangsregelung des Inhalts, dass die sofortige Vollziehbarkeit einer vor Inkrafttreten des § 67 Abs. 9 BImSchG erteilten, von einem Dritten angefochtenen Baugenehmigung für eine Windkraftanlage mit Ablauf des 30. Juni 2005 entfällt, besteht nicht. Vielmehr spricht alles für eine gegenteilige Gesetzesauslegung. Eine eindeutige Übergangsregelung wäre aus den dargelegten verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich gewesen, wenn dem Anlagenbetreiber, der finanzielle Dispositionen aufgrund der ihn begünstigenden verfahrensrechtlichen Position getroffen hat, diese Position wieder hätte genommen werden sollen. Der Gesetzgeber musste bei der Neuregelung davon ausgehen, dass die Betreiber von Windkraftanlagen, denen ungeachtet etwaiger Drittwidersprüche sofort vollziehbare Baugenehmigungen erteilt worden waren, die Anlagen in einer Vielzahl von Fällen - so auch hier - unter beträchtlichen finanziellen Aufwendungen errichtet und in Betrieb genommen hatten. Eine verfahrensrechtliche Gleichstellung der von einem Dritten angefochtenen Baugenehmigung mit einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung hätte zur Folge gehabt, dass ein Anlagenbetreiber, der sich rechtstreu verhalten wollte, aufgrund des am 30. Juni 2005 verkündeten Änderungsgesetzes verpflichtet gewesen wäre, die Anlage mit Beginn des 1. Juli 2005 außer Betrieb zu nehmen und sodann im Einzelfall die behördliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu beantragen. Das würde sogar dann gelten, wenn ein Antrag des Nachbarn auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs zuvor schon erfolglos geblieben wäre. Eine derart weitgehende Zurückstellung der Vertrauensschutzinteressen des Anlagenbetreibers

hätte eine ausdrückliche Regelung und eine entsprechende, verfassungsrechtlich tragfähige Begründung erfordert; an beidem fehlt es hier.

282. Ausgehend von dem vorstehend dargestellten Verständnis des § 67 Abs. 9 BImSchG ist der Antrag auch zu Recht weiterhin gegen den Antragsgegner als Baugenehmigungsbehörde gerichtet. Unter Berücksichtigung der Parallelität der für Anfechtungs- und Verpflichtungssituationen maßgeblichen Regelungen in § 67 Abs. 9 Satz 1 und Satz 3 BImSchG bleibt die Behörde, die die von einem Dritten angefochtene Baugenehmigung erlassen hat, ebenso wie die Baugenehmigungsbehörde, die für die Erteilung einer Baugenehmigung in einem aufgrund der Übergangsregelung nach altem Recht fortzusetzenden Verfahren zuständig ist, alleinige Herrin des Verfahrens. Das gilt bis zu dessen unanfechtbarem Abschluss.

29Die Übergangsregelung bestimmt lediglich, dass bereits rechtshängige Baugenehmigungsverfahren nach altem Recht fortgeführt werden. Das bedeutet für das Verfahren der Drittanfechtung, dass die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung sich entsprechend allgemeinen, für das Baurecht entwickelten Grundsätzen,

30vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. April 1996 - 4 B 54.96 -, BRS 58 Nr. 157, und vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179; OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 1996 - 7 A 3590/91 -, BRS 58 Nr. 147,

31nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung beurteilt. Eine Funktionsnachfolge dergestalt, dass nunmehr die Immissionsschutzbehörde für die Erteilung bzw. Verteidigung der nach altem Recht zu beurteilenden Baugenehmigung für eine Windkraftanlage zuständig wäre, findet danach nicht statt. Immissionsschutzrechtliche Bestimmungen sind in dem nach § 67 Abs. 9 BImSchG fortgeführten Verfahren nur insoweit maßgeblich, als die Baugenehmigung rechtswidrig ist bzw. nicht erteilt werden kann, wenn die Anlage schon nach bisherigem Recht einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedurfte. Demgemäß liegen in Fällen der vorliegenden Art auch die Voraussetzungen für eine Beiladung der immissionsschutzrechtlich zuständigen Behörde nicht vor, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung nicht im Sinne von § 65 Abs. 1 VwGO berührt werden.

32Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass sich die vorstehenden Ausführungen zur zunächst fortgeltenden Zuständigkeit der Baugenehmigungsbehörde lediglich auf Verfahren beziehen, die vor dem 1. Juli 2005 erteilte und noch nicht unanfechtbare Baugenehmigungen zum Gegenstand haben. Sie beziehen sich hingegen nicht auf Überwachungs- oder Vollstreckungsmaßnahmen im Zusammenhang mit den vorerwähnten Baugenehmigungen.

3. Die auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist teilweise begründet. 33

34Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123 VwGO) neben einem bestimmten Antrag die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung zu ändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO prüft das Oberverwaltungsgericht nur die dargelegten Gründe.

Diese Prüfung fällt (nur) hinsichtlich des Nachtbetriebs der auf dem Grundstück 35

Gemarkung E. , Flur , Flurstück , errichteten Windkraftanlage WKA 2 zugunsten des Antragstellers aus. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt insoweit das Interesse des Antragstellers, vom Vollzug der angefochtenen Genehmigung vorerst verschont zu bleiben, das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Ausnutzung der Genehmigung. Nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage bestehen ernstliche Zweifel, ob die angefochtene Genehmigung, soweit sie den Nachtbetrieb der Windkraftanlage WKA 2 erlaubt, mit solchen Bestimmungen in Einklang steht, auf deren Verletzung sich der Antragsteller berufen kann. Insoweit ist nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand nicht auszuschließen, dass der Betrieb dieser Anlage Beeinträchtigungen verursacht, die dem Antragsteller nicht zuzumuten sind.

36Im Übrigen, also soweit es um die Errichtung und den Tagbetrieb der Windkraftanlagen sowie um den Nachtbetrieb der Windkraftanlage WKA 1 geht, stellt das Beschwerdevorbringen den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht in Frage.

37a) Die Einwände des Antragstellers gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, eine Rücksichtslosigkeit der streitgegenständlichen Windkraftanlagen ergebe sich nicht aus einer von diesen ausgehenden erdrückenden Wirkung, können eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht begründen.

38Die in diesem Zusammenhang vom Antragsteller geltend gemachten Beeinträchtigungen hängen maßgeblich mit der Bausubstanz der Windkraftanlagen zusammen. Insoweit fehlt es schon am erforderlichen Rechtsschutzinteresse, da der Antragsteller die Beseitigung der bereits errichteten Anlagen im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes nicht erreichen kann.

39Vgl. OVG NRW, Beschlüsse 14. September 2005 - 8 B 96/05 - und vom 11. März 2005 - 10 B 2462/04 -, NWVBl. 2005, 350.

40b) Durchgreifende Bedenken bestehen aber gegen die vom Antragsteller im Weiteren beanstandete Feststellung des Verwaltungsgerichts, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit werde der Immissionswert von 45 dB(A) zur Nachtzeit auch beim Wohnhaus "N. " auf dem Grundstück An der E1. in P. -F. voraussichtlich eingehalten bzw. nur in einem für die Zeitdauer eines etwaigen Hauptsacheverfahrens zumutbaren Umfang überschritten.

41aa) Zu Unrecht beanstandet der Antragsteller allerdings die vorliegend erfolgte gutachterliche Ermittlung der Immissionswerte auf der Grundlage einer Umrechnung der sich aus dem "Messbericht" Nr. 25574-1.003 des Ingenieurbüros L. vom 23. Juli 2001 (sog. Referenzmessung) - im Folgenden: Messbericht - ergebenden Werte für die Schallemissionen. Seine Bedenken stützt der Antragsteller allein auf den dem Messbericht beigefügten Auszug aus dem "Prüfbericht" WICO 281SE702 der Wind D. GmbH vom 12. Juli 2002 - im Folgenden: Prüfbericht -, in dem es in verschiedenen Fußnoten heißt, die Werte für die Tonhaltigkeit bei einer jeweils näher bezeichneten Nabenhöhe seien nicht bestimmt worden und deshalb nicht unmittelbar auf umgerechnete Nabenhöhen übertragbar. Der Antragsteller verkennt jedoch, dass auf Seite 5 des Auszugs aus dem Prüfbericht Angaben gerade zu einer Windkraftanlage mit einer Nabenhöhe von 100 Meter gemacht worden sind. Angesichts dessen stellt sich vorliegend die Frage der von der Wind D. GmbH nicht ohne Weiteres als möglich

angesehenen Umrechnung nicht, da die hier streitgegenständlichen Windkraftanlagen jeweils eine Nabenhöhe von 100 Meter haben.

bb) Ohne Erfolg wendet der Antragsteller weiter ein, es sei nicht nachvollziehbar, warum auch bei einem schallreduzierten Betrieb der maximale Schallleistungspegel einer pitch-gesteuerten Anlage nach Erreichen der reduzierten Nennleistung nicht lauter werde. Wie sowohl im Messbericht des Ingenieurbüros L. (Seite 7) als auch von der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren nachvollziehbar dargelegt, erfolgt eine im schallreduzierten Betrieb notwendig werdende Reduzierung der Rotordrehzahl nicht - wie der Antragsteller meint - über den möglicherweise mit zusätzlichen Emissionen verbundenen Einsatz einer Bremse, sondern allein durch das Herausnehmen der Rotorblätter aus dem Wind (sog. pitch-Steuerung) und die Regulierung des anzulegenden und von der abverlangten elektrischen Leistung abhängigen Drehmoments. Dass diese Umstände zu einem Anstieg der Emissionen führen könnten, hat der Antragsteller nicht dargelegt und ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich.

43cc) Ebenfalls nicht zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung führt der Einwand des Antragstellers, es sei geboten, das Geräuschverhalten der Windkraftanlagen im schallreduzierten Betrieb auch bei Windgeschwindigkeiten zu überprüfen, bei denen mehr als 95 % der zulässigen Höchstleistung erreicht werden. Auch wenn für die Lärmimmissionsprognose von Windkraftanlagen der Schallleistungspegel beim Betriebszustand mit dem höchsten Beurteilungspegel maßgeblich ist,

44vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, BauR 2003, 517 = BRS 65 (2002) Nr. 182 = NWVBl. 2003, 176 = NVwZ 2003, 756,

45schließt dies bei der im vorliegenden Verfahren allein vorzunehmenden summarischen Prüfung nicht die Befugnis aus, die bei 95 % der reduzierten Nennleistung gemessene Schallemission in die Prognose einzustellen. Denn nach dem aktuellen Erkenntnisstand dienen die bei 95 % der Nennleistung ermittelten Daten als hinreichende Näherung für die erzeugten Geräuschemissionen im Nennleistungsbereich, bei dem die höchsten Beurteilungspegel im Sinne der TA Lärm auftreten.

46Vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2004 - 22 B 1288/03 -, BauR 2004, 804 = DÖV 2004, 581 = NVwZ-RR 2004, 408.

47Dass etwas anderes gelten könnte, wenn es nicht um die Ermittlung der Geräuschemissionen bei einem Betrieb mit der vollen, sondern mit einer reduzierten Nennleistung geht, lässt das Vorbringen des Antragstellers nicht mit der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren erforderlichen hinreichenden Wahrscheinlichkeit erkennen. Insbesondere zeigt der Antragsteller nicht auf, aufgrund welcher Umstände die bei 95 % der reduzierten Nennleistung ermittelten Daten keine hinreichende Näherung an die maßgeblichen Werte wiedergeben.

48dd) Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist bei summarischer Prüfung auch nicht zu beanstanden, dass kein Tonhaltigkeitszuschlag vergeben worden ist, obwohl nach dem Messbericht des Ingenieurbüros L. eine Tonhaltigkeit festgestellt worden sei.

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In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die in dem Messbericht genannte Tonhaltigkeit von 2 dB(A) sich allein auf eine Nahbereichsmessung bezieht, die in einem Abstand von ca. 110 Meter von der 42

Windkraftanlage stattgefunden hat. Eine weitere, in einem Abstand von ca. 400 Meter durchgeführte und deshalb dem Fernbereich zuzurechnende Messung hat demgegenüber einen Wert von 0 dB(A) ergeben. Darüber hinaus ist in dem Messbericht festgehalten, dass nach dem subjektiven Höreindruck das Anlagengeräusch im Nahbereich kurzzeitig schwach und im Fernbereich nicht tonhaltig gewesen sei, was auf sehr niedrige windinduzierte Geräusche an den Messpunkten zurückzuführen sei. Dass das Ingenieurbüro L. daraus die Schlussfolgerung gezogen hat, allgemein keinen immissionsrelevanten Tonzuschlag zu vergeben, ist bei der vorliegend gebotenen summarischen Prüfung nicht zu beanstanden.

50Ebenfalls keinen Bedenken begegnet es, dass das "Schalltechnische Gutachten" des Ingenieurbüros S. und I1. vom 7. April 2004 - im Folgenden: Schalltechnisches Gutachten - auf der Grundlage des Messberichts des Ingenieurbüros L. im Rahmen der vorgenommenen Immissionsprognose keinen Tonhaltigkeitszuschlag vergeben hat. Insbesondere hat der Antragsteller nicht durchgreifend in Frage gestellt, dass vorliegend aufgrund des Abstands des maßgeblichen Immissionspunktes IP 4 auf dem Grundstück An der E1. zu der nächst gelegenen Windkraftanlage WKA 2 von mehr als 250 Meter kein derart auffälliger Ton wahrzunehmen ist, der die Vergabe eines entsprechenden Zuschlags zu rechtfertigen vermag. Mit seinem Vorbringen verkennt der Antragsteller, dass gemeinsames Kennzeichen der mit den Zuschlägen für Ton- und Informationshaltigkeit erfassten Lästigkeitskomponenten das Merkmal der Auffälligkeit ist. Nur wenn und soweit objektiv als lästig empfundene Komponenten aus dem übrigen Lärmgeschehen auffällig hervortreten, weil sie deutlich wahrnehmbar sind und eine besondere Störwirkung entfalten, soll der damit verbundenen Lästigkeit für den Menschen bei der Beurteilung nach der TA Lärm durch Zuschläge von 3 oder 6 dB(A) Rechnung getragen werden, die im Ergebnis dazu führen, dass die in die Beurteilung einfließende Intensität der lästigen Geräuschkomponente so behandelt wird, als wäre die Geräuschquelle verdoppelt bzw. vervierfacht.

vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, a.a.O. 51

52Ausgehend davon reicht entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht jede auch noch so geringe Tonhaltigkeit aus, um die Vergabe eines besonderen Zuschlags von 3 dB(A) zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass von der Tonhaltigkeit eine gewisse Auffälligkeit und eine damit verbundene Lästigkeit ausgeht. Aufgrund der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung kann eine derartige Ausprägung der Tonhaltigkeit nicht festgestellt werden.

53Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Ingenieurbüro L. in seiner Stellungnahme vom 3. November 2004 darauf hingewiesen hat, dass der Messbericht auf der Basis der damals maßgeblichen Fassung des DIN-Entwurfs 45681 erstellt worden sei und dass nach dem heutigen Stand der maßgeblichen Regelwerke von einem geringeren Wert der Tonhaltigkeit auszugehen sei, was auch durch das Staatliche Umweltamt I2. in dessen Schreiben vom 27. Mai 2004 bestätigt worden ist. Im Weiteren ist von Relevanz, dass die Feststellung der Tonhaltigkeit in dem Messbericht auf sehr niedrige windinduzierte Geräusche an den Messpunkten zurückgeführt worden ist. In Anbetracht des Umstands, dass sich zwischen dem Grundstück An der E1. und der nächst gelegenen Windkraftanlage WKA 2 ein Waldstück befindet, ist fraglich, ob die Feststellung aus dem Messbericht für den auf diesem Grundstück befindlichen Immissionspunkt IP 4 überhaupt relevant sein kann. Denn insbesondere von einem Wald dürften erhebliche windinduzierte Geräusche ausgehen, die die Tonhaltigkeit

überlagern können. Darüber hinaus ist die Stellungnahme des Staatlichen Umweltamts I2. vom 27. Mai 2004 zu beachten, wonach die Überwachungstätigkeit belegt habe, dass Immissionsmessungen bei Windkraftanlagen des vorliegend in Rede stehenden Typs weder mit einem auf 1.000 kW reduzierten Betrieb im Abstand von 330 Meter noch mit Volllastbetrieb im Abstand von 288 Meter auffällige Tonhaltigkeiten gezeigt hätten. Schließlich ist noch die im Grundsatz auch vom Antragsteller nicht in Frage gestellte Tatsache in den Blick zu nehmen, dass die Tonhaltigkeit mit zunehmender Entfernung abnimmt und vorliegend jedenfalls bei der Referenzmessung in einer Entfernung von ca. 400 Metern den Wert von 0 dB(A) erreicht hatte.

54Angesichts dieser Umstände und in Anbetracht der Tatsache, dass der maßgebliche Immissionspunkt IP 4 mehr als 270 Meter von der nächst gelegenen Windkraftanlage WKA 2 entfernt ist, ist es auch unter Berücksichtigung der vom Antragsteller hervorgehobenen Besonderheiten tieffrequenter Töne nicht wahrscheinlich, dass auf die Vergabe eines Tonzuschlags zu Unrecht verzichtet worden ist.

55ee) Ohne Erfolg wendet sich der Antragsteller schließlich auch gegen die Höhe des in die Schallprognose eingestellten Unsicherheitszuschlag für die Produktserienstreuung. Entgegen der Auffassung des Antragstellers beträgt der einzustellende Unsicherheitszuschlag für die Produktserienstreuung nicht 2 dB(A), sondern - wie in dem Schalltechnischen Gutachten zutreffend angenommen - lediglich 1,2 dB(A). Für seine Auffassung beruft sich der Antragsteller zu Unrecht auf die Entscheidung des OVG NRW vom 18. November 2002 - 7 A 2139/00 -, die im Wesentlichen inhaltsgleich mit der Entscheidung vom selben Tag mit dem Az.: 7 A 2127/00 ist. In diesen Entscheidungen ist es als geboten angesehen worden, bei der Immissionsprognose jedenfalls in den Fällen, in denen nur eine Referenzmessung zugrunde gelegt wird, den ermittelten Schallleistungspegel um einen Sicherheitszuschlag von 2 dB(A) zu erhöhen, damit die Risiken einer herstellungsbedingten Serienstreuung vollständig ausgeschlossen sind. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass von dem in den Entscheidungen genannten Sicherheitszuschlag von 2 dB(A) nicht nur die Unsicherheiten aus der Serienstreuung, sondern auch diejenigen aus dem Prognosemodell und der Vermessung erfasst werden. Für die sog. Standardabweichung, also die Unsicherheit, die sich aus der Produktionsserienstreuung ergibt, ist deshalb in dem Schalltechnischen Gutachten entsprechend den maßgeblichen Regelwerken zutreffend ein Wert von 1,2 dB(A) zugrunde gelegt worden, der zu einem Sicherheitszuschlag von insgesamt 2,5 dB(A) geführt hat.

56ff) Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Genehmigung, soweit diese den Nachtbetrieb der Windkraftanlage WKA 2 erlaubt, bestehen jedoch deshalb, weil das Schalltechnische Gutachten den ermittelten Immissionswert von 45,2 dB(A) an dem auf dem Grundstück des Antragstellers gelegenen Immissionspunkt IP 4 auf einen Wert von 45 dB(A) abgerundet und daraus die Schlussfolgerung gezogen hat, der maßgebliche Immissionsrichtwert werde eingehalten. Das Schalltechnische Gutachten hat sich dabei an den Vorgaben des Länderausschusses für Immissionsschutz (LAI) orientiert, der in seiner 101. Sitzung vom 9. bis 11. Mai 2001 beschlossen hat, eine vom Unterausschuss Lärmbekämpfung erstellte "Darstellung der Auslegung der TA Lärm" den Immissionsschutzbehörden der Länder als Vollzugshilfe zur Verfügung zu stellen. Im Anhang dieser Darstellung heißt es, der Beurteilungspegel solle in vollen dB angegeben werden, um keine Genauigkeit vorzutäuschen, die nicht vorhanden sei. Dabei sei die übliche Rundung nach der DIN 1333 anzuwenden.

57Zwar sprechen gute Gründe für die Annahme, die Angabe von Dezimalstellen bei Lärmprognosen oder -messungen könne eine nicht gegebene Genauigkeit vortäuschen. Diese nachvollziehbare Erwägung berechtigt aber nicht ohne weiteres dazu, eine Abrundung zu Lasten eines Betroffenen vorzunehmen. In der Rechtsprechung ist stets hervorgehoben worden, dass eine Prognose des zu erwartenden Immissionswertes im Genehmigungsverfahren "auf der sicheren Seite" liegen muss.

58Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, a.a.O., Beschluss vom 2. April 2003 - 10 B 1572/02 -, NuR 2004, 252.

59Diesen Anforderungen dürfte eine Abrundung zu Lasten des Betroffenen nicht gerecht werden. Sie kann im Ergebnis zu einer Reduzierung des prognostizierten bzw. gemessenen Beurteilungspegels um bis zu 0,49 dB(A) führen. Von den zuvor einbezogenen (Un-)Sicherheitszuschlägen werden also durch Abrundung bis zu 0,49 dB(A) abgezogen. Bei dieser Vorgehensweise ist nicht hinreichend ausgeschlossen, dass der betroffene Nachbar tatsächlich einer Lärmbelastung ausgesetzt wird, die oberhalb des in der TA Lärm festgelegten Richtwerts liegt. Während der Richtwert nach der TA Lärm im vorliegenden Zusammenhang bei 45 dB(A) liegt, läge er bei Anwendung der Abrundungsregel faktisch bei < 45,5 dB(A). Die TA Lärm als die die maßgeblichen Richtwerte festlegende Regelung enthält jedoch keinen Hinweis auf eine vorzunehmende (Ab-)Rundung und eine dementsprechende faktische Erhöhung der Richtwerte.

60Den aufgezeigten Bedenken wird im Hauptsacheverfahren weiter nachzugehen sein. Sie rechtfertigen für das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs in dem im Tenor zum Ausdruck gebrachten Umfang. Sie sind derart gewichtig, dass dem Antragsteller nicht zugemutet werden kann, die prognostizierte Überschreitung des maßgeblichen Richtwerts bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens hinzunehmen.

61Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1 und 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind billigerweise erstattungsfähig, weil sie sich mit der Antragstellung dem sich aus § 154 Abs. 3 VwGO ergebenden Kostenrisiko ausgesetzt hat.

62Die Streitwertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren beruht auf § 72 Nr. 1 GKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 und 25 Abs. 2 Satz 2 GKG a.F. und erfolgt in Anlehnung an Abschnitt I. Nr. 7 und Abschnitt II. Nr. 7.6.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der insoweit noch maßgeblichen Fassung von Januar 1996 (DVBl. 1996, 606 = NVwZ 1996, 563). Die Streitwertfestsetzung für das zweitinstanzliche Verfahren folgt aus §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG und orientiert sich an Nr. 1.5 und Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung von Juli 2004 (DVBl. 2004, 1525 = NVwZ 2004, 1327).

63Dieser Beschluss ist unanfechtbar 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG a.F.).

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