Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 8 B 158/05

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Oberverwaltungsgericht NRW, 8 B 158/05

Datum:

20.10.2005

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

8. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

8 B 158/05

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 10 L 1199/04

Tenor:

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des

Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 23. Dezember 2004 geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen

die der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung

vom 4. Dezember 2002 in der Gestalt der 1. Nachtragsbaugenehmigung

vom 28. April 2004 zur Errichtung zweier Windkraftanlagen Typ Enron

Wind 1,5 SL mit einer Nabenhöhe von 100 m, einem Rotordurchmesser

von 77 m und einer Nennleistung von 1.500 kW auf den Grundstücken

Gemarkung E. , Flur , Flurstücke und , wird insoweit wiederhergestellt,

als die Genehmigung den Betrieb der Windkraftanlage WKA 2 auf dem

Grundstück Gemarkung E. , Flur , Flurstück , während der Nachtzeit von

22 Uhr bis 6 Uhr betrifft.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt 3/4, der Antragsgegner und die Beigeladene

tragen je 1/8 der Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die

außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Der Streitwert wird unter Änderung der Streitwertfestsetzung des

Verwaltungsgerichts für das erstinstanzliche Verfahren auf 2.556,46

EUR (entspricht 5.000,- DM) und für das zweitinstanzliche Verfahren auf

3.750,- EUR festgesetzt.

Gründe:

Der Antragsteller ist Eigentümer der im Außenbereich gelegenen Grundstücke An der

E1. und I. in P. -F. . Der Antragsgegner erteilte der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen

am 4. Dezember 2002 eine Baugenehmigung zur Errichtung zweier Windkraftanlagen

Enron Wind 1,5 SL mit einer jeweiligen Nennleistung von 1.500 kW, einer Nabenhöhe

von 100 m und einem Rotordurchmesser von 77 m auf den Grundstücken Gemarkung E.

Flur , Flurstücke (WKA 1) und (WKA 2). In den Nebenbestimmungen wurde u.a.

festgelegt, dass der Beurteilungspegel vor den Wohnhäusern auf den Grundstücken des

Antragstellers tagsüber 60 dB(A) und nachts 45 dB(A) nicht überschreiten dürfe (Nr. 16)

und die Windkraftanlagen in der Nachtzeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr in

schallreduzierter Betriebsweise mit einer Leistung von P max = 1.000 kW und einer auf

15,8 Umdrehungen/Minute begrenzten Rotordrehzahl mit einem Schallleistungspegel

von 100 dB(A) zu betreiben seien (Nr. 17). Die dem Grundstück des Antragstellers am

nächsten gelegene Windkraftanlage WKA 2 befindet sich in etwa 275 m Entfernung (die

Angaben der Beteiligten schwanken zwischen 273 und 285 Meter) nördlich der

Nordfassade des Wohnhauses auf dem Grundstück An der E1. in P. -F. . Gegen diese

Baugenehmigung erhob der Antragsteller Widerspruch und suchte um vorläufigen

Rechtsschutz nach. Bei einer Überprüfung der Akten stellte der Antragsgegner fest,

dass die der Baugenehmigung zugehörigen Schall- und Schattenwurfgutachten von

unzutreffenden Koordinaten ausgegangen waren. Daraufhin setzte er die Vollziehung

der Baugenehmigung aus. Das eingeleitete Eilverfahren wurde nach

übereinstimmenden Erledigungserklärungen eingestellt. Nach Vorlage neu erstellter

Gutachten erteilte der Antragsgegner der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen am 28.

April 2004 unter Modifizierung einzelner Nebenbestimmungen eine 1.

Nachtragsbaugenehmigung zur Errichtung der in der Ausgangsbaugenehmigung

bezeichneten baulichen Anlagen an den bereits genehmigten Standorten entsprechend

den korrigierten Koordinaten. Auch dagegen erhob der Antragsteller Widerspruch.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Anordnung der

aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs abgelehnt.

II.

Die Beschwerde mit dem Antrag,

unter Änderung des angefochtenen Beschlusses die aufschiebende Wirkung des

Widerspruchs des Antragstellers gegen die der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen

erteilte Baugenehmigung vom 4. Dezember 2002 in der Gestalt der 1.

Nachtragsbaugenehmigung vom 28. April 2004 zur Errichtung zweier Windkraftanlagen

Typ Enron Wind 1,5 SL mit einer Nabenhöhe von 100 m, einem Rotordurchmesser von

77 m und einer Nennleistung von 1.500 kW auf den Grundstücken Gemarkung E. , Flur ,

Flurstücke und , anzuordnen,

hat teilweise Erfolg.

1. Mit dem vorliegenden Antrag begehrt der Antragsteller - weiterhin - die Anordnung der

kraft Gesetzes gemäß § 212 a Abs. 1 BauGB ausgeschlossenen aufschiebenden

Wirkung seines Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom 4. Dezember 2002 in

der Gestalt der 1. Nachtragsbaugenehmigung vom 28. April 2004. Dem steht nicht

entgegen, dass nach der am 1. Juli 2005 in Kraft getretenen Neuregelung in § 67 Abs. 9

Satz 1 BImSchG

- Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2003/105/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2003 zur Änderung der

Richtlinie 96/82/EG des Rates zur Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen

mit gefährlichen Stoffen vom 25. Juni 2005 (BGBl. I S. 1865) -

Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50

Metern, die "bis zum 1. Juli 2005" (gemeint ist offensichtlich: vor dem 1. Juli 2005) erteilt

worden sind, als Genehmigungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz gelten.

Allerdings haben Widersprüche Dritter gegen immissionsschutzrechtliche

Genehmigungen grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung.

Baugenehmigungen sind hingegen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 212 a

Abs. 1 BauGB kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Die gesetzlichen Voraussetzungen des

§ 212 a Abs. 1 BauGB sind hier erfüllt; denn der Widerspruch des Antragstellers richtet

sich gegen die bauaufsichtliche Zulassung des Vorhabens. Die sofortige Vollziehbarkeit

dieser bauaufsichtlichen Zulassung ist auch nicht nachträglich entfallen. Auf

Baugenehmigungen, die - wie hier - vor dem 1. Juli 2005 für Windkraftanlagen mit einer

Gesamthöhe von mehr als 50 Metern erteilt worden sind, findet unbeschadet der

gesetzlichen Fiktion in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG weiterhin § 212 a Abs. 1 BauGB

Anwendung. Die Fortgeltung der bei Erteilung der Baugenehmigung eingetretenen

sofortigen Vollziehbarkeit über den 30. Juni 2005 hinaus ist zwar im Gesetz nicht

ausdrücklich geregelt, sie entspricht aber dem aus dem Regelungszusammenhang des

§ 67 BImSchG ersichtlichen Gesetzeszweck (a) und dem im Gesetzgebungsverfahren

deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers (b). Auch verfassungsrechtliche

Erwägungen legen diese Auslegung nahe (c).

a) Für eine Fortgeltung der sofortigen Vollziehbarkeit der für eine Windkraftanlage

erteilten Baugenehmigung spricht der objektive Zweck der gesetzlichen Neuregelung. §

67 Abs. 9 BImSchG stellt - ebenso wie die Absätze 5 bis 8 - eine Ausnahme von dem in

§ 67 Abs. 4 BImSchG normierten Grundsatz dar, dass bereits begonnene Verfahren

einschließlich solcher Widerspruchsverfahren, die auf Widersprüchen Dritter beruhen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1982 - 7 C 42.80 -, BVerwGE 65, 313; Jarass,

BImSchG, 6. Aufl., 2005, § 67 Rn. 31,

bei Gesetzesänderungen nach neuem Recht zu Ende zu führen sind. Die Ausnahme

von diesem Grundsatz ist in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG in Bezug auf Verfahren auf

Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem 1. Juli 2005

rechtshängig geworden sind, eindeutig geregelt. Diese Verfahren werden - wenn nicht

der Bauherr von der in § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG eingeräumten Möglichkeit einer

Klageänderung Gebrauch macht - nach den Vorschriften der Verordnung über

genehmigungsbedürftige Anlagen und der Anlage 1 des Gesetzes über die

Umweltverträglichkeitsprüfung in der bisherigen, bis zum 30. Juni 2005 geltenden

Fassung abgeschlossen. Das bedeutet, dass auch für Anlagen, die eine Gesamthöhe

von mehr als 50 Metern aufweisen und die deshalb nach Nr. 1.6 des Anhangs der 4.

BImSchV in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung

- Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und

zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom

20. Juni 2005 (BGBl. I S. 1687) -

einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürften, aufgrund der

Übergangsregelung in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG weiterhin die Erteilung einer

Baugenehmigung in Betracht kommt, sofern die Anlage nicht Teil einer Windfarm ist, die

bereits nach bisher geltendem Recht einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung

bedurfte. Die aufgrund eines solchen, nach der Übergangsregelung fortgeführten

Verfahrens erteilte Baugenehmigung gilt gemäß § 67 Abs. 9 Satz 3 Halbsatz 2

BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Mithin sieht das Gesetz - sogar

- für den Fall, dass der Bauherr bisher noch keine Baugenehmigung für die Errichtung

einer Windkraftanlage erhalten hat, eine Übergangsregelung vor, nach der nicht ein

völlig neues Genehmigungsverfahren bei einer anderen Behörde eingeleitet werden

muss. Der Bauherr soll vielmehr auf einen bisher erreichten Verfahrensstand aufbauen

können. Der Zweck der Übergangsregelung besteht demgemäß darin, im Interesse der

Windkraftanlagenbetreiber der Verzögerung anhängiger Verfahren entgegenzuwirken,

die anderenfalls aus der geänderten Abgrenzung zwischen bau- und

immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlagen erwachsen würde.

Dieser objektive Gesetzeszweck legt nahe, dass Entsprechendes - erst recht - dann gilt,

wenn der Bauherr bereits eine Baugenehmigung erhalten hat. Auch in diesem Fall

sollen dem Betreiber die Vorteile eines schon erreichten Verfahrensstandes nicht

genommen werden. Zu diesen Vorteilen zählt auch die sofortige Vollziehbarkeit der

erteilten Baugenehmigung.

b) Ein solches Verständnis entspricht auch dem im Gesetzgebungsverfahren deutlich

gewordenen Willen des Gesetzgebers. Die Einfügung des § 67 Abs. 9 BImSchG steht

ausweislich der Begründung des Bundestagsausschusses für Umwelt, Naturschutz und

Reaktorsicherheit, der die Änderung angeregt hat, im Zusammenhang mit den

Vollzugsproblemen, die aufgrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.

Juni 2004 (- 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182) entstanden sind. Der Gesetzgeber wollte

den hinsichtlich der Genehmigung von Windkraftanlagen bei Anwendung des bisher

maßgeblichen Begriffs der Windfarm entstandenen Abgrenzungsproblemen entgehen

und mit der Übergangsregelung in § 67 Abs. 9 BImSchG "Reibungsverluste" vermeiden.

Vgl. BT-Drs. 15/5443, S. 3.

Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Fiktion nach § 67 Abs.

9 Satz 1 BImSchG die Rechtsposition des Anlagenbetreibers schwächen wollte, sind

danach nicht im Ansatz erkennbar. Die Übergangsregelung soll im Gegenteil dem

Interesse der Windkraftanlagenbetreiber an einer zügigen Durchführung des Verfahrens

dienen.

c) Gegen die Annahme, dass aufgrund der Fiktion des § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG die

mit Erteilung einer Baugenehmigung vor dem 1. Juli 2005 kraft Gesetzes eingetretene

sofortige Vollziehbarkeit am 1. Juli 2005 entfallen wäre, sprechen auch

verfassungsrechtliche Erwägungen. Zwar verstoßen gesetzliche Regelungen, durch die

der Gesetzgeber auf eine bislang gegebene verfahrensrechtliche Lage, in der sich ein

Beteiligter befindet, mit Wirkung für die Zukunft einwirkt, nicht gegen das

Rückwirkungsverbot. Nach dem allgemeinen Grundsatz des intertemporalen

Verfahrens- und Prozessrechts erfassen Änderungen des Verfahrensrechts mit ihrem

Inkrafttreten grundsätzlich auch anhängige Verwaltungs- und Gerichtsverfahren, sofern

Übergangsregelungen nichts Abweichendes bestimmen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. November 2002 - 7 AV 3.02 -, NVwZ 2003, 401; Hess.

VGH, Beschluss vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -, InfAuslR 1991, 272; Sächs.

OVG, Beschluss vom 15. März 1994 - 1 S 633/93 -, LKV 1995, 119; BayVGH, Beschluss

vom 17. Dezember 1998 - 15 CS 98.2858 -, BayVBl. 1999, 373.

Dieser allgemeine Grundsatz wird jedoch durch die im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden

Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes eingeschränkt. Deren

Missachtung kann den Beteiligten in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzen.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 22. März 1983 - 2 BvR 475/78 -, BVerfGE 63, 343 (353),

Beschluss vom 7. Juli 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 -, BVerfGE 87, 48 (62 ff.).

Das Vertrauen in den Fortbestand verfahrensrechtlicher Regelungen ist von

Verfassungs wegen zwar weniger geschützt als das Vertrauen in die Aufrechterhaltung

materieller Rechtspositionen; im Einzelfall aber können verfahrensrechtliche

Regelungen nach ihrer Bedeutung und ihrem Gewicht in gleichem Maße schutzwürdig

sein wie Positionen des materiellen Rechts. Vor diesem Hintergrund erfährt der

allgemeine Grundsatz des intertemporalen Prozessrechts, dass eine Änderung des

Verfahrensrechts grundsätzlich auch anhängige Rechtsstreitigkeiten erfasst, für

anhängige Rechtsmittelverfahren eine einschränkende Konkretisierung: Beim Fehlen

abweichender Bestimmungen führt eine nachträgliche Beschränkung von Rechtsmitteln

gerade nicht zum Fortfall der Statthaftigkeit bereits eingelegter Rechtsmittel.

BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 -, a.a.O., m.w.N.

Auch wenn es im vorliegenden Fall nicht um die Beschränkung eines Rechtsmittels

geht, ist die Interessenlage im Wesentlichen vergleichbar. Die aus § 212 a Abs. 1

BauGB folgende verfahrensrechtliche Position des Bauherrn steht ihm nicht erst

aufgrund eines Rechtsbehelfs (vgl. § 80 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO), sondern bereits

kraft Gesetzes zu.

Die vorstehenden verfassungsrechtlichen Erwägungen sprechen deshalb dafür, dass

die durch § 212 a Abs. 1 BauGB bewirkte sofortige Vollziehbarkeit einer vor dem 1. Juli

2005 für eine Windkraftanlage erteilten Baugenehmigung fortgilt. Eine ausdrückliche

gesetzliche Übergangsregelung des Inhalts, dass die sofortige Vollziehbarkeit einer vor

Inkrafttreten des § 67 Abs. 9 BImSchG erteilten, von einem Dritten angefochtenen

Baugenehmigung für eine Windkraftanlage mit Ablauf des 30. Juni 2005 entfällt, besteht

nicht. Vielmehr spricht alles für eine gegenteilige Gesetzesauslegung. Eine eindeutige

Übergangsregelung wäre aus den dargelegten verfassungsrechtlichen Gründen

erforderlich gewesen, wenn dem Anlagenbetreiber, der finanzielle Dispositionen

aufgrund der ihn begünstigenden verfahrensrechtlichen Position getroffen hat, diese

Position wieder hätte genommen werden sollen. Der Gesetzgeber musste bei der

Neuregelung davon ausgehen, dass die Betreiber von Windkraftanlagen, denen

ungeachtet etwaiger Drittwidersprüche sofort vollziehbare Baugenehmigungen erteilt

worden waren, die Anlagen in einer Vielzahl von Fällen - so auch hier - unter

beträchtlichen finanziellen Aufwendungen errichtet und in Betrieb genommen hatten.

Eine verfahrensrechtliche Gleichstellung der von einem Dritten angefochtenen

Baugenehmigung mit einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung hätte zur Folge

gehabt, dass ein Anlagenbetreiber, der sich rechtstreu verhalten wollte, aufgrund des

am 30. Juni 2005 verkündeten Änderungsgesetzes verpflichtet gewesen wäre, die

Anlage mit Beginn des 1. Juli 2005 außer Betrieb zu nehmen und sodann im Einzelfall

die behördliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu beantragen. Das würde

sogar dann gelten, wenn ein Antrag des Nachbarn auf Anordnung der aufschiebenden

Wirkung seines Widerspruchs zuvor schon erfolglos geblieben wäre. Eine derart

weitgehende Zurückstellung der Vertrauensschutzinteressen des Anlagenbetreibers

hätte eine ausdrückliche Regelung und eine entsprechende, verfassungsrechtlich

tragfähige Begründung erfordert; an beidem fehlt es hier.

2. Ausgehend von dem vorstehend dargestellten Verständnis des § 67 Abs. 9 BImSchG

ist der Antrag auch zu Recht weiterhin gegen den Antragsgegner als

Baugenehmigungsbehörde gerichtet. Unter Berücksichtigung der Parallelität der für

Anfechtungs- und Verpflichtungssituationen maßgeblichen Regelungen in § 67 Abs. 9

Satz 1 und Satz 3 BImSchG bleibt die Behörde, die die von einem Dritten angefochtene

Baugenehmigung erlassen hat, ebenso wie die Baugenehmigungsbehörde, die für die

Erteilung einer Baugenehmigung in einem aufgrund der Übergangsregelung nach altem

Recht fortzusetzenden Verfahren zuständig ist, alleinige Herrin des Verfahrens. Das gilt

bis zu dessen unanfechtbarem Abschluss.

Die Übergangsregelung bestimmt lediglich, dass bereits rechtshängige

Baugenehmigungsverfahren nach altem Recht fortgeführt werden. Das bedeutet für das

Verfahren der Drittanfechtung, dass die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung sich

entsprechend allgemeinen, für das Baurecht entwickelten Grundsätzen,

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. April 1996 - 4 B 54.96 -, BRS 58 Nr. 157, und vom 23.

April 1998 - 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179; OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 1996 - 7 A

3590/91 -, BRS 58 Nr. 147,

nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung beurteilt. Eine

Funktionsnachfolge dergestalt, dass nunmehr die Immissionsschutzbehörde für die

Erteilung bzw. Verteidigung der nach altem Recht zu beurteilenden Baugenehmigung

für eine Windkraftanlage zuständig wäre, findet danach nicht statt.

Immissionsschutzrechtliche Bestimmungen sind in dem nach § 67 Abs. 9 BImSchG

fortgeführten Verfahren nur insoweit maßgeblich, als die Baugenehmigung rechtswidrig

ist bzw. nicht erteilt werden kann, wenn die Anlage schon nach bisherigem Recht einer

immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedurfte. Demgemäß liegen in Fällen der

vorliegenden Art auch die Voraussetzungen für eine Beiladung der

immissionsschutzrechtlich zuständigen Behörde nicht vor, da ihre rechtlichen Interessen

durch die Entscheidung nicht im Sinne von § 65 Abs. 1 VwGO berührt werden.

Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass sich die vorstehenden Ausführungen zur

zunächst fortgeltenden Zuständigkeit der Baugenehmigungsbehörde lediglich auf

Verfahren beziehen, die vor dem 1. Juli 2005 erteilte und noch nicht unanfechtbare

Baugenehmigungen zum Gegenstand haben. Sie beziehen sich hingegen nicht auf

Überwachungs- oder Vollstreckungsmaßnahmen im Zusammenhang mit den

vorerwähnten Baugenehmigungen.

3. Die auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.

Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerde gegen Beschlüsse des

Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123

VwGO) neben einem bestimmten Antrag die Gründe darlegen, aus denen die

Entscheidung zu ändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen

Entscheidung auseinandersetzen. Gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO prüft das

Oberverwaltungsgericht nur die dargelegten Gründe.

Diese Prüfung fällt (nur) hinsichtlich des Nachtbetriebs der auf dem Grundstück

Gemarkung E. , Flur , Flurstück , errichteten Windkraftanlage WKA 2 zugunsten des

Antragstellers aus. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt insoweit

das Interesse des Antragstellers, vom Vollzug der angefochtenen Genehmigung vorerst

verschont zu bleiben, das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Ausnutzung der

Genehmigung. Nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen und gebotenen

summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage bestehen ernstliche Zweifel, ob die

angefochtene Genehmigung, soweit sie den Nachtbetrieb der Windkraftanlage WKA 2

erlaubt, mit solchen Bestimmungen in Einklang steht, auf deren Verletzung sich der

Antragsteller berufen kann. Insoweit ist nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand nicht

auszuschließen, dass der Betrieb dieser Anlage Beeinträchtigungen verursacht, die

dem Antragsteller nicht zuzumuten sind.

Im Übrigen, also soweit es um die Errichtung und den Tagbetrieb der Windkraftanlagen

sowie um den Nachtbetrieb der Windkraftanlage WKA 1 geht, stellt das

Beschwerdevorbringen den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht in

Frage.

a) Die Einwände des Antragstellers gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts,

eine Rücksichtslosigkeit der streitgegenständlichen Windkraftanlagen ergebe sich nicht

aus einer von diesen ausgehenden erdrückenden Wirkung, können eine Anordnung der

aufschiebenden Wirkung nicht begründen.

Die in diesem Zusammenhang vom Antragsteller geltend gemachten

Beeinträchtigungen hängen maßgeblich mit der Bausubstanz der Windkraftanlagen

zusammen. Insoweit fehlt es schon am erforderlichen Rechtsschutzinteresse, da der

Antragsteller die Beseitigung der bereits errichteten Anlagen im Wege des vorläufigen

Rechtsschutzes nicht erreichen kann.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse 14. September 2005 - 8 B 96/05 - und vom 11. März 2005 -

10 B 2462/04 -, NWVBl. 2005, 350.

b) Durchgreifende Bedenken bestehen aber gegen die vom Antragsteller im Weiteren

beanstandete Feststellung des Verwaltungsgerichts, mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit werde der Immissionswert von 45 dB(A) zur Nachtzeit auch beim

Wohnhaus "N. " auf dem Grundstück An der E1. in P. -F. voraussichtlich eingehalten

bzw. nur in einem für die Zeitdauer eines etwaigen Hauptsacheverfahrens zumutbaren

Umfang überschritten.

aa) Zu Unrecht beanstandet der Antragsteller allerdings die vorliegend erfolgte

gutachterliche Ermittlung der Immissionswerte auf der Grundlage einer Umrechnung der

sich aus dem "Messbericht" Nr. 25574-1.003 des Ingenieurbüros L. vom 23. Juli 2001

(sog. Referenzmessung) - im Folgenden: Messbericht - ergebenden Werte für die

Schallemissionen. Seine Bedenken stützt der Antragsteller allein auf den dem

Messbericht beigefügten Auszug aus dem "Prüfbericht" WICO 281SE702 der Wind D.

GmbH vom 12. Juli 2002 - im Folgenden: Prüfbericht -, in dem es in verschiedenen

Fußnoten heißt, die Werte für die Tonhaltigkeit bei einer jeweils näher bezeichneten

Nabenhöhe seien nicht bestimmt worden und deshalb nicht unmittelbar auf

umgerechnete Nabenhöhen übertragbar. Der Antragsteller verkennt jedoch, dass auf

Seite 5 des Auszugs aus dem Prüfbericht Angaben gerade zu einer Windkraftanlage mit

einer Nabenhöhe von 100 Meter gemacht worden sind. Angesichts dessen stellt sich

vorliegend die Frage der von der Wind D. GmbH nicht ohne Weiteres als möglich

angesehenen Umrechnung nicht, da die hier streitgegenständlichen Windkraftanlagen

jeweils eine Nabenhöhe von 100 Meter haben.

bb) Ohne Erfolg wendet der Antragsteller weiter ein, es sei nicht nachvollziehbar, warum

auch bei einem schallreduzierten Betrieb der maximale Schallleistungspegel einer

pitch-gesteuerten Anlage nach Erreichen der reduzierten Nennleistung nicht lauter

werde. Wie sowohl im Messbericht des Ingenieurbüros L. (Seite 7) als auch von der

Beigeladenen im Beschwerdeverfahren nachvollziehbar dargelegt, erfolgt eine im

schallreduzierten Betrieb notwendig werdende Reduzierung der Rotordrehzahl nicht -

wie der Antragsteller meint - über den möglicherweise mit zusätzlichen Emissionen

verbundenen Einsatz einer Bremse, sondern allein durch das Herausnehmen der

Rotorblätter aus dem Wind (sog. pitch-Steuerung) und die Regulierung des

anzulegenden und von der abverlangten elektrischen Leistung abhängigen

Drehmoments. Dass diese Umstände zu einem Anstieg der Emissionen führen könnten,

hat der Antragsteller nicht dargelegt und ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich.

cc) Ebenfalls nicht zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung führt der Einwand des

Antragstellers, es sei geboten, das Geräuschverhalten der Windkraftanlagen im

schallreduzierten Betrieb auch bei Windgeschwindigkeiten zu überprüfen, bei denen

mehr als 95 % der zulässigen Höchstleistung erreicht werden. Auch wenn für die

Lärmimmissionsprognose von Windkraftanlagen der Schallleistungspegel beim

Betriebszustand mit dem höchsten Beurteilungspegel maßgeblich ist,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, BauR 2003, 517 = BRS

65 (2002) Nr. 182 = NWVBl. 2003, 176 = NVwZ 2003, 756,

schließt dies bei der im vorliegenden Verfahren allein vorzunehmenden summarischen

Prüfung nicht die Befugnis aus, die bei 95 % der reduzierten Nennleistung gemessene

Schallemission in die Prognose einzustellen. Denn nach dem aktuellen Erkenntnisstand

dienen die bei 95 % der Nennleistung ermittelten Daten als hinreichende Näherung für

die erzeugten Geräuschemissionen im Nennleistungsbereich, bei dem die höchsten

Beurteilungspegel im Sinne der TA Lärm auftreten.

Vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2004 - 22 B 1288/03 -,

BauR 2004, 804 = DÖV 2004, 581 = NVwZ-RR 2004, 408.

Dass etwas anderes gelten könnte, wenn es nicht um die Ermittlung der

Geräuschemissionen bei einem Betrieb mit der vollen, sondern mit einer reduzierten

Nennleistung geht, lässt das Vorbringen des Antragstellers nicht mit der im vorläufigen

Rechtsschutzverfahren erforderlichen hinreichenden Wahrscheinlichkeit erkennen.

Insbesondere zeigt der Antragsteller nicht auf, aufgrund welcher Umstände die bei 95 %

der reduzierten Nennleistung ermittelten Daten keine hinreichende Näherung an die

maßgeblichen Werte wiedergeben.

dd) Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist bei summarischer Prüfung auch

nicht zu beanstanden, dass kein Tonhaltigkeitszuschlag vergeben worden ist, obwohl

nach dem Messbericht des Ingenieurbüros L. eine Tonhaltigkeit festgestellt worden sei.

In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die in dem

Messbericht genannte Tonhaltigkeit von 2 dB(A) sich allein auf eine

Nahbereichsmessung bezieht, die in einem Abstand von ca. 110 Meter von der

Windkraftanlage stattgefunden hat. Eine weitere, in einem Abstand von ca. 400 Meter

durchgeführte und deshalb dem Fernbereich zuzurechnende Messung hat

demgegenüber einen Wert von 0 dB(A) ergeben. Darüber hinaus ist in dem Messbericht

festgehalten, dass nach dem subjektiven Höreindruck das Anlagengeräusch im

Nahbereich kurzzeitig schwach und im Fernbereich nicht tonhaltig gewesen sei, was auf

sehr niedrige windinduzierte Geräusche an den Messpunkten zurückzuführen sei. Dass

das Ingenieurbüro L. daraus die Schlussfolgerung gezogen hat, allgemein keinen

immissionsrelevanten Tonzuschlag zu vergeben, ist bei der vorliegend gebotenen

summarischen Prüfung nicht zu beanstanden.

Ebenfalls keinen Bedenken begegnet es, dass das "Schalltechnische Gutachten" des

Ingenieurbüros S. und I1. vom 7. April 2004 - im Folgenden: Schalltechnisches

Gutachten - auf der Grundlage des Messberichts des Ingenieurbüros L. im Rahmen der

vorgenommenen Immissionsprognose keinen Tonhaltigkeitszuschlag vergeben hat.

Insbesondere hat der Antragsteller nicht durchgreifend in Frage gestellt, dass vorliegend

aufgrund des Abstands des maßgeblichen Immissionspunktes IP 4 auf dem Grundstück

An der E1. zu der nächst gelegenen Windkraftanlage WKA 2 von mehr als 250 Meter

kein derart auffälliger Ton wahrzunehmen ist, der die Vergabe eines entsprechenden

Zuschlags zu rechtfertigen vermag. Mit seinem Vorbringen verkennt der Antragsteller,

dass gemeinsames Kennzeichen der mit den Zuschlägen für Ton- und

Informationshaltigkeit erfassten Lästigkeitskomponenten das Merkmal der Auffälligkeit

ist. Nur wenn und soweit objektiv als lästig empfundene Komponenten aus dem übrigen

Lärmgeschehen auffällig hervortreten, weil sie deutlich wahrnehmbar sind und eine

besondere Störwirkung entfalten, soll der damit verbundenen Lästigkeit für den

Menschen bei der Beurteilung nach der TA Lärm durch Zuschläge von 3 oder 6 dB(A)

Rechnung getragen werden, die im Ergebnis dazu führen, dass die in die Beurteilung

einfließende Intensität der lästigen Geräuschkomponente so behandelt wird, als wäre

die Geräuschquelle verdoppelt bzw. vervierfacht.

vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, a.a.O.

Ausgehend davon reicht entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht jede auch

noch so geringe Tonhaltigkeit aus, um die Vergabe eines besonderen Zuschlags von 3

dB(A) zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass von der Tonhaltigkeit eine gewisse

Auffälligkeit und eine damit verbundene Lästigkeit ausgeht. Aufgrund der im

vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung kann eine derartige

Ausprägung der Tonhaltigkeit nicht festgestellt werden.

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Ingenieurbüro L. in seiner

Stellungnahme vom 3. November 2004 darauf hingewiesen hat, dass der Messbericht

auf der Basis der damals maßgeblichen Fassung des DIN-Entwurfs 45681 erstellt

worden sei und dass nach dem heutigen Stand der maßgeblichen Regelwerke von

einem geringeren Wert der Tonhaltigkeit auszugehen sei, was auch durch das

Staatliche Umweltamt I2. in dessen Schreiben vom 27. Mai 2004 bestätigt worden ist. Im

Weiteren ist von Relevanz, dass die Feststellung der Tonhaltigkeit in dem Messbericht

auf sehr niedrige windinduzierte Geräusche an den Messpunkten zurückgeführt worden

ist. In Anbetracht des Umstands, dass sich zwischen dem Grundstück An der E1. und

der nächst gelegenen Windkraftanlage WKA 2 ein Waldstück befindet, ist fraglich, ob

die Feststellung aus dem Messbericht für den auf diesem Grundstück befindlichen

Immissionspunkt IP 4 überhaupt relevant sein kann. Denn insbesondere von einem

Wald dürften erhebliche windinduzierte Geräusche ausgehen, die die Tonhaltigkeit

überlagern können. Darüber hinaus ist die Stellungnahme des Staatlichen Umweltamts

I2. vom 27. Mai 2004 zu beachten, wonach die Überwachungstätigkeit belegt habe,

dass Immissionsmessungen bei Windkraftanlagen des vorliegend in Rede stehenden

Typs weder mit einem auf 1.000 kW reduzierten Betrieb im Abstand von 330 Meter noch

mit Volllastbetrieb im Abstand von 288 Meter auffällige Tonhaltigkeiten gezeigt hätten.

Schließlich ist noch die im Grundsatz auch vom Antragsteller nicht in Frage gestellte

Tatsache in den Blick zu nehmen, dass die Tonhaltigkeit mit zunehmender Entfernung

abnimmt und vorliegend jedenfalls bei der Referenzmessung in einer Entfernung von

ca. 400 Metern den Wert von 0 dB(A) erreicht hatte.

Angesichts dieser Umstände und in Anbetracht der Tatsache, dass der maßgebliche

Immissionspunkt IP 4 mehr als 270 Meter von der nächst gelegenen Windkraftanlage

WKA 2 entfernt ist, ist es auch unter Berücksichtigung der vom Antragsteller

hervorgehobenen Besonderheiten tieffrequenter Töne nicht wahrscheinlich, dass auf die

Vergabe eines Tonzuschlags zu Unrecht verzichtet worden ist.

ee) Ohne Erfolg wendet sich der Antragsteller schließlich auch gegen die Höhe des in

die Schallprognose eingestellten Unsicherheitszuschlag für die Produktserienstreuung.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers beträgt der einzustellende

Unsicherheitszuschlag für die Produktserienstreuung nicht 2 dB(A), sondern - wie in

dem Schalltechnischen Gutachten zutreffend angenommen - lediglich 1,2 dB(A). Für

seine Auffassung beruft sich der Antragsteller zu Unrecht auf die Entscheidung des

OVG NRW vom 18. November 2002 - 7 A 2139/00 -, die im Wesentlichen inhaltsgleich

mit der Entscheidung vom selben Tag mit dem Az.: 7 A 2127/00 ist. In diesen

Entscheidungen ist es als geboten angesehen worden, bei der Immissionsprognose

jedenfalls in den Fällen, in denen nur eine Referenzmessung zugrunde gelegt wird, den

ermittelten Schallleistungspegel um einen Sicherheitszuschlag von 2 dB(A) zu erhöhen,

damit die Risiken einer herstellungsbedingten Serienstreuung vollständig

ausgeschlossen sind. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass von dem in den

Entscheidungen genannten Sicherheitszuschlag von 2 dB(A) nicht nur die

Unsicherheiten aus der Serienstreuung, sondern auch diejenigen aus dem

Prognosemodell und der Vermessung erfasst werden. Für die sog.

Standardabweichung, also die Unsicherheit, die sich aus der

Produktionsserienstreuung ergibt, ist deshalb in dem Schalltechnischen Gutachten

entsprechend den maßgeblichen Regelwerken zutreffend ein Wert von 1,2 dB(A)

zugrunde gelegt worden, der zu einem Sicherheitszuschlag von insgesamt 2,5 dB(A)

geführt hat.

ff) Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Genehmigung, soweit diese

den Nachtbetrieb der Windkraftanlage WKA 2 erlaubt, bestehen jedoch deshalb, weil

das Schalltechnische Gutachten den ermittelten Immissionswert von 45,2 dB(A) an dem

auf dem Grundstück des Antragstellers gelegenen Immissionspunkt IP 4 auf einen Wert

von 45 dB(A) abgerundet und daraus die Schlussfolgerung gezogen hat, der

maßgebliche Immissionsrichtwert werde eingehalten. Das Schalltechnische Gutachten

hat sich dabei an den Vorgaben des Länderausschusses für Immissionsschutz (LAI)

orientiert, der in seiner 101. Sitzung vom 9. bis 11. Mai 2001 beschlossen hat, eine vom

Unterausschuss Lärmbekämpfung erstellte "Darstellung der Auslegung der TA Lärm"

den Immissionsschutzbehörden der Länder als Vollzugshilfe zur Verfügung zu stellen.

Im Anhang dieser Darstellung heißt es, der Beurteilungspegel solle in vollen dB

angegeben werden, um keine Genauigkeit vorzutäuschen, die nicht vorhanden sei.

Dabei sei die übliche Rundung nach der DIN 1333 anzuwenden.

Zwar sprechen gute Gründe für die Annahme, die Angabe von Dezimalstellen bei

Lärmprognosen oder -messungen könne eine nicht gegebene Genauigkeit vortäuschen.

Diese nachvollziehbare Erwägung berechtigt aber nicht ohne weiteres dazu, eine

Abrundung zu Lasten eines Betroffenen vorzunehmen. In der Rechtsprechung ist stets

hervorgehoben worden, dass eine Prognose des zu erwartenden Immissionswertes im

Genehmigungsverfahren "auf der sicheren Seite" liegen muss.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, a.a.O., Beschluss vom

2. April 2003 - 10 B 1572/02 -, NuR 2004, 252.

Diesen Anforderungen dürfte eine Abrundung zu Lasten des Betroffenen nicht gerecht

werden. Sie kann im Ergebnis zu einer Reduzierung des prognostizierten bzw.

gemessenen Beurteilungspegels um bis zu 0,49 dB(A) führen. Von den zuvor

einbezogenen (Un-)Sicherheitszuschlägen werden also durch Abrundung bis zu 0,49

dB(A) abgezogen. Bei dieser Vorgehensweise ist nicht hinreichend ausgeschlossen,

dass der betroffene Nachbar tatsächlich einer Lärmbelastung ausgesetzt wird, die

oberhalb des in der TA Lärm festgelegten Richtwerts liegt. Während der Richtwert nach

der TA Lärm im vorliegenden Zusammenhang bei 45 dB(A) liegt, läge er bei

Anwendung der Abrundungsregel faktisch bei < 45,5 dB(A). Die TA Lärm als die die

maßgeblichen Richtwerte festlegende Regelung enthält jedoch keinen Hinweis auf eine

vorzunehmende (Ab-)Rundung und eine dementsprechende faktische Erhöhung der

Richtwerte.

Den aufgezeigten Bedenken wird im Hauptsacheverfahren weiter nachzugehen sein.

Sie rechtfertigen für das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die

Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs in dem im Tenor zum

Ausdruck gebrachten Umfang. Sie sind derart gewichtig, dass dem Antragsteller nicht

zugemutet werden kann, die prognostizierte Überschreitung des maßgeblichen

Richtwerts bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens hinzunehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1 und 162 Abs. 3

VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind billigerweise

erstattungsfähig, weil sie sich mit der Antragstellung dem sich aus § 154 Abs. 3 VwGO

ergebenden Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren beruht auf § 72 Nr. 1 GKG

i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 und 25 Abs. 2 Satz 2 GKG a.F. und erfolgt in Anlehnung

an Abschnitt I. Nr. 7 und Abschnitt II. Nr. 7.6.1 des Streitwertkatalogs für die

Verwaltungsgerichtsbarkeit in der insoweit noch maßgeblichen Fassung von Januar

1996 (DVBl. 1996, 606 = NVwZ 1996, 563). Die Streitwertfestsetzung für das

zweitinstanzliche Verfahren folgt aus §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG und

orientiert sich an Nr. 1.5 und Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die

Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung von Juli 2004 (DVBl. 2004, 1525 = NVwZ

2004, 1327).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3

Satz 3 GKG, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG a.F.).