Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 13 A 3323/97

OVG NRW: apotheker, arzneimittel, rezept, öffentliche sicherheit, inhaber, behandlung, patient, gebäude, arztpraxis, verschreibung
Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 3323/97
Datum:
02.09.1999
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
13 A 3323/97
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Minden, 4 K 2180/96
Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d :
1
Der Kläger betreibt zusammen mit dem Arzt Dr. H. , dem Kläger im Verfahren 13 A
3326/97, eine onkologische Praxis in der W. straße in P. . In dem Gebäude befindet sich
im Erdgeschoß auch die Engel-Apotheke.
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Im Oktober 1995 brachte eine Apothekerin aus B. D. dem Gesundheitsamt des
Beklagten einen Vorfall zur Kenntnis, wonach einer an Krebs erkrankten Patientin am
11. Mai 1995 in der Praxis des Klägers zwei Rezepte mit der Bitte ausgehändigt worden
seien, "diese in der Apotheke im Haus einzulösen". Ein Rezept habe sich auf eine
Zytostatika-Rezeptur bezogen, das andere Rezept auf "Navoban Amp. V" (ein
Fertigarzneimittel gegen Übelkeit und Erbrechen bei Zytostatika-Therapie). Die
Patientin habe beide Rezepte in der "Engel-Apotheke" abgegeben. Sie sei dort mit den
Worten in Empfang genommen worden, sie könne wieder in die Praxis gehen, die
Medikamente würden nach oben gebracht. Nach vorheriger Anhörung untersagte der
Beklagte sowohl dem Kläger als auch Dr. H. mit Ordnungsverfügung vom 9. November
1995, dem Inhaber der Engel- Apotheke, Herrn T. E. ,
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1. Patienten aus seiner Praxis zuzuführen, indem er oder sein Praxispersonal seine
Patienten bei der Einlösung von Verschreibungen insbesondere über fertige
Arzneimittel und/oder Hilfsmittel, die grundsätzlich in jeder Apotheke erhältlich sind, an
die obige Apotheke zu verweisen;
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2. Verschreibungen insbesondere über fertige Arzneimittel und/oder Hilfsmittel
zuzuweisen, die grundsätzlich in jeder Apotheke erhältlich sind.
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Zugleich drohte er für jeden Patienten, den der Kläger oder sein Personal entgegen der
Anordnung an die Engel-Apotheke verweise, die Festsetzung eines Zwangsgeldes in
Höhe von 2.000 DM an. Vor dem Hintergrund, daß der Kläger in der Vergangenheit über
einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren unzulässige Absprachen mit anderen
Apothekern über die Zuweisung von Verschreibungen getroffen habe, versuche der
Kläger nunmehr offenbar, diese rechtswidrige Zuweisung von Verschreibungen mit der
Engel-Apotheke fortzusetzen. Durch die Verweisung einer Patientin an die Engel-
Apotheke zwecks Einlösung einer Verschreibung über das Fertigarzneimittel "Navoban
Amp. V" sei gegen das Verbot des § 11 Apothekengesetz - ApoG - verstoßen worden,
der trotz der Normadressierung an die Apothekeninhaber und deren Personal auch auf
Ärzte anwendbar sei. Gemäß § 14 Abs. 1 Ordnungsbehördengesetz - OBG - könne er,
der Beklagte, zuständigerweise die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche
Sicherheit oder Ordnung notwendigen Maßnahmen treffen.
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Den Widerspruch des Klägers, in dem dieser seine Verantwortlichkeit bzw. das
Vorliegen der Voraussetzungen für ein ordnungsrechtliches Einschreiten bestritt, wies
die Bezirksregierung D. durch Bescheid vom 29. April 1996 mit der Begründung zurück,
§ 11 ApoG sei auch auf Ärzte anwendbar und die Ordnungsverfügung des Beklagten sei
zu Recht an den Kläger gerichtet worden.
7
Mit seiner am 20. Mai 1996 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, der Tenor
der Ordnungsverfügung sei zu unbestimmt; der Begriff "grundsätzlich" müsse präzisiert
werden. Eine Absprache mit dem Inhaber der Engel-Apotheke über die Zuweisung von
Patienten oder von Verschreibungen gebe es nicht. Er habe sein Personal vielmehr
ausdrücklich angewiesen, keine Zuweisung von Patienten usw. zugunsten einer
bestimmten Apotheke vorzunehmen. Der Sachverhalt sei auch nicht hinreichend
aufgeklärt worden. Aus dem einmaligen Vorfall, der Gegenstand der angegriffenen
Ordnungsverfügung sei, könne nicht allgemein auf das Vorliegen einer verbotswidrigen
Absprache geschlossen werden. Um den besonderen Bedürfnissen seiner
onkologischen Praxis und der Patienten gerecht zu werden, habe im Jahre 1991 unter
Beteiligung von Mitarbeitern des Beklagten eine Sitzung mit Vertretern der
Krankenkassen und Vertretern des Apothekervereins stattgefunden, um eine für die
Patienten interessengerechte Lösung zu finden. In der Folgezeit habe dann der
Apotheker Dr. H. seine Praxis mit Arzneimitteln beliefert. Nunmehr erfolge dies durch die
Engel- Apotheke, die im Einzugsgebiet seiner Praxis allein Zytostatika-Zubereitungen
herstellen könne. Er, der Kläger, sei auch nicht Verantwortlicher im ordnungsrechtlichen
Sinne.
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Der Kläger hat beantragt,
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die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 9. November 1995 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung D. vom 29. April 1996 aufzuheben.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er hat geltend gemacht, bezüglich Fertigarzneimittel, die in allen Apotheken zu
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beziehen seien, sei die Zuweisung von Verordnungen durch eine Arztpraxis in eine
bestimmte Apotheke unzulässig. Vor dem Hintergrund der früheren Zuweisungspraxis
des Klägers und des Dr. H. an zwei andere Apotheker sei von einer erneuten
Absprache, nunmehr mit der Engel-Apotheke, auszugehen. Nach den Erkenntnissen
von Krankenkassen seien deutlich mehr als 90 % aller Kunden der Engel-Apotheke
Patienten der Praxis des Klägers.
Mit Urteil vom 4. Juni 1997, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, hat das
Verwaltungsgericht die fragliche Ordnungsverfügung des Beklagten und den
entsprechenden Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung D. aufgehoben. Für die
angefochtene Unterlassungsverfügung fehle es an einer Rechtsgrundlage, die ein
Einschreiten gegen den Kläger als Arzt rechtfertige. Eine dem § 11 ApoG vergleichbare
Verbotsnorm finde sich für Ärzte nur in der Berufsordnung der Ärztekammer; ein Recht,
Verstöße gegen ärztliche Berufspflichten zu ahnden, stehe dem Beklagten aber nicht zu.
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Mit der - vom Senat zugelassenen - Berufung macht der Beklagte geltend, bei dem
Apothekengesetz und insbesondere bei § 11 ApoG handele es sich nicht um ärztliches
Standesrecht, sondern um sog. Sonderordnungsrecht, zu dessen Durchsetzung er als
Ordnungsbehörde zuständig sei. Die Zuständigkeit der Ärztekammer beschränke sich
nur auf den sog. berufsrechtlichen Überhang, im übrigen habe die Ärztekammer in der
Vergangenheit auch nicht auf seine Berichte über unzulässige Absprachen des Klägers
mit Apothekern reagiert. § 11 ApoG sei auch auf an der verbotenen Absprache beteiligte
Ärzte anwendbar. Der Kläger habe den Tatbestand der unzulässigen Zuführung von
Patienten verwirklicht, indem eine Patientin durch eine Arzthelferin seiner Praxis zwecks
Einlösung eines Rezeptes über ein Fertigarzneimittel an die Engel-Apotheke verwiesen
worden sei. Vor dem Hintergrund für die Vergangenheit nachgewiesener massiver
Verstöße des Klägers gegen § 11 ApoG, deretwegen dem Kläger rechtskräftig durch
Urteil des Amtsgerichts P. eine Geldbuße (von 35.000 DM) auferlegt worden sei, sei der
Schluß gerechtfertigt, daß die Ärzte als die eigentlich treibende Kraft dieser
unzulässigen Rechtsgeschäfte angesehen werden müßten. Ihre Inanspruchnahme als
Störer sei deshalb aus Gründen der Effektivität geboten. Die Vorschrift des § 11 ApoG
solle eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherstellen.
Dieser Gesetzeszweck würde erheblich eingeschränkt, wenn präventive
ordnungsbehördliche Maßnahmen nur gegenüber den an der unzulässigen Absprache
beteiligten Apothekern zulässig wären, nicht jedoch gegenüber den ebenfalls daran
beteiligten Ärzten.
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Der Beklagte beantragt,
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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er macht geltend, aus § 11 ApoG sei keine Ermächtigung für den Beklagten herzuleiten,
Maßnahmen gegen Ärzte zu treffen. Selbst wenn dies anders gesehen würde, sei die
gegen ihn ergangene Ordnungsverfügung rechtswidrig. In bezug auf den Vorfall, der der
Verfügung zugrundeliege, sei es eindeutig, daß eine Zuweisung des Zytostatika-
Rezeptur-Rezeptes an die Engel-Apotheke zulässig gewesen sei, da nur diese im
räumlichen Einzugsbereich der Praxis die für die Herstellung von Zytostatika-
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Rezepturen erforderliche apparative Ausstattung habe. Das andere auf "Navoban"
bezogene Rezept hätte die Patientin auch in einer anderen Apotheke einlösen können.
Es sei jedoch völlig lebensfremd, daß ein Patient, der zeitnah eine
chemotherapeutische Anwendung erhalten solle, zwei verschiedene Apotheken
aufsuche, um die beiden ärztlichen Verordnungen ausführen zu lassen. Die Einlösung
beider Rezepte in ein und derselben Apotheke sei deshalb vollkommen natürlich und
keineswegs Ausdruck einer rechtswidrigen Zuweisungstätigkeit in seiner Praxis. Wegen
der räumlichen Nähe zwischen Apotheke und Praxis liege es in der Natur der Sache,
daß ein Großteil seiner Patienten gerade die Engel- Apotheke im gleichen Hause
aufsuche.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf den
Inhalt ihrer Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im übrigen auf die Gerichtsakte und
die Verwaltungsvorgänge der Beklagten.
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Entscheidungsgründe:
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Die Berufung ist nicht begründet.
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Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide jedenfalls im Ergebnis zu
Recht aufgehoben. Der Senat ist zwar - anders als das Verwaltungsgericht - der
Auffassung, daß auch Ärzte dem Anwendungsbereich des § 11 Apothekengesetz -
ApoG - i. d. F. der Bekanntmachung vom 15. Oktober 1980 (BGBl. I S. 1963) unterfallen
können, hält aber den Tatbestand der Bestimmung in bezug auf den Kläger für nicht
gegeben.
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Nach § 11 ApoG, der seit dem Inkrafttreten des Apothekengesetzes unverändert
geblieben ist, dürfen Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken mit Ärzten oder
anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, keine
Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung
bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von
Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der
Zusammensetzung zum Gegenstand haben. Unmittelbare Adressaten dieser
Bestimmung sind zwar der Erlaubnisinhaber, d. h. der Apotheker, dem die Erlaubnis
nach § 1 ApoG erteilt worden ist, und das (gesamte) Apothekenpersonal. Der
Anwendungsbereich der Norm beschränkt sich aber nicht auf diesen Personenkreis.
Dies läßt sich sowohl vom Wortlaut als auch vom Sinn und Zweck der Vorschrift her
folgern.
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Es kann dahinstehen, ob von den in § 11 ApoG genannten Tatbestandsvarianten der
Komplex der "Zuweisungen von Verschreibungen" nicht ohnehin nur durch den Arzt
(und nicht auch durch einen Apotheker) begangen werden kann, während die anderen
drei Varianten das Handeln des Apothekers bestimmen sollen. Der Wortlaut des § 11
ApoG erfaßt mit der ausdrücklichen Bezeichnung von "Ärzten oder anderen Personen,
die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen", auch andere heilberuflich tätige
Personen als das Apothekenpersonal. Der in der Bestimmung u. a. genannte Arzt ist
jedenfalls notwendigerweise Beteiligter an einer etwaigen unzulässigen Vereinbarung
(vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 5 ApoG) mit dem Apothekenbetreiber oder dessen Personal. Den
Begriffen "Rechtsgeschäfte" und "Absprachen" ist das Mitwirken mehrerer Personen -
außer dem durch § 11 ApoG unmittelbar angesprochenen Erlaubnisinhaber und dem
Apothekenpersonal mindestens einer weiteren Person - immanent. Auch wenn wegen
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der Normadressierung an den Erlaubnisinhaber und das Personal von Apotheken eine,
nach strafrechtlichen Begriffen, "unmittelbare Täterschaft" des Arztes in diesem Fall
nicht in Betracht kommt, wäre er aber somit "Gehilfe" einer durch den Apotheken-
Betriebserlaubnisinhaber oder das Apothekenpersonal begangenen
Tatbestandsverwirklichung einer apothekenrechtlich unzulässigen Vereinbarung in
Form eines Rechtsgeschäfts oder einer Absprache.
Auch Sinn und Zweck des § 11 ApoG lassen eine Erstreckung seines
Anwendungsbereichs auf andere im Bereich der Heilkunde tätige Personen als den
Erlaubnisinhaber und das Personal von Apotheken geboten erscheinen. § 11 ApoG, der
im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zum Apothekengesetz zunächst als § 10b u.a.
zusammen mit dem - dem heutigen § 10 ApoG entsprechenden - damaligen § 10a,
durch den die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit und Unabhängigkeit des Apothekers
gesichert werden sollte,
27
vgl. BT-Drucks. 3/1769; BT-Drucks., 3. Wahlperiode, S. 6382, 6396 f.,
28
eingefügt worden ist, ist Ausdruck des Grundsatzes einer strengen Trennung zwischen
dem Beruf des Arztes und dem des Apothekers und seines Personals. Die Bestimmung
soll die Unabhängigkeit des Apothekers gegenüber den anderen Heilberufen und den
Heilhilfsberufen sichern. Die ausdrückliche Regelung dieses Anliegens durch Gesetz
belegt die grundlegende gesundheitspolitische Bedeutung dieses Themas für den
Gesetzgeber. Die insbesondere auch in der Statuierung eines Verbots der Zuweisung
von Verschreibungen zum Ausdruck kommende Trennung zwischen dem Beruf des
Arztes und dem des Apothekers soll einerseits gewährleisten, daß der Arzt sich bei der
Auswahl der Arzneimittel ausschließlich von fachlich- medizinischen Gesichtspunkten
und seinem ärztlichen Gewissen leiten läßt; andererseits soll sie dazu beitragen, daß
der Apotheker die ihm zugewiesene Kontrollfunktion bei der Lieferung und
Aushändigung von Arzneimitteln sachgerecht und eigenverantwortlich entsprechend
seiner herausgehobenen Stellung im Gesundheitssystem wahrnimmt. Dem Patienten
soll dadurch die Sicherheit gegeben werden, daß auch die Verordnung von
Medikamenten durch den Arzt nur zum Zwecke seiner Heilung und nicht etwa wegen
eines möglichen wirtschaftlichen Interesses des Arztes oder eines Dritten getroffen wird.
Darüberhinaus trägt § 11 ApoG dazu bei, die Freiheit des Patienten in der Wahl seiner
Apotheke zu wahren.
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Vgl. OVG NW, Urteile vom 12. November 1981 - ZA 3/79 -, n.v., vom 10. Mai 1993 - 13 A
1822/91 -; BVerwG, Beschluß vom 24. März 1994 - 3 B 49.93 -, NJW 1995, 1627 zu
OVG NW 13 A 1822/91; Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem OVG Rheinland-
Pfalz, Urteil vom 12. Mai 1993 - LBGH A 10094/93 -, NJW 1994, 813; vgl. auch das den
Kläger betreffende Urteil des Amtsgerichts P. vom 26. Januar 1998 - 26 a OWi 11 Js
484/97 (349/97), UA S. 12.
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Ob die Geltung des § 11 ApoG für andere als für die darin unmittelbar angesprochenen
Erlaubnisinhaber und das Personal von Apotheken auch daraus hergeleitet werden
kann, daß das Apothekenrecht im Gegensatz beispielsweise zum Apothekerrecht, zu
dem das allgemeine Berufszulassungsrecht, das Prüfungsrecht und das Berufs- und
Standesrecht gerechnet werden kann, nicht ausschließlich "personenbezogene"
Regelungen enthält,
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vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998 - 3 C 6.97 -, BVerwGE 106, 141 zu einem
32
ähnlichen Gedanken zu § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG, der eine generelle Ermächtigung zur
Überwachung des Verkehrs mit Arzneimitteln begründen soll und der mit dieser
generellen Auswirkung beispielsweise auch zu ordnungsrechtlichen Maßnahmen bei
Verstößen gegen das Apothekenrecht ermächtigt,
kann angesichts des Vorstehenden dahinstehen.
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Wenn somit im Falle einer nach § 11 ApoG verbotenen Absprache ein daran
mitwirkender Arzt notwendiger Beteiligter ist, so muß konsequenterweise ihm
gegenüber auch mit ordnungsrechtlichen Mitteln eingeschritten werden können. Daß
das Apothekengesetz selbst insoweit keine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage
enthält, steht dem nicht entgegen, weil - wie dies auch in den angefochtenen
Bescheiden geschehen ist - § 14 des Ordnungsbehördengesetzes - OBG -
herangezogen werden kann. Dadurch, daß der Arzt an einem dem Apotheker oder
seinem Personal verbotenen Rechtsgeschäft oder einer verbotenen Absprache mitwirkt,
begeht er selbst eine Ordnungswidrigkeit, zumindest wirkt er an dem Begehen einer
solchen durch den Apotheker oder durch dessen Personal mit. In der Mißachtung eines
gesetzlichen Verbots und einem Mitwirken an einem solchen Verstoß liegt aber eine
Störung der öffentlichen Sicherheit, die die zuständige staatliche Ordnungsbehörde - im
vorliegenden Fall den Beklagten - grundsätzlich zum Einschreiten berechtigt. Die
Auffassung, § 11 ApoG könne keine Rechtsgrundlage sein für ein Einschreiten
gegenüber einem an einer unzulässigen Absprache mit einem Apotheker beteiligten
Arzt und insoweit stehe als Instrumentarium nur die ärztliche Berufsordnung zur
Verfügung, führt zudem zu dem eigenartigen Ergebnis, daß der Arzt wegen seines
gesetzwidrigen Verhaltens ordnungsrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden
könnte und nur mit berufsrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hätte, während der
Apotheker über § 11 ApoG sowohl mit ordnungsrechtlichen als auch über die
entsprechende Berufsordnung mit berufsrechtlichen Maßnahmen rechnen müßte. Wenn
für die Ahndung eines Gesetzesverstoßes, wie er im vorliegenden Fall in Frage steht,
nur berufsrechtliche Konsequenzen nach der maßgebenden Berufsordnung in Betracht
kommen sollten, wäre außerdem die gesonderte Aufnahme einer mit entsprechenden
berufsrechtlichen Regelungen nahezu gleichlautenden Bestimmung in einem für das
Apothekenwesen im speziellen und für das Gesundheitswesen im allgemeinen
bedeutsamen Gesetz (hier: § 11 ApoG) nicht notwendig. Auch dieser Gesichtspunkt
zeigt, daß das Mitwirken eines Arztes bei einer nach § 11 ApoG unzulässigen
Vereinbarung mit einem Apotheker nicht nur berufsrechtlichen Konsequenzen
unterliegen kann.
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Die vorstehenden Überlegungen lassen es deshalb gerechtfertigt erscheinen, wie es
das Bundesverwaltungsgericht - möglicherweise nur beiläufig - formuliert hat,
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Beschluß vom 24. März 1994 - 3 B 49.93 -, a.a.O.,
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außer den Apotheker auch den Arzt "dem § 11 ApoG in vollem Umfang zu unterwerfen".
Der dort entschiedene Fall eines vom Apotheker und Arzt gemeinsam entwickelten
Arzneimittels weist gegenüber dem vorliegenden Fall keine Besonderheiten auf, die
dazu zwingen, im Falle des Klägers von einer Anwendung des § 11 ApoG auf ihn
abzusehen. Wenn schon eine gemeinsame Entwicklung von Arzneimitteln, die ohne
intensive Zusammenarbeit zwischen Apotheker und Arzt nicht denkbar erscheint, für
beide Beteiligten die Anwendbarkeit des § 11 ApoG nach sich zieht, muß dies auch
gelten für eine mögliche Vereinbarung zwischen ihnen, auch wenn möglicherweise eine
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weniger intensive Zusammenarbeit wie bei einer gemeinsamen Arzneimittelentwicklung
gegeben ist.
Im Falle des Klägers sind aber die seine ordnungsrechtliche Inanspruchnahme
rechtfertigenden Tatbestandsmerkmale des § 11 ApoG nicht zu bejahen.
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§ 11 ApoG bezeichnet als Inhalt verbotener Rechtsgeschäfte und Absprachen vier
Handlungsgruppen, nämlich die bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die
Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von
Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung. Von diesen kommen, wovon
auch die Beteiligten ausgehen, von der Sache her nur die zweite und dritte Fallgruppe
in Betracht. Auch diese Tatbestände sind aber bei dem Kläger nicht gegeben.
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Die Fallgruppe "Zuführung von Patienten" ist nach Auffassung des Senats für den
Kläger als Arzt nicht einschlägig. Diese Folgerung rechtfertigt sich bei
zusammenschauender Wertung der in § 11 ApoG enthaltenen Begriffe schon deshalb,
weil die Zuführung eines "Patienten" nur als Zuführung einer Person zu einem Arzt Sinn
macht (nur insoweit ist der Begriff "Patient" gebräuchlich), während für den Fall, daß ein
Arzt seine Patienten an eine bestimmte Apotheke verweist, allenfalls von der Zuführung
von "Kunden" an diese (nicht aber von "Patienten") gesprochen werden kann. Diese
Tatbestandsvariante richtet sich deshalb nur an den Apotheker und sein Personal und
soll verhindern, daß diese Absprachen treffen, nach denen sie "Zubringerdienste" für
einen Arzt, Zahnarzt, Tierarzt oder Heilpraktiker leisten, indem sie dem Publikum,
insbesondere auch den Kunden ihrer Apotheke, die Konsultation eines bestimmten
Arztes empfehlen.
40
Vgl. Schiedermair/Pieck, Apothekengesetz, 3. Aufl. 1981, § 11 ApoG, RdNr. 14 bis 16;
Hoffmann, Gesetz über das Apothekenwesen, § 11 RdNr. 8.
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Der Fall der Zuführung eines Kunden durch einen Arzt an eine bestimmte Apotheke, der
im vorliegenden Fall in Frage steht, ist mit dieser Variante hingegen nicht gemeint. Eine
solche Handlungsweise entspricht vielmehr regelmäßig dem Fall der "Zuweisung von
Verschreibungen" und wird von diesem erfaßt. Mit der im Regelfall erfolgenden
Aushändigung eines vom Arzt ausgestellten Rezeptes an einen Patienten mit der Bitte,
dieses in einer bestimmten Apotheke einzulösen, wird bei Einlösung des Rezeptes
dieser Apotheke ein Kunde zugeführt und zugleich das Merkmal der "Zuweisung einer
Verschreibung" erfüllt.
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Eine verbotene Absprache in bezug auf die "Zuweisung von Verschreibungen" ist bei
dem Kläger gleichfalls nicht festzustellen. Dazu zählt zunächst alles, was dazu dient,
ärztliche Verschreibungen unter Ausschluß anderer Apotheken unmittelbar einer
einzelnen Apotheke oder mehreren Apotheken anteilmäßig oder im Wechsel zukommen
zu lassen. Entscheidendes Kriterium ist insoweit, daß der Arzt dem Patienten die
Verschreibung nicht aushändigt, sondern unmittelbar der begünstigten Apotheke
zugehen läßt, die dem Patienten sodann die verschriebenen Arzneimittel abgibt.
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Vgl. Schiedermair/Pieck, a.a.O., § 11 ApoG, RdNr. 17 ff.; Hoffmann, a.a.O., § 11 RdNr. 9.
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Bei einer solchen Verfahrensweise wird dem Patienten die Freiheit genommen, die
Apotheke, in der er ein vom Arzt ausgestelltes Rezept einlösen will, frei zu wählen.
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Nach diesen Kriterien unterfällt die dem Kläger vorgeworfene Handlung, daß einer
Patientin durch eine seiner Mitarbeiterinnen zwei Rezepte mit der Bitte ausgehändigt
worden seien, diese in der Apotheke im Erdgeschoß des Praxisgebäudes einzulösen,
nicht dem Tatbestandsmerkmal der "Zuweisung von Verschreibungen". Die Rezepte
sind nicht direkt der Engel-Apotheke zugeleitet, sondern der betreffenden Patientin
übergeben worden, die diese in der Apotheke im Erdgeschoß des Hauses abgegeben
hat.
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Zwar erscheint die Erfüllung der Tatbestandsvariante "Zuweisung von
Verschreibungen" auch denkbar bei Überbringung des Rezeptes durch den Patienten in
die Apotheke und einer auf Initiative des Arztes beruhenden "intensiven und den
Patienten einschüchternden" Empfehlung des Arztes oder seines Praxispersonals, das
Rezept nur in einer bestimmten Apotheke einzulösen; andererseits bleibt auch in einem
solchen Fall, in dem der Patient im Besitz des vom Arzt ausgestellten Rezeptes ist,
diesem grundsätzlich die Möglichkeit des Einlösens in einer Apotheke seiner Wahl. Für
ein derartiges massives Auftreten des Klägers oder seines Personals sind aber
bezüglich des Vorfalls im Mai 1995, der zum Anlaß genommen wurde für die
Ordnungsverfügung gegen den Kläger, keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich.
47
Im Hinblick auf den Vorfall im Mai 1995 ist zudem nach Auffassung des Senats das für §
11 ApoG erforderliche Tatbestandsmerkmal einer Absprache zwischen dem Apotheker
und dem Kläger nicht feststellbar. Zwar können "Absprachen" im Sinne der Bestimmung
auch stillschweigend getroffen sein und aus einer eingespielten Übung hervorgehen
oder durch schlüssige Handlungen zustandekommen. Verifizierbare Anhaltspunkte für
eine in bezug auf die Zuweisung von Verschreibungen bestehende Absprache
zwischen dem Kläger und dem Apotheker im Erdgeschoß desselben Hauses sind aber
nicht ersichtlich. Es erscheint schon zweifelhaft, ob sich allein aufgrund eines
einmaligen Vorfalls die Annahme einer Absprache, d.h. eines bewußten und gewollten
Zusammenwirkens,
48
vgl. OVG NW, Urteil vom 10. Mai 1993 - 13 A 1822/91 -,
49
rechtfertigen läßt. Zwar mag das Verhalten des Klägers und seines Kollegen Dr. H. in
der Vergangenheit, in der nach § 11 ApoG unzulässige Absprachen u.a. mit dem
Apotheker Dr. H. bestanden haben und deretwegen der Kläger durch Urteil des
Amtsgerichts P. vom 26. Januar 1998 zu einer Geldbuße von 35.000,-- DM verurteilt
worden ist, die Einschätzung nahelegen, daß eine entsprechende unzulässige
Absprache auch mit dem Inhaber der Engel-Apotheke im Erdgeschoß des
Praxisgebäudes bestand. Andererseits sind aber die Besonderheiten dieses Falles und
des Vorfalls im Mai 1995, der nach Auffassung des Beklagten auch nur bezüglich einer
von zwei Rezept-Einlösungen zu beanstanden war, nicht zu verkennen. Der Kläger
betreibt eine onkologische Schwerpunktpraxis, die eine wohnortnähere Betreuung der
Patienten als in einer Klinik ermöglicht. Die Durchführung ambulanter Krebstherapien
erfordert vielfach den Einsatz individuell herzustellender, hochspezifischer Arzneimittel
und dementsprechend eine individuelle, auf den jeweiligen Patienten abgestimmte
Dosisfindung durch den Arzt. Ob dies zur besseren Betreuung der Patienten generell
besondere Versorgungsstrukturen zwischen Arzt, Apotheker und Patient erfordert,
50
vgl. dazu beispielsweise Fischer/ Gerdelmann, "Nicht ohne Krankenhausapotheken!
Krebstherapie in der ambulanten Versorgung", Die Ersatzkasse 1998, 457,
51
kann dahinstehen. Jedenfalls ist es ein am Markt zu beobachtendes Faktum, daß sich in
unmittelbarer Nachbarschaft zu Arztpraxen, häufig sogar in ein und demselben
Gebäude, auch Apotheken befinden, insbesondere auch bei auf bestimmte Disziplinen
spezialisierten Arztpraxen, auf deren Bedürfnisse sich die Apotheken einstellen. Dabei
handelt es sich um tatsächliche Gegebenheiten, die sich entsprechend den
Bedürfnissen am Markt und u. a. aus wirtschaftlichen Überlegungen, denen sich auch
ein Apotheker nicht verschließen wird, entwickeln. Eine solche Situation besteht
offenbar auch im vorliegenden Fall. Wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist, ist die
Engel-Apotheke im Erdgeschoß des Gebäudes, in dem der Kläger seine Arztpraxis
betreibt, die einzige Apotheke im räumlichen Einzugsbereich der Praxis, die die für die
Herstellung der für die Behandlung von Krebskranken benötigten Zytostatika-
Rezepturen erforderliche apparative Ausstattung hat. Die im Mai 1995 erfolgte
Einlösung des auf ein entsprechendes Zytostatikum bezogenen Rezepts durch die
betreffende Patientin in der Engel-Apotheke im Erdgeschoß des Praxisgebäudes
begegnet deshalb - auch nach Ansicht des Beklagten - in bezug auf § 11 ApoG keinen
Bedenken. Die Einlösung dieses Rezepts in dieser Apotheke war praktisch
unumgänglich, wollte die Patientin nicht die Unbequemlichkeit auf sich nehmen, eine
andere Apotheke aufsuchen zu müssen, bei der sie zudem nicht sicher sein konnte, ob
diese auch zur Herstellung des Arzneimittels in der Lage war. Nach der Beschreibung
des Vorfalls im Mai 1995 in den Verwaltungsvorgängen des Beklagten ist der Patientin
in der Apotheke gesagt worden, sie könne wieder in die Praxis gehen und die
Medikamente würden nach oben gebracht. Dieser Hinweis des Apothekenpersonals
läßt erkennen, daß noch am selben Tage eine weitere Behandlung der Patientin in der
Praxis des Klägers erforderlich war. Es entspricht aber nicht der Lebenserfahrung, daß
eine Patientin, die im Rahmen einer Krebstherapie ein Rezept für ein noch
herzustellendes Arzneimittel in einer dazu geeigneten nahen Apotheke einlöst, ein
anderes - zwar auch für die Krebstherapie notwendiges, aber ein Fertigarzneimittel
betreffendes - Rezept in einer anderen, möglicherweise weit(er) entfernten Apotheke
vorlegt. Bei unmittelbarer räumlicher Nähe zwischen Arztpraxis und Apotheke und
insbesondere, wenn sich beide in ein und demselben Gebäude befinden, spricht
vielmehr vieles dafür, daß die ohnehin physisch, aber auch psychisch labilen Patienten
gerade einer onkologischen Praxis den "bequemsten Weg" wählen und die im Rahmen
der Krebstherapie erhaltenen Rezepte in der nächstgelegenen und am schnellsten
erreichbaren Apotheke einlösen, zumal dann, wenn diese die einzige Apotheke im
weiteren Umkreis ist, die zur Herstellung des individuell zusammengestellten
Zytostatika-Mittels in der Lage ist. Aus diesem Umstand erklärt sich auch die auf einer
Auswertung von Krankenkassen-Unterlagen beruhende Mitteilung des Beklagten, die in
der Engel-Apotheke eingelösten Rezepte stammten zu mehr als 90 % aus der Praxis
des Klägers und seines Kollegen. Dieses nach den tatsächlichen Gegebenheiten und
aufgrund des Vorstehenden nicht außergewöhnliche Faktum kann nicht als
durchschlagendes Indiz für eine (apothekenrechtlich unzulässige) Absprache zwischen
dem Kläger und dem Inhaber der Apotheke oder dem Apothekenpersonal gewertet
werden. Vor dem dargestellten Hintergrund kann die in der Schilderung des Vorfalls von
Mai 1995 wiedergegebene Bitte einer Praxismitarbeiterin des Klägers an die Patientin,
die Rezepte in der Apotheke im Hause - Parterre - einzulösen, auch im Sinne einer den
Interessen der Patientin entgegenkommenden Empfehlung verstanden werden,
aufgrund der eine möglichst schnelle Besorgung der notwendigen Arzneimittel und ein
möglichst rascher Abschluß der Behandlungsnotwendigkeiten durch den Kläger oder
seinen Kollegen an diesem Tag ermöglicht werden sollte. Ein zwingendes Indiz für das
Bestehen einer unzulässigen Absprache zwischen dem Kläger und dem
Apothekenerlaubnisinhaber in bezug auf eine unzulässige Zuweisung von
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Verschreibungen liegt deshalb auch darin nicht. Dies gilt erst recht angesichts der aus
den Unterlagen des Beklagten erkennbaren, von diesen unterschriebenen Erklärung der
Mitarbeiter der Praxisgemeinschaft des Klägers, daß sie anläßlich der Eröffnung der
Engel-Apotheke im Februar 1995 nachdrücklich darüber aufgeklärt und angewiesen
worden seien, keine Patienten an die Engel-Apotheke oder andere konkrete Apotheken
verweisen zu dürfen, und daß alle Rezepte den Patienten ausgehändigt werden müßten
und nicht von Praxismitarbeitern in die Apotheke verbracht werden dürften. Weitere
Indizien, die die Annahme einer unzulässigen Absprache rechtfertigen können, sind
aber weder von der Beklagten dargetan worden noch sonst ersichtlich. Dies gilt auch für
das Mietverhältnis zwischen dem Kläger und dem Inhaber der Engel- Apotheke;
andernfalls wäre Letzterem wohl die Apothekenbetriebserlaubnis nicht erteilt worden.
Der nach der Beschreibung des Vorfalls von Mai 1995 erfolgte Verzicht des Apothekers
auf die Bezahlung eines Rezeptanteils durch die Patientin reicht, weil dies der Patientin
zugute kam und für das Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Apotheker unmittelbar
nichts aussagt, insoweit nicht.