Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 02.09.1999, 13 A 3323/97

Aktenzeichen: 13 A 3323/97

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Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 3323/97

Datum: 02.09.1999

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 13. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 13 A 3323/97

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Minden, 4 K 2180/96

Tenor: Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d : 1

2Der Kläger betreibt zusammen mit dem Arzt Dr. H. , dem Kläger im Verfahren 13 A 3326/97, eine onkologische Praxis in der W. straße in P. . In dem Gebäude befindet sich im Erdgeschoß auch die Engel-Apotheke.

3Im Oktober 1995 brachte eine Apothekerin aus B. D. dem Gesundheitsamt des Beklagten einen Vorfall zur Kenntnis, wonach einer an Krebs erkrankten Patientin am 11. Mai 1995 in der Praxis des Klägers zwei Rezepte mit der Bitte ausgehändigt worden seien, "diese in der Apotheke im Haus einzulösen". Ein Rezept habe sich auf eine Zytostatika-Rezeptur bezogen, das andere Rezept auf "Navoban Amp. V" (ein Fertigarzneimittel gegen Übelkeit und Erbrechen bei Zytostatika-Therapie). Die Patientin habe beide Rezepte in der "Engel-Apotheke" abgegeben. Sie sei dort mit den Worten in Empfang genommen worden, sie könne wieder in die Praxis gehen, die Medikamente würden nach oben gebracht. Nach vorheriger Anhörung untersagte der Beklagte sowohl dem Kläger als auch Dr. H. mit Ordnungsverfügung vom 9. November 1995, dem Inhaber der Engel- Apotheke, Herrn T. E. ,

41. Patienten aus seiner Praxis zuzuführen, indem er oder sein Praxispersonal seine Patienten bei der Einlösung von Verschreibungen insbesondere über fertige Arzneimittel und/oder Hilfsmittel, die grundsätzlich in jeder Apotheke erhältlich sind, an die obige Apotheke zu verweisen;

52. Verschreibungen insbesondere über fertige Arzneimittel und/oder Hilfsmittel zuzuweisen, die grundsätzlich in jeder Apotheke erhältlich sind.

6Zugleich drohte er für jeden Patienten, den der Kläger oder sein Personal entgegen der Anordnung an die Engel-Apotheke verweise, die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.000 DM an. Vor dem Hintergrund, daß der Kläger in der Vergangenheit über einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren unzulässige Absprachen mit anderen Apothekern über die Zuweisung von Verschreibungen getroffen habe, versuche der Kläger nunmehr offenbar, diese rechtswidrige Zuweisung von Verschreibungen mit der Engel-Apotheke fortzusetzen. Durch die Verweisung einer Patientin an die Engel- Apotheke zwecks Einlösung einer Verschreibung über das Fertigarzneimittel "Navoban Amp. V" sei gegen das Verbot des § 11 Apothekengesetz - ApoG - verstoßen worden, der trotz der Normadressierung an die Apothekeninhaber und deren Personal auch auf Ärzte anwendbar sei. Gemäß § 14 Abs. 1 Ordnungsbehördengesetz - OBG - könne er, der Beklagte, zuständigerweise die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung notwendigen Maßnahmen treffen.

7Den Widerspruch des Klägers, in dem dieser seine Verantwortlichkeit bzw. das Vorliegen der Voraussetzungen für ein ordnungsrechtliches Einschreiten bestritt, wies die Bezirksregierung D. durch Bescheid vom 29. April 1996 mit der Begründung zurück, § 11 ApoG sei auch auf Ärzte anwendbar und die Ordnungsverfügung des Beklagten sei zu Recht an den Kläger gerichtet worden.

8Mit seiner am 20. Mai 1996 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, der Tenor der Ordnungsverfügung sei zu unbestimmt; der Begriff "grundsätzlich" müsse präzisiert werden. Eine Absprache mit dem Inhaber der Engel-Apotheke über die Zuweisung von Patienten oder von Verschreibungen gebe es nicht. Er habe sein Personal vielmehr ausdrücklich angewiesen, keine Zuweisung von Patienten usw. zugunsten einer bestimmten Apotheke vorzunehmen. Der Sachverhalt sei auch nicht hinreichend aufgeklärt worden. Aus dem einmaligen Vorfall, der Gegenstand der angegriffenen Ordnungsverfügung sei, könne nicht allgemein auf das Vorliegen einer verbotswidrigen Absprache geschlossen werden. Um den besonderen Bedürfnissen seiner onkologischen Praxis und der Patienten gerecht zu werden, habe im Jahre 1991 unter Beteiligung von Mitarbeitern des Beklagten eine Sitzung mit Vertretern der Krankenkassen und Vertretern des Apothekervereins stattgefunden, um eine für die Patienten interessengerechte Lösung zu finden. In der Folgezeit habe dann der Apotheker Dr. H. seine Praxis mit Arzneimitteln beliefert. Nunmehr erfolge dies durch die Engel- Apotheke, die im Einzugsgebiet seiner Praxis allein Zytostatika-Zubereitungen herstellen könne. Er, der Kläger, sei auch nicht Verantwortlicher im ordnungsrechtlichen Sinne.

Der Kläger hat beantragt, 9

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 9. November 1995 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung D. vom 29. April 1996 aufzuheben. 10

Der Beklagte hat beantragt, 11

die Klage abzuweisen. 12

Er hat geltend gemacht, bezüglich Fertigarzneimittel, die in allen Apotheken zu 13

beziehen seien, sei die Zuweisung von Verordnungen durch eine Arztpraxis in eine bestimmte Apotheke unzulässig. Vor dem Hintergrund der früheren Zuweisungspraxis des Klägers und des Dr. H. an zwei andere Apotheker sei von einer erneuten Absprache, nunmehr mit der Engel-Apotheke, auszugehen. Nach den Erkenntnissen von Krankenkassen seien deutlich mehr als 90 % aller Kunden der Engel-Apotheke Patienten der Praxis des Klägers.

14Mit Urteil vom 4. Juni 1997, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die fragliche Ordnungsverfügung des Beklagten und den entsprechenden Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung D. aufgehoben. Für die angefochtene Unterlassungsverfügung fehle es an einer Rechtsgrundlage, die ein Einschreiten gegen den Kläger als Arzt rechtfertige. Eine dem § 11 ApoG vergleichbare Verbotsnorm finde sich für Ärzte nur in der Berufsordnung der Ärztekammer; ein Recht, Verstöße gegen ärztliche Berufspflichten zu ahnden, stehe dem Beklagten aber nicht zu.

15Mit der - vom Senat zugelassenen - Berufung macht der Beklagte geltend, bei dem Apothekengesetz und insbesondere bei § 11 ApoG handele es sich nicht um ärztliches Standesrecht, sondern um sog. Sonderordnungsrecht, zu dessen Durchsetzung er als Ordnungsbehörde zuständig sei. Die Zuständigkeit der Ärztekammer beschränke sich nur auf den sog. berufsrechtlichen Überhang, im übrigen habe die Ärztekammer in der Vergangenheit auch nicht auf seine Berichte über unzulässige Absprachen des Klägers mit Apothekern reagiert. § 11 ApoG sei auch auf an der verbotenen Absprache beteiligte Ärzte anwendbar. Der Kläger habe den Tatbestand der unzulässigen Zuführung von Patienten verwirklicht, indem eine Patientin durch eine Arzthelferin seiner Praxis zwecks Einlösung eines Rezeptes über ein Fertigarzneimittel an die Engel-Apotheke verwiesen worden sei. Vor dem Hintergrund für die Vergangenheit nachgewiesener massiver Verstöße des Klägers gegen § 11 ApoG, deretwegen dem Kläger rechtskräftig durch Urteil des Amtsgerichts P. eine Geldbuße (von 35.000 DM) auferlegt worden sei, sei der Schluß gerechtfertigt, daß die Ärzte als die eigentlich treibende Kraft dieser unzulässigen Rechtsgeschäfte angesehen werden müßten. Ihre Inanspruchnahme als Störer sei deshalb aus Gründen der Effektivität geboten. Die Vorschrift des § 11 ApoG solle eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherstellen. Dieser Gesetzeszweck würde erheblich eingeschränkt, wenn präventive ordnungsbehördliche Maßnahmen nur gegenüber den an der unzulässigen Absprache beteiligten Apothekern zulässig wären, nicht jedoch gegenüber den ebenfalls daran beteiligten Ärzten.

Der Beklagte beantragt, 16

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. 17

Der Kläger beantragt, 18

die Berufung zurückzuweisen. 19

20Er macht geltend, aus § 11 ApoG sei keine Ermächtigung für den Beklagten herzuleiten, Maßnahmen gegen Ärzte zu treffen. Selbst wenn dies anders gesehen würde, sei die gegen ihn ergangene Ordnungsverfügung rechtswidrig. In bezug auf den Vorfall, der der Verfügung zugrundeliege, sei es eindeutig, daß eine Zuweisung des Zytostatika- Rezeptur-Rezeptes an die Engel-Apotheke zulässig gewesen sei, da nur diese im räumlichen Einzugsbereich der Praxis die für die Herstellung von Zytostatika-

Rezepturen erforderliche apparative Ausstattung habe. Das andere auf "Navoban" bezogene Rezept hätte die Patientin auch in einer anderen Apotheke einlösen können. Es sei jedoch völlig lebensfremd, daß ein Patient, der zeitnah eine chemotherapeutische Anwendung erhalten solle, zwei verschiedene Apotheken aufsuche, um die beiden ärztlichen Verordnungen ausführen zu lassen. Die Einlösung beider Rezepte in ein und derselben Apotheke sei deshalb vollkommen natürlich und keineswegs Ausdruck einer rechtswidrigen Zuweisungstätigkeit in seiner Praxis. Wegen der räumlichen Nähe zwischen Apotheke und Praxis liege es in der Natur der Sache, daß ein Großteil seiner Patienten gerade die Engel- Apotheke im gleichen Hause aufsuche.

21Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt ihrer Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im übrigen auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe: 22

Die Berufung ist nicht begründet. 23

24Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide jedenfalls im Ergebnis zu Recht aufgehoben. Der Senat ist zwar - anders als das Verwaltungsgericht - der Auffassung, daß auch Ärzte dem Anwendungsbereich des § 11 Apothekengesetz - ApoG - i. d. F. der Bekanntmachung vom 15. Oktober 1980 (BGBl. I S. 1963) unterfallen können, hält aber den Tatbestand der Bestimmung in bezug auf den Kläger für nicht gegeben.

25Nach § 11 ApoG, der seit dem Inkrafttreten des Apothekengesetzes unverändert geblieben ist, dürfen Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben. Unmittelbare Adressaten dieser Bestimmung sind zwar der Erlaubnisinhaber, d. h. der Apotheker, dem die Erlaubnis nach § 1 ApoG erteilt worden ist, und das (gesamte) Apothekenpersonal. Der Anwendungsbereich der Norm beschränkt sich aber nicht auf diesen Personenkreis. Dies läßt sich sowohl vom Wortlaut als auch vom Sinn und Zweck der Vorschrift her folgern.

26Es kann dahinstehen, ob von den in § 11 ApoG genannten Tatbestandsvarianten der Komplex der "Zuweisungen von Verschreibungen" nicht ohnehin nur durch den Arzt (und nicht auch durch einen Apotheker) begangen werden kann, während die anderen drei Varianten das Handeln des Apothekers bestimmen sollen. Der Wortlaut des § 11 ApoG erfaßt mit der ausdrücklichen Bezeichnung von "Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen", auch andere heilberuflich tätige Personen als das Apothekenpersonal. Der in der Bestimmung u. a. genannte Arzt ist jedenfalls notwendigerweise Beteiligter an einer etwaigen unzulässigen Vereinbarung (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 5 ApoG) mit dem Apothekenbetreiber oder dessen Personal. Den Begriffen "Rechtsgeschäfte" und "Absprachen" ist das Mitwirken mehrerer Personen - außer dem durch § 11 ApoG unmittelbar angesprochenen Erlaubnisinhaber und dem Apothekenpersonal mindestens einer weiteren Person - immanent. Auch wenn wegen

der Normadressierung an den Erlaubnisinhaber und das Personal von Apotheken eine, nach strafrechtlichen Begriffen, "unmittelbare Täterschaft" des Arztes in diesem Fall nicht in Betracht kommt, wäre er aber somit "Gehilfe" einer durch den Apotheken- Betriebserlaubnisinhaber oder das Apothekenpersonal begangenen Tatbestandsverwirklichung einer apothekenrechtlich unzulässigen Vereinbarung in Form eines Rechtsgeschäfts oder einer Absprache.

27Auch Sinn und Zweck des § 11 ApoG lassen eine Erstreckung seines Anwendungsbereichs auf andere im Bereich der Heilkunde tätige Personen als den Erlaubnisinhaber und das Personal von Apotheken geboten erscheinen. § 11 ApoG, der im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zum Apothekengesetz zunächst als § 10b u.a. zusammen mit dem - dem heutigen § 10 ApoG entsprechenden - damaligen § 10a, durch den die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit und Unabhängigkeit des Apothekers gesichert werden sollte,

vgl. BT-Drucks. 3/1769; BT-Drucks., 3. Wahlperiode, S. 6382, 6396 f., 28

29eingefügt worden ist, ist Ausdruck des Grundsatzes einer strengen Trennung zwischen dem Beruf des Arztes und dem des Apothekers und seines Personals. Die Bestimmung soll die Unabhängigkeit des Apothekers gegenüber den anderen Heilberufen und den Heilhilfsberufen sichern. Die ausdrückliche Regelung dieses Anliegens durch Gesetz belegt die grundlegende gesundheitspolitische Bedeutung dieses Themas für den Gesetzgeber. Die insbesondere auch in der Statuierung eines Verbots der Zuweisung von Verschreibungen zum Ausdruck kommende Trennung zwischen dem Beruf des Arztes und dem des Apothekers soll einerseits gewährleisten, daß der Arzt sich bei der Auswahl der Arzneimittel ausschließlich von fachlich- medizinischen Gesichtspunkten und seinem ärztlichen Gewissen leiten läßt; andererseits soll sie dazu beitragen, daß der Apotheker die ihm zugewiesene Kontrollfunktion bei der Lieferung und Aushändigung von Arzneimitteln sachgerecht und eigenverantwortlich entsprechend seiner herausgehobenen Stellung im Gesundheitssystem wahrnimmt. Dem Patienten soll dadurch die Sicherheit gegeben werden, daß auch die Verordnung von Medikamenten durch den Arzt nur zum Zwecke seiner Heilung und nicht etwa wegen eines möglichen wirtschaftlichen Interesses des Arztes oder eines Dritten getroffen wird. Darüberhinaus trägt § 11 ApoG dazu bei, die Freiheit des Patienten in der Wahl seiner Apotheke zu wahren.

30Vgl. OVG NW, Urteile vom 12. November 1981 - ZA 3/79 -, n.v., vom 10. Mai 1993 - 13 A 1822/91 -; BVerwG, Beschluß vom 24. März 1994 - 3 B 49.93 -, NJW 1995, 1627 zu OVG NW 13 A 1822/91; Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem OVG Rheinland- Pfalz, Urteil vom 12. Mai 1993 - LBGH A 10094/93 -, NJW 1994, 813; vgl. auch das den Kläger betreffende Urteil des Amtsgerichts P. vom 26. Januar 1998 - 26 a OWi 11 Js 484/97 (349/97), UA S. 12.

31Ob die Geltung des § 11 ApoG für andere als für die darin unmittelbar angesprochenen Erlaubnisinhaber und das Personal von Apotheken auch daraus hergeleitet werden kann, daß das Apothekenrecht im Gegensatz beispielsweise zum Apothekerrecht, zu dem das allgemeine Berufszulassungsrecht, das Prüfungsrecht und das Berufs- und Standesrecht gerechnet werden kann, nicht ausschließlich "personenbezogene" Regelungen enthält,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998 - 3 C 6.97 -, BVerwGE 106, 141 zu einem 32

ähnlichen Gedanken zu § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG, der eine generelle Ermächtigung zur Überwachung des Verkehrs mit Arzneimitteln begründen soll und der mit dieser generellen Auswirkung beispielsweise auch zu ordnungsrechtlichen Maßnahmen bei Verstößen gegen das Apothekenrecht ermächtigt,

kann angesichts des Vorstehenden dahinstehen. 33

34Wenn somit im Falle einer nach § 11 ApoG verbotenen Absprache ein daran mitwirkender Arzt notwendiger Beteiligter ist, so muß konsequenterweise ihm gegenüber auch mit ordnungsrechtlichen Mitteln eingeschritten werden können. Daß das Apothekengesetz selbst insoweit keine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage enthält, steht dem nicht entgegen, weil - wie dies auch in den angefochtenen Bescheiden geschehen ist - § 14 des Ordnungsbehördengesetzes - OBG - herangezogen werden kann. Dadurch, daß der Arzt an einem dem Apotheker oder seinem Personal verbotenen Rechtsgeschäft oder einer verbotenen Absprache mitwirkt, begeht er selbst eine Ordnungswidrigkeit, zumindest wirkt er an dem Begehen einer solchen durch den Apotheker oder durch dessen Personal mit. In der Mißachtung eines gesetzlichen Verbots und einem Mitwirken an einem solchen Verstoß liegt aber eine Störung der öffentlichen Sicherheit, die die zuständige staatliche Ordnungsbehörde - im vorliegenden Fall den Beklagten - grundsätzlich zum Einschreiten berechtigt. Die Auffassung, § 11 ApoG könne keine Rechtsgrundlage sein für ein Einschreiten gegenüber einem an einer unzulässigen Absprache mit einem Apotheker beteiligten Arzt und insoweit stehe als Instrumentarium nur die ärztliche Berufsordnung zur Verfügung, führt zudem zu dem eigenartigen Ergebnis, daß der Arzt wegen seines gesetzwidrigen Verhaltens ordnungsrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden könnte und nur mit berufsrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hätte, während der Apotheker über § 11 ApoG sowohl mit ordnungsrechtlichen als auch über die entsprechende Berufsordnung mit berufsrechtlichen Maßnahmen rechnen müßte. Wenn für die Ahndung eines Gesetzesverstoßes, wie er im vorliegenden Fall in Frage steht, nur berufsrechtliche Konsequenzen nach der maßgebenden Berufsordnung in Betracht kommen sollten, wäre außerdem die gesonderte Aufnahme einer mit entsprechenden berufsrechtlichen Regelungen nahezu gleichlautenden Bestimmung in einem für das Apothekenwesen im speziellen und für das Gesundheitswesen im allgemeinen bedeutsamen Gesetz (hier: § 11 ApoG) nicht notwendig. Auch dieser Gesichtspunkt zeigt, daß das Mitwirken eines Arztes bei einer nach § 11 ApoG unzulässigen Vereinbarung mit einem Apotheker nicht nur berufsrechtlichen Konsequenzen unterliegen kann.

35Die vorstehenden Überlegungen lassen es deshalb gerechtfertigt erscheinen, wie es das Bundesverwaltungsgericht - möglicherweise nur beiläufig - formuliert hat,

Beschluß vom 24. März 1994 - 3 B 49.93 -, a.a.O., 36

außer den Apotheker auch den Arzt "dem § 11 ApoG in vollem Umfang zu unterwerfen". Der dort entschiedene Fall eines vom Apotheker und Arzt gemeinsam entwickelten Arzneimittels weist gegenüber dem vorliegenden Fall keine Besonderheiten auf, die dazu zwingen, im Falle des Klägers von einer Anwendung des § 11 ApoG auf ihn abzusehen. Wenn schon eine gemeinsame Entwicklung von Arzneimitteln, die ohne intensive Zusammenarbeit zwischen Apotheker und Arzt nicht denkbar erscheint, für beide Beteiligten die Anwendbarkeit des § 11 ApoG nach sich zieht, muß dies auch gelten für eine mögliche Vereinbarung zwischen ihnen, auch wenn möglicherweise eine 37

weniger intensive Zusammenarbeit wie bei einer gemeinsamen Arzneimittelentwicklung gegeben ist.

38Im Falle des Klägers sind aber die seine ordnungsrechtliche Inanspruchnahme rechtfertigenden Tatbestandsmerkmale des § 11 ApoG nicht zu bejahen.

39§ 11 ApoG bezeichnet als Inhalt verbotener Rechtsgeschäfte und Absprachen vier Handlungsgruppen, nämlich die bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung. Von diesen kommen, wovon auch die Beteiligten ausgehen, von der Sache her nur die zweite und dritte Fallgruppe in Betracht. Auch diese Tatbestände sind aber bei dem Kläger nicht gegeben.

40Die Fallgruppe "Zuführung von Patienten" ist nach Auffassung des Senats für den Kläger als Arzt nicht einschlägig. Diese Folgerung rechtfertigt sich bei zusammenschauender Wertung der in § 11 ApoG enthaltenen Begriffe schon deshalb, weil die Zuführung eines "Patienten" nur als Zuführung einer Person zu einem Arzt Sinn macht (nur insoweit ist der Begriff "Patient" gebräuchlich), während für den Fall, daß ein Arzt seine Patienten an eine bestimmte Apotheke verweist, allenfalls von der Zuführung von "Kunden" an diese (nicht aber von "Patienten") gesprochen werden kann. Diese Tatbestandsvariante richtet sich deshalb nur an den Apotheker und sein Personal und soll verhindern, daß diese Absprachen treffen, nach denen sie "Zubringerdienste" für einen Arzt, Zahnarzt, Tierarzt oder Heilpraktiker leisten, indem sie dem Publikum, insbesondere auch den Kunden ihrer Apotheke, die Konsultation eines bestimmten Arztes empfehlen.

41Vgl. Schiedermair/Pieck, Apothekengesetz, 3. Aufl. 1981, § 11 ApoG, RdNr. 14 bis 16; Hoffmann, Gesetz über das Apothekenwesen, § 11 RdNr. 8.

42Der Fall der Zuführung eines Kunden durch einen Arzt an eine bestimmte Apotheke, der im vorliegenden Fall in Frage steht, ist mit dieser Variante hingegen nicht gemeint. Eine solche Handlungsweise entspricht vielmehr regelmäßig dem Fall der "Zuweisung von Verschreibungen" und wird von diesem erfaßt. Mit der im Regelfall erfolgenden Aushändigung eines vom Arzt ausgestellten Rezeptes an einen Patienten mit der Bitte, dieses in einer bestimmten Apotheke einzulösen, wird bei Einlösung des Rezeptes dieser Apotheke ein Kunde zugeführt und zugleich das Merkmal der "Zuweisung einer Verschreibung" erfüllt.

43Eine verbotene Absprache in bezug auf die "Zuweisung von Verschreibungen" ist bei dem Kläger gleichfalls nicht festzustellen. Dazu zählt zunächst alles, was dazu dient, ärztliche Verschreibungen unter Ausschluß anderer Apotheken unmittelbar einer einzelnen Apotheke oder mehreren Apotheken anteilmäßig oder im Wechsel zukommen zu lassen. Entscheidendes Kriterium ist insoweit, daß der Arzt dem Patienten die Verschreibung nicht aushändigt, sondern unmittelbar der begünstigten Apotheke zugehen läßt, die dem Patienten sodann die verschriebenen Arzneimittel abgibt.

Vgl. Schiedermair/Pieck, a.a.O., § 11 ApoG, RdNr. 17 ff.; Hoffmann, a.a.O., § 11 RdNr. 9. 44

Bei einer solchen Verfahrensweise wird dem Patienten die Freiheit genommen, die Apotheke, in der er ein vom Arzt ausgestelltes Rezept einlösen will, frei zu wählen. 45

46Nach diesen Kriterien unterfällt die dem Kläger vorgeworfene Handlung, daß einer Patientin durch eine seiner Mitarbeiterinnen zwei Rezepte mit der Bitte ausgehändigt worden seien, diese in der Apotheke im Erdgeschoß des Praxisgebäudes einzulösen, nicht dem Tatbestandsmerkmal der "Zuweisung von Verschreibungen". Die Rezepte sind nicht direkt der Engel-Apotheke zugeleitet, sondern der betreffenden Patientin übergeben worden, die diese in der Apotheke im Erdgeschoß des Hauses abgegeben hat.

47Zwar erscheint die Erfüllung der Tatbestandsvariante "Zuweisung von Verschreibungen" auch denkbar bei Überbringung des Rezeptes durch den Patienten in die Apotheke und einer auf Initiative des Arztes beruhenden "intensiven und den Patienten einschüchternden" Empfehlung des Arztes oder seines Praxispersonals, das Rezept nur in einer bestimmten Apotheke einzulösen; andererseits bleibt auch in einem solchen Fall, in dem der Patient im Besitz des vom Arzt ausgestellten Rezeptes ist, diesem grundsätzlich die Möglichkeit des Einlösens in einer Apotheke seiner Wahl. Für ein derartiges massives Auftreten des Klägers oder seines Personals sind aber bezüglich des Vorfalls im Mai 1995, der zum Anlaß genommen wurde für die Ordnungsverfügung gegen den Kläger, keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich.

48Im Hinblick auf den Vorfall im Mai 1995 ist zudem nach Auffassung des Senats das für § 11 ApoG erforderliche Tatbestandsmerkmal einer Absprache zwischen dem Apotheker und dem Kläger nicht feststellbar. Zwar können "Absprachen" im Sinne der Bestimmung auch stillschweigend getroffen sein und aus einer eingespielten Übung hervorgehen oder durch schlüssige Handlungen zustandekommen. Verifizierbare Anhaltspunkte für eine in bezug auf die Zuweisung von Verschreibungen bestehende Absprache zwischen dem Kläger und dem Apotheker im Erdgeschoß desselben Hauses sind aber nicht ersichtlich. Es erscheint schon zweifelhaft, ob sich allein aufgrund eines einmaligen Vorfalls die Annahme einer Absprache, d.h. eines bewußten und gewollten Zusammenwirkens,

vgl. OVG NW, Urteil vom 10. Mai 1993 - 13 A 1822/91 -, 49

50rechtfertigen läßt. Zwar mag das Verhalten des Klägers und seines Kollegen Dr. H. in der Vergangenheit, in der nach § 11 ApoG unzulässige Absprachen u.a. mit dem Apotheker Dr. H. bestanden haben und deretwegen der Kläger durch Urteil des Amtsgerichts P. vom 26. Januar 1998 zu einer Geldbuße von 35.000,-- DM verurteilt worden ist, die Einschätzung nahelegen, daß eine entsprechende unzulässige Absprache auch mit dem Inhaber der Engel-Apotheke im Erdgeschoß des Praxisgebäudes bestand. Andererseits sind aber die Besonderheiten dieses Falles und des Vorfalls im Mai 1995, der nach Auffassung des Beklagten auch nur bezüglich einer von zwei Rezept-Einlösungen zu beanstanden war, nicht zu verkennen. Der Kläger betreibt eine onkologische Schwerpunktpraxis, die eine wohnortnähere Betreuung der Patienten als in einer Klinik ermöglicht. Die Durchführung ambulanter Krebstherapien erfordert vielfach den Einsatz individuell herzustellender, hochspezifischer Arzneimittel und dementsprechend eine individuelle, auf den jeweiligen Patienten abgestimmte Dosisfindung durch den Arzt. Ob dies zur besseren Betreuung der Patienten generell besondere Versorgungsstrukturen zwischen Arzt, Apotheker und Patient erfordert,

51vgl. dazu beispielsweise Fischer/ Gerdelmann, "Nicht ohne Krankenhausapotheken! Krebstherapie in der ambulanten Versorgung", Die Ersatzkasse 1998, 457,

52kann dahinstehen. Jedenfalls ist es ein am Markt zu beobachtendes Faktum, daß sich in unmittelbarer Nachbarschaft zu Arztpraxen, häufig sogar in ein und demselben Gebäude, auch Apotheken befinden, insbesondere auch bei auf bestimmte Disziplinen spezialisierten Arztpraxen, auf deren Bedürfnisse sich die Apotheken einstellen. Dabei handelt es sich um tatsächliche Gegebenheiten, die sich entsprechend den Bedürfnissen am Markt und u. a. aus wirtschaftlichen Überlegungen, denen sich auch ein Apotheker nicht verschließen wird, entwickeln. Eine solche Situation besteht offenbar auch im vorliegenden Fall. Wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist, ist die Engel-Apotheke im Erdgeschoß des Gebäudes, in dem der Kläger seine Arztpraxis betreibt, die einzige Apotheke im räumlichen Einzugsbereich der Praxis, die die für die Herstellung der für die Behandlung von Krebskranken benötigten Zytostatika- Rezepturen erforderliche apparative Ausstattung hat. Die im Mai 1995 erfolgte Einlösung des auf ein entsprechendes Zytostatikum bezogenen Rezepts durch die betreffende Patientin in der Engel-Apotheke im Erdgeschoß des Praxisgebäudes begegnet deshalb - auch nach Ansicht des Beklagten - in bezug auf § 11 ApoG keinen Bedenken. Die Einlösung dieses Rezepts in dieser Apotheke war praktisch unumgänglich, wollte die Patientin nicht die Unbequemlichkeit auf sich nehmen, eine andere Apotheke aufsuchen zu müssen, bei der sie zudem nicht sicher sein konnte, ob diese auch zur Herstellung des Arzneimittels in der Lage war. Nach der Beschreibung des Vorfalls im Mai 1995 in den Verwaltungsvorgängen des Beklagten ist der Patientin in der Apotheke gesagt worden, sie könne wieder in die Praxis gehen und die Medikamente würden nach oben gebracht. Dieser Hinweis des Apothekenpersonals läßt erkennen, daß noch am selben Tage eine weitere Behandlung der Patientin in der Praxis des Klägers erforderlich war. Es entspricht aber nicht der Lebenserfahrung, daß eine Patientin, die im Rahmen einer Krebstherapie ein Rezept für ein noch herzustellendes Arzneimittel in einer dazu geeigneten nahen Apotheke einlöst, ein anderes - zwar auch für die Krebstherapie notwendiges, aber ein Fertigarzneimittel betreffendes - Rezept in einer anderen, möglicherweise weit(er) entfernten Apotheke vorlegt. Bei unmittelbarer räumlicher Nähe zwischen Arztpraxis und Apotheke und insbesondere, wenn sich beide in ein und demselben Gebäude befinden, spricht vielmehr vieles dafür, daß die ohnehin physisch, aber auch psychisch labilen Patienten gerade einer onkologischen Praxis den "bequemsten Weg" wählen und die im Rahmen der Krebstherapie erhaltenen Rezepte in der nächstgelegenen und am schnellsten erreichbaren Apotheke einlösen, zumal dann, wenn diese die einzige Apotheke im weiteren Umkreis ist, die zur Herstellung des individuell zusammengestellten Zytostatika-Mittels in der Lage ist. Aus diesem Umstand erklärt sich auch die auf einer Auswertung von Krankenkassen-Unterlagen beruhende Mitteilung des Beklagten, die in der Engel-Apotheke eingelösten Rezepte stammten zu mehr als 90 % aus der Praxis des Klägers und seines Kollegen. Dieses nach den tatsächlichen Gegebenheiten und aufgrund des Vorstehenden nicht außergewöhnliche Faktum kann nicht als durchschlagendes Indiz für eine (apothekenrechtlich unzulässige) Absprache zwischen dem Kläger und dem Inhaber der Apotheke oder dem Apothekenpersonal gewertet werden. Vor dem dargestellten Hintergrund kann die in der Schilderung des Vorfalls von Mai 1995 wiedergegebene Bitte einer Praxismitarbeiterin des Klägers an die Patientin, die Rezepte in der Apotheke im Hause - Parterre - einzulösen, auch im Sinne einer den Interessen der Patientin entgegenkommenden Empfehlung verstanden werden, aufgrund der eine möglichst schnelle Besorgung der notwendigen Arzneimittel und ein möglichst rascher Abschluß der Behandlungsnotwendigkeiten durch den Kläger oder seinen Kollegen an diesem Tag ermöglicht werden sollte. Ein zwingendes Indiz für das Bestehen einer unzulässigen Absprache zwischen dem Kläger und dem Apothekenerlaubnisinhaber in bezug auf eine unzulässige Zuweisung von

Verschreibungen liegt deshalb auch darin nicht. Dies gilt erst recht angesichts der aus den Unterlagen des Beklagten erkennbaren, von diesen unterschriebenen Erklärung der Mitarbeiter der Praxisgemeinschaft des Klägers, daß sie anläßlich der Eröffnung der Engel-Apotheke im Februar 1995 nachdrücklich darüber aufgeklärt und angewiesen worden seien, keine Patienten an die Engel-Apotheke oder andere konkrete Apotheken verweisen zu dürfen, und daß alle Rezepte den Patienten ausgehändigt werden müßten und nicht von Praxismitarbeitern in die Apotheke verbracht werden dürften. Weitere Indizien, die die Annahme einer unzulässigen Absprache rechtfertigen können, sind aber weder von der Beklagten dargetan worden noch sonst ersichtlich. Dies gilt auch für das Mietverhältnis zwischen dem Kläger und dem Inhaber der Engel- Apotheke; andernfalls wäre Letzterem wohl die Apothekenbetriebserlaubnis nicht erteilt worden. Der nach der Beschreibung des Vorfalls von Mai 1995 erfolgte Verzicht des Apothekers auf die Bezahlung eines Rezeptanteils durch die Patientin reicht, weil dies der Patientin zugute kam und für das Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Apotheker unmittelbar nichts aussagt, insoweit nicht.

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