Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 6 A 2270/07

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Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 2270/07

Datum:

23.11.2010

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

6. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 A 2270/07

Schlagworte:

Lehrer Begrenzte Dienstfähigkeit Teildienstfähigkeit Dienstunfähigkeit

Amtsarzt Arbeitszeit Pflichtstunden Ermäßigungsstunden

Schwerbehinderung Teilstatus

Leitsätze:

Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung eines

Bescheides, mit dem gemäß § 46 LBG NRW a.F. die Arbeitszeit wegen

begrenzter Dienstfähigkeit herabgesetzt worden ist, ist der Erlass der

letzten Verwaltungsentscheidung.

Der Umfang der begrenzten Dienstfähigkeit bestimmt sich bei Lehrern im

öffentlichen Schuldienst ausgehend von der wöchentlichen

Pflichtstundenzahl (§ 2 der Verordnung zur Ausführung des § 93 Abs. 2

SchulG); dabei sind generelle Ermäßigungen wegen Alters oder

Schwerbehinderung zu berücksichtigen.

Das Rechtsinstitut der begrenzten Dienstfähigkeit ist mit höherrangigem

Recht vereinbar.

Tenor:

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Bescheid der Bezirksregierung E. vom 27. Juni 2006 in der Gestalt

des Wider-spruchsbescheides vom 8. August 2006 wird aufgehoben,

soweit darin eine 88 % unterschrei-tende begrenzte Dienstfähigkeit

festgestellt wird und soweit von der auf 22 Unterrichtsstunden

herabgesetzten wöchentlichen Pflichtstundenzahl noch

Er¬mäßigungsstunden wegen Alters und Schwerbe¬hinderung in Abzug

ge¬bracht werden sollen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und das beklagte Land je

zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige

Vollstreckungsgläubi¬ger darf die Vollstreckung durch

Sicherheitsleis¬tung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des

beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige

Vollstreckungsschuldner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von

110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die am 15. Dezember 1949 geborene, mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50

schwerbehinderte Klägerin steht als Lehrerin im Dienst des beklagten Landes. Sie ist an

der Gemeinschaftsgrundschule S. -N. tätig. Bis zum Ende des Schuljahres

2002/2003 war sie teilzeitbeschäftigt, zuletzt mit einer Arbeitszeit von 21

Wochenstunden.

Mit Schreiben vom 9. und 12. Dezember 2002 teilte die Klägerin dem Schulamt mit, sie

sei an einer Verlängerung ihrer Teilzeitbeschäftigung nicht interessiert und werde zum

Schuljahr 2003/2004 ihren Dienst wieder mit voller Stundenzahl aufnehmen. Daraufhin

verfügte die Bezirksregierung E. , die Teilzeitbeschäftigung ende am 14.

September 2003. In einer Dienstbesprechung mit dem Schulleiter am 2. Juli 2003

äußerte die Klägerin, sie sehe sich psychisch nicht in der Lage, die volle Stundenzahl

zu erteilen und bat ihn, beim Schulamt für sie eine Teilzeitbeschäftigung im Umfang von

22 Stunden zu beantragen. Nach Weiterleitung an die Bezirksregierung E.

bewilligte diese unter dem 25. August 2003 eine entsprechende Teilzeitbeschäftigung.

Dieses Schreiben ist der Klägerin nach ihren Angaben nicht zugegangen. Unter dem

23. Oktober 2003 beantragte die Klägerin unter Hinweis auf ihre Vollzeitbeschäftigung

die Auszahlung der vollen Bezüge. Nach einem sich anschließenden Rechtsstreit hob

die Bezirksregierung ihre Verfügung vom 25. August 2003 auf und stellte fest, dass die

Klägerin sich ab dem 14. September 2003 in einer Vollzeitbeschäftigung befunden

habe.

Vom 27. Juli 2003 bis 4. Oktober 2003 wurde die Klägerin stationär psychotherapeutisch

behandelt. Am 17. Oktober 2003 nahm sie ihren Dienst in der Schule wieder auf. Die

Arbeitszeit wurde zur Wiedereingliederung nach ärztlichem Attest des Dr. G. vom 14.

Oktober 2003 in der Zeit vom 18. Oktober 2003 bis 6. Januar 2004 auf 14

Unterrichtsstunden wöchentlich und in der Zeit vom 7. bis 31. Januar 2004 auf 20

Unterrichtsstunden wöchentlich ermäßigt. Vom 10. bis 21. November 2003 und seit dem

8. Januar 2004 war die Klägerin dienstunfähig erkrankt. Vom 22. Januar bis 31. März

2004 wurde sie stationär behandelt. Zur Wiedereingliederung ermäßigte das Schulamt

für den Kreis X. ihre Pflichtstundenzahl vom 3. Mai 2004 an zunächst auf 11, dann auf

15 Unterrichtsstunden wöchentlich. In einem Gutachten vom 27. September 2004 stellte

die Amtsärztin beim Kreis X. Dr. L. -U. fest, die Klägerin leide unter einer

manisch-depressiven Erkrankung; derzeit habe sie ein erkrankungsfreies Intervall unter

antidepressiver Medikation, sei aber schneller erschöpft als früher. Aus ärztlicher Sicht

solle die reduzierte Stundenzahl von 15 Unterrichtsstunden zunächst beibehalten

werden. Sie sei nicht dauernd dienstunfähig; es werde Teildienstfähigkeit mit 15

Unterrichtsstunden pro Woche empfohlen. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2004 hörte die

Bezirksregierung E. die Klägerin zur beabsichtigten Feststellung der begrenzten

Dienstunfähigkeit im Umfang von 53 % (15 von 28 Unterrichtsstunden) an. Auf ein

Schreiben der Klägerin vom 4. November 2004 setzte die Bezirksregierung E. die

Entscheidung über die Teildienstfähigkeit bis zum Abschluss der laufenden

Wiedereingliederungsmaßnahme am 23. Dezember 2004 aus. Nach den

Weihnachtsferien setzte die Klägerin aufgrund eines Attestes der behandelnden Ärztin

U1. vom 4. Januar 2005, die die volle Dienstfähigkeit nach einer weiteren

Wiedereingliederung in Aussicht stellte, die Wiedereingliederung fort; der Empfehlung

des Amtsarztes folgend legte das Schulamt X. den Umfang auf 15 Stunden fest.

Nach amtsärztlicher Untersuchung stellte die Ärztin für Psychotherapie und Psychiatrie

Dr. N1. in ihrem amtsärztlichen Gutachten vom 11. April 2005 fest, unter der

Medikation und einer ambulanten psychotherapeutischen Betreuung habe sich der

Zustand der Klägerin deutlich stabilisiert. Mit der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit

innerhalb der nächsten sechs Monate sei zu rechnen. Es werde eine erneute Erhöhung

der Unterrichtsstundenzahl vorgeschlagen; nach den Sommerferien könne die Beamtin

dann voraussichtlich mit voller Stundenzahl eingesetzt werden. Die Bezirksregierung

erklärte sich mit dem Vorschlag der Klägerin einverstanden, dass sie vom 16. Mai 2005

an zunächst 19 und dann 23 Stunden pro Woche eingesetzt werde. Sollte sie erneut

erkranken oder die volle Dienstfähigkeit am 16. November 2005 nicht erreichen, werde

der Amtsarzt unverzüglich zu einer endgültigen Stellungnahme bezüglich dauernder

Dienstunfähigkeit bzw. Feststellung der dauernden Teildienstfähigkeit aufgefordert.

Nach Meinungsverschiedenheiten zwischen den Beteiligten über die Dauer und den

Umfang der Wiedereingliederung nach den Sommerferien 2005 ordnete die

Bezirksregierung E. am 25. Juli 2005 erneut eine amtsärztliche Untersuchung an.

Durch amtsärztliches Gutachten vom 7. September 2005 der Ärztin Dr. N1. wurde

festgestellt, im Vergleich zur Voruntersuchung habe sich keine wesentliche

Veränderung ergeben. Es werde dem vorliegenden Plan der behandelnden Ärztin

zugestimmt, wonach ab dem 19. September 2005 die Stundenzahl auf 23 Stunden und

zum 1. Januar 2006 auf die volle Stundenzahl erhöht werde.

Unter dem 19. Dezember 2005 übersandte die Klägerin ein Attest ihrer behandelnden

Ärztin U1. vom gleichen Tage, wonach sie im Rahmen einer verlängerten beruflichen

Wiedereingliederungsphase aus psychiatrischer Sicht die Grenze ihrer Belastbarkeit

erreicht habe. Um die Dienstfähigkeit auf Dauer nicht zu gefährden, werde empfohlen,

die Unterrichtsstundenzahl von derzeit 22 Stunden pro Woche nicht weiter zu erhöhen.

Nach einem weiteren amtsärztlichen Gutachten der Frau Dr. N1. vom 9. Januar 2006

haben sich im Vergleich zur Voruntersuchung keine wesentlichen Veränderungen

ergeben. Auch wenn sich die Beamtin in einem erkrankungsfreien Intervall befinde, sei

die Leistungsfähigkeit sowohl durch die Erkrankung selbst als auch durch die

regelmäßige medikamentöse Behandlung eingeschränkt. Nach mehrfachen

Wiedereingliederungsversuchen habe eine volle Leistungsfähigkeit nicht mehr erreicht

werden können, so dass zum jetzigen Zeitpunkt eine Teildienstfähigkeit von 22

Unterrichtsstunden nicht überschritten werden könne.

Mit Schreiben vom 16. März 2006 hörte die Bezirksregierung N2. die Klägerin zur

beabsichtigten Feststellung der Teildienstfähigkeit im Umfang von 78,57 % (22 von 28

Unterrichtsstunden) an. Daraufhin erhob die Klägerin mit Schreiben vom 3. Mai 2006

Einwendungen und wies ferner darauf hin, dass sie beim Versorgungsamt E1.

(dortiges Zeichen 41S0117025-2-20) einen Antrag auf Anerkennung als

Schwerbeschädigte gestellt habe.

Durch Bescheid vom 29. Mai 2006 erkannte das Versorgungsamt der Klägerin einen

GdB von 50 zu und gab damit ihren Einwendungen gegen den ursprünglichen Bescheid

vom 30. November 2005, der einen GdB von 30 festgesetzt hatte, teilweise statt.

Zugrundegelegt wurden folgende Beeinträchtigungen: Depressionen, degenerative

Wirbelsäulenveränderungen, Halswirbelsäulensyndrom, chronische Gastritis, Schulter-

Arm-Syndrom beidseits, Verschleiß der Daumengrundgelenke. Der mit Widerspruch

und Klage vor dem Sozialgericht angegriffene Bescheid ist noch nicht bestandskräftig.

Nach Zustimmung des Personalrats stellte die Bezirksregierung durch Bescheid vom

27. Juni 2006 fest, dass bei der Klägerin eine begrenzte Dienstfähigkeit im Umfang von

78,57 % vorliege. Diese beginne gem. § 50 Abs. 2 LBG NRW mit dem Ende des

Monats, in dem die Verfügung zugestellt worden sei. Ab diesem Zeitpunkt werde die zu

leistende Arbeitszeit auf 22 Unterrichtsstunden pro Woche herabgesetzt. Sie erhalte

mindestens ein Einkommen in der Höhe, als wenn sie zum maßgeblichen Zeitpunkt des

Beginns der begrenzten Dienstfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden sei. Den

dagegen eingelegten Widerspruch wies die Bezirksregierung E. nach Beteiligung

der Schwerbehindertenvertretung durch Widerspruchsbescheid vom 8. August 2006

zurück. Nach dem amtsärztlichen Gutachten vom 9. Januar 2006 könne die Klägerin 22

Wochenstunden, also 78,57 % von 28 Wochenstunden, leisten. Das Gutachten gehe

nicht von einer wiederkehrenden vollen Dienstfähigkeit aus. Seit dem Jahr 2004 seien

drei erfolglose Wiedereingliederungsversuche wegen der gleichen Erkrankung

durchgeführt worden. Die Anwendung von Regelungen über Schwerbehinderte sei nicht

möglich, weil bisher keine Bescheinigung des zuständigen Versorgungsamtes vorliege.

Zudem werde eine Stundenermäßigung wegen Schwerbehinderung bei

Teildienstfähigkeit nicht auf die Regelarbeitszeit von 28 Wochenstunden, sondern auf

die nach Feststellung der Teildienstfähigkeit zu leistenden Stunden angerechnet. Das

Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 1.04 - die

Verfassungsmäßigkeit des Rechtsinstituts der begrenzten Dienstfähigkeit festgestellt.

Die Klägerin hat am 12. August 2006 Klage vor dem Verwaltungsgericht E.

erhoben. Das Verwaltungsgericht hat die im Wege der Klageerweiterung mit

Schriftsätzen vom 7. Dezember 2006 und 10. Mai 2007 erhobene Klage auf Zahlung

höherer Bezüge mit Beschluss vom 14. Mai 2007 abgetrennt (26 K 1994/07). Zur

Begründung ihrer Klage hat die Klägerin ausgeführt, eine Versetzung in die begrenzte

Dienstfähigkeit habe zu unterbleiben, wenn die schwerbehinderte Lehrkraft unter

Einbeziehung aller Ermäßigungstatbestände das vom Amtsarzt festgesetzte

Stundenmaß unterrichten könne. Nach den ärztlichen Gutachten dürfe und solle sie pro

Woche 22 Stunden tatsächlich in der Schule arbeiten; ihr zustehende

Ermäßigungsstunden seien bei den Sollstunden in Abzug zu bringen. Wegen des noch

laufenden schwerbehindertenrechtlichen Verfahrens sei der angefochtene Bescheid der

Bezirksregierung rechtswidrig. Zudem fehle es an der erforderlichen dauerhaften

begrenzten Dienstfähigkeit. Sie befinde sich in einer Phase der Rekonvaleszenz. Auch

die Amtsärztin halte es für möglich, dass die volle Dienstfähigkeit wieder hergestellt

werde. Es könne nicht durch eine gesetzliche Vorschrift die Wiedereingliederungsphase

für Beamte willkürlich auf einen Zeitraum von sechs Monaten begrenzt werden; für den

Erlass der Bestimmung gebe es auch keine Ermächtigungsgrundlage. Zudem sei § 46

LBG NRW wegen Verstoßes gegen Art. 33 und Art. 3 GG verfassungswidrig. Der

begrenzt dienstfähige Beamte stelle seine gesamte Leistungskraft in seinem Beruf dem

Staat zur Verfügung und habe deshalb auch einen Anspruch auf ein volles Gehalt. Es

liege ferner eine Ungleichbehandlung gegenüber dem dienstunfähigen Beamten vor,

der krankheitsbedingt überhaupt nicht arbeite, aber ca. 70 % seines Gehalts bekomme.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Bezirksregierung E. vom 27. Juni 2006 in der Gestalt

des Widerspruchsbescheides vom 8. August 2006 aufzuheben,

hilfsweise,

Beweis zu erheben durch Vernehmung der Zeuginnen Dr. U1. und Dr.

N1. , dass sie in ihren Attesten mit den dort genannten 22

Unterrichtsstunden gemeint haben, dass es sich dabei um diejenigen

Stunden handelt, die die Klägerin aus ärztlicher Sicht erbringen kann und

soll und dass die sogenannten Ermäßigungsstunden darin noch nicht

berücksichtigt sind und dass sie dann in ihren Attesten eine Arbeitszeit von

25 Wochenstunden geschrieben hätten, was dann nach Abzug der derzeit

anerkannten drei Ermäßigungsstunden eine tatsächliche Arbeitszeit von 22

Wochenstunden bedeuten würde.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat es Bezug genommen auf die Gründe des Widerspruchsbescheides

und ergänzend darauf hingewiesen, die Ärztinnen hätten im Dezember 2005 bzw.

Januar 2006 von der Schwerbehinderung der Klägerin noch gar nichts wissen können,

da der GdB von 50 erst durch Bescheid des Versorgungsamts E1. vom 29. Mai 2006

festgestellt worden sei.

Das Verwaltungsgericht E. hat durch Urteil vom 12. Juni 2007 die Klage

abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Entscheidung des beklagten

Landes, bei der Klägerin eine begrenzte Dienstfähigkeit im Umfang von 22 von 28

Wochenstunden festzustellen, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen

des § 46 LBG NRW seien erfüllt. Aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung zur

Ausführung des § 93 Abs. 2 Schulgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen ergebe sich

für Lehrer an Grundschulen eine wöchentliche Pflichtstundenzahl von 28 Stunden. Aus

dem amtsärztlichen Gutachten der Dr. N1. vom 9. Januar 2006 und der ärztlichen

Stellungnahme der Frau U1. vom 19. Dezember 2005 ergebe sich für die Klägerin

eine wöchentliche Pflichtstundenzahl von 22 Wochenstunden, so dass das beklagte

Land zu Recht von einer Verringerung der Zahl der dienstrechtlich geschuldeten

wöchentlichen Pflichtstunden von 28 auf 22 Wochenstunden ausgegangen sei. Aus

diesem Grund sei auch der in der mündlichen Verhandlung gestellte Hilfsbeweisantrag

abzulehnen. Soweit er darauf gerichtet sei, dass die Ärztinnen mit den in ihren Attesten

genannten 22 Unterrichtsstunden gemeint hätten, die Klägerin könne diese Stunden aus

ärztlicher Sicht erbringen, und die Ermäßigungsstunden seien darin noch nicht

berücksichtigt, sei er abzulehnen, weil die unter Beweis gestellte Behauptung für die

Entscheidung unbeachtlich und damit ohne Bedeutung sei. Der Hilfsbeweisantrag,

"dass sie dann in ihren Attesten eine Arbeitszeit von 25 Wochenstunden geschrieben

hätten, was dann nach Abzug der derzeit anerkannten drei Ermäßigungsstunden eine

tatsächliche Arbeitszeit von 22 Wochenstunden bedeuten würde" sei abzulehnen, da er

nicht auf eine Tatsachenfeststellung, sondern eine rechtliche Wertung gerichtet sei. Die

Ermäßigungsstunden wegen Alters und Schwerbehinderung seien nach der rechtlich

nicht zu beanstandenden Verwaltungspraxis, die sich aus den Verwaltungsvorschriften

ergebe, bei der Feststellung des Umfangs der Teildienstfähigkeit nicht zu

berücksichtigen. Gegenstand der amtsärztlichen Untersuchung sei allein die

Feststellung, in welchem Umfang ein Beamter seinen Dienstpflichten noch

nachkommen könne. Die Gewährung von Ermäßigungsstunden könne ein Arzt dabei

bereits deshalb nicht berücksichtigen, weil sich das Unterrichtsdeputat ändern könne.

Seine Berechnung sei Aufgabe der zuständigen Verwaltung. Die Schwerbehinderung

habe bereits deshalb von der Amtsärztin nicht berücksichtigt werden können, weil sie

erst nach der Erstellung des amtsärztlichen Gutachtens festgesetzt worden sei.

Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des Rechtsinstituts der begrenzten

Dienstfähigkeit bestünden nicht. Das Verwaltungsgericht verwies auf das Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2005. Die gegen die Höhe der Besoldung

gerichteten Einwendungen blieben dem KIageverfahren 26 K 1994/07 vorbehalten.

Im Schuljahr 2006/2007 wurde die Klägerin im Umfang von 22 Wochenstunden

eingesetzt. Die ihr zustehenden Ermäßigungsstunden wegen Alters (eine) und

Schwerbehinderung (zwei) sollten nach einem Schreiben der Schulleiterin vom 26. Juli

2007 im Schuljahr 2007/2008 ausgeglichen werden. Den daraufhin gestellten Antrag

der Klägerin, den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu

verpflichten, sie einstweilen 22 Unterrichtsstunden pro Woche als Lehrerin arbeiten zu

lassen, lehnte das Verwaltungsgericht E. durch Beschluss vom 17. August 2007 2

L 1343/07 - ab. Es sei unter keinem denkbaren Gesichtspunkt erkennbar, worin das

rechtsschutzwürdige Interesse der Antragstellerin daran liegen solle, 22

Unterrichtsstunden pro Woche unterrichten zu können. Die dagegen eingelegte

Beschwerde wies das OVG NRW durch Beschluss vom 31. Oktober 2007 - 6 B 1358/07

- zurück.

Die Klägerin hat am 20. Juli 2007 die Zulassung der Berufung gegen das ihr am 22. Juni

2007 zugestellte Urteil beantragt und diesen Antrag am 9. August 2007 begründet. Der

Senat hat durch Beschluss vom 9. August 2010 die Berufung zugelassen, die die

Klägerin am 2. September 2010 begründet hat. Nach einem ärztlichen Attest der

Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie L1. vom 29. Juni 2010 befindet sie sich

in laufender ambulanter Behandlung. Aus psychiatrischer Sicht sei die Grenze der

Belastbarkeit mit 22 Unterrichtsstunden pro Woche erreicht.

Die Klägerin vertritt die Ansicht, eine Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit habe

zu unterbleiben, wenn unter Einbeziehung aller Ermäßigungstatbestände nach § 2 Abs.

2 und 3 Verordnung zu § 93 Abs. 2 SchulG der Lehrer das vom Amtsarzt festgesetzte

Stundenmaß unterrichten könne. Sei das Verfahren wegen der Schwerbehinderung wie

beantragt erfolgreich, könne sie danach ihr persönliches Unterrichtsdeputat von 22

Unterrichtsstunden unterrichten und damit weiterhin die volle Stelle behalten. Frau

U1. und Frau Dr. N1. gingen in ihren Attesten übereinstimmend von einem

möglichen persönlichen Unterrichtsdeputat von 22 Stunden aus. Gleichwohl habe die

Bezirksregierung die 22 Wochenstunden nicht als tatsächlich abzuleistende

Unterrichtsstunden aufgefasst, sondern als wöchentliche Pflichtstunden im Sinne von §

2 Abs. 1 Verordnung zu § 93 Abs. 2 SchulG. Behörde und Verwaltungsgericht hätten die

Begriffe "wöchentliche Pflichtstunden" und "Unterrichtsdeputat" (tatsächlich pro Woche

abgeleistete Unterrichtsstunden) verwechselt. Das Verwaltungsgericht habe daher auch

die Durchführung der beantragten Beweisaufnahme nicht ablehnen dürfen, die nicht auf

eine rechtliche Wertung durch die Zeuginnen, sondern auf Darstellung und Erläuterung

des Gesundheitszustandes und des Inhalts ihrer Atteste gerichtet gewesen seien. Die

Ärztinnen hätten dann auch ausgesagt, dass sie die 22 Unterrichtsstunden nicht nur

erbringen könne, sondern aus medizinischer Sicht auch erbringen solle, um sie

auszulasten. Die Verkürzung der tatsächlich zu erbringenden 22 Stunden gegen ihren

Willen auf 19 pro Woche sei keine rechtmäßige Folge der Anwendung von

Schutzvorschriften, sondern rechtswidrige Folge der Verwechslung von wöchentlichen

Pflichtstunden mit den tatsächlich erbrachten Unterrichtsstunden.

Das Verfahren beim Versorgungsamt sei präjudiziell; solange der Umfang der

Ermäßigungsstunden nicht rechtskräftig geklärt sei, könne über die Frage, ob und in

welchem Umfang eine Teildienstfähigkeit vorliege, nicht entschieden werden. Sie habe

die Bezirksregierung mit Schreiben vom 3. Mai 2006 von ihrem Antrag beim

Versorgungsamt und damit vor Erlass der streitgegenständlichen Bescheide in Kenntnis

gesetzt. Das Verwaltungsgericht habe diesen Sachverhalt übergangen. Da der

Teildienstfähigkeitsbescheid ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung sei, komme es

außerdem auf den Erkenntnisstand der Bezirksregierung im Zeitpunkt der letzten

mündlichen Verhandlung an.

Ferner rechtfertige nur eine dauernde begrenzte Dienstfähigkeit eine Statusänderung

nach § 46 LBG NRW, an der es hier fehle. Sie befinde sich in einer Phase der

Rekonvaleszenz. Es liege in der Natur des Genesungsprozesses dieser Krankheit, dass

die Gesundung allmählich über einen längeren Zeitraum stattfinde. Den behandelnden

Ärzten seien allerdings zeitliche Prognosen nicht möglich. Die Amtsärztin habe nicht die

Prognose gestellt, dass die volle Dienstfähigkeit nicht wiederhergestellt werde. Auch die

behandelnde Ärztin U1. gehe nicht von einer dauerhaft begrenzten Dienstfähigkeit

aus.

Das mit § 46 LBG NRW eingeführte Institut der begrenzten Dienstfähigkeit sei wegen

Verstoßes gegen Art. 33 und Art. 3 GG verfassungswidrig. Der begrenzt dienstfähige

Beamte stelle seine gesamte Leistungskraft in seinem Beruf dem Staat zur Verfügung

und habe deshalb auch einen Anspruch auf ein volles Gehalt. Der Landesgesetzgeber

könne nicht die wirtschaftlichen Folgen einer krankheitsbedingten Minderleistung des

Beamten auf diesen abwälzen. Dies widerspreche der Fürsorgepflicht und dem

Sozialstaatsprinzip. § 46 LBG NRW hebe die Sozialisierung des Gesundheitsrisikos

auf. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien eine

Teilzeitbeschäftigung und entsprechende Teilvergütung eines Beamten gegen dessen

Willen unzulässig. Nur die Vollalimentation schaffe die Voraussetzungen dafür, dass der

Beamte sich ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen und in rechtlicher

und wirtschaftlicher Unabhängigkeit dazu beitragen könne, die dem Berufsbeamtentum

vom Grundgesetz zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen. Der gesundheitlich nicht in

vollem Besitz seiner Kräfte befindliche Beamte, der die ihm mögliche volle Leistung

erbringe, dürfe nicht zusätzlich zu den Belastungen durch die Krankheit auch noch mit

einer Bedrohung und Einschränkung seiner wirtschaftlichen Lebensgrundlagen belastet

werden. Die wirtschaftlichen Folgen seien schwerwiegend für sie. Sie könne

krankheitsbedingt ihre Einnahmeverluste nicht durch einen zweiten Beruf

kompensieren.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtenen Urteil zu ändern und nach den in der ersten Instanz

zuletzt gestellten Anträgen zu erkennen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt es vor, die "Vereinbarung zur Integration schwerbehinderter

Menschen im Schulbereich der Bezirksregierung E. " enthalte keine Regelung,

wonach eine Versetzung in die begrenzte Dienstfähigkeit zu unterbleiben habe, wenn

die schwerbehinderte Lehrkraft unter Einbeziehung aller Ermäßigungstatbestände das

vom Amtsarzt festgesetzte Stundenmaß unterrichten könne. Ein noch laufendes

Antragsverfahren über die Feststellung eines Schwerbehinderungsgrades vor dem

Versorgungsamt könne nicht dazu führen, dass personalrechtliche Maßnahmen, auf die

eine möglicherweise festzustellende Schwerbehinderung Auswirkungen haben

könnten, gehemmt würden. Entscheidungserheblicher Zeitpunkt sei hier der Erlass des

Widerspruchsbescheides. Ermäßigungsstunden würden aufgrund spezieller

Belastungen als Bonus gewährt. Die Berücksichtigung von Ermäßigungsstunden vor

der Feststellung einer Teildienstfähigkeit würde zu einer Benachteiligung älterer,

schwerbehinderter Lehrkräfte gegenüber jüngeren, nicht schwerbehinderten Lehrkräften

führen, da der Bonus auf diese Weise bereits im Rahmen der Feststellung der

Teildienstfähigkeit verbraucht würde. Die Berücksichtigung von Ermäßigungsstunden

vor der Feststellung einer Teildienstfähigkeit könne zudem dazu führen, dass Lehrkräfte

über ihre individuelle Pflichtstundenzahl hinaus arbeiten müssten, wenn beispielsweise

aufgrund einer geänderten Rechtslage Ermäßigungsstunden in geringerem Umfang

oder gar nicht mehr gewährt werden könnten. Die Festsetzung der Pflichtstundenzahl

stelle auch keine Regelung der Arbeitszeit dar, weil lediglich das Maß der

Unterrichtsverpflichtung als ein Teil der im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit zu

erbringenden Dienstleistung bestimmt werde. Zu gewährende Ermäßigungsstunden

ließen die auch für Lehrer geltende Arbeitszeit im Grundsatz unberührt und stellten im

Kern eine Ermäßigung des Arbeitspensums dar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung, über die im Einverständnis der Beteiligten die Berichterstatterin ohne

mündliche Verhandlung entscheidet (vgl. § 87a Abs. 2, 3, § 101 Abs. 2 VwGO), hat im

aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Anfechtungsklage ist zulässig und

teilweise begründet. Der Bescheid der Bezirksregierung E. vom 27. Juni 2006 in

der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. August 2006 ist insoweit rechtswidrig

und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), als darin

eine 88 % unterschreitende Teildienstfähigkeit festgestellt wird und von der auf 22

Unterrichtsstunden pro Woche herabgesetzten Pflichtstundenzahl noch

Ermäßigungsstunden wegen Alters und Schwerbehinderung in Abzug gebracht werden

sollen.

Rechtsgrundlage für die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit ist § 46 LBG NRW

a.F. Lässt sich eine Versetzung in den Ruhestand nicht bereits nach § 45 Abs. 3

vermeiden, soll nach § 46 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. von ihr abgesehen werden,

wenn der Beamte unter Beibehaltung seines Amtes seine Dienstpflichten noch während

mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen kann (begrenzte

Dienstfähigkeit). Die Arbeitszeit ist dabei im Verhältnis zum Umfang der begrenzten

Dienstfähigkeit herabzusetzen (§ 46 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F.).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung ist der Erlass des

Widerspruchsbescheides. Das materielle Recht gebietet hier keine Abweichung von der

Regel, dass für die gerichtliche Überprüfung bei einer Anfechtungsklage der Zeitpunkt

der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich ist. Der Hinweis der Klägerin auf die

Dauerwirkung der angegriffenen Verfügung greift nicht durch. Für den statusrechtlichen

Bescheid über die begrenzte Dienstfähigkeit gilt nichts anderes als für die Versetzung in

den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit (vgl. § 45 LBG NRW a.F.), deren

Rechtmäßigkeit sich nach dem möglichen Erkenntnisstand der Behörde im Zeitpunkt

der letzten Verwaltungsentscheidung beurteilt. Letzteres ergibt sich aus der Systematik

sowie dem Sinn und Zweck der Vorschriften über die Versetzung in den Ruhestand

wegen Dienstunfähigkeit einschließlich der Möglichkeit, den Beamten bei

Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit erneut in das Beamtenverhältnis zu berufen.

Ein in erster Linie den Beamten schützendes formalisiertes Verwaltungsverfahren, die

Möglichkeit des Dienstherrn, seiner Entscheidung bestimmte, fest umrissene Zeiträume

zugrunde zu legen sowie die Option einer Reaktivierung erfordern im Interesse einer

abschließenden Entscheidung für den Beamten und die öffentliche Verwaltung, dass

die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ohne seinen Antrag

jedenfalls im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung rechtmäßig ist. Danach

eingetretene Veränderungen sind nicht zu berücksichtigen.

St. Rspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1997 - 2 C 7.97 -, BVerwGE

105, 267, OVG NRW, Beschluss vom 12. Januar 2009 - 6 A 639/07 -, juris.

Diese Erwägungen gelten auch für einen Bescheid auf der Grundlage des § 46 LBG

NRW a.F., mit dem nicht nur die Arbeitszeit herabgesetzt, sondern mit der Bestimmung

des Umfangs der begrenzten Dienstfähigkeit zugleich eine Teildienstunfähigkeit

entsprechenden Umfangs festgestellt wird. Die Verfahrensbestimmungen zur

Zurruhesetzung gelten hier gem. § 46 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW a.F. entsprechend; auch

die Reaktivierungsoption ist anwendbar (vgl. § 48 Abs. 2 LBG NRW a.F.).

Dies zugrundegelegt, stellt der angegriffene Bescheid der Bezirksregierung E. vom

27. Juni 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. August 2006 zwar

zutreffend eine begrenzte Dienstfähigkeit im Sinne des § 46 Abs. 1 LBG NRW a.F. fest

und setzt die wöchentliche Pflichtstundenzahl auf 22 Unterrichtsstunden herab. Er geht

aber zu Unrecht davon aus, bei der Klägerin bestehe eine begrenzte Dienstfähigkeit im

Umfang von 78,57 %, von den 22 Unterrichtsstunden seien noch Ermäßigungsstunden

wegen Alters und Schwerbehinderung in Abzug zu bringen. Im

entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides war die

Klägerin vielmehr in einem Umfang von 88 % begrenzt dienstfähig und die wöchentliche

Unterrichtsverpflichtung auf tatsächlich 22 Pflichtstunden herabzusetzen.

Der Anwendungsbereich des § 46 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. ist im Grundsatz

eröffnet, weil die Klägerin im Sinne des § 45 Abs. 1 LBG NRW a.F. aus

gesundheitlichen Gründen ihre Dienstpflichten dauernd nicht mehr voll erfüllen kann. Im

Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides war sie nach übereinstimmenden

Einschätzungen der Amtsärztin und ihrer behandelnden Ärztin, die die Beteiligten nicht

in Zweifel gezogen haben, gesundheitlich nicht mehr in der Lage, in vollem Umfang

ihren Dienstpflichten nachzukommen. Nach dem Attest ihrer behandelnden Ärztin U1.

vom 19. Dezember 2005 hat sie nach einer verlängerten beruflichen

Wiedereingliederungsphase "aus psychiatrischer Sicht die Grenze ihrer Belastbarkeit

erreicht". Die Ärztin empfahl, die Unterrichtsstundenzahl von 22 Stunden pro Woche

nicht weiter zu erhöhen. Dem hat sich die Amtsärztin Dr. N1. angeschlossen, die in

vorherigen Gutachten – ebenfalls in Übereinstimmung mit privatärztlichen

Einschätzungen – noch von einer Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit

ausgegangen war und daher weitere Wiedereingliederungsmaßnahmen befürwortet

hatte. Auch wenn sie in ihrer formularmäßigen Stellungnahme vom 9. Januar 2006 –

offenbar versehentlich – die Option angekreuzt hat, es werde nicht für aussichtslos

gehalten, dass innerhalb von sechs Monaten die volle Dienstfähigkeit wieder hergestellt

werde, ergibt sich in der Zusammenschau mit den früheren Gutachten sowie aus den

Freitexten, dass die Amtsärztin nicht mehr damit rechnete, die Klägerin werde in

absehbarer Zeit wieder voll dienstfähig sein. So führt sie etwa aus, die

Leistungsfähigkeit sei – auch im derzeit erkrankungsfreien Intervall – durch die

Erkrankung selbst sowie die regelmäßige medikamentöse Behandlung eingeschränkt.

Weiter heißt es, nach mehrfachen Wiedereingliederungsversuchen habe eine volle

Leistungsfähigkeit nicht mehr erreicht werden können.

Die darauf beruhende Prognose der Bezirksregierung, es liege insoweit eine dauernde

Dienstunfähigkeit vor, stellt die Klägerin mit ihrem Vorbringen nicht in Frage, sie befinde

sich in einer Phase der Rekonvaleszenz, die bei ihrer Erkrankung sehr lange dauern

könne; es dürfe nicht allein ein Zeitraum von sechs Monaten in den Blick genommen

werden. Das Abstellen auf diesen festen Zeitraum im Rahmen der

Prognoseentscheidung entspricht der Wertung in § 45 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. und

verstößt im Hinblick auf das Gebot ordnungsgemäßer staatlicher Aufgabenerfüllung

(hier: der Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Schulbetriebes) und unter

Berücksichtigung der Reaktivierungsoption nicht gegen höherrangiges Recht,

insbesondere nicht gegen das von der Klägerin angeführte Willkürverbot. Insoweit ist

auch zu berücksichtigen, dass der Feststellung der (teilweisen) Dienstunfähigkeit

längere krankheitsbedingte Fehlzeiten vorausgegangen sind. Die Klägerin war rund drei

Jahre aufgrund ihrer psychischen Erkrankung entweder gar nicht dienstfähig oder im

Rahmen von mehreren Wiedereingliederungsmaßnahmen nur zeitlich eingeschränkt als

Lehrerin tätig. Keine der Wiedereingliederungsmaßnahmen hat zur Wiederaufnahme

des vollen Dienstes geführt. Unabhängig davon hat die Klägerin – die sich nach ihren

Angaben im Übrigen derzeit noch immer in der Phase der Rekonvaleszenz bei einer auf

22 Unterrichtsstunden begrenzten Belastbarkeit befindet – selbst vorgetragen, die

Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit sei nicht absehbar.

Die Klägerin kann, was weitere Voraussetzung des § 46 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F.

ist, nach dem amtsärztlichen Zeugnis ihre Dienstpflichten noch während mindestens der

Hälfte der Arbeitszeit erfüllen. Aus der von der Amtsärztin in Übereinstimmung mit der

Privatärztin angenommenen Fähigkeit der Klägerin, wöchentlich 22 Unterrichtsstunden

zu unterrichten, ergibt sich im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der letzten

Verwaltungsentscheidung im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. ein Umfang

der begrenzten Dienstfähigkeit von 88 %.

Der Umfang der begrenzten Dienstfähigkeit bestimmt sich gem. § 46 Abs. 1 Satz 1 LBG

NRW a.F. ausgehend von der regelmäßigen Arbeitszeit. Für Beamte des beklagten

Landes darf die regelmäßige Arbeitszeit gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. im

Jahresdurchschnitt 41 Stunden in der Woche nicht überschreiten. Im Übrigen ergibt sich

die Arbeitszeit aus der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten im

Lande Nordrhein-Westfalen (Arbeitszeitverordnung – AZVO) vom 4. Juli 2006, GV.

NRW. S. 333, die aber gem. § 1 Abs. 2 AZVO nicht für Lehrer an öffentlichen Schulen

gilt. Bei Lehrern bestimmt die Regelung der wöchentlichen Pflichtstundenzahl (mittelbar)

die Gesamtarbeitszeit. Die außerhalb des Unterrichts liegende Arbeitszeit kann

entsprechend ihrer pädagogischen Aufgabe nicht in hinreichend messbarer und

überprüfbarer Form zeitlich festgelegt, sondern nur grob pauschalierend geschätzt

werden. Die allgemeine beamtenrechtliche Arbeitszeitregelung bildet den Rahmen für

die Pflichtstundenregelung, mit der der Dienstherr im Rahmen seines

Gestaltungsspielraums die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit für Lehrer

konkretisiert.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Juni 1971 - II C 17.70 -, BVerwGE 38, 191,

vom 13. Juli 1977 - VI C 85.75 -, ZBR 1978, 69, vom 1. Juni 1978 - 2 C

20.76 -, ZBR 1978, 373, vom 29. November 1979 - II C 40.77 -, BVerwGE

59, 142, und vom 28. Oktober 1982 - 2 C 88.81-, ZBR 1983, 187, ferner

Beschluss vom 14. Dezember 1989 - 2 NB 2.89 -, NVwZ 1990, 771; OVG

NRW, Beschlüsse vom 14. Juli 2003 - 6 A 2040/01 -, juris, und vom 24.

Februar 2005 – 6 A 4527/02 -, juris; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 13. September

1996 - 2 A 12980/95 -, DVBl. 1997, 382.

Hiervon ausgehend ist die gemäß § 93 Abs. 2 Nr. 2 Schulgesetz vom Ministerium durch

Rechtsverordnung zu bestimmende Pflichtstundenzahl grundsätzlich maßgeblich für die

Bestimmung des Umfangs der Teildienstfähigkeit von Lehrern. Davon ist im Übrigen

auch die Bezirksregierung in den angegriffenen Bescheiden selbst ausgegangen,

indem sie die "zu leistende Arbeitszeit auf 22,00 Unterrichtsstunden/ Woche

herabgesetzt" hat. Bestimmen sich die Arbeitszeit der Lehrer und damit der Umfang der

Teildienstfähigkeit nach der wöchentlichen Pflichtstundenzahl, sind hierbei die

generellen Ermäßigungen der Pflichtstundenzahl wegen Alters oder

Schwerbehinderung zu berücksichtigen.

Dies ergibt sich aus der Konzeption der Regelung der wöchentlichen Pflichtstunden der

Lehrer in § 2 der Verordnung zur Ausführung des § 93 Abs. 2 Schulgesetz vom 18. März

2005 (GV. NRW S. 218; im Folgenden: VO zu § 93 Abs. 2 SchulG). Nach Absatz 1

dieser Vorschrift beträgt die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden der Lehrer an

Grundschulen 28. Die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden nach Absatz 1 wird nach

Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 a) der Vorschrift aus Altersgründen bei Vollzeitbeschäftigung vom

Beginn des Schuljahres an, das auf die Vollendung des 55. Lebensjahres folgt, um eine

Stunde, nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 a) vom Beginn des Schuljahres an, das auf die

Vollendung des 60. Lebensjahres folgt, um drei Stunden ermäßigt. Nach § 2 Abs. 3 Satz

1 Nr. 1. a), Nr. 2. a), Nr. 3. a) VO zu § 93 Abs. 2 SchulG wird die Zahl der wöchentlichen

Pflichtstunden für schwerbehinderte vollzeitbeschäftigte Lehrer mit einem GdB von 50

um zwei Stunden, mit einem GdB von 70 um drei Stunden und mit einem GdB von 90

oder mehr um vier Stunden ermäßigt. Mit diesen Bestimmungen wird – anders als etwa

bei individuellen Sonderregelungen zu Pflichtstundenreduzierungen durch den

Dienstvorgesetzen oder den Schulleiter (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4, § 3 VO zu § 93

Abs. 2 SchulG) – die regelmäßige Arbeitszeit durch den Verordnungsgeber abstrakt-

generell festgelegt. Die Ermäßigungstatbestände des § 2 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz

1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG reduzieren die unterrichtliche Arbeitszeit und bestimmen

damit mittelbar die Arbeitszeit der Lehrer. Sie dienen dem Zweck, die durch

zunehmendes Alter und die Schwerbehinderung gefährdete Arbeitskraft zu erhalten,

indem die Gesamtarbeitszeit um einen Teil der zu leistenden Pflichtstunden ermäßigt

wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 6 A 3545/07 -, ZBR 2010,

275.

Dass die unterrichtliche und damit mittelbar auch die außerunterrichtliche Arbeitszeit

sich aus Altersgründen sowie wegen Schwerbehinderung reduziert, entspricht auch der

Konzeption des § 2 Abs. 1 AZVO. Nach dieser Vorschrift beträgt die regelmäßige

wöchentliche Arbeitszeit der Beamten a) mit Beginn des Monats, in dem das 60.

Lebensjahr vollendet oder ein GdB von mindestens 80 festgestellt wird, 39 Stunden, b)

mit Beginn des Monats, in dem das 55. Lebensjahr vollendet oder ein GdB von

mindestens 50 festgestellt wird, 40 Stunden sowie c) im Übrigen 41 Stunden. Älteren

und Schwerbehinderten wird damit nicht ein bloßer Bonus gewährt, sondern für sie wird

wegen der alters- und behinderungsbedingten Einschränkungen der Leistungsfähigkeit

allgemein eine geringere Arbeitszeit festgelegt. Dass die Ermäßigungen in der VO zu §

93 Abs. 2 SchulG zum Teil darüber hinausgehen, begründet jedenfalls keine

Rechtsverletzung der Klägerin.

Schließlich zeigt folgende Kontrollüberlegung, dass der Umfang der Teildienstfähigkeit

unter Berücksichtigung der Ermäßigungstatbestände des § 2 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3

Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG zu berechnen ist: Wäre ein mit einem GdB von 50

schwerbehinderter, 57jähriger Grundschullehrer gesundheitlich (nur) noch zur

Dienstleistung von 25 Unterrichtsstunden wöchentlich in der Lage, wäre für die

Feststellung einer begrenzten Dienstfähigkeit kein Raum, da er seiner Dienstpflicht im

geschuldeten Umfang nachkommen könnte. Insoweit stellte es eine nicht gerechtfertigte

Ungleichbehandlung dar, wenn ein vergleichbarer Lehrer, der nicht das

Unterrichtsdeputat von 25, sondern in geringfügig geringerem Umfang von 24 Stunden

seine Dienstpflichten erfüllen könnte, nach der Lesart des beklagten Landes zu 85,71 %

teildienstfähig wäre.

Für die vom beklagten Land geltend gemachte Benachteiligung älterer,

schwerbehinderter Lehrer ist demgegenüber nichts ersichtlich. Seiner Auffassung, die

Berücksichtigung von Ermäßigungsstunden bei der Berechnung der Teildienstfähigkeit

führe zu ihrer Benachteiligung gegenüber jüngeren, nicht schwerbehinderten

Lehrkräften, da der Bonus auf diese Weise bereits im Rahmen der Feststellung der

Teildienstfähigkeit verbraucht würde, ist nicht zu folgen. Der Verordnungsgeber gewährt

diesen Personenkreisen schon keinen bloßen Bonus, sondern ermäßigt mit der

Reduktion der wöchentlichen Pflichtstundenzahl ihre Arbeitsbelastung, um so ihre

Dienstfähigkeit weiter zu erhalten. Bei seiner Einschätzung, in welchem Umfang der

Beamte zum Beurteilungszeitpunkt gesundheitlich noch zur Dienstleistung in der Lage

ist, hat der Amtsarzt überdies sämtliche Einschränkungen der Leistungsfähigkeit zu

berücksichtigen. Beeinträchtigungen der physischen und psychischen

Leistungsfähigkeit, die zur Bejahung einer nur noch eingeschränkten Dienstfähigkeit

führen, umfassen alters- und behinderungsbedingte Einschränkungen. Änderte der

Verordnungsgeber die Gewährung von Ermäßigungsstunden, führte dies entgegen der

Auffassung des beklagten Landes ferner nicht dazu, dass begrenzt dienstfähige

Lehrkräfte über ihre individuelle Pflichtstundenzahl hinaus arbeiten müssten, sondern

erforderte vielmehr eine Neuregelung ihrer begrenzten Dienstfähigkeit. Das beklagte

Land kann sich schließlich nicht auf Nr. 2.2 Abs. 2 der Verwaltungsvorschriften zur

Verordnung zu § 93 Abs. 2 SchulG (RdErl. des Ministeriums für Schule, Jugend und

Kinder vom 1. Juni 2005, ABl. NRW S. 194) berufen. Die das Gericht ohnehin nicht

bindende Vorgabe, bei begrenzter Dienstfähigkeit führe die Altersermäßigung nicht zu

einer Änderung der dienstrechtlich geschuldeten Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden,

ist schon mit der Konzeption der Verordnung nicht vereinbar und nach den obigen

Ausführungen rechtswidrig.

Ausgehend von den vorstehenden Maßgaben beträgt die wöchentliche

Pflichtstundenzahl der Klägerin im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung 25

Unterrichtsstunden. Von den für sie als Grundschullehrerin nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 VO zu

§ 93 Abs. 2 SchulG maßgeblichen 28 Pflichtstunden ist gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1.

a) VO zu § 93 Abs. 2 SchulG eine Ermäßigungsstunde wegen Alters in Abzug zu

bringen. Dass sie inzwischen das 60. Lebensjahr vollendet hat, was nach § 2 Abs. 2

Satz 1 Nr. 2. a) VO zu § 93 Abs. 2 SchulG zu einer Ermäßigung von drei Pflichtstunden

führt, muss in diesem Verfahren, für das allein die Sach- und Rechtslage bei Erlass des

Widerspruchsbescheides maßgeblich ist, außer Betracht bleiben.

Hinzu kommen gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 a) VO zu § 93 Abs. 2 SchulG zwei

Ermäßigungsstunden wegen einer Schwerbehinderung mit einem Grad von 50. Die

Unkenntnis der Bezirksregierung vom Bescheid des Versorgungsamtes vom 29. Mai

2006, mit dem ein GdB von 50 festgestellt worden ist, steht dem nicht entgegen. Im

maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides am 8. August 2006

war dieser Bescheid ergangen und daher berücksichtigungsfähig. Dass die materielle

Rechtmäßigkeit der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit regelmäßig von den

Erkenntnissen abhängt, die der zuständigen Behörde im maßgeblichen Zeitpunkt zur

Verfügung stehen, bedeutet nicht, dass bei der Behörde nicht vorhandene, bei

hinreichender Sachverhaltsermittlung aber verfügbare Tatsachen außer Betracht zu

bleiben hätten. Die Klägerin hat die Bezirksregierung im Rahmen der Anhörung von

ihrem Antrag beim Versorgungsamt und dem entsprechenden Aktenzeichen in Kenntnis

gesetzt. Sie hat damit in ausreichender Weise zu erkennen gegeben, dass sie den

gesetzlichen Schutz der schwerbehinderten Menschen in Anspruch nehmen möchte,

der nicht von Amts wegen zu gewähren ist.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. März 2010 - 6 A 4435/06 -, ZBR 2010,

316, vom 4. Januar 2010 - 6 B 1482/09 -, ZBR 2010, 384, und vom 19. Juni

2007 - 6 B 383/07 -, ZBR 2008, 106.

Dass die Klägerin im weiteren Verlauf des Verwaltungsverfahrens das Ergehen eines

entsprechenden Bescheides nicht mitgeteilt hat, mag sich damit erklären und daher

nicht vorwerfbar sein, dass sie dessen Inhalt nicht akzeptierte und mit Rechtsmitteln für

einen höheren GdB kämpfte. Sieht man im Verhalten der Klägerin eine

Obliegenheitsverletzung, hilft diese jedenfalls nicht über den Umstand hinweg, dass die

Bezirksregierung, hätte sie ihren Amtsermittlungspflichten in einem nicht durch einen

Antrag der Klägerin veranlassten Verwaltungsverfahren genügt, den

Feststellungsbescheid des Versorgungsamtes als Tatsachengrundlage hätte

berücksichtigen können. Unerheblich ist demgegenüber, dass, worauf das

Verwaltungsgericht abgestellt hat, die Amtsärztin bei ihrer Gutachtenerstellung wegen

des zeitlichen Ablaufs die Feststellung der Schwerbehinderung nicht berücksichtigen

konnte. Sie hat ihrer Einschätzung der Dienstfähigkeit der Klägerin deren physischen

und psychischen Zustand zugrundezulegen; welche Schlüsse das Versorgungsamt aus

diesem Zustand gezogen hat, ist insoweit nicht von Bedeutung.

Dass im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung der Grad der

Schwerbehinderung noch nicht bestandskräftig festgestellt war, steht der

Berücksichtigung des Bescheides des Versorgungsamtes vom 29. Mai 2006 nicht

entgegen. Die Feststellung des GdB ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht in

diesem Sinne präjudiziell. Es verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, dass zu ihren

Gunsten die Feststellung der Behinderung, der zwar nur deklaratorische Bedeutung

zukommt (vgl. § 2 Abs. 2 SGB IX), die aber Voraussetzung ist für die Ermäßigung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1981 – 2 C 1.81 -, ZBR 1981, 317,

mit der Folge einer Ermäßigung der Pflichtstundenzahl berücksichtigt wird, auch wenn

Bestandskraft noch nicht eingetreten ist. Ein noch anhängiges

schwerbehindertenrechtliches Verfahren kann hingegen nicht dazu führen, dass im

öffentlichen Interesse eines geordneten Schulbetriebs erforderliche

Personalmaßnahmen bis zum – ggf. mehrere Jahre in Anspruch nehmenden -

rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens überhaupt nicht getroffen werden

können.

Ausgehend von der danach für die Klägerin im Zeitpunkt des Erlasses des

Widerspruchsbescheides geltenden wöchentlichen Pflichtstundenzahl von 25

Unterrichtsstunden und der ärztlich attestierten Leistungsfähigkeit im Umfang von 22

Unterrichtsstunden ergibt sich eine begrenzte Dienstfähigkeit von 88 %.

Das Rechtsinstitut der begrenzten Dienstfähigkeit ist auch mit höherrangigem Recht,

insbesondere mit dem von der Klägerin angeführten Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar. Anders

als die unfreiwillige (Einstellungs-)Teilzeit ist das Institut Ausdruck des hergebrachten

Grundsatzes des Berufsbeamtentums, dass der Beamte seine gesamte Persönlichkeit

für den Dienstherrn einsetzen und diesem seine volle Arbeitskraft zur Verfügung stellen

muss.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 1.04 -, BVerwGE 123, 308; zu

dem verfassungsrechtlichen Grundsatz vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 19.

September 2007 - 2 BvF 3/02 -, NVwZ 2007, 1396, und vom 30. Januar

2008 - 2 BvR 398/07 -, DVBl. 2008, 448, m.w.N., BVerwG, Urteil vom 2.

März 2000 - 2 C 1.99 -, BVerwGE 110, 363.

Es widerspräche diesem Grundsatz der hauptberuflichen vollen Dienstleistungspflicht

des Beamten, dem die Pflicht des Dienstherrn zur Gewährung des amtsangemessenen

Unterhalts gegenübersteht, noch in erheblichem Umfang dienstfähige Beamte zur Ruhe

zu setzen. Denn es liegt in ihrem und im Interesse des Dienstherrn, dass sie im Rahmen

des Möglichen weiterhin Dienst leisten. Der Dienstherr macht sich die verbliebene

Arbeitskraft nutzbar und mindert dadurch die Versorgungslasten, der Beamte kann

weiterhin am Arbeitsleben teilnehmen.

Vgl. die Gesetzesbegründungen BT-Drs. 13/9527, S. 29, LT-Drs. 12/3186,

S. 40; vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 27. Juli 2006 - 2 BvL 13/04 -,

juris.

Die im Kern allein gegen die verringerte Alimentation (vgl. § 72a BBesG) gerichteten

Einwände der Klägerin betreffen nicht den hier streitgegenständlichen Bescheid, durch

den die begrenzte Dienstfähigkeit festgestellt und die Arbeitszeit reduziert wird, sondern

allein die besoldungsrechtlichen Konsequenzen dieser Statusregelung.

Regelungsgegenstand des Bescheids ist gem. § 46 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. die

Herabsetzung der Arbeitszeit im Hinblick auf eine nur noch teilweise verbliebene

Arbeitskraft des Beamten. Der Dienstherr will in seinem und im Interesse des Beamten

die weitere dienstliche Verwendung sichern. Davon trennbar ist die Frage, wie die

erbrachte Dienstleistung besoldet wird. Die aufgrund des § 46 LBG NRW a.F. getroffene

Verfügung und die Herabsetzung der Dienstbezüge als besoldungsrechtliche

Folgeregelung sind gesondert gerichtlich überprüfbar. So kann der Beamte – ohne

vorher gegen den statusrechtlichen Bescheid vorgehen zu müssen – isoliert die

Besoldung angreifen, wenn er sie für verfassungswidrig hält und eine volle oder

jedenfalls höhere als nach § 72a BBesG (i.V.m. der ggf. rückwirkend anwendbaren

Verordnung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter

Dienstfähigkeit vom 9. Oktober 2007, GV. NRW., S. 407) vorgesehene Besoldung

erstreiten möchte.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 30. November 2009 – 14 B 06.2477 -, juris; Nds.

OVG, Beschluss vom 9. November 2004 – 5 LC 415/03 -, NVwZ-RR 2006,

133.

Im Übrigen wirkte sich eine etwaige verfassungswidrige Besoldung auf die mit der

Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit beabsichtigte Festsetzung der geänderten

Arbeitszeit nicht aus.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung bezüglich der

vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO

und des § 127 BRRG nicht erfüllt sind.