Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 13 A 3134/03
OVG NRW: kategorie, genehmigung, unternehmen, zahl, zusammenschaltung, daten, tarif, betreiber, post, abhängigkeit
Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 3134/03
Datum:
29.09.2005
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 A 3134/03
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 1 K 6301/99
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts
Köln vom 05. Juni 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR
festgesetzt.
G r ü n d e :
1
I.
2
Die Klägerin schloss seit dem Jahr 1997 mit anderen Netzbetreibern
(Interconnectionpartnern - ICP) Verträge über die Zusammenschaltung ihrer öffentlichen
Telekommunikationsnetze. Gegenstand dieser Verträge sind neben der physischen
Netzzusammenschaltung die von der Klägerin über Interconnection- Anschlüsse zu
erbringenden Verbindungsleistungen wie die - streitgegenständliche - optionale
Leistung Telekom O.5 (=Telefonverbindungen aus dem nationalen Netz der Klägerin für
den Zugang zum Freephone-Service vom ICP unter der Dienstekennzahl 0800 oder
0130). Bei einer solchen Zuführung im Falle eines Mobilfunkverkehrs erbringt die
Klägerin eine zusammengesetzte Leistung, indem sie den Verkehr aus dem
Mobilfunknetz (T-Mobil, MMO, E-Plus und E2) übernimmt und ihn über ihr Netz an die
ICP übergibt. Für die Zuführung an letztere zahlt die Klägerin Entgelte an die Betreiber
der abgebenden Mobilfunknetze - sog. Auszahlungssätze -, die sie neben den eigenen
Transitkosten als Kosten ihrer Zuführungsleistung im Rahmen der zur Genehmigung
gestellten, von den ICP zu entrichtenden Entgelte geltend macht.
3
Mit Bescheid vom 3. Februar 1999 hatte die frühere Regulierungsbehörde für
4
Telekommunikation und Post (RegTP) - jetzt Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,
Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - die Entgelte für die oben beschriebene
Leistung Telekom O.5 für den Teil Verbindungen mit Ursprung aus nationalen
Mobilfunknetzen befristet bis zum 30. Juni 1999 genehmigt. Dieser Bescheid ist
Gegenstand anderer gerichtlicher Verfahren.
Unter dem 30. April - Eingang 3. Mai - 1999 beantragte die Klägerin ohne Anerkennung
einer Rechtspflicht vorsorglich, die Entgelte für die genannte Teilleistung O.5
entsprechend einer beigelegten Preisliste (Anlage 2) ab dem 1. Juli 1999 zu
genehmigen. Dabei war den für die Transitleistung nunmehr beantragten Entgelten eine
neue Berechnung zugrunde gelegt, die mit Hilfe eines Tarifmodells die Kosten
entfernungsabhängig zu bestimmen versucht: Je mehr Orte der Zusammenschaltung
(OdZ) ein ICP besitzt, auf desto kürzerem Wege kann die Verbindung ursprungsnah
zugeführt werden und dementsprechend günstiger ist der für die Transitkosten in
Rechnung gestellte Tarif.
5
Mit Bescheid vom 29. Juni 1999, berichtigt unter dem 7. Juli 1999, genehmigte die
RegTP die fraglichen Entgelte bis zum 31. Dezember 1999, und zwar für Verbindungen
mit Ursprung im Mobilfunknetz jeweils von T-Mobil, E-Plus und Viag- Interkom als
Standardtarif (9 bis 21 Uhr) von 0,6283 DM/Min. (0,3213 EUR/Min.) und als Off-peak-
Tarif (21 bis 9 Uhr) von 0,3212 DM/Min. (0,1642 EUR/Min) sowie für die Verbindungen
mit Ursprung im Mannesmann-Mobilfunk-Netz als Standardtarif von 0,5603 DM/Min.
(0,2865 EUR/Min) und als Off-peak-Tarif von 0,6332 DM/Min. (0,3237 EUR/Min.). Dies
entsprach den mit dem Antrag der Klägerin beantragten Entgelten für ICP mit 9 bis 23
OdZ. Im übrigen lehnte die RegTP den Antrag ab. Zur Begründung führte sie an: Da die
Klägerin beantragt habe, das Entgelt für die von ihrer Seite aus definierte Leistung
Telekom O.5 insgesamt zu genehmigen, unterlägen auch die Auszahlungssätze der
Genehmigungspflicht, nicht aber den Maßstäben für die Entgeltkontrolle nach dem
Telekommunikationsgesetz. Die auf der Basis des von der Klägerin zugrundegelegten
Tarifmodells verlangten Entgelte seien nicht genehmigungsfähig, weil die Klägerin zum
einen keine freephone-spezifische Verkehrsverteilung nachgewiesen habe und die
hergeleiteten prozentualen Verkehrsverteilungen in Abhängigkeit von der Zahl der OdZ
nicht mit dem ansonsten verwendeten Netzkostenmodell übereinstimmten. Das Modell
versage bereits dann, wenn ein OdZ der Kategorie B als Ursprungs- oder Zielpunkt bei
der Zuführung auftrete; die Verwendung der von der Klägerin ihrem Modell
zugrundegelegten OdZ der Kategorie A sei weder Gegenstand der
Leistungsbeschreibung von Telekom O.5 noch technisch zwingend erforderlich. Im
übrigen sei das von der Klägerin verwendete Modell methodisch nicht korrekt und
vernachlässige wichtige Faktoren.
6
Hierauf hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie vorgetragen hat: Jedenfalls
hinsichtlich der Auszahlungssätze bestehe keine Genehmigungspflicht für die Leistung
Telekom O.5. Die Kombination mit einem genehmigungspflichtigen Entgelt führe nicht
zur Erlaubnispflicht des Gesamtbetrags. Durch Einbeziehung der Auszahlungssätze in
das genehmigte Entgelt werde ihr die Veränderung der Auszahlungssätze ohne
Änderung der Genehmigung verwehrt. Die Genehmigung sei ihr
einzelvertragsunabhängig und auch der Höhe nach entsprechend ihrem Antrag vom 30.
April 1999 zu erteilen. Die RegTP habe nicht dargelegt, aus welchen Gründen die
Entgeltgenehmigung in der konkret erteilten Höhe dem Telekommunikationsgesetz
entspreche. Das von ihr (der Klägerin) verwendete Kostenmodell gehe entgegen der
Ansicht der RegTP nicht von falschen Voraussetzungen aus. Auf Grund ihrer
7
intelligenten technischen Netzstruktur sei zum Zeitpunkt der Antragstellung eine
Zuführung nur an den OdZ der Kategorie A möglich gewesen. Die Forderung, eine
Freephone-spezifische Verkehrsverteilung vorzunehmen, sei zum Antragszeitpunkt
mangels spezifischer Abrechnungsdaten nicht zu verwirklichen gewesen. Auch seien
die Besonderheiten des Mobiltelefondienstes zu berücksichtigen, die eine regionale
Begrenzung nicht zuließen und ebenso wenig eine entfernungsabhängige
Differenzierung der in Anspruch genommenen Tarifstufe ermöglichten. Maßgeblich sei
damit die Verkehrsverteilung, die für den Bereich der Verbindungen aus
Mobilfunknetzen von der Gesamtverkehrsverteilung grundlegend abweiche. Schließlich
müsse es ihr möglich sein, bei der Bestimmung von Preisstrukturen gewisse
Typisierungen vorzunehmen, um personelle, technische und sächliche Ressourcen
nicht unverhältnismäßig in Anspruch zu nehmen. Auch ihr müsse insoweit noch ein
unternehmerischer Gestaltungsspielraum zustehen.
Die Klägerin hat beantragt,
8
1. den Bescheid der RegTP vom 29. Juni 1999 in der Fassung der Berichtigung vom 8.
Juli 1999 aufzuheben,
9
2. hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP vom
29. Juni 1999 in der Fassung der Berichtigung vom 7. Juli 1999 zu verpflichten, ihr die
Genehmigung der Entgelte für die Leistung Telekom O.5 entsprechend ihrem Antrag
vom 30. April 1999 für den Zeitraum vom 1. Juli 1999 bis 31. Dezember 1999 zu erteilen.
10
Die Beklagte hat beantragt,
11
die Klage abzuweisen.
12
Sie hat vorgetragen: Die Entgelte O.5 unterlägen als Entgelte für die Gewährung eines
besonderen Netzzugangs der Genehmigungspflicht, die hier auf Grund der
Antragstellung auch die Auszahlungssätze erfasse. Das Klagebegehren zu 2.) auf
Teilaufhebung der Genehmigung sei unzulässig; das weitere Begehren auf
rückwirkende Änderung der Entgeltgenehmigung und einzelvertragsunabhängige
Genehmigung sei unbegründet. Die begehrten höheren Entgelte seien wegen des nicht
tragfähigen Kostenmodells der Klägerin nicht genehmigungsfähig. Ausgangspunkt für
die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien die Ist-Kosten.
Dazu sei es erforderlich, die Höhe (das Kostenniveau) und die Struktur der tatsächlichen
Kosten des Unternehmens der Gestalt nachzuweisen, dass die prüfende Behörde die
Gesamtkosten und deren verursachungsgerechte Zuordnung auf die jeweils in Rede
stehenden einzelnen Leistungen nachvollziehen könne. Der Kostennachweis sei
erbracht, wenn die Gesamtkosten eines Dienstes durch die Zusammenfassung der
einzelnen Kostenpositionen kalkulatorisch und sachlich korrekt ermittelt seien. Dazu
müsse es grundsätzlich möglich sein, einzelne Positionen etwa durch Heranziehung
von Rechnungsbelegen zu überprüfen. Es seien Kostennachweise erforderlich, deren
Ermittlungsmethodik transparent, deren Mengengerüst ersichtlich, bei denen die
Kostenzurechnung erkennbar und die ggf. zu ändernden Eingangsparameter erkennbar
sowie eine Quantifizierung der aus den einzelnen Korrekturen resultierenden
Kostenänderungen möglich seien. Grundsätzlich sei ein Nachweis bis auf die sog.
Belegebene zu fordern. Wenn ein derartiger Nachweis nicht möglich sei und von der
Klägerin ein Modell für die Kostenberechnung vorgelegt werde, so sei der Ist-Kosten-
Nachweis dann erbracht, wenn dieses Modell auf seine "Korrektheit" hin überprüft
13
werden könne, und sei es nur in Form von Stichproben. Vorliegend sei die von der
Klägerin zugrundegelegte Verkehrsverteilung überhaupt nicht überprüfbar gewesen; da
sie rein theoretisch und nicht auf tatsächlichen, überprüfbaren Annahmen (Messungen)
beruhe. Auf Zumutbarkeitsgesichtspunkte komme es in Entgeltgenehmigungsverfahren
nicht an.
Das Verwaltungsgericht Köln hat durch das angefochtene Urteil vom 5. Juni 2003, auf
dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, unter Klageabweisung im übrigen die
Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheids vom 29. Juni 1999/7. Juli 1999
verpflichtet, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte für die Leistung Telekom O.5
der Höhe nach entsprechend ihrem Antrag vom 30. April 1999 für den Zeitraum vom 1.
Juli bis 31. Dezember 1999 zu erteilen.
14
Hiergegen hat die Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung
eingelegt, die sie rechtzeitig begründet hat. Die Beklagte trägt vertiefend vor:
15
Die erstinstanzliche Entscheidung führe dazu, dass sie entgegen den Regelungen des
Telekommunikationsgesetzes a. F. und der Telekommunikationsentgeltverordnung
Entgelte zu genehmigen habe, obgleich keine Überprüfung möglich und das
Kostenmodell der Klägerin nicht an der Realität orientiert sei. Sie habe die beantragten
Entgelte nach der bereits erstinstanzlich dargelegten Methode auf Einhaltung des
Maßstabs zu „überprüfen". Dazu habe das regulierte Unternehmen pflichtgemäß
aufbereitete Entgeltnachweise vorzulegen. Die von der Klägerin angesetzte
Verkehrsverteilung für die Clusterung der Entgelte sei kein ausreichender
Kostennachweis, weil sie nicht auf plausiblen und nachvollziehbaren Annahmen
beruhe. Soweit das Verwaltungsgericht das „Modell" der Klägerin abstrakt für plausibel
halte, habe es nicht dessen Eignung zur korrekten Wiedergabe der tatsächlichen
Gegebenheiten überprüft. So sei die Verknüpfung der entfernungsabhängigen
Transitkosten mit durchschnittlichen Verkehrswegen in Abhängigkeit von der Zahl der
OdZ eines ICP nicht statthaft. Denn die Kosten der Leistung O.2, die durch Multiplikation
mit den Verkehrsanteilen die Entgelte der Tarifbereiche I bis IV ergäben, seien nach
einem anderen Netzkostenmodell berechnet, und zwar unter Verteilung der
Gesamtverkehrsminuten bei unterstellter Anschaltung aller Netzbetreiber an 23 OdZ der
Kategorie A und Führung aller Verbindungen in der Cityzone. Dieser das
Telefonierverhalten widerspiegelnde Parameter dürfe nicht geändert werden. Die von
der Klägerin angesetzte Verkehrsverteilung sei nicht empirisch belegt und nicht
überprüfbar. Sie gehe von Annahmen aus, die der Realität nicht entsprächen:
Beispielsweise unterstelle sie eine gleichmäßige Verkehrsverteilung der Verbindungen,
was wegen des regionalen Bezugs der Verbindungen zu überwiegend regionalen
Dienste-Anbietern falsch sei, oder einen Anschluss der Kategorie A, obgleich einige
ICP am OdZ der Kategorie B angeschlossen seien. Dass die genaue Feststellung des
Anteils der zu betrachtenden Zuführungsleistungen erst später möglich geworden und
frühere Entgeltgenehmigungen mit gröberen Werten und Schätzungen operiert hätten,
zwinge nicht dazu, die vorgelegte Schätzung als ausreichenden Kostennachweis zu
akzeptieren. Sie sei zwar nicht an ihre Praxis aus der Anfangsphase der Regulierung
gebunden, wohl aber an das Gesetz. Die erstinstanzliche Entscheidung leide an einem
Ermittlungsdefizit, weil sie von einer von der Klägerin behaupteten nicht möglichen
Ermittlung der Freephone-spezifischen Verkehrsverteilung ausgehe. Das
Verwaltungsgericht habe die wahren Gründe, etwa Kostengründe, für die
Nichtermittelbarkeit der Verkehrsverteilung nicht hinterfragt. Wäre sie als
Regulierungsbehörde zur Anerkennung unprüfbarer Schätzungen verpflichtet, könnte
16
das regulierte Unternehmen über vorgelegte Modelle die Entgeltgenehmigung steuern
und die Genehmigung möglichst hoher Entgelte erlangen, wodurch falsche Marktsignale
für die „make-or-buy-Entscheidung" gesetzt würden. Die mit der Entgeltregulierung
angestrebten „als-ob-Wettbewerbspreise" seien sicherlich nicht davon abhängig,
welche Kosten das Unternehmen nachweisen könne. Die erstinstanzliche Entscheidung
widerspreche den vom Verwaltungsgericht und dem zweitinstanzlichen Gericht in
anderen Streitfällen angenommenen allgemeinen Beweislastregeln, wonach die
Nichterweislichkeit der anspruchsbegründenden Tatsachen, zu denen auch die
„Notwendigkeit" der aufgewendeten Kosten gehöre, zu Lasten des die
Entgeltgenehmigung begehrenden Unternehmens gehe. Die Beweislastverteilung des
Verwaltungsgerichts führe dazu, dass nicht das regulierte Unternehmen
Rationalisierungspotentiale aufzufinden habe, sondern die Regulierungsbehörde ihm
gutachtengleich Ineffizienzen kostenlos aufzeigen müsse. Die Regulierungsbehörde sei
ohne die Möglichkeit der Prüfung, ob die Entgelte dem Maßstab entsprächen, zu ihrer
Genehmigung verpflichtet, womit das Kontrollinstrumentarium verfehlt werde. Der
Regulierungsbehörde stehe bei unzureichenden Kostenunterlagen Ermessen über die
Rechtsfolgen zu, das sie, wie Seite 17 ihres Bescheids zu entnehmen sei, dahin
ausgeübt habe, von einer gänzlichen Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrags
abzusehen und stattdessen einen entfernungs- und von der OdZ-Zahl unabhängigen
Einheitstarif mit Differenzierungen teilzugenehmigen. Zwar sei ihr bewusst, dass die
Entgelte zu niedrig seien; mangels Kenntnis der Freephone-spezifischen
Verkehrsverteilung seien höhere Entgelte aber nur auf spekulativer Basis möglich. Auf
der Grundlage des erstinstanzlichen Urteils bestünden für das regulierte Unternehmen
kein Anreiz mehr zur Vorlage der Ist-Kostennachweise und für die Regulierungsbehörde
Unklarheit über das anzuwendende Kostenprüfungsschema.
Die Beklagte beantragt,
17
das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
18
Die Klägerin beantragt,
19
die Berufung zurückzuweisen.
20
Sie trägt vor: Die Beklagte gehe fälschlicherweise davon aus, dass nur sie im Rahmen
ihrer Spruchpraxis zur Bestimmung von Preisen auf der Grundlage eigener Netzmodelle
und zur Vornahme eigener Schätzungen berechtigt sei, die sie (die Klägerin) zu
akzeptieren habe. Sie werde durch das angefochtene Urteil jedoch nicht verpflichtet,
sämtliche ihrer (der Klägerin) Angaben, Schätzungen und Näherungsmodelle zu
akzeptieren, sondern zu prüfen, ob diese dem normativen Maßstab standhielten. Das
Verwaltungsgericht habe letzteres hinsichtlich der Plausibilität ihres Näherungsmodells
und der typisierenden Betrachtungsweise unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten
zutreffend bejaht. Gegen die Plausibilität ihres Berechnungsmodells spreche nicht die
Nichtübereinstimmung der beantragten Entgelte O.5 mit den früheren, auf einem
anderen Netzkostenmodell beruhenden. Die Regulierungsbehörde habe im Ergebnis
keine Einwände gegen eine Kalkulation der Entgelte O.5 auf der Grundlage der
Transitkosten der Leistungen O.2, weil der streitgegenständliche Bescheid letztere für
den Tarifbereich City ebenfalls zugrunde lege. Einwände habe die
Regulierungsbehörde nur gegen die auf Grund der Annahme höherer Transitkosten bei
weniger vereinbarten OdZ erfolgte Einbeziehung auch der Tarifbereiche Regio 50,
Regio 200 und Fern. Diese seien zurückzuweisen mit dem Hinweis, dass im früheren
21
Netzkostenmodell für die Leistung O.5 die Anschaltung aller Netzbetreiber an allen 23
Standorten der Kategorie A und deshalb die Führung aller Verbindungen in die
Cityzone lediglich unterstellt worden sei. Wenn aber für den Citybereich auf die
Tarifkosten der Leistung O.2 zurückzugreifen sei, müsse das auch für die anderen
Tarifzonen gelten. Ferner räume die Beklagte die Unrichtigkeit der früheren Annahme
einer Anschaltung aller Netzbetreiber an allen 23 Standorten der Kategorie A und
Führung aller Verbindungen in die Cityzone ein. Dann aber dränge sich für die wegen
der Zusammenschaltung an weniger als 23 OdZ höheren Transitkosten in den übrigen
Tarifbereichen der Leistung O.2 ein Entgeltstaffelung auf, zumal die Beklagte die
mangelnde Kostendeckung der Tarife für ICP mit weniger als 9 OdZ eingeräumt habe.
Die Fehlerhaftigkeit der Argumentation der Beklagten zeige sich darin, dass selbst bei
einer von der Beklagten geforderten empirisch belegten freephone-spezifischen
Verkehrsverteilung das Netzkostenmodell der zur Genehmigung gestellten Entgelte mit
demjenigen früherer Entgelte - Führung aller Verbindungen in die Cityzone bei
unterstellter Anschaltung aller Netzbetreiber an 23 OdZ - und die
Transitkostenberechnungen mit den früheren unvereinbar wären. Ihre Clusterbildung sei
ausgesprochen zurückhaltend, wie die Behandlung eines Partners mit nur 9 OdZ als ein
solcher mit 23 OdZ und damit die in Rechnung Stellung von Transitkosten des
Tarifsbereichs City zeige. Die Plausibilität werde auch nicht durch die angenommene
Zuführung jeweils an einem OdZ der Kategorie A beeinträchtigt. Zwar könne auch eine
Zusammenschaltung an einem OdZ der Kategorie B vorliegen, doch werde auch dann
durch ihr „intelligentes Netz" der Anruf zu den ausschließlich an den OdZ der Kategorie
A vorhandenen „Triggerpunkten" geführt und sei in jedem Verbindungsfall eine
Zuführung zu einem OdZ dieser Kategorie zwingend, was die Beklagte auch einräume.
Die angelegte typisierende Betrachtungsweise sei aus
Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zulässig; die Ermittlung einer Freephone-
spezifischen Verkehrsführung könne nicht gefordert werden. Soweit die
Regulierungsbehörde einwende, die Freephone-Verbindungen wiesen oft einen
regionalen und nur selten bundesweiten Bezug auf, zeige sie keinen Weg auf, diesen
durch empirische Daten nicht belegten Umstand im Netzkostenmodell zu
berücksichtigen. Wenn insoweit empirische Daten fehlten, müsse unter
Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten eine typisierende Behandlungsweise und
Annahme einer Gleichverteilung als Annäherungswert zulässig sein. Die Darstellung
der Beklagten, nach der eine Bestimmung der Transitkosten auf Basis einer Freephone-
spezifischen Verkehrsverteilung möglich sei, sei unzutreffend. Die
Kommunikationsdatensätze ihres Netzes ließen am Übergabepunkt zum Zielnetz den
Ursprung einer Verbindung aus einem Mobilfunknetz nach wie vor nicht feststellen. Eine
Veränderung der Kundendatensätze für die Leistung O.5, die einen Rückschluss auf
den geographischen Ursprung einer (Mobilfunk-)Verbindung zuließe, sei auf Grund
international standardisierter Zeichengabeverfahren nicht möglich. Die bisher in der
telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung angewandten Beweislastregeln seien
nicht berührt, weil ihr Kostenmodell den Gesetzesvorgaben entspreche. Ein Ermessen
im Sinne des § 2 Abs. 3 TentgV sei der Regulierungsbehörde nicht eröffnet gewesen,
weil die Kostenunterlagen nicht unzureichend gewesen seien.
Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und der
Verwaltungsvorgänge (Beiakte 1) Bezug genommen.
22
II.
23
Der Senat entscheidet über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er
24
sie einstimmig für unbegründet sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung
nicht für erforderlich hält. Eine Aufklärung in tatsächlicher Hinsicht ist nicht erforderlich
und es stellt sich nur die eine Rechtsfrage, ob das von der Klägerin wegen technisch
unmöglichen Nachweises der entfernungsabhängigen Kosten für die hier zu
betrachtende Verbindungsleistung angelegte Kostenmodell mit den Anforderungen an
die Entgeltgenehmigung vereinbar ist. Diese Problematik ist von den Parteien
ausgeschrieben und es ist nicht ersichtlich, welchen zusätzlichen Gewinn eine
mündliche Verhandlung unter Mitwirkung ehrenamtlicher Richter für die Entscheidung
des Senats oder für die Wahrung des rechtlichen Gehörs bringen würde. Die Parteien
sind zu dieser Verfahrensweise gehört worden.
Die zulässig Berufung ist unbegründet.
25
Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte auf den Hilfsantrag der Klägerin im Ergebnis
zu Recht unter Aufhebung des insoweit entgegenstehenden Bescheids vom 29. Juni
1999 / 7. Juli 1999 verpflichtet, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte Telekom O.5
der Höhe nach entsprechend deren Antrag vom 30. April 1999 für den Zeitraum vom 1.
Juli bis 31. Dezember 1999 zu erteilen. Soweit sich das Verwaltungsgericht in den
Entscheidungsgründen fälschlicherweise an einem so nicht gestellten Hauptantrag und
einem Hilfsantrag orientiert hat, macht das das erstinstanzliche Entscheidungsergebnis
nicht falsch. Die Klägerin hat auf der unter III. der Entscheidungsgründe des
angefochtenen Urteils dargelegten und mit der Rechtsprechung des Senats
übereinstimmenden Rechtsgrundlage einen Anspruch auf Entgeltgenehmigung, wobei
der Senat das Verpflichtungsbegehren der Klägerin allein auf die Entgelte der nicht
genehmigten Tarifbereiche (Regio 50, Regio 200 und Fern) bezogen versteht.
26
Nach den Regularien der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung hat das
die Genehmigung eines Entgelts beantragende Unternehmen u. a. die
Kostennachweise nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV vorzulegen, die die
Regulierungsbehörde gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV dahin zu prüfen hat, ob und inwieweit
sich die beantragten Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
orientieren. Die Beklagte verweist darauf, dass solche Kostennachweise nicht vorgelegt
seien. Das rechtfertigt jedoch eine Ablehnung des hier zu betrachtenden
Entgeltgenehmigungsantrags, soweit er die Tarifbereiche 1 OdZ, 2 bis 3 OdZ und 4 bis
8 OdZ betrifft, nicht. Das ergibt sich aus folgendem:
27
Vom Wortlaut der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung ausgehend, sind
für jede der ex-ante Preiskontrolle unterliegende Leistung eines regulierten
Unternehmens die realen Kosten in einer hinsichtlich des anzulegenden Maßstabs
prüffähigen Weise vorzulegen. Wie der vorliegende Fall verdeutlicht, kann es jedoch
Leistungen geben, deren Realkosten objektiv nicht nachweisbar sind mit der Folge,
dass streng genommen eine Entgeltgenehmigung nicht erteilt werden und ein
vertraglicher Leistungsaustausch dem Gesetzesziel zuwider nicht stattfinden könnte.
Unter Berücksichtigung des Gesetzesanliegens und des mit Verfassungsrang
ausgestatteten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der die Forderung eines objektiv nicht
möglichen Nachweises - hier für entstehende Kosten - verbietet, interpretiert der Senat
die Kostennachweise fordernden Regelungen der Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung zur Vermeidung eines verfassungswidrigen Defizits
dahin, dass in einem solchen Falle, der stets ein Einzelfall bleiben muss, die Ableitung
der einem zur Genehmigung gestellten Entgelt zugrundeliegenden Kosten durch ein
Kostenmodell nachgewiesen werden kann. Allerdings muss ein solches Modell der
28
Kostenrealität, soweit erkennbar, möglichst angenähert, plausibel und nachvollziehbar
und mit den Zielen des Telekommunikationsgesetzes vereinbar sein. Ein solches
Kostenmodell muss notwendigerweise pauschalieren und typisieren sowie mit
Näherungswerten arbeiten. Im Einzelfall des anders nicht möglichen Kostennachweises
kann auch ein solches Modell als Nachweis im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV
ausreichen. Die Regulierungsbehörde selbst hat in der Vergangenheit schon beantragte
Entgelte verworfen und stattdessen Entgelte auf der Grundlage von Modellen
genehmigt.
Im vorliegenden Entgeltgenehmigungsfall war der Klägerin ein Nachweis der realen
entfernungsabhängigen Kosten der Transitleistungen, soweit sie Verbindungen in über
den Citybereich hinausgehende Bereiche betreffen, objektiv nicht möglich. Dies setzte
Kenntnisse über die Menge der Verbindungen überörtlicher Art voraus. Zur Feststellung
der freephone-spezifischen Verkehrsverteilung war die Klägerin aber jedenfalls zum
maßgeblichen Zeitpunkt des Entgeltgenehmigungsverfahrens nicht in der Lage. Die
Klägerin hat glaubhaft gemacht, dass sie anhand der Daten bei Übergabe einer
Verbindung aus einem Mobilfunknetz nicht den Ursprung der Verbindung feststellen
kann und dies den international abgestimmten und standardisierten
Zeichengabeverfahren entspricht. Dem dahingehenden ausdrücklichen Vorbringen der
Klägerin in der Berufung hat die Beklagte nicht widersprochen. Es leuchtet ein, dass
unter diesen Gegebenheiten nicht feststellbar ist, ob die einzelne Verbindung örtlichen,
regionalen oder überregionalen Bezug hat und erst recht nicht entfernungsmäßig
abgerechnet werden kann. Diese Situation ist nicht zu verwechseln mit derjenigen, in
der das regulierte Unternehmen auf Grund von Umständen, die in seinem
Verantwortungsbereich liegen, zur Erbringung der notwendigen Kostennachweise nicht
in der Lage ist. Für diesen Fall, der der Regelfall sein dürfte, verbleibt es bei der
Rechtsprechung des Senats, dass das Unternehmen die Beweislast für die geltend
gemachten Kosten trägt und die Folgen des nicht geführten notwendigen
Kostennachweises zu tragen hat.
29
Der Senat hält in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht das Kostenmodell der
Klägerin für die Entgelte O.5 für beanstandungsfrei. Es ist plausibel und
nachvollziehbar, pauschaliert und typisiert in zulässigem Umfang und ist mit den Zielen
des Telekommunikationsgesetzes a. F. vereinbar.
30
Das Verwaltungsgericht hat den Hintergrund der Entwicklung der Entgelte für die
Verbindungsleistung O.5 in vier Tarifbereiche zutreffend dargestellt. Die der
Modellrechnung der Klägerin zugrundeliegende Annahme, dass je weiter die Leitung
einer Verbindung im Festnetz der Klägerin ist, desto höhere Kosten entstehen, und dass
mit zunehmender Zahl von OdZ eines ICP die Verbindungsübergabe eher und daher
auf kürzerem Transitweg erfolgen kann, teilt auch der Senat. Die Tarifstruktur - City,
Regio 50, Regio 200, Fern - entspricht seinerzeit anerkannten entfernungsabhängigen
Differenzierungen. Die Annahme einer mit zunehmender Entfernung bis zur Übergabe
der Verbindung korrelierenden geringeren Übergabemöglichkeit ist ebenfalls
akzeptierbar. Von daher sind die Grundannahmen des Modells der Klägerin
nachvollziehbar und plausibel.
31
Der Einwand der Beklagten, das Kostenmodell gehe von einer gleichmäßigen
Verkehrsverteilung auf alle Tarifbereiche aus, obgleich Verbindungen mit örtlichem
Bezug überwögen, greift nicht durch. Die gleichmäßige Verkehrsverteilung verhält sich
im noch erlaubten Rahmen der Pauschalierung und Typisierung. Solange keine
32
repräsentative Ermittlung der realen Verkehrsverteilung vorliegt, bleibt ein behaupteter
überwiegender örtlicher Bezug der hier zu betrachtenden Verbindungsleistungen ohne
reale Untermauerung. Die Beklagte hat auch keine Vorstellungen über die
Mengenrelationen der Verkehre in die einzelnen Tarifbereiche untereinander geäußert.
Entsprechende Werte könnten mit hinreichender Sicherheit auch nicht schlicht auf die
Erfahrung gestützt werden und wären in jedem Fall willkürlich. Eine denkbare
Feststellung der Verbindungen in den lokalen Bereich könnte zwar u. U. Rückschlüsse
auf den überörtlichen Verkehr zulassen, nicht aber auf die einzelnen Verkehrsmengen
bezüglich der jeweiligen restlichen Bereiche, und dürfte im Übrigen hinsichtlich seines
Aufwandes in keinem Verhältnis zum Erfolg stehen.
Dass ggf. einige ICP an OdZ der Kategorie B angeschlossen sind - wie z. B. P. -,
während das Kostenmodell der Klägerin allein vom OdZ der Kategorie A ausgeht, ist
bedeutungslos und macht das Kostenmodell nicht unplausibel. Denn wie die Klägerin in
der Berufung betont hat, erfolgt auch in einem solchen Fall durch das intelligente Netz
zwingend eine Weiterleitung der Verbindung und Übergabe an einem OdZ der
Kategorie A. Auch dem hat die Beklagte nicht widersprochen. Hiervon ist sie im Übrigen
selbst ausgegangen, indem sie für alle Verbindungsleistungen O.5 eine Übergabe an 9
bis 23 OdZ der Kategorie A angenommen hat.
33
Auch soweit das Modell der Klägerin als Einsatzgröße für die Transitkosten auf
diejenigen der Leistung O.2 zurückgreift, ist es nicht zu beanstanden. Ob dem Entgelt
O.2 ein abweichendes Kostenmodell zugrunde liegt, ist unerheblich. Entscheidend ist,
dass rechtlich dieses genehmigte Entgelt die Kosten der Klägerin für ihre Transitleistung
abbildet. Im Übrigen sind mehrere Modelle der Kostenrechnung, soweit sie mit dem
Telekommunikationsgesetz vereinbar sind, denkbar, ohne dass von der Richtigkeit nur
eines einzigen und der Unrichtigkeit aller übrigen ausgegangen werden müsste. Hat die
Regulierungsbehörde ein Entgelt genehmigt, muss sie sich daran festhalten lassen,
wenn die durch dieses Entgelt abgebildeten Kosten anderen gleichartigen Leistungen
bei der Preisbildung zugrunde gelegt werden. Die Regulierungsbehörde verhält sich
zudem widersprüchlich, wenn sie im Tarifbereich City von den Kosten der Leistung O.2
ausgeht, das aber in den übrigen Tarifbereichen Regio 50, Regio 200 und Fern nicht
akzeptieren will.
34
Das Kostenmodell der Klägerin ist schließlich auch nicht mit den Zielen des
Telekommunikationsgesetzes a. F. unvereinbar. Es ist aus Sicht des Senats nicht zu
befürchten, dass die beantragte/n Entgeltstruktur und -höhen für die Leistung O.5 der
Klägerin wettbewerbsverzerrend oder monopolstärkend wirken könnte. Die Beklagte
räumt selbst ein, dass die genehmigten Entgelte für die nicht genehmigten Tarifbereiche
nicht kostendeckend sind. Die Gefahr, dass die Klägerin durch die Entgelte der nicht
genehmigten Tarifbereiche einen mit Blick auf ihre realen Erstellungskosten
regulierungsrechtlich ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil erlangte, ist angesichts des
von der Beklagten behaupteten geringen überörtlichen Bezugs der
Verbindungsleistungen und des nur sehr kleinen Geschäftsbereichs der
Verbindungsleistungen zwischen Mobilfunknetzen und Freephone-Services marginal
und vernachlässigbar und wird zudem durch die sich zu Lasten der Klägerin
auswirkende zurückhaltende Clusterbildung relativiert. Inwieweit im hier relevanten
Freephone-Bereich etwa für den Mobilfunknetzbetreiber oder den Betreiber des IC-
Netzes falsche Signale für eine „make-or-buy-Entscheidung" gesetzt würden, ist dem
Senat nicht ersichtlich. Dass der entgeltpflichtige Kunde im Freephone-Bereich im
Einzelfall möglicherweise ein die realen Kosten der Verbindungsleistung nicht
35
abbildendes Entgelt zu entrichten hat, ist hinnehmbar. Dabei ist zu berücksichtigen,
dass die Entgeltgenehmigung im vorliegenden Fall nur für einen kurzen Zeitraum
ausgesprochen bzw. zu erteilen ist, so dass in künftigen Entgeltgenehmigungsverfahren
evtl. neue oder bessere Erkenntnisse über die freephone-spezifische Verkehrsverteilung
und damit über die entfernungsabhängigen Kosten der Leistung O.5 berücksichtigt
werden können.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Nichtzulassung der Revision
aus dem Fehlen eines Zulassungsgrundes des § 132 Abs. 2 VwGO und die
Streitwertfestsetzung aus §§ 71 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG n. F. §§ 13, Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG
a. F.
36