Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 13 E 189/01

OVG NRW: grundsatz der transparenz, unternehmen, behörde, öffentliches recht, akteneinsicht, wettbewerber, verweigerung, berechtigung, rechtsschutz, offenlegung
Oberverwaltungsgericht NRW, 13 E 189/01
Datum:
04.07.2001
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 E 189/01
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 1 K 1148/99
Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert.
Die Beteiligte ist berechtigt, die - eine Akteneinsicht der Klägerin
ermöglichende - Vorlage der vom Vermerk des Bundesministeriums für
Wirtschaft und Technologie vom 29. Dezember 1999 - VII A 3 16 08
03/05 - und von seinem Schreiben vom 16. März 2001 - VII A 3-16 08
03/05 - erfassten Verwaltungsvorgänge Bände VG 1 bis 5
"Geschäftsgeheimnisse der DTAG" zu verweigern, wenn nicht der
erstinstanzliche Vorsitzende ihr die Ablehnung einer von der Klägerin
gegenwärtig oder zukünftig beantragten Einsicht in diese Vorgänge
zusichert oder die Klägerin einen verbindlichen Verzicht auf
Akteneinsicht erklärt.
Die außergerichtlichen Kosten des Zwischenverfahrens beider
Rechtszüge einschließlich derjenigen der Beigeladenen und der
Beteiligten trägt die Klägerin; Gerichtsgebühren werden nicht erhoben.
G r ü n d e :
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Die zulässigen Beschwerden sind begründet.
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Die Beteiligte ist zur Verweigerung der Vorlage - auch - der Verwaltungsvorgänge
Bände VG 1 bis 5 "Geschäftsgeheimnisse der DTAG" nach Maßgabe des Tenors
berechtigt.
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Der Senat hat mit Beschluss vom 23. November 2000 - 13 E 276/00 - entschieden, dass
im telekommunikationsrechtlichen Entgeltrechtsstreit über die Berechtigung der
Behörde zur Verweigerung der Vorlage von Geheimnisse enthaltenden
Verwaltungsvorgängen in einem "in camera"-Verfahren im Sinne der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 -,
BVerfGE 101, 106, zu entscheiden ist. Hieran hält der Senat trotz der vom
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Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss geäußerten Einwände fest. Dabei geht
er davon aus,
1. dass das vom Verwaltungsgericht eine Prüfung, ob die Verwaltungsvorgänge
überhaupt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse enthalten und welche Bedeutung
diesen zukommt, ohne deren Vorlage nicht möglich ist;
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2. dass das Bundesverfassungsgericht in seinem o.a. Beschluss - Tenor zu 1. - mit
Bindungswirkung für die Gerichte § 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO nach
Maßgabe der dortigen Gründe für mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar erklärt, die
Rechtsschutzbeschränkung durch die vorgenannten Vorschriften für mit dem Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit nicht vereinbarbezeichnet - a.a.O. 127 - und ausdrücklich von
der Verfassungswidrigkeit des § 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO
gesprochen hat - a.a.O. 131 -;
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3. dass das Bundesverfassungsgericht die genannten Regelungen verfassungsrechtlich
zwar lediglich in denjenigen Fällen beanstandet hat, in denen die Gewährung effektiven
Rechtsschutzes von der Kenntnis geheim gehaltener Verwaltungsvorgänge abhängt,
und einen solchen Fall namentlich - a.a.O. 131 -, d.h. insbesondere bei einem Begehren
nach Auskunft über den Akteninhalt gegeben sieht, was aber weitere
Fallkonstellationen mit gleichem Interessenkonflikt nicht ausschließt;
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4. dass der vorliegende Ausgangsrechtsstreit eine Interessenproblematik aufweist, die
der vergleichbar ist, die dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall zu
Grunde lag, weil für den Wettbewerber im Streit wegen telekommunikationsrechtlicher
Entgeltregulierung die Kenntnis der vom regulierten Unternehmen vorgelegten - ggf.
Geheimnischarakter tragenden - Kostennachweise zunächst im Vordergrund steht und
die Ermittlung der richtigen Entgeltbeträge nach Kenntnis der nachgewiesenen
Kostenpositionen im Wesentlichen ein Rechenvorgang ist, so dass die Konstellation der
Interessen im vorliegenden Ausgangsrechtsstreits der vom Bundesverfassungsgericht
beurteilten sehr nahe kommt und jedenfalls die zu lösende Interessenkollission die
gleiche ist und nicht davon abhängt, ob mit Kenntnis der Prozesspartei von dem Inhalt
der Verwaltungsvorgänge eine Hauptsachenerledigung eintritt;
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5. dass er - der Senat - nicht gehindert ist, nach vom Bundesverfassungsgericht
erkannter Verfassungswidrigkeit einer prozessualen Regelung eine erforderliche
Zwischenlösung bis zur gesetzlichen Neuregelung in der vom
Bundesverfassungsgericht selbst aufgezeigten Weise vorzunehmen, worin ein
Wahrnehmen bundesverfassungsgerichtlicher Kompetenz nicht gesehen werden kann,
dass er wohl aber an der weiteren uneingeschränkten Anwendung einer vom
Bundesverfassungsgericht als verfassungswidrig erkannten Regelung gehindert ist, so
dass, wie vom Verwaltungsgericht richtig erkannt, eine Entscheidung nach § 99 Abs. 2
Satz 1 VwGO nicht möglich ist;
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6. dass mit dem Bundesverfassungsgericht - a.a.O. - ein "in camera"-Verfahren den
Zwischenstreit nach § 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO über die
Glaubhaftmachung der gesetzlichen Verweigerungsvoraussetzungen entbehrlich macht.
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Das Verfahren zur Prüfung der Berechtigung zur Verweigerung der Vorlage der
Verwaltungsvorgänge, wobei der Begriff Vorlage wegen des inneren Zusammenhangs
von § 99 Abs. 1 Satz 1 und § 100 Abs. 1 VwGO als uneingeschränkte, der Akteneinsicht
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der Prozessparteien zugängliche Vorlage im Sinne einer Offenlegung für die Parteien
zu verstehen ist, gestaltet sich aus Sicht des Senats wie folgt:
Der erstinstanzliche Vorsitzende sichert der Behörde, die die im zuvor beschriebenen
Sinne uneingeschränkte Vorlage der Verwaltungsvorgänge verweigert, eine "in
camera"-Prüfung der Verweigerungsberechtigung anhand der ihm hierzu zu
präsentierenden Vorgänge zu. Seine Entscheidung über die
Verweigerungsberechtigung kann mit der Beschwerde angefochten werden. Ist die
fehlende Berechtigung einer Vorlageverweigerung rechtskräftig festgestellt, stehen die
Verwaltungsvorgänge dem Spruchkörper - d.h. allen mitwirkenden Richtern - für die im
Ausgangsverfahren vorzunehmende Rechtskontrolle zur Verfügung und können die
Prozessbeteiligten auf Antrag in sie Akteneinsicht nach § 100 Abs. 1 VwGO nehmen. Ist
dagegen die Berechtigung zur Verweigerung der im beschriebenen Sinne
uneingeschränkten Vorlage der Verwaltungsvorgänge rechtskräftig festgestellt, folgt
daraus konsequenterweise eine Verpflichtung der Behörde zur lediglich
eingeschränkten Präsentation der Vorgänge, und zwar ausschließlich zum Zwecke der
Einsichtnahme durch den Spruchkörper - mithin aller mitwirkenden Richter - im Rahmen
der Rechtsprüfung im Ausgangsverfahren ohne die Möglichkeit der Akteneinsicht der
Prozessbeteiligten nach § 100 Abs. 1 VwGO, d. h. zur "in camera"-Einsicht des Gerichts.
Diese rechtliche Konsequenz kann bereits im die Berechtigung zur Verweigerung einer
uneingeschränkten Vorlage zuerkennenden Beschluss oder danach vom
erstinstanzlichen Vorsitzenden durch klarstellende Verfügung des Vorsitzenden an die
Prozessbeteiligten und die Behörde festgestellt werden. Mit der rechtskräftigen
Entscheidung über das Durchgreifen der Geheimhaltungspflicht und damit über das
Zurücktreten des Akteneinsichtsrechts der Beteiligten aus § 100 Abs. 1 VwGO sowie
ihres Rechts aus § 108 Abs. 2 VwGO auf ausschließliche Entscheidungsgrundlagen, zu
denen sie sich äußern konnten, entfällt für die Behörde die innere Rechtfertigung, die
Geheimnisse beinhaltenden Verwaltungsvorgänge auch einer "in camera"-Behandlung
durch den Spruchkörper vorzuenthalten und sie zurückzufordern. Mit den in jedem Fall
dem Spruchkörper zur Verfügung stehenden Verwaltungsvorgängen wird sich jedenfalls
bezüglich der vom regulierten Unternehmen in das Beschlusskammerverfahren
eingebrachten Kostennachweise die Notwendigkeit einer Entscheidung des
Verwaltungsgerichts nach Beweislastgrundsätzen nicht stellen. Eine ggf. notwendige
Einschaltung eine Sachverständigen wird durch das "in camera"- Verfahren bei der
gebotenen den Geheimnisschutz wahrenden Formulierung der Beweisfragen durch das
Gericht und deren Beantwortung durch den Gutachter nicht ausgeschlossen sein. Bei
durchgreifendem Geheimnisschutz wird auch dem in seinen prozessualen
Möglichkeiten beschränkten Wettbewerber im Unterliegensfalle der Zugang zur
Berufungsinstanz nicht unvertretbar erschwert sein.
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Der Prüfungsmaßstab für das "in camera"-Verfahren über die Berechtigung zur
Verweigerung der Vorlage der Verwaltungsvorgänge ist eine Abwägung der
widerstreitenden Interessen anhand des Inhalts der präsentierten Verwaltungsvorgänge,
was verglichen mit der eine Aktenpräsentation nicht zwingend erfordernden
Glaubhaftmachung des gesetzlichen Verweigerungsgrundes nach § 99 Abs. 2 Satz 1
VwGO einen wesentlichen Unterschied darstellt. Kommt dem Inhalt der
Verwaltungsvorgänge Geheimnischarakter nicht zu, scheitert regelmäßig das
Zurückhaltungsbegehren der Behörde. Kommt es bei überschlägiger Prüfung auf einen
Akteninhalt mit Geheimnischarakter im Ausgangsverfahren erkennbar nicht an,
überwiegt eindeutig das Geheimschutzinteresse. Handelt es sich um
entscheidungsrelevante Geheimnisse, ist festzustellen, ob gewichtigere Belange des
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Gemeinwesens oder des an Akteneinsicht interessierten Prozessbeteiligten das
grundsätzlich Priorität genießende Geheimschutzrecht überwiegen.
Für den vorliegenden Fall kommt der Senat nach überschlägiger Prüfung der
streitbefangenen Verwaltungsvorgänge Bände VG 1 bis 5 zu dem Ergebnis, dass sie
Betriebs- und/oder Betriebsgeheimnisse der Beigeladenen im Sinne der
Rechtsprechung des Senats enthalten. Dies entspricht der Sicht der Beigeladenen und
den Standpunkten der Beklagten und der Beteiligten. Auch das Verwaltungsgericht geht
davon aus, dass es sich bei den zahlreichen Angaben in den Verwaltungsvorgängen
über bislang nur innerbetrieblich erhobene und verwertete Daten und Erkenntnisse der
Beigeladenen, die für Wettbewerber in vielfältiger Hinsicht von Interesse sein könnten,
sowie bei den darauf Bezug nehmenden Teilen der Begründung der angefochtenen
Regulierungsentscheidung um Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse handelt. Soweit
einigen Teilen der Verwaltungsvorgänge ein berechtigtes unternehmerisches
Geheimhaltungsinteresse nicht zuerkannt werden kann, weil sie beispielsweise nur das
Verfahren betreffenden Schriftverkehr zwischen der Beigeladenen und der Beklagten
und deren Aufforderungen an Erstere, aber noch keine Angaben über Betriebsführung,
Marktstrategien, Entgeltgestaltung, Betriebsabläufe, Umsätze und sonstiges internes
know how enthalten, steht der Klägerin ohnehin ein zu schützendes
Offenbarungsinteresse nicht zu. Soweit ein Unkenntlichmachen geheimer Inhaltsteile
der Verwaltungsvorgänge denkbar wäre, ist dies zu tun nicht Aufgabe des Senats und
erscheint der einsehbar bleibende Akteninhalt ohnehin nicht aussagekräftig.
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Es kann offen bleiben, ob der Geheimnischarakter tragende Inhalt der streitbefangenen
Verwaltungsvorgänge im vorliegenden Ausgangsrechtsstreit schon deshalb nicht
entscheidungsrelevant ist, weil die Klage mangels Klagebefugnis keinen Erfolg haben
könnte, so dass die Abwägung der widerstreitenden Interessen schon deshalb zu
Lasten der Klägerin ausfallen müsste. Wie der Senat mit Beschluss vom heutigen Tage
im parallelen Verfahren 13 E 180/01 entschieden hat, sind Kunden des regulierten
Unternehmens, wenn zwischen ihnen und dem Unternehmen ein Vertrag über den
Zugang zur TAL bereits geschlossen ist, befugt, gegen die Entgeltfestsetzung zu klagen,
weil diese eine unmittelbare privatrechtsgestaltende Wirkung hat. Diese
Voraussetzugen sind hier nach Lage der Akten nicht gegeben. Aus einer ungewissen
künftigen Rechtsverletzung kann eine Klagebefugnis nicht abgeleitet werden. Ob und in
welchem Umfang § 24 TKG für Kunden und Wettbewerber des regulierten
Unternehmens ein subjektiv-öffentliches Recht i.S.d. § 42 Abs. 2 VwGO begründet,
bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Nach Lage der Akten spricht allerdings viel
dafür, dass die Klägerin durch die angefochtene Entgeltfestsetzung überhaupt nicht in
eventuellen Schutzrechten aus § 24 TKG betroffen sein könnte. Denn für die Dauer der
Gültigkeit der Entgelte war sie mangels Vertrages zwischen ihr und der Beigeladenen
nicht Kunde bezüglich der mit dem umstrittenen Entgelt belegten Leistung
"Mitbenutzung der TAL" und befand sich auch nicht als Betreiberin und Anbieterin einer
TAL in einem Wettbewerb mit der Beigeladenen.
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Jedenfalls aber fällt die Abwägung der widerstreitenden Interessen zugunsten des
Geheimhaltungsinteresses aus. Hierbei ist von einem grundsätzlichen
Prioritätsanspruch des aus Art. 14 Abs. 1 GG abgeleiteten Geheimhaltungsrechts des
Inhabers, dem eine entsprechende Geheimhaltungsverpflichtung der Behörde
entspricht, auszugehen.
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Dem gegenüber kommt dem Recht der Akteneinsicht begehrenden Partei auf effektiven
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Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG und auf gerichtliche Entscheidung ausschließlich
auf der Grundlage von Tatsachen und Beweisergebnissen, zu denen sie sich äußern
konnte, aus § 108 Abs. 1 VwGO als einfachgesetzliche Konkretisierung des
Gehörsrechts kein stärkeres Gewicht zu. Die gegenüber stehenden Rechte sind zwar
verfassungsrechtlich gleichrangig. Das Recht auf effektiven Rechtsschutz ist indes
Einschränkungen unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zugänglich,
soweit ihm entgegen stehende Belange Beachtung verlangen. (vgl. BVerfG a.a.O. 124).
Der Geheimnisschutz ist ein solcher Belang. Zum wesentlichen Inhalt des Rechts auf
effektiven Rechtsschutz gehört, dass jedenfalls das Gericht das Rechtsschutzbegehren
in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann (vgl. BVerfG a.a.O. 123), d.h. eine
gerichtliche Rechtsprüfung unter voller Einbeziehung der der Behördenentscheidung
zugrundeliegenden Verwaltungsvorgänge gewährleistet ist. Das ist bei einer "in
camera"-Prüfung der Verwaltungsvorgänge durch den Spruchkörper der Fall. Das
rechtliche Gehör - und damit auch das Recht aus § 108 Abs. 2 VwGO - kann aus
hinreichend sachlichen Gründen eingeschränkt werden. Ein derartiger Grund liegt vor,
weil der begrenzte Verzicht auf das o.g. Recht ausnahmsweise den Rechtsschutz des
Einzelnen verbessert, indem er die Behörde zur eingeschränkten Präsentation der
Verwaltungsvorgänge, d.h. ausschließlich für den Spruchkörper verpflichtet und
letzterem den Weg in eine vollumfängliche Prüfung in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht unter Heranziehung der Vorgänge erst ermöglicht (vgl. BVerfG a.a.O. 129 u.
130).
Die Erfüllung im öffentlichen Interesse liegender überragend wichtiger Aufgaben durch
die Verwaltung oder die Gerichte wird durch ein Geheimhalten von Geschäfts- und/oder
Betriebsgeheimnissen des regulierten Unternehmens vor den Wettbewerbern nicht
negativ berührt. Ebenso wie im Verwaltungsverfahren die Regulierungsbehörde volle
Einsicht in die geheimen Unterlagen des regulierten Unternehmens nimmt, hat auch das
Gericht diese Möglichkeit "in camera". Die durch Einschränkung des grundsätzlich
freien unternehmerischen Preisgestaltungsrechts für einen Marktbeherrscher im Markt
der Telekommunikationsdienstleistungen den Wettbewerbern eingeräumten Interessen
werden primär durch die Regulierungsbehörde beispielsweise durch ein gerichtsförmig
ausgestaltetes Entgeltregulierungsverfahren wahrgenommen, was nachfolgend der
Kontrolle durch die Verwaltunsgerichte unterliegt. Überdies haben die Wettbewerber
zumindest die Möglichkeit, ihren Sachverstand im Wege der
Vergleichsmarktbetrachtung einzubringen. Dass ihnen ein effektiver Rechtsschutz ohne
Kenntnis der den festgesetzten Entgelten zu Grunde liegenden Ansätze überhaupt nicht
eröffnet oder das Gesetzesanliegen des Telekommunikationsgesetzes verfehlt würde,
ist mithin nicht erkennbar. So gesehen erscheint es vor dem Hintergrund des
Spannungsverhältnisses der aufgezeigten gleichrangigen Rechtspositionen nicht außer
Verhältnis, wenn ausnahmsweise das Recht der einen Prozesspartei auf Einsicht in
Geschäfts- und/oder Betriebsgeheimnisse enthaltende Verwaltungsvorgänge und damit
zur eigenen Prüfung der Behördenentscheidung und zur Stellungnahme in voller
Kenntnis des zu Grunde liegenden Sachverhalts zurücktritt.
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Damit setzt sich der Senat auch nicht in Gegensatz zu dem einschlägigen Richtlinien-
Recht. Zwar verweist das Verwaltungsgericht zutreffend auf Art. 7 Abs. 2 Satz 1 und 2
der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni
1997, ABL Nr. L 199/32, - ZusammenschaltungsRL - (RL). Danach unterliegen die
Zusammenschaltungsentgelte den Grundsätzen der Transparenz und
Kostenorientierung. Zugleich wird die Beweislast, dass sich Entgelte aus den
tatsächlichen Kosten einschließlich einer vertretbaren Investitionsrendite herleiten, der
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Organisation, die die Zusammenschaltung mit ihren Einrichtungen bereitstellt, auferlegt.
Auch wenn das Richtlinienrecht von den nationalen Gerichten bei der Auslegung ihres
Rechts im Rahmen der gerichtlichen Zuständigkeiten zu berücksichtigen ist, hat dies auf
das vorstehend entwickelte Ergebnis unter verschiedenen Gesichtspunkten keinen
Einfluss. Zunächst ist der Regelungsbereich der ZusammenschaltungsRL das
Verhältnis der Netzbetreiber, Wettbewerber und Regulierungsbehörde in Fragen der
Zusammenschaltung. Hingegen ist das hier fragliche Recht des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens noch nicht harmonisiert. Auch eine
Teilharmonisierung durch die ZusammenschaltungsRL ist nicht erkennbar. Im Übrigen
kann aber auch der ZusammenschaltungsRL für das Zusammenschaltungsverfahren
vor der Regulierungsbehörde ein in die Interessenabwägung einstellbarer, gegen den
Mitgliedstaat gerichteter, uneingeschränkter Anspruch auf Einsichtnahme des
Wettbewerbers in die Unterlagen des zusammenschaltenden Unternehmens - auch
unter Berücksichtigung von Anhang V zu Art. 7 Abs. 5 - nicht entnommen werden. Art. 6
Buchstabe c) RL enthält selbst einen Schutz der Geschäftsgeheimnisse, indem er
bestimmt, dass Zusammenschaltungsvereinbarungen den zuständigen nationalen
Regulierungsbehörden übermittelt und interessierten Parteien auf Antrag gemäß Art. 14
Abs. 2 RL zugänglich gemacht werden, "und zwar mit Ausnahme der Bestimmungen,
die die Geschäftsstrategie der Parteien betreffen". In diesem Zusammenhang heißt es
weiter: "Die nationale Regulierungsbehörde bestimmt, welche Teile die
Geschäftsstrategie der Parteien betreffen." Hierauf nimmt Art. 7 Abs. 2 durch die
Verwendung des in Art. 6 RL u.a. beschriebenen Begriffs der Transparenz Bezug.
Zudem fehlt den genannten Regelungen die für die Begründung eines Direktanspruchs
im Wege unmittelbarer Richtlinienwirkung wegen Umsetzungsmangels notwendige
Unbedingtheit und hinreichende Genauigkeit. Der Begriff der Transparenz der
Zusammenschaltungsentgelte ist inhaltlich weit gefasst und kann beispielsweise
Durchschaubarkeit der Entgeltstruktur und der erfassten Leistungen oder
Kostenelemente wie auch die Nachvollziehbarkeit des Zustandekommens des
einzelnen Entgelts bis ins letzte Detail bedeuten. Andererseits spricht der Begriff
Kostenrechnungssystem - eine zu veröffentlichende "Information" (Anhang V Satz 2) -
und die Angabe der Elemente einer solchen Information in Anhang V Satz 4 dafür, dass
mit Kostenrechnungssystemen nur Beschreibungen einer Methodik gemeint sind, nicht
aber die konkreten Berechnungen einzelner Entgelte. Der Auftrag zur Veröffentlichung
solcher Systeme ist gerichtet an die jeweilige nationale Regulierungsbehörde; mit der
Angabe des Motivs hierfür, nämlich damit sich andere Marktteilnehmer von der
Korrektheit und Ordnungsgemäßheit der Entgelte überzeugen können - was im Übrigen
auch mittelbar durch Zwischenschaltung der Gerichte erreicht werden kann -, ist noch
kein von der Richtlinie klar bestimmtes und bedingungsloses Recht des Wettbewerbers
auf Kenntnisnahme des Zustandekommens des einzelnen Entgelts im Detail,
beispielsweise durch Einsicht in die Kostenrechnungsunterlagen des regulierten
Unternehmens formuliert. Schließlich scheitert eine Direktwirkung der Richtlinie daran,
dass damit zugleich eine Belastung für das zusammenschaltende Unternehmen
verbunden wäre und eine Direktwirkung - auch im vorliegenden Dreiecksverhältnis
zwischen Wettbewerber, Regulierungsbehörde und reguliertem Unternehmen - nur zu
Gunsten eines Marktbürgers in Betracht kommt. Das gilt jedenfalls hier, wo den Dritten
nicht nur ein Reflex trifft, sondern mit der Begünstigung der Kläger ein
Grundrechtseingriff bei der Beigeladenen verbunden wäre. Soweit die vor dem
Telekommunikationsgesetz ergangene und in nationales Recht umgesetzte Richtlinie
des Rates vom 28. Juni 1990 über die Verwirklichung des Binnenmarktes für
Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open
Network Provision - ONP) 90/387/EWG, ABl. Nr. L 192/1 in Art. 3 Abs. 1 verlangt, dass
die ONP- Bedingungen dem Grundsatz der Transparenz entsprechen müssen,
enthalten auch sie lediglich eine allgemeine Forderung an die Mitgliedstaaten und kein
Recht des einzelnen Wettbewerbers auf konkrete Überprüfungsmaßnahmen durch ihn
selbst. Dem Gemeinschaftsrecht lässt sich daher eine grundsätzlich geringere
Schutzwürdigkeit von Geschäfts- und/oder Betriebsgeheimnissen des regulierten
Unternehmens nicht entnehmen.
Erwägungen aus dem beamtenrechtlichen Konkurrentenrechtsstreit sind auf den anders
gelagerten Interessenkonflikt im vorliegenden Ausgangsverfahren übertragbar. Mit der
dem jeweiligen Bewerber freistehenden Bewerbung unterwirft sich dieser sinngemäß
dem Verzicht auf Geheimhaltungsschutz bezüglich seiner Personalakten für den Fall
eines Konkurrentenrechtsstreits, was u.a. seinen eigenen Interessen insoweit dient, als
auch er im Streitfall aufgrund der Gegenseitigkeit des Verzichts die Personalakten des
vorgezogenen Konkurrenten einsehen und die Rechtmäßigkeit der Auswahl überprüfen
kann. Im vorliegenden Ausgangsstreit hat hingegen das regulierte Unternehmen keinen
entsprechenden Verzicht erklärt und auch kein Recht auf Einsicht in Geheimnisse des
Wettbewerbers enthaltende Verwaltungsvorgänge. Zudem verliert mit Kenntnis des
Wettbewerbers von Geschäfts- und/oder Betriebsgeheimnissen des regulierten
Unternehmens dieses vermögenswerte "Gut" den Großteil seines Wertes, was in der
Wirkung einer teilweisen Enteignung nahe kommt. Es ist den Materialien des
Telekommunikationsgesetzes nicht zu entnehmen, dass die den Geheimnisschutz
betreffende Eigentumsposition des regulierten Unternehmens gegenüber dem
Gesetzesanliegen der Förderung des sektorspezifischen Wettbewerbs aufgegeben oder
hintangestellt werden sollte. Derartiges wäre auch zur Erreichung des
Gesetzesanliegens nicht erforderlich. Insoweit greifen auch die vom Bundesgerichtshof
entwickelten Grundsätze zur Beschränkung der Betätigungsfreiheit und des
Eigentumsgebrauchs des Unternehmens mit besonderer Marktmacht nicht. Weil die
Offenlegung von Geschäfts- und/oder Betriebsgeheimnissen nicht mehr die
unternehmerische Betätigung und den Eigentumsgebrauch betrifft, sondern
Eigentumsverlust mit beträchtlichem Schaden für das regulierte Unternehmen und eine
gleichzeitige Förderung von dessen Konkurrenten darstellt, wozu auch das regulierte
Unternehmen nicht verpflichtet ist. Übrigen lässt der bei Interpretation der
Zusammenschaltungsrichtlinie als deren Rechtsgrundlage zu beachtende EWG-Vertrag
die Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten, das ist die Gesamtheit der mit dem Eigentum
verbundenen Rechte und Pflichten, so auch diejenige nach dem Grundgesetz
unberührt.
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Soweit die Beklagte meint, einige Angaben in den Verwaltungsvorgängen hätten durch
Zeitablauf an Aktualität verloren, so dass die Nachteile ihrer Offenlegung für das
regulierte Unternehmen mit verringertem Gewicht in die Abwägung einzustellen seien,
ist das dem Senat bei überschlägiger Betrachtung nicht erkennbar. Das gilt im Ergebnis
auch für die Tatsache, dass die umstrittenen Entgelte zwischenzeitlich abgelaufen sind.
Entgegen der Beklagten ist im vorliegenden Zwischenstreit nicht zu prüfen, ob es für die
Klägerseite auf die Kenntnis vom WIK-Gutachten ankommt. Ist das nicht der Fall, kann
ihm schon deshalb bei der Abwägung kein durchschlagendes Gewicht zukommen.
Soweit, wie die Beklagte befürchtet, das klagende Unternehmen bei nur teilweiser
Offenlegung der Beschlusskammerentscheidung nicht wisse, wogegen es sich im
Einzelnen wehren soll, und das Gericht insoweit nur spekulieren könne, können auch
diese vom VwGO-Gesetzgeber für den Fall überwiegender Geheimhaltungsinteressen
gesehehen und in Kauf genommenen Schwierigkeiten nicht für eine Offenlegung
streiten, weil das Gericht im Rahmen seiner Amtsermittlung und umfassenden
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Rechtmäßigkeitsprüfung alle in Betracht kommenden Verletzungen von Rechten der
klagenden Partei zu berücksichtigen hat.