Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 17.06.1998
OVG NRW (aids, kläger, einsatz, zdg, untersuchung, auflage, persönliche eignung, bundesamt, hiv, drogenkonsum)
Oberverwaltungsgericht NRW, 25 A 3477/96
Datum:
17.06.1998
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
25. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
25 A 3477/96
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 8 K 4244/94
Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts
Köln vom 22. Mai 1996 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1
Am 25. August 1989 beantragte der Kläger bei dem Bundesamt für den Zivildienst
(Bundesamt) seine Anerkennung als Beschäftigungsstelle des Zivildienstes. Der Kläger
ist in der AIDS-Hilfe durch Information, Beratung und Betreuung tätig. Nach den
Antragsunterlagen sollen die Zivildienstleistenden AIDS-Kranken Hilfen im Haushalt,
Hilfen zur Erhaltung und Erweiterung von Kontakten (z.B. als Begleiter bei
Besorgungen, Besuchen und Veranstaltungen, Behörden- und Arztgängen) sowie
Hilfen zur Körperpflege bieten. Nach dem Tätigkeitsbericht des Beklagten für das Jahr
1988 zeichnete sich in diesem Jahre als neuer Arbeitsschwerpunkt auch die Betreuung
und Beratung von (zum Teil ehemaligen) Drogenabhängigen ab, die erfahren haben,
daß sie HIV-infiziert sind.
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Mit Bescheid vom 11. Juni 1990 erkannte das Bundesamt den Kläger nach § 4 des
Zivildienstgesetzes (ZDG) als Beschäftigungsstelle an. Unter Ziffer 5 des Bescheides
wurde unter anderem die "Auflage 042" zum Gegenstand des Bescheides gemacht und
gemäß Ziffer 6 blieb die Erteilung weiterer Auflagen vorbehalten. In der "Auflage 042"
war bestimmt, daß die Zivildienstleistenden, die zur Betreuung von AIDS- Erkrankten
eingesetzt werden sollen, besonders geschult, aufgeklärt und eingewiesen werden
müßten. Die Tätigkeit dürfe nur auf freiwilliger Basis ausgeführt werden, d.h., daß die
Zivildienstleistenden mit einem entsprechenden Einsatz einverstanden sein müßten.
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Sei für die hauptamtlichen Mitarbeiter der Zivildienststelle aufgrund von
Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaften eine regelmäßige AIDS-
Antikörpertestung vorgeschrieben, müsse dieser Test auch bei den
Zivildienstleistenden, die in entsprechenden Bereichen eingesetzt seien,
gleichermaßen durchgeführt werden. Sollte die Durchführung des Tests für die
hauptamtlichen Mitarbeiter freiwillig sein, so sei den Zivildienstleistenden ebenfalls die
freiwillige Teilnahme anzubieten. Die für den AIDS-Antikörpertest entstandenen Kosten
gingen zu Lasten der Zivildienststelle.
Mit Bescheid vom 5. Mai 1993 erweiterte das Bundesamt den Anerkennungsbescheid
um eine neugefaßte Auflage "042 - Betreuung von HIV-Infizierten -", mit der zusätzlichen
Bestimmung, daß die Zivildienststelle wegen der bei einem eventuellen Kontakt mit
Drogenabhängigen möglichen Gefahren für den Zivildienstleistenden dem Bundesamt
vor dem Einsatz eines Zivildienstleistenden eine amtsärztliche Bestätigung vorlegen
müsse, aus der hervorgehe, daß gegen den Einsatz des Zivildienstleistenden keine
Bedenken bestünden. Wichtige Voraussetzung für eine solche amtsärztliche
Unbedenklichkeitsbescheinigung sei eine Laboruntersuchung, mittels derer ein
eventueller früherer Drogenkonsum des Zivildienstpflichtigen nachgewiesen werden
könne. Als Untersuchungsmöglichkeiten stünden Urin- und Haarproben zur Verfügung.
Die Kosten aller Untersuchungen seien von der Zivildienststelle zu tragen.
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Am 14. Mai 1993 erhob der Kläger Widerspruch und machte geltend, er selbst könne
aufgrund seiner langjährigen Erfahrung die Qualifikation eines Interessenten erheblich
besser einschätzen als ein Amtsarzt. Vor jedem Einberufungsvorschlag führe er
ausführliche Gespräche mit Bewerbern, zu deren wesentlichen Bestandteilen auch die
Themen Sexualität und Drogenkonsum gehörten. Die amtsärztliche
Unbedenklichkeitsbescheinigung betrachte er als überflüssigen Bürokratismus und
ärztliche Bevormundung.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 21. April 1994, am 25. April 1994 als Einschreiben zur
Post gegeben, wies das Bundesamt den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid
vom 5. Mai 1993 als unbegründet zurück und führte im wesentlichen aus: Die
Fürsorgepflicht nach § 35 ZDG gebiete, daß Dienstleistende nach Möglichkeit vor den
Gefahren der Drogensucht und einer Ansteckung mit dem HIV-Virus zu bewahren seien.
Die Einsatzbereiche in Einrichtungen der Drogen- oder AIDS-Hilfe böten in besonderem
Maße Gefahren dieser Art. Zivildienstleistende sollten nur dann in diesen schwierigen
Einsatzbereichen tätig werden, wenn eine persönliche Gefährdung nicht zu erwarten sei
und sie aufgrund ihrer Persönlichkeit und ihres Engagements die notwendige Eignung
für diesen Einsatz besäßen. Die geforderten Untersuchungen bei den
Gesundheitsämtern zur Feststellung der Eignung der Dienstleistenden seien -
einschließlich der geforderten Laboruntersuchungen - sachgerecht. Konsumenten
illegaler Drogen seien grundsätzlich nicht für den Einsatz in der Drogenhilfe und der
AIDS-Hilfe geeignet. Die Entscheidung treffe, etwa im Falle ehemaliger
Drogenabhängiger, der Amtsarzt nach den Verhältnissen des Einzelfalles. Es bleibe
seiner Beurteilung überlassen, ob im Ausnahmefall auch der Einsatz drogenerfahrener
Zivildienstleistender unbedenklich sei. Die Auffassung des Klägers, daß er aufgrund
seiner langjährigen Erfahrung und durch ausführliche Gespräche Zivildienstpflichtige
besser einschätzen könne als ein Amtsarzt, werde nicht geteilt. Dem Kläger bleibe es
unbenommen, auch zukünftig in dieser Art und Weise zu verfahren, um geeignete und
motivierte Zivildienstleistende auszuwählen. Die so gefundenen Kandidaten seien zu
der amtsärztlichen Prüfung der Eignungsvoraussetzungen vorzusehen, da nur so eine
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abschließende, den Fürsorgeaspekt berücksichtigende Kontrolle der zukünftigen
Zivildienstleistenden möglich sei.
Am 26. Mai 1994 hat der Kläger Klage erhoben und zu deren Begründung folgendes
vorgetragen: Die angefochtene Auflage 042 sei nicht geeignet, die Dienstleistenden vor
den Gefahren der Drogensucht oder der Infizierung mit dem HIV-Virus zu bewahren.
Dem Bundesamt sei zuzugeben, daß Konsumenten illegaler Drogen grundsätzlich nicht
für den Einsatz in der Drogenhilfe oder AIDS-Hilfe geeignet seien. Der geforderte Test
sei aber nicht in der Lage, eine sachgerechte Auswahl zu begründen. Der geforderte
Urintest gebe lediglich Aufschluß über den Drogenkonsum der letzten Tage. Der durch
einen Haartest prüffähige Zeitraum hänge von der Länge der zur Begutachtung
vorgelegten Haare ab, so daß bei einem extremen Kurzhaarschnitt dem Test die
Grundlage entzogen sei. Dieser Test sei auch nur zum Nachweis eines begrenzten
Drogenspektrums geeignet, insbesondere könnten die vermehrt verwendeten
Designerdrogen nicht erfaßt werden. Als Maßstab für die Eignung eines Bewerbers sei
die geforderte amtsärztliche Unbedenklichkeitsbescheinigung ungeeignet, da sie neben
den medizintechnischen Mängeln auch nur einen unzureichenden Aufschluß über die
persönliche Eignung eines Bewerbers ergebe. Die Überprüfung der Eignung des
Bewerbers für den fraglos schwierigen Einsatz im Bereich der AIDS-Hilfe habe sich an
der Persönlichkeit des einzelnen und dessen psycho-sozialer Struktur zu orientieren.
Nur auf diese Weise könne eine persönliche Gefährdung des einzelnen
Zivildienstleistenden verhindert werden. So nehme er - der Kläger - eine gründliche
Überprüfung jedes Bewerbers unter Mitwirkung eines mit der spezifischen Belastung
des Tätigkeitsbereichs in der AIDS-Hilfe vertrauten Psychologen vor, die allein
sicherstellen könne, daß der Betroffene den auf ihn zukommenden Aufgaben
gewachsen sei. Mit der Verlagerung der Entscheidungskriterien von einem psycho-
sozialen Bereich auf ein formalisiertes medizinisches Testverfahren sei dieses Ergebnis
nicht zu erzielen. Es sei nicht sachgerecht, einen Unbedenklichkeitstest zur
maßgeblichen Voraussetzung für die Einstellung zu erheben. Die Auflage enthalte
keine Regelung für ehemals drogenabhängige Bewerber, die erfolgreich eine Therapie
abgeschlossen hätten oder zum Einstellungszeitpunkt durch Ersatzstoffe substituiert
würden. Jedenfalls sei es unangemessen, den Kläger mit den Kosten des
Testverfahrens zu belasten, da es keine geeigneten Entscheidungskriterien liefere,
sondern dem Bundesamt lediglich ein standardisiertes Prüfverfahren eröffne.
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Der Kläger hat schriftsätzlich sinngemäß beantragt,
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den Bescheid des Bundesamtes für den Zivildienst vom 5. Mai 1993 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 21. April 1994 aufzuheben.
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Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung hat er vorgetragen, die angegriffene Auflage schließe nicht aus, daß
der Amtsarzt bei seiner Entscheidung auch psycho-soziale Gesichtspunkte
berücksichtige. Dies könne unter Umständen sogar zur Folge haben, daß ein Amtsarzt
im Ausnahmefall den Einsatz eines drogenerfahrenen Zivildienstleistenden für
unbedenklich halte, wenn dieser dem Arzt für den vorgesehenen Einsatz als
ausreichend gefestigt erscheine. Für die von dem Amtsarzt zu treffende Entscheidung
sei keineswegs ausschließlich ein formalisiertes medizinisches Testverfahren
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ausschlaggebend. Für die Unterbringung der derzeit (Stand: 23. Mai 1995) 123.125
Zivildienstleistenden stünden 167.000 Zivildienstplätze zur Verfügung, davon 550
Zivildienstplätze im Drogen- und AIDS-Bereich, von denen 370 belegt seien.
Zivildienstpolitisch gebe es daher weder ein besonderes Interesse noch einen
gesteigerten Bedarf, in diesen Bereichen Zivildienstleistende einzusetzen. Zunächst
seien die Zivildienstleistenden im Bereich der Drogenhilfe ohne nähere Überprüfung
eingesetzt worden. Die Verantwortung, die hier eingesetzten Zivildienstleistenden vor
den besonderen Gefahren ausreichend zu schützen, sei ausschließlich den
Zivildienststellen überlassen worden. Die Entwicklung habe gezeigt, daß dieses nicht
ausreichte, weil z. B. Dienstleistende die Eignung nicht hatten (eigene Drogensucht,
zum Teil in der Dienststelle erworben, Aktivitäten als Drogendealer). Anfang 1981 seien
deshalb zunächst alle Zivildienstplätze im Drogenbereich gesperrt worden. Dann seien
neue grundsätzliche Regelungen erarbeitet worden, die im wesentlichen heute noch
gälten und die - entsprechend den weiter gewonnenen Erfahrungen modifiziert, z. B.
ausgedehnt auf den AIDS-Bereich - noch heute Grundlage der Auflagen 040 und 042
seien. Seit Dienstleistende erst nach einer amtsärztlichen Prognose in diesen
speziellen Einsatzbereichen eingesetzt würden, seien die davor bestehenden
Problemfälle nicht mehr aufgetreten. Das Auswahlverfahren habe sich damit auch in der
Praxis als geeignet erwiesen, die vorher aufgetretenen gravierenden Probleme zu
vermeiden. Die durch die amtsärztliche Begutachtung des Zivildienstleistenden der
Beschäftigungsstelle entstehenden Kosten seien unter Beachtung der besonderen
Gefährdungssituation und im Hinblick auf die kostengünstige Personalgestellung durch
den Bund der Beschäftigungsstelle zumutbar. Gegen den Drogentest bestünden auch
keine grundsätzlichen datenschutzrechtlichen Bedenken. Die Gesundheitsämter stellten
entsprechend der Auflage lediglich fest, ob ein Zivildienstpflichtiger für die Tätigkeit in
der Drogen- oder AIDS-Hilfe qualifiziert sei. Sie dokumentierten das Ergebnis ihrer
Feststellungen dadurch, daß sie eine "Unbedenklichkeitsbescheinigung" ausstellten
oder deren Ausstellung verweigerten. Eine Begründung für die Ausstellung der
Unbedenklichkeitsbescheinigung oder deren Verweigerung durch den Amtsarzt sei
nicht vorgesehen. Eine Weitergabe der einzelnen Untersuchungsergebnisse an das
Bundesamt oder an andere Stellen sei nicht zulässig. Ausgenommen hiervon sei das
Recht der Strafverfolgungsbehörden, aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher
Ermächtigung von den Amtsärzten im Rahmen von staatsanwaltlichen Ermittlungen
Auskünfte zu verlangen. Davon sei aber die gesamte Klientel der Amtsärzte betroffen.
Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen
wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.
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Gegen das ihm am 5. Juni 1996 zugestellte Urteil hat der Kläger am 5. Juli 1996
Berufung eingelegt. Zu deren Begründung hat er ergänzend vorgetragen, der Beklagte
sei nicht berechtigt, für die AIDS-Hilfe ein eigenes Tauglichkeitsprofil zu entwerfen und
die Kosten für die dadurch erforderlich werdenden medizinischen Tests dem Kläger
aufzuerlegen. Die medizinischen Untersuchungsverfahren könnten aufgrund ihrer
Manipulationsanfälligkeit allenfalls als "Vorfilter" dienen, durch den lediglich ein kleiner
Teil der tatsächlich durch etwaigen Drogenkonsum gefährderten Bewerber ermittelt
werden könne. Der Kostenaufwand pro Testverfahren liege bei Beträgen zwischen 300,-
- DM bis 500,-- DM. Dies stelle für eine überwiegend durch Spenden finanzierte
Beratungsstelle einen ganz wesentlichen Kostenfaktor dar. Das gelte um so mehr, als
die damit erreichte Unbedenklichkeitsbescheinigung des Amtsarztes für den Kläger kein
maßgebliches Auswahlkriterium darstelle, sondern er eigene Untersuchungen und
Beratungen zur Auswahl der richtigen Bewerber durchführe. Die Kostenlast werde für
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den Kläger auf Dauer dazu führen, gänzlich auf Zivildienstleistende zu verzichten. Seine
Anerkennung als Beschäftigungsstelle laufe damit leer.
Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 22. Mai 1996 zu ändern und nach dem
erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen
auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens, die beigezogenen Gerichtsakten des Verfahrens
8 K 7683/92 des VG Köln sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Bundesamtes (3 Hefte).
19
Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht
abgewiesen.
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Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im
übrigen zulässig. Die Forderung des Bundesamtes an den Kläger, vor dem Einsatz
eines Zivildienstleistenden eine amtsärztliche Unbedenklichkeitsbescheinigung
vorzulegen, stellt einen den Kläger als Beschäftigungsstelle belastenden
Verwaltungsakt dar. Die in der "Auflage 042" darüber hinaus enthaltene Aussage, die
Untersuchungskosten seien von der Zivildienststelle zu tragen, ist kein zweiter, eigener
Verwaltungsakt im materiellen Sinne, sondern nur ein nicht der Vollstreckung fähiger
Hinweis des Bundesamtes auf die sich aus § 6 Zivildienstgesetz (ZDG) ergebende
Erstattungsrechtslage.
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Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid des Bundesamtes vom 5. Mai
1993 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. April 1994 ist rechtmäßig und
verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Ob § 4 Abs. 1 Satz 3 ZDG unmittelbar als Rechtsgrundlage in Betracht kommt, oder ob
die Gesichtspunkte der vorbehaltenen Auflage oder der Zulässigkeit einer
nachträglichen einschränkenden Nebenbestimmung als Ersatz für eine an sich
zulässige Rücknahme durchgreifen könnten, mag auf sich beruhen. Darauf kommt es
nicht an. Die angefochtene Anordnung hält dem Erfordernis einer gesetzlichen
Grundlage jedenfalls deshalb stand, weil es sich bei ihr um eine Weisung handelt, die
durch das dem Beklagten im Verhältnis zum Kläger zustehende Aufsichtsrecht gedeckt
wird; die Anerkennung von Beschäftigungsstellen nach § 4 ZDG stellt sich als ein Akt
der Beleihung mit Anordnungs- und Disziplinargewalt dar, dem sich eine entsprechende
Befugnis zur Staatsaufsicht anschließt.
24
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1988 - 8 C 112.86 -, Buchholz 448.11 § 4 ZDG Nr.
3, S. 15 (16).
25
Voraussetzung für den Erlaß einer rechtmäßigen Weisung ist, daß sie mit ihrem Inhalt
26
nicht den Rahmen dessen überschreitet, was das Aufsichtsrecht des Bundesamtes an
Weisungen gestattet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1988, a.a.O., S. 16.
27
Das Aufsichtsrecht des Bundesamtes ist hier thematisch einschlägig. Die vom
Bundesamt getroffene Anordnung bezieht sich entgegen der Auffassung des Klägers
nicht auf die allgemeine Tauglichkeit der Zivildienstleistenden, die bei ihm zum Einsatz
kommen sollen, nach § 7 ZDG. Die Anordnung betrifft zusätzliche, zu den
Tauglichkeitsanforderungen hinzutretende Forderungen an die gesundheitliche und
sonstige persönliche Eignung des Zivildienstleistenden. Diese, auf die konkrete
Aufgabenwahrnehmung in der Beschäftigungsstelle abgestimmte zusätzliche
Anforderung kann grundsätzlich durch eine nachträglich Auflage zum
Anerkennungsbescheid nach § 4 Abs. 1 ZDG geregelt werden (1.), weil sie unter
Fürsorgegesichtspunkten gerechtfertigt ist (2.). Die fürsorgliche Betreuung der
Zivildienstleistenden ist gerade im Hinblick auf die in § 4 Abs. 1 Nr. 2 ZDG in der bei
Erlaß des Widerspruchsbescheides als letzter Behördenentscheidung hier
maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 31. Juli 1986 (BGBl. I, S. 1205), die
bezüglich der genannten Norm gemäß der neuen Bekanntmachung vom 28. September
1994 (BGBl. I, S. 2811) wortgleich fortgilt, Sinn und angesichts dessen zulässiger
Gegenstand der Staatsaufsicht über Beschäftigungsstellen. Die Ausübung des
Weisungsermessens durch die Beklagte ist nicht zu beanstanden (3.).
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1. Die streitige amtsärztliche Untersuchung der Geeignetheit des Bewerbers für den
Einsatz in der AIDS-Hilfe insbesondere durch die geforderte medizinisch-technische
Untersuchung auf einen eventuellen früheren Drogenkonsum ist nicht Teil der der
Beklagten selbst obliegenden Prüfung der Tauglichkeit der Zivildienstpflichtigen für den
Zivildienst. Die hier allein in Rede stehende Frage, ob ein Zivildienstleistender alle
gesundheitlich-psychischen Anforderungen erfüllt, die seine Tätigkeit an dem ihm
konkret zugewiesenen Zivildienstplatz nach dem Stand der medizinisch-
psychologischen Erkenntnis an ihn stellt, ist nicht Gegenstand der
Tauglichkeitsentscheidung. Nach § 7 ZDG in der Fassung des Art. 3 Nr. 1 des
Vierzehnten Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes vom 6. Dezember 1990
(BGBl.I S. 2588, 2591) bestimmt sich die Tauglichkeit für den Zivildienst nach der
Tauglichkeit für den Wehrdienst (Satz 1). Die Tauglichkeitsentscheidung wird nach §§
8a, 14 und 16 Wehrpflichtgesetz - WPflG - durch die Kreiswehrersatzämter aufgrund der
Musterung getroffen. Danach Wehrdienstfähige gelten als zivildienstfähig,
vorübergehend nicht Wehrdienstfähige als vorübergehend nicht zivildienstfähig und
nicht Wehrdienstfähige als nicht zivildienstfähig (§ 7 Satz 2 ZDG). Die für die
Wehrdienstleistung nach § 8a Abs. 2 WPflG weiter maßgeblichen Feststellungen zur
Verwendungsfähigkeit sind hinsichtlich der Heranziehung zum Zivildienst nicht mehr
ausschlaggebend, nachdem der frühere Satz 3 des § 7 ZDG durch das oben genannte
Änderungsgesetz entfallen ist, der die Berücksichtigung der nach Maßgabe des
ärztlichen Urteils festgestellten Verwendungsfähigkeit im Sinne des § 8 a Abs. 2 WPflG
bei der Zuweisung von Tätigkeiten an die Dienstpflichtigen regelte. Für die
Heranziehung zum Zivildienst ist im Hinblick auf die gesundheitliche Tauglichkeit mithin
nur der Tauglichkeitsgrad maßgeblich. Die Feststellung konkreter
Verwendungsausschlüsse nach Maßgabe der bei den einzelnen Beschäftigungsstellen
von dem Zivildienstleistenden zu erfüllenden Aufgaben ist nicht Aufgabe der
Tauglichkeitsprüfung. Selbst im Bereich des Wehrdienstes wird mit der dort nach § 8a
Abs. 2 WPflG erforderlichen Festsetzung des Grades der Verwendungsfähigkeit keine
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verbindliche Entscheidung über einzelne konkret erforderliche
Verwendungsausschlüsse getroffen; diese obliegt namentlich den Truppenärzten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1993 - 8 C 153.81 -, Buchholz 448.11 § 7 ZDG Nr. 4 S.
1 (6 f.).
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Da die Zivildienstverwaltung im Gegensatz zur Wehrverwaltung über keine eigenen
Ärzte verfügt, die konkrete Verwendungsausschlüsse feststellen können, ist es
sachgerecht, der Beschäftigungsstelle die Vornahme der erforderlichen ärztlichen
Untersuchung im Weisungswege aufzuerlegen, wenn für den konkreten Einsatz eines
jeden Zivildienstleistenden - wie hier - eine gerade durch die Eigenheit der
Aufgabenwahrnehmung bei der Einsatzstelle verursachte besondere (auch
gesundheitsbezogene) Verwendungsfähigkeit zu fordern ist.
31
Die durch die vom Bundesamt geforderte Untersuchung u.a. festzustellende frühere
Drogenabhängigkeit führt nicht generell zum Ausschluß der Tauglichkeit im Sinne des §
7 ZDG , § 8a WPflG. Sie hat nicht den Zweck, die bereits durch die Musterung
festgestellte allgemeine Tauglichkeit des betroffenen Zivildienstleistenden für den
Zivildienst erneut zu überprüfen. Sie soll allein dazu dienen, die Geeignetheit eines
Zivildienstleistenden hinsichtlich der besonderen Anforderungen, die die
Aufgabenerfüllung in der AIDS-Hilfe u.a. für Drogenabhängige stellt, konkret
festzustellen.
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Daß ein früherer Drogenkonsum die Tauglichkeit nicht generell in Frage stellt, ergibt
sich aus folgenden Erwägungen: Im Rahmen der für die Beurteilung der Dienstfähigkeit
maßgebenden Frage, ob der Dienstpflichtige für den Grundwehrdienst körperlich und
geistig geeignet ist, sind die Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 ("Bestimmung für
die Durchführung der ärztlichen Untersuchung bei Musterung und Diensteintritt von
Wehrpflichtigen, Annahme und Einstellungen von freiwilligen Bewerbern sowie bei der
Entlassung von Soldaten") zu berücksichtigen.
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Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 1987, - 8 C 96.86 -, Buchholz 448.11 § 7 ZDG
Nr. 5 S. 1 f..
34
Nach der ZDv 46/1 wird die Tauglichkeit durch einen eventuellen früheren
Drogenkonsum grundsätzlich nicht ausgeschlossen. Nach der Fehlernummer 15 der in
der Anlage 3 zur ZDv 46/1 enthaltenen Fehlertabelle führt ein gelegentlicher Mißbrauch
von Drogen/Rauschmitteln (Alkohol/ Chemikalien) zur Einstufung in die Gradation III
sowie ein häufigerer Mißbrauch dieser Drogen/Rauschmittel zur Einordnung in die
Gradation IV. Beide Gradationen lassen nach den in den Tauglichkeitsbestimmungen
enthaltenen ärztlichen Erfahrungsregeln die Eignung des Wehrpflichtigen für den
Grundwehrdienst und damit auch die Tauglichkeit des Zivildienstpflichtigen für den
Zivildienst unberührt.
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Die hier fragliche Untersuchung ist für die Feststellung der allgemeinen Tauglichkeit
eines Betroffenen für die Heranziehung zum Zivildienst mithin nicht erforderlich und
damit keine Aufgabe der Beklagten, deren Kosten sie im Rahmen der
Tauglichkeitsprüfung zu tragen hätte.
36
2. Die Forderung nach einer Unbedenklichkeitsbescheinigung gegenüber dem Kläger
rechtfertigt sich aus dem Fürsorgegedanken. Die Fürsorgepflicht für den
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Zivildienstleistenden ergibt sich aus § 35 Abs. 1 ZDG i.V.m. § 30 Satz 2 Soldatengesetz
(SG). Danach hat der Bund für das Wohl des Zivildienstpflichtigen zu sorgen. Aber auch
die Beschäftigungsstelle als mit Anordnungs- und Disziplinargewalt Beliehene trifft eine
mittelbare Fürsorgeobliegenheit für den Zivildienstleistenden, da sie in die
Wahrnehmung der dem Bund gegenüber dem Zivildienstleistenden obliegenden Pflicht
zur Fürsorge einbezogen ist und in einem verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnis zum
Bund hinsichtlich der Wahrung der Fürsorgepflicht steht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1988 - 8 C 112.86 -, a.a.O., S. 19; Urteil vom 19.
März 1998 - 2 C 6.97 - S. 6 des Urteilsabdruckes; BGH, Urteil vom 5. Juli 1990 - III ZR
166/89 -, NVwZ 1990, 1103.
38
Zum Wesen der Fürsorgepflicht gehört es, daß der Dienstherr sich im Rahmen seiner
Rechtsbeziehungen zu dem Zivildienstleistenden nicht nur an die gesetzlichen und
sonstigen Vorschriften hält, sondern daß er sich auch bei allen Handlungen und
Maßnahmen vom Wohlwollen dem Zivildienstleistenden gegenüber leiten läßt und stets
bemüht ist, ihn vor Nachteilen und Schäden zu bewahren, die ihm ausschließlich aus
seiner Rechtsstellung als Zivildienstpflichtigem oder aus seiner dienstlichen Tätigkeit
erwachsen.
39
Vgl. allgemein zum Inhalt der Fürsorgepflicht: BVerwG, Urteil vom 8. August 1973 - VI C
15.71 -, BVerwGE 44, 27 (31 f.); Urteil vom 28. Dezem-ber 1982 - 6 C 98.80 -, Buchholz
235 § 17 BBesG Nr. 3 S. 1 (4); Urteil vom 21. Oktober 1988 - 8 C 112.86 -, a.a.O., S. 19;
Harrer/Haberland, Kommentar zum Zivildienstgesetz, 4. Auf-lage, 1992, § 35 Nr. 2 (S.
258); Scherer/Alff, Kommentar zum Soldatengesetz, 6. Auflage, 1988, § 31 Rnrn. 2, 16.
40
Der Dienstherr ist nach dem Zweck der Fürsorgepflicht zu einem fürsorglichen
Eingreifen veranlaßt, wenn der fürsorgeberechtigte Zivildienstleistende einer dienstlich
veranlaßten Belastung ausgesetzt ist oder einen Nachteil erleidet, dem kein
ausgleichender Vorteil gegenübersteht, und wenn dies seine Ursache ausschließlich in
der Sphäre des Dienstes hat.
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Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Dezember 1982 - 6 C 98.80 -, a.a.O., S. 4.
42
Dies ist hier der Fall. In der Beschäftigungsstelle des Klägers werden
Zivildienstleistende bei der Betreuung von HIV- Infizierten eingesetzt. Da der
Drogenkonsum einen wesentlichen Infektionsherd für HIV-Infizierungen darstellt, muß
nach der allgemeinen Lebenserfahrung, wie die Beklagte zutreffend ausgeführt hat,
davon ausgegangen werden, daß sich in einer Einrichtung, in der HIV-infizierte
Personen betreut werden, unter den Betreuten auch Drogensüchtige oder ehemalige
Drogensüchtige befinden. Dies ergibt sich nicht zuletzt auch aus dem Tätigkeitsbericht
des Klägers für das Jahr 1988, aus dem hervorgeht, daß sich als ein
Arbeitsschwerpunkt die Betreuung und Beratung von HIV-infizierten (z.T. ehemaligen)
Drogenabhängigen abzeichnet. Es besteht daher die Gefahr, daß "anfällige"
Zivildienstleistende in ein Drogenmilieu hineingezogen werden. Diese Gefahr hatte sich
in der Vergangenheit nach den Ausführungen der Beklagten für den Bereich der
Drogenhilfe auch realisiert. Beim erstmaligen Einsatz von Zivildienstleistenden in
diesem Bereich lagen keine Erfahrungen vor, so daß die Zivildienstleistenden zunächst
im Bereich der Drogenhilfe ohne nähere Überprüfung eingesetzt wurden, wenn sie
einen entsprechenden Einsatzwunsch äußerten. Die Verantwortung, die hier
eingesetzten Zivildienstleistenden vor den besonderen Gefahren ausreichend zu
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schützen, wurde ausschließlich den Zivildienststellen überlassen. Die Entwicklung
zeigte aber, daß dieses nicht ausreichte, wenn Zivildienstleistende nicht geeignet waren
(eigene Drogensucht, zum Teil in der Dienststelle erworben, Aktivitäten als
Drogendealer). In Reaktion auf diese Fehlentwicklung hat das Bundesamt die "Auflage
042" entwickelt und begonnen, Unbedenklichkeitsbescheinigungen zu verlangen. Ein
fürsorgliches Eingreifen des Bundesamtes kommt also wegen des ausschließlich
dienstlich veranlaßten intensiven Umgangs mit AIDS-Patienten, die in nicht
unmaßgeblicher Anzahl zugleich drogenabhängig sind, in Betracht, um gegenüber der
Drogensucht labile Zivildienstleistende vor einer vertieften Verstrickung in die
Drogenszene zu bewahren. Dies geschieht durch die Einschaltung eines Amtsarztes,
der die Eignung des Zivildienstleistenden für den speziellen Einsatz im Bereich der
Betreuung von HIV-Infizierten untersuchen soll.
Die Fürsorgepflicht des Bundesamtes und die damit korrespondierende - bereits
Vorwirkungen im Bereich der Auswahl der Zivildienstleistenden entfaltende -
Fürsorgeobliegenheit des Klägers als Beschäftigungsstelle sind auch bei einem Einsatz
von Zivildienstleistenden im Bereich der AIDS-Hilfe gesteigert, weil an die
Persönlichkeit des Zivildienstleistenden nach der Art der von ihm zu leistenden Tätigkeit
besondere, über die üblichen Voraussetzungen hinausgehende Anforderungen gestellt
sind. Dies ergibt sich zum einen aus den von der Beklagten dargelegten Gefährdungen
und zum anderen aus dem Umstand, daß auch der Kläger ein besonderes,
psychologisch unterstütztes Auswahlverfahren betreibt. Stellt eine Beschäftigungsstelle
besondere Anforderungen an die Dienstpflichtigen, so ist es auch ihre Aufgabe, wie das
Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sich an Untersuchungsmaßnahmen zur
Feststellung der besonderen charakterlichen Geeignetheit der Bewerber zu beteiligen.
Dies gilt um so mehr, wenn sie gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ZDG von der allgemeinen
Pflicht, Dienstpflichtige, die den von der Beschäftigungsstelle geforderten
Eignungsvoraussetzungen entsprechen, ohne besondere Zustimmung zur Person des
Dienstpflichtigen zu beschäftigten, im Hinblick darauf befreit ist, daß die Beschäftigung -
wie die AIDS-Hilfe - wegen ihrer Eigenart an die Person des Dienstpflichtigen
besondere, über die geforderten Voraussetzungen hinausgehende Anforderungen stellt.
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3. Liegen mithin die tatbestandlichen Voraussetzungen für die aufsichtliche Weisung
vor, d.h. hält sich die Weisung thematisch im Rahmen des Aufsichtsrechts, so leidet die
im aufsichtlichen Weisungsermessen stehende Forderung nach der
Unbedenklichkeitsbescheinigung auch nicht an Ermessensfehlern.
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Gemäß § 114 Satz 1 VwGO sind die Gerichte bei der Überprüfung von
Ermessensentscheidungen darauf beschränkt, ob das Ermessen überhaupt ausgeübt
worden ist (Ermessensunterschreitung), ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens
überschritten worden sind (Ermessensüberschreitung) oder ob von dem Ermessen in
einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht
worden ist (Ermessensfehlgebrauch).
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Derartige Ermessensfehler sind nicht erkennbar.
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Das Bundesamt hat sein Ermessen dahingehend ausgeübt, auch vom Kläger als AIDS-
Hilfe-Stelle wegen der Vergleichbarkeit mit der Drogenhilfe die
Unbedenklichkeitsbescheinigung zu fordern. Diese Forderung ist auch vom
Fürsorgegedanken getragen, der wie dargelegt den Erlaß von thematisch einschlägigen
Weisungen gestattet. Es liegt auch kein Ermessensfehlgebrauch vor. Es ist nicht zu
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beanstanden, daß die Beklagte die zunächst für den Bereich der Drogenhilfe
entwickelte Auflage auf den Bereich der AIDS-Hilfe-Stellen erstreckt hat (3.1). Das
streitige Verlangen verstößt nicht gegen das Übermaßverbot (3.2) oder gegen sonstiges
höherrangiges Recht (3.3).
3.1 Bei der Entscheidung, die streitgegenständliche Auflage auch auf den Bereich der
AIDS-Hilfe zu erstrecken, hat die Beklagte ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt, weil sie zu
Recht von einer vergleichbaren Gefahrenlage ausgegangen ist. Dem kann der Kläger
nicht mit Erfolg entgegenhalten, daß die unstreitig bestehenden Gefährdungen für
Zivildienstleistende im Bereich der Drogenhilfe für den Bereich der AIDS-Hilfe nicht in
vergleichbarer Weise bestünden, so daß die Erwägungen, die zu der Anwendung der
Auflage bei der Drogenhilfe geführt hätten, nicht übertragbar seien; durch den Kontakt
mit HIV-Infizierten im letzten Stadium der Erkrankung werde durch den Einsatz bei der
AIDS-Hilfe eher ein Abschreckungseffekt für potentiell drogengefährdete
Dienstleistende erreicht. Die oben beschriebenen Gefährdungen für Zivildienstleistende
unterscheiden sich in den Einrichtungen nicht so wesentlich, daß eine Übertragung der
unter Fürsorgegesichtspunkten ergriffenen Schutzmaßnahmen nicht gerechtfertigt wäre.
Wie bei der Drogenhilfe kommen auch bei der AIDS-Hilfe nach deren Aufgabenstellung
die Zivildienstleistenden mit Drogenabhängigen in engen Kontakt und sind daher
entsprechenden Gefahren ausgesetzt. Mit dem Einsatz in der AIDS-Hilfe ist nicht
notwendig ein höherer Abschreckungseffekt als in der Drogenhilfe verbunden. Etwa
eine mit dem Drogenkonsum verbundene Verwahrlosung und Verelendung der
Süchtigen sowie die Gefahr einer HIV-Infektion lassen sich auch in der Drogenhilfe
beobachten; dennoch ist es nach den Feststellungen der Beklagten dort zu
Fehlentwicklungen gekommen. Von den AIDS-Hilfe-Stellen werden nach deren
Aufgabenstellung die Zivildienstleistenden nicht nur bei der Hilfe für HIV-Infizierte im
letzten Erkrankungsstadium eingesetzt, sondern auch bei der Hilfe für
Drogenabhängige, die gerade erst von ihrer Krankheit erfahren haben. Daher relativiert
sich der besondere Abschreckungseffekt der AIDS-Hilfe. Dies gilt gerade für die
gefährdeten Zivildienstleistenden, die vor einem Einsatz im drogennahen Bereich
bewahrt bleiben sollen. In diesem Zusammenhang ist ferner zu berücksichtigen, daß
eine Fürsorgemaßnahme um so eher zu ergreifen ist, je gravierender die dem
Fürsorgeberechtigten aus der dienstlichen Verwendung drohenden Folgen sind.
49
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 1989 - 7 C 2.87 -, BVerwGE 82, 76, 84.
50
Hier geht es um die Verhütung von schwersten Folgen für die besonders hochrangigen
Rechtsgüter von Leib und Leben, so daß auch schon eine entferntere Möglichkeit eines
Schadenseintritts Fürsorgemaßnahmen zu rechtfertigen vermag, zumal die
Zivildienstverwaltung als Massenverwaltung aus verwaltungspraktischen Gründen zu
einer generalisierenden Betrachtungsweise bei der Einschätzung von
fürsorgerelevanten Gefahren greifen darf. Eine Gleichsetzung der Drogen- und AIDS-
Hilfe ist daher hier wegen der im wesentlichen vergleichbaren Gefährdungslage
sachlich vertretbar.
51
3.2 Die Maßnahme widerspricht nicht dem Übermaßverbot, weil sie geeignet,
erforderlich und angemessen ist.
52
Die Forderung ist geeignet, den mit ihr angestrebten Zweck, die Zivildienstleistenden
bei einem Einsatz zur Versorgung von HIV-Infizierten vor den Gefahren der Drogensucht
zu schützen, zu erreichen. Geeignet ist jede Maßnahme, die zur Erreichung des Zwecks
53
objektiv beiträgt, auch wenn die bekämpfte Gefahr dadurch nicht vollständig, sondern
nur teilweise abgewehrt wird. Auch wenn die Maßnahme nur eine Minderung oder
Einschränkung der Gefahr erreicht, ist sie nicht ungeeignet.
Vgl. Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage, 1986, S. 420 f.
54
Das bedeutet, daß die Forderung nach einer Unbedenklichkeitsbescheinigung nicht nur
dann geeignet ist, wenn sie in jedem konkreten Einzelfall Zivildienstleistende bei einem
Einsatz im AIDS-Bereich vor den Gefahren der Drogensucht tatsächlich zu schützen
vermag. Es reicht aus, daß sie bei genereller Betrachtungsweise dazu geeignet ist und
damit zu einer Minderung der Gefährdung von Zivildienstleistenden beiträgt. Das ist hier
der Fall. Die geforderte Unbedenklichkeitsbescheinigung und die damit verbundenen
Laboruntersuchungen sind geeignet, den angestrebten Schutzzweck zu verwirklichen,
indem durch die zwischengeschaltete amtsärztliche Untersuchung jedenfalls ein Teil
der gegenüber dem Drogenmißbrauch gefährdeten Bewerber aufgrund der Kombination
einer medizinisch-technischen Untersuchung mit einer amtsärztlich-psychologischen
ausgeschieden werden kann. Insbesondere sind die vorgesehenen zwei
Untersuchungsmöglichkeiten geeignet, einen kurzfristig zurückliegenden Mißbrauch
von Drogen durch Urinproben und einen länger zurückliegenden Mißbrauch von Drogen
durch Haarproben festzustellen. Dies ergibt sich aus den Ausführungen von Prof. Dr.
med. W. und Prof. Dr. rer. nat. M. in dem Beitrag "Asservierung von Haaren zum
Nachweis chronischen Drogenkonsums" (Deutsches Ärzteblatt 92, Heft 44, 3.
November 1995, A-2978 bis 2982), der sich bei den Gerichtsakten befindet. Danach
können unter anderem durch Urinproben bei Verdacht auf Einfluß durch
Betäubungsmittel nach Vorliegen der Analyseergebnisse in erster Linie (nur) sichere
Erkenntnisse über das Ausmaß der aktuellen psycho- physischen Beeinträchtigung
gewonnen werden. Damit sind die Urinproben geeignet, Bewerber auszuscheiden, die
noch kurz vor der Untersuchung Drogen gebraucht haben. Die Aussagemöglichkeiten
der Analyse von Haaren beginnen zeitlich da, wo sie bei Urinproben enden. Mit der
Haaranalyse auf Betäubungsmittel (und andere Drogen/Arzneimittel) kann der
chronische Gebrauch dieser Stoffe über Wochen bis Monate (je nach Haarlänge; die
Kopfhaare wachsen etwa einen Zentimeter - zwischen 0,8 cm und 1,3 cm - pro Monat)
zurückverfolgt werden. Zur Zeit sind folgende Betäubungsmittel, teilweise auch deren
Stoffwechselprodukte nachweisbar: Amphetamin, Methamphetamin, Methadon, EDDP,
Cannabinoide, Opiate, Kokain, Benzoylecgonin (Stoffwechselprodukt von Kokain).
Durch eine abschnittsweise Untersuchung kann eventuell der Verlauf einer
"Drogenkarriere" sichtbar gemacht werden, so daß durch die Haaranalyse hinreichend
sicher abgeklärt werden kann, ob es sich bei dem früheren Drogenkonsum um ein
"andauerndes Konsumverhalten" oder lediglich um ein "bloßes Experimentierverhalten"
handelte. Wenn auch durch die Tests nicht jeder Drogenmißbrauch nachgewiesen
werden kann, weil sie nicht für alle Drogenarten geeignet sind und nicht in jedem
Einzelfall sichergestellt ist, daß Haarmaterial in ausreichender Länge vorhanden ist, so
bildet die medizinisch- technische Untersuchung doch einen "Filter", der bei der im
Rahmen der Zivildienstverwaltung als Massenverwaltung aus verwaltungspraktischen
Gründen gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise geeignet ist, von vornherein
ungeeignete Bewerber in einem ersten Zugriff, der auf die Minderung der Gefahr für
Zivildienstleistende ausgerichtet ist, auszuscheiden. Zwar mag es Bewerber geben, die
trotz der Unbedenklichkeitsbescheinigung ungeeignet sind. Dies stellt aber deren
prinzipielle Geeignetheit als "Gefahrenfilter" nicht in Frage. Dem Kläger bleibt es
unbenommen, Bewerber, die eine Unbedenklichkeitsbescheinigung ausgestellt
erhielten, nach eigenen Kriterien auf ihre Geeignetheit zu überprüfen. Das Bundesamt
55
braucht sich hingegen nicht allein auf die Prüfung seitens des Klägers zu verlassen. Wie
in dem bereits zitierten Aufsatz "Asservierung von Haaren zum Nachweis chronischen
Drogenkonsums" ausgeführt ist, weiß jeder Arzt, der mit diesen Untersuchungen befaßt
ist, wie schwer es sein kann, auch mit Hilfe von Exploration, klinischen Befunden und
selbst unter Einbeziehung psychiatrischer und psychologischer Fachuntersuchungen
eine sichere "Sucht-Diagnose" zu stellen. Im Rahmen dieser nach
Fürsorgegesichtspunkten erforderlichen Diagnose ist die amtsärztliche Untersuchung
hilfreich.
Die Unbedenklichkeitsbescheinigung ist zur Beurteilung der Einsatzfähigkeit eines
Bewerbers in der AIDS-Hilfe auch nicht deshalb ungeeignet, weil ein festgestellter
Drogenkonsum des sich bewerbenden Zivildienstleistenden zwangsläufig zur
Ablehnung führte. Dies trifft nicht zu. Die Entscheidung über die Ausstellung der
Unbedenklichkeitsbescheinigung und die Geeignetheit des Bewerbers ist vielmehr in
die Verantwortung des Amtsarztes gestellt, der sie nach den gesamten Umständen des
Einzelfalles trifft. Möglich ist es, wie die Beklagte ausgeführt hat, daß der Amtsarzt auch
den Einsatz eines drogenerfahrenen Zivildienstleistenden, der seine Abhängigkeit
überwunden und zu ihr eine differenzierte Lebenseinstellung gewonnen hat, für
unbedenklich hält. Bei der Frage, ob Bedenken gegen den Einsatz eines bestimmten
Zivildienstleistenden in der Betreuung von HIV-Infizierten bestehen, sind nämlich auch
andere als medizinisch-technische Gesichtspunkte zu berücksichtigen, dazu gehört
insbesondere eine Würdigung der Persönlichkeit des Betroffenen. Dies ergibt sich aus
der Formulierung der "Auflage", wonach die Laboruntersuchung auf früheren
Drogenkonsum lediglich eine wichtige Voraussetzung für die Erteilung der
Unbedenklichkeitsbescheinigung ist.
56
Die Unbedenklichkeitsbescheinigung ist auch erforderlich, da es kein milderes Mittel
gibt, den mit ihr angestrebten Zweck des Schutzes "anfälliger" Zivildienstleistender
gegenüber dem Drogenmilieu, mit dem sie während seines Dienstes in Berührung
kommen können, zu erreichen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat,
bietet eine Erklärung des Zivildienstpflichtigen, er sei nicht drogenabhängig, nicht die
gleiche Gewähr für die Richtigkeit wie eine amtsärztliche
Unbedenklichkeitsbescheinigung und die damit verbundenen Untersuchungen. Es ist
kaum zu erwarten, daß ein tatsächlich Drogenabhängiger sich offenbart; insoweit dient
die Unbedenklichkeitsbescheinigung dem Schutz des Zivildienstleistenden vor sich
selbst. Eine mögliche Exploration des Zivildienstleistenden sowie seine Betreuung,
Überwachung und Unterrichtung allein durch die Beschäftigungsstelle selbst bieten für
den Schutz des Zivildienstleistenden ebenfalls nicht die gleiche Sicherheit wie eine
Einschätzung, die auf der Grundlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung des
Amtsarztes durchgeführt werden kann, durch die bei entsprechender Haaruntersuchung
ein Drogenkonsum im nachweisbaren Bereich für einen längeren Zeitraum geprüft
worden ist. Dies gilt um so mehr, als nach den von der Beklagten dargelegten
ursprünglichen Erfahrungen die Zivildienststellen selbst nicht die ausreichende Gewähr
für die Richtigkeit ihrer Einschätzung bieten konnten und eine ständige Überwachung
der einzelnen Dienststellen durch das Bundesamt nicht möglich ist.
57
Die Forderung der Beklagten nach einer amtsärztlichen
Unbedenklichkeitsbescheinigung ist auch angemessen, da die mit ihr verbundenen
Folgen für den Kläger nicht außer Verhältnis zu dem mit ihr verfolgten Zweck stehen.
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Die Weisung beinhaltet keinen unangemessenen Eingriff in den "Betrieb" bzw. die
59
"Auswahlkompetenz" der Beschäftigungsstelle. Diese hat keinen Anspruch darauf, daß
ihr ein bestimmter Zivildienstleistender zugewiesen wird. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
ZDG hat eine Beschäftigungsstelle allenfalls eine negative Auswahlkompetenz. Ihr darf
nach dieser Bestimmung ohne ihre besondere Zustimmung dann ein Dienstpflichtiger
nicht zugewiesen werden, wenn die Beschäftigung wegen ihrer Eigenart an die Person
des Dienstpflichtigen besondere, über die von ihr geforderten Voraussetzungen
hinausgehende Anforderungen stellt. Diese allein negative Auswahlkompetenz wird
durch das Verlangen der Beklagten nicht beeinträchtigt. Sollte das Erfordernis der
Haarprobe Bewerber dazu bewegen, von einer Tätigkeit im AIDS-Bereich Abstand zu
nehmen, führt auch dies nicht zu unverhältnismäßigen Folgen. Wie das
Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, überwiegt der Fürsorgezweck, die
Zivildienstpflichtigen bei einem Einsatz in Einrichtungen der AIDS-Hilfe vor den dort
herrschenden Gefahren der Drogensucht zu schützen, bei der gebotenen
Rechtsgüterabwägung das Interesse dieser Einrichtungen an einem möglichst großen
Bewerberangebot.
Die Zwischenschaltung der amtsärztlichen Untersuchung führt auch nicht zu einer
unangemessenen Verzögerung des Bewerbungsverfahrens. Nach Angaben der
Beklagten dauert die Untersuchung der Haarproben ein bis zwei Monate. Als
"Eilt/Dringend" gekennzeichnete Aufträge können in deutlich kürzerer Zeit, unter
Umständen binnen einer Woche bearbeitet werden.
60
Die Forderung nach einer amtsärztlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung
einschließlich der Untersuchungen ist auch nicht deshalb unangemessen, weil der
Kläger mit den Kosten der Untersuchung belastet wird.
61
Die Belastung des Klägers mit diesen Kosten rechtfertigt sich aus der in § 6 ZDG zum
Ausdruck kommenden Kostenlastverteilung zwischen den Beschäftigungsstellen und
der Beklagten im Zivildienstwesen. Dabei stellt sich nicht die Frage, ob die von dem
Kläger zu tragenden Kosten für die amtsärztliche Bescheinigung unter den Titel
"Verwaltungskosten", die den Beschäftigungsstellen aus der Beschäftigung der
Zivildienstleistenden entstehen (§ 6 Abs. 1 Satz 2 ZDG), fällt oder nicht. Entscheidend
für die Kostenlast des Klägers ist nicht die Subsumtion unter § 6 Abs. 1 ZDG, sondern
der Funktionszusammenhang zwischen den ersten beiden Absätzen des § 6 ZDG. Die
regelmäßig anfallenden Kosten der Beschäftigung Zivildienstleistender werden, wie
sich aus § 6 Abs. 2 ZDG ergibt, ohne Einschränkung von den Beschäftigungsstellen
getragen. Eine Entlastung findet insoweit nur in Gestalt einer Erstattung des Aufwandes
für die Geldbezüge statt. Ist nach den obigen Darlegungen aus
Fürsorgegesichtspunkten die Forderung an die Beschäftigungsstelle, den von ihr in
Aussicht genommenen Zivildienstleistenden vor dem Einsatz im Bereich der AIDS- Hilfe
amtsärztlich untersuchen zu lassen, im Grundsatz berechtigt, hat der Kläger als
Beschäftigungsstelle auf seine Kosten das Notwendige zu veranlassen. Die Frage, ob
der Kläger von der Beklagten eine Erstattung dieser Kosten verlangen kann,
beantwortet § 6 Abs. 2 ZDG verneinend.
62
Vgl. zur Kostenlastverteilung bei dem Verlangen nach dem Abschluß einer
Berufshaftpflichtversicherung zu-gunsten der eingesetzten Zivildienst-leistenden:
BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1988 - 8 C 112.86 -, a.a.O., S. 19 f.
63
Die Belastung des Klägers mit den Kosten der Untersuchung rechtfertigt sich aber
unabhängig davon vor dem Übermaßverbot auch daraus, daß der Kläger der
64
unmittelbare und eigentliche Nutznießer der Zuweisung des Zivildienstleistenden ist,
dessen Zuweisung beantragt hat und ihn auch eigene Vorwirkung entfaltende
Fürsorgeobliegenheiten treffen. Stellt die Beschäftigungsstelle unter
Fürsorgegesichtspunkten besondere Anforderungen an die zuzuweisenden
Zivildienstleistenden, so ist es auch deshalb nicht unangemessen, die durch eine
deswegen erforderlich werdende Untersuchung entstehenden Kosten der begünstigten,
in die Erfüllung der Fürsorgepflicht einbezogenen Beschäftigungsstelle aufzuerlegen.
Die für die Haaruntersuchung regelmäßig anfallenden Kosten von ca. 250,-- DM (Stand
1995) stehen bei einer Abwägung des Kosteninteresses mit dem Interesse an der
gesundheitlichen Fürsorge zugunsten der Zivildienstleistenden nicht außer Verhältnis,
zumal zu berücksichtigen ist, daß die sich als geeignet erweisenden
Zivildienstleistenden der Beschäftigungsstelle auch heute noch regelmäßig für eine Zeit
von 13 Monaten kostengünstig zur Verfügung stehen (vgl. § 24 Abs. 2 Satz 1 ZDG i.V.m.
§ 5 Abs. 1 Satz 3 WPflG in der aktuellen Fassung) und der Beschäftigungsstelle durch
die Zuweisung des Zivildienstleistenden eine erhebliche wirtschaftliche Kompensation
zufließt.
3.3 Die Forderung nach der amtsärztlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung verstößt
auch nicht gegen sonstiges höherrangiges Recht.
65
Die mit der Entnahme der Haarprobe möglicherweise verbundenen Eingriffe in die
Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1
GG) oder in die körperliche Unversehrtheit der Zivildienstleistenden (Art. 2 Abs. 2 GG)
rechtfertigen sich daraus, daß der Eingriff nur bei einer freiwilligen Untersuchung des
Zivildienstleistenden, der keinen Anspruch darauf hat, zum Dienst an einen bestimmten
Einsatzort herangezogen zu werden (§ 19 Abs. 3 Satz 1 ZDG),
66
Vgl. Harrer/Haberland, a.a.O., § 19 Nr. 5 (S. 187).
67
mit dessen Einverständnis erfolgt, so daß offenbleiben kann, ob sich der Kläger auf
Eingriffe in Rechte der Zivildienstleistenden berufen kann.
68
Das Verlangen nach einer amtsärztlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung gegenüber
dem Kläger verstößt auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs.
1 GG.
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Dadurch, daß für Einrichtungen wie die des Klägers genauso wie für solche der offenen
oder stationären Drogenhilfe die amtsärztlichen Unbedenklichkeitsbescheinigungen
verlangt werden, werden nicht ungleiche Sachverhalte willkürlich gleichbehandelt. Auch
bei Einrichtungen der AIDS-Hilfe ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, daß
Zivildienstleistende durch ihren Dienst in ein Drogenmilieu geraten, wovor "labile"
Zivildienstleistende durch die Weisung geschützt werden sollen.
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Soweit Einrichtungen der AIDS-Hilfe gegenüber anderen Beschäftigungsstellen wie z.B.
Krankenhäusern ungleich behandelt werden, indem letzteren keine
Unbedenklichkeitsbescheinigung abverlangt wird, findet dies seinen rechtfertigenden
Grund ebenfalls in der erhöhten Gefahr einer Drogensucht für die Zivildienstleistenden
bei einer Tätigkeit im Bereich der AIDS-Hilfe, wie das Verwaltungsgericht zutreffend
dargelegt hat. Während z.B. in Krankenhäusern die Zivildienstleistenden mehr oder
minder zufällig und eher beiläufig mit drogenabhängigen HIV- Infizierten in Kontakt
treten, ist die Wahrscheinlichkeit einer engen Kontaktaufnahme zwischen einem
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Zivildienstleistenden und einem aufgrund Drogensucht HIV- Infizierten deutlich größer.
Schließlich stehen auch datenschutzrechtliche Probleme (Art. 2 Abs. 1 GG -
informationelles Selbstbestimmungsrecht) der Forderung nach einer amtsärztlichen
Unbedenklichkeitsbescheinigung nicht entgegen. Hält der Amtsarzt einen
Zivildienstpflichtigen für die Tätigkeit in der AIDS-Hilfe für geeignet, so bestätigt er dies.
Andernfalls verweigert er die Ausstellung dieser Bescheinigung. Weder die
Beschäftigungsstelle noch das Bundesamt erlangen Kenntnis von dem inhaltlichen
Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchung. Eine detaillierte Begründung der
Bescheinigung oder ihrer Verweigerung ist nicht vorgesehen. Der Amtsarzt ist ohne
Einwilligung des Betroffenen, der sich der Untersuchung im übrigen freiwillig unterzieht,
nicht befugt, das Untersuchungsergebnis zu offenbaren (§ 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB -
Arztgeheimnis).
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
73
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht vorliegen.
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