Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 19.02.2008, 15 A 2568/05

Aktenzeichen: 15 A 2568/05

OVG NRW: wirtschaftliche einheit, aufwand, erlass des beitrags, beitragspflicht, bebauungsplan, fahrbahn, stadt, gemeinde, eigentümer, verfügung

Oberverwaltungsgericht NRW, 15 A 2568/05

Datum: 19.02.2008

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 15. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 15 A 2568/05

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 13 K 5522/02

Tenor: Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand: 1

2Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks C.----straße 93 (Gemarkung E. , Flur 41, Flur 268), das eine Fläche von 2407 qm aufweist und mit verschiedenen Gebäuden bebaut ist. Es liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 33, der für die Fläche ein Gewerbegebiet mit dreigeschossiger Bebaubarkeit festsetzt. Im Westen grenzt das Grundstück an einen Zweig der C.----straße , der früher ein Teil der alten N.------straße war. Im Süden grenzt es an die N.------straße . Im Osten liegt der ausgebaute Teil der C.- ---straße . Dieser Teil der C.----straße liegt auf der Trasse der ehemaligen Bundesstraße . Im Rahmen der Verlegung der Bundesstraße im Jahre 1965 (heutiger Ostring) ist die C.----straße in diesem Bereich durch Verfügung des Ministers für Wohnungsbau und öffentliche Arbeiten vom 29. August 1969 zur Gemeindestraße abgestuft worden. Die Stadt E. hat keine Ausbaumaßnahmen an dieser Straße bis zum hier streitigen Ausbau vorgenommen. Am 16. April 1996 beschloss der Stadtentwicklungs- und Umweltausschuss der Stadt E. , im Rahmen der Verlegung eines Kanals die C.----straße zwischen N.------ straße und dem Ausbauende, einem Wendehammer, auszubauen. Es sollten eine 6 Meter breite Fahrbahn hergestellt sowie Gehwege, Parkstreifen und Randstreifen angelegt werden. Eine Fläche vor dem klägerischen Grundstück, die Teil

des Straßenflurstücks war, sollte nicht ausgebaut werden. Diese Fläche wurde später als Flurstück 383 ausparzelliert. Der Kläger erwarb sie im Jahre 2003. Die Ausbauarbeiten wurden im Rahmen einer Ausschreibung an die Firma W. Straßen- und Tiefbau GmbH in E. vergeben, die das niedrigste Angebot abgegeben hatte. Die Kostenposition Baustelleneinrichtung betrug nach dem Angebot für den vergebenen Gesamtausbau, der die Kanalverlegung, den Straßenausbau des E1. Weges und der C.----straße betraf, 429.869,69 DM bei einem Gesamtaufwand von 2.192.256,25 DM. Auf den hier in Rede stehenden Ausbau (Fahrbahn C.----straße ) entfielen nach der Endabrechnung von einem insgesamt als umlagefähig angenommenen Aufwand ohne Mehrwertsteuer von 346.089,45 DM 69.246,70 DM auf die Position Baustelleneinrichtung. Die Ausbauarbeiten wurden am 3. Juli 1997 abgenommen. Am 28. November 2001 wurde die Widmung der C.----straße als Gemeindestraße im Amtsblatt der Stadt E. bekannt gemacht, wobei die Fläche des heutigen Flurstücks 383 von der Widmung ausgenommen war. Nach Erhebung einer Vorausleistung setzte der Beklagte durch Bescheid vom 29. November 2001 gegenüber dem Kläger einen Straßenbaubeitrag in Höhe von 16.853,27 DM fest für den Ausbau der Fahrbahn und der Straßenbeleuchtung der C.----straße , wobei er einen Gewerbezuschlag ansetzte und dreigeschossige Bebaubarkeit zugrunde legte. Für die übrigen Ausbaumaßnahmen an der C.----straße wurde ein Erschließungsbeitragsbescheid erlassen. Den gegen den Straßenbaubeitragsbescheid erhobenen Widerspruch wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 2. Oktober 2002 (zugegangen am 7. Oktober 2002) zurück.

3Mit der dagegen rechtzeitig erhobenen Klage wendet sich der Kläger weiter gegen den Straßenbaubeitragsbescheid. Im erstinstanzlichen Verfahren hat der Beklagte den Bescheid wegen der geltend gemachten Kosten des Ausbaus der Beleuchtungsanlage am 12. Mai 2005 aufgehoben, soweit ein Beitrag vom mehr als 15.673,54 DM gefordert wird. Insoweit haben die Beteiligten die Hauptsache für erledigt erklärt.

4Der Kläger hat vorgetragen: Da es sich bei der Straßenfläche früher um eine klassifizierte Straße gehandelt habe, könne weder ein Erschließungs- noch ein Straßenbaubeitrag gefordert werden. Jedenfalls sei eine Beitragsforderung verjährt oder verwirkt, wobei auf den Zeitpunkt der Straßenabstufung abzustellen sei. Auf den Bebauungsplan könne sich die Abrechnung ohnehin nicht stützen, da die Festsetzung eines Gewerbegebietes mit Dreigeschossigkeit unzulässig gewesen sei. Es habe sich um ein Mischgebiet mit Hotel und einer Vielzahl normaler Wohnungen gehandelt, die tatsächliche Bebauung des Grundstücks betrage zweieinhalb Geschosse. Darüber hinaus sei der Kläger erst im Jahre 2003 Eigentümer der Parzelle 383 geworden, so dass diese Fläche der Veranlagung zur C.----straße seinerzeit entgegen gestanden habe. Diese Parzelle 383 sei zu verkehrlichen Zwecken nicht benutzt worden. Jedenfalls müsse der Bescheid im Wege einer Billigkeitsentscheidung aufgehoben oder reduziert werden, da das Grundstück an drei Straßen grenze, wobei auch schon für den Ausbau der übrigen Straßen Beiträge gefordert worden seien. Auch könne nicht das gesamte Grundstück der Veranlagung zu Grunde gelegt werden, da es im hinteren nach Westen ausgerichteten Teil von der veranlagten Straße wegen einer Brandwand nicht begehbar sei.

Der Kläger hat beantragt, 5

6den Heranziehungsbescheid vom 29. November 2001 betreffend einen Straßenbaubeitrag für das Grundstück C.----straße 93, Gemarkung E. , Flur 41, Flurstück 268 und den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 2. Oktober 2002

- soweit er noch anhängig ist - aufzuheben. 7

Der Beklagte hat beantragt, 8

die Klage abzuweisen. 9

10Er hat vorgetragen: Schon vor 1965 habe eine Vereinbarung mit dem Landesbetrieb Straßenbau bestanden, im Falle einer Abstufung die frühere Bundesstraße zu übernehmen. Ausbauarbeiten seien seitdem vom Beklagten an der verschlissenen Fahrbahn nicht vorgenommen worden. Soweit ein Vergabefehler wegen unzulässiger Mischkalkulation im Angebot der Firma W. Straßen- und Tiefbau GmbH bei der Kostenposition Baustelleneinrichtung geltend gemacht werde, berühre dies nicht die Wirksamkeit des Vertragsschlusses.

Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. 11

12Dagegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung des Klägers mit der er vorträgt: Sein Grundstück unterliege wegen des seinerzeit ihm noch nicht gehörenden Flurstücks 383, das ein Sperrgrundstück dargestellt habe, nicht der Beitragspflicht für den Ausbau der C.----straße . Diese Fläche sei bis zum Erwerb durch den Kläger unbefestigt und mit Grün bewachsen gewesen. Jedenfalls könne aber der festgesetzte Beitrag seiner Höhe nach nicht aufrechterhalten bleiben. Schon die alte Bundesstraße sei erneuerungsbedürftig gewesen. Wäre die Bundesstraße zum damaligen Zeitpunkt rechtszeitig ausgebaut worden, wäre nunmehr keine Beitragspflicht entstanden bzw. wäre eine Beitragspflicht später entstanden. Daher müsse zumindest anteilig der Beitrag, soweit die Liegezeit betroffen war, die in die Zeit der Eigenschaft als Bundesstraße falle, dieser Zeit zugerechnet werden. Das Grundstück sei darüber hinaus in Folge der Lage an drei Straßen und wegen der konkreten Bebauung, die durch eine das Grundstück in zwei Teile trennende Brandschutzwand gekennzeichnet sei, in zwei wirtschaftliche Einheiten aufzuteilen, so dass nicht die gesamte Flurstücksfläche zu Grunde gelegt werden dürfe. Auch habe kein Gewerbezuschlag angesetzt werden dürfen, da die Ausweisung der Fläche als Gewerbegebiet im Bebauungsplan nichtig sei. Im Zeitpunkt der Bauleitplanung seien entsprechende Gewerbebetriebe nicht vorhanden gewesen. Jedenfalls müsse wegen der vom Beklagten angenommenen Dreifacherschließung ein Eckabschlag oder ein Billigkeitserlass gewährt werden. Schließlich müsse der Beitrag auch reduziert werden im Hinblick auf die unzulässige und vergaberechtswidrige Mischkalkulation für die Kostenposition Baustelleneinrichtung.

Der Kläger beantragt, 13

14das angegriffene Urteil zu ändern und den Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 29. November 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Oktober 2002 und der Teilaufhebung vom 12. Mai 2005 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt, 15

die Berufung zurückzuweisen. 16

Er nimmt auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug und trägt weiter 17

vor: Die Fläche des an den Kläger veräußerten Flurstücks 383 sei seinerzeit öffentliche Verkehrsfläche gewesen und als Fahrbahn bzw. Parkfläche benutzt worden. Dass das klägerische Flurstück auch von der C.----straße erschlossen gewesen sei, ergebe sich schon daraus, dass die aufstehenden Gebäude zu dieser Straße hin ausgerichtet und auch faktisch von dieser Straße erschlossen gewesen seien.

18Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 19

20Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die zulässige Klage zu Recht abgewiesen. Der angefochtene Beitragsbescheid ist rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Er kann sich auf § 8 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) i.V.m. der Satzung der Stadt E. über die Erhebung von Beiträgen nach § 8 KAG NRW für straßenbauliche Maßnahmen vom 29. Dezember 1988 (SBS) stützen. Nach § 1 SBS erhebt die Stadt E. Beiträge zum Ersatz des Aufwandes u.a. für die Herstellung von Anlagen im Bereich der öffentlichen Straßen, Wege und Plätze und als Gegenleistung für die dadurch den Eigentümern der erschlossenen Grundstücke erwachsenden wirtschaftlichen Vorteile.

21Die Beitragspflicht für die nachmalige Herstellung der verschlissenen Fahrbahn ist gemäß § 8 Abs. 7 Satz 1 KAG NRW mit der endgültigen Herstellung der Straße, d.h. mit der Abnahme der Ausbauarbeiten, am 3. Juli 1997 entstanden.

22Vgl. zur Maßgeblichkeit der Abnahme OVG NRW, Beschluss vom 7. Dezember 2007 - 15 B 1837/07 -, S. 3 des amtlichen Umdrucks; Beschluss vom 31. Januar 2000 - 15 A 290/00 -, NWVBl. 2000, 372 (373).

23Auf den Zeitpunkt der Widmung der C.----straße durch den Beklagten vom 26. November 2001 kommt es nicht an. Allerdings regelt § 1 SBS nur eine Beitragspflicht für Anlagen im Bereich öffentlicher Straßen. Damit sind straßenrechtlich öffentliche Straßen gemeint.

24Vgl. zur Auslegung einer solchen Satzungsvorschrift OVG NRW, Urteil vom 25. Juli 2006 - 15 A 2316/04 -, NWVBl. 2007, 150 (151); Beschluss vom 14. November 1997 - 15 A 529/95 -, OVGE 46, 220 f.

25Die C.----straße im hier betroffenen Bereich war jedoch auch vor dieser Widmung bereits gewidmet. Bis zum Jahre 1969 war auf der Trasse nämlich die Bundesstraße vorhanden, die im hier streitgegenständlichen Bereich durch Verfügung des Ministers für Wohnungsbau und öffentliche Arbeiten vom 29. August 1969 zur Gemeindestraße abgestuft wurde. Aus der Abstufung ergibt sich, dass die Straße gewidmet war. Abstufung, also eine Form der Umstufung, bedeutet nämlich, dass der Straße unter Aufrechterhaltung der Eigenschaft als öffentliche Straße die Zugehörigkeit zu einer neuen Straßenklasse verliehen wird, während allein die Einziehung die Widmung als öffentliche Straße aufhebt.

Vgl. § 2 Abs. 1 und 4 des Bundesfernstraßengesetzes; Herber, in: Kodal, Straßenrecht, 26

6. Aufl., Kapitel 9 Rn. 8 und Kapitel 10 Rn. 14.

Die Verfügung des Ministers vom 29. August 1969 differenziert genau zwischen den bloß abgestuften und den eingezogenen Teilen der Bundesstraße. Daraus ergibt sich, dass hinsichtlich des in die Straßenbaulast der Gemeinde übergegangene Teils der Bundesstraße als Gemeindestraße die Widmung aufrecht erhalten worden ist.

28Der Kläger ist mit seinem Grundstück beitragspflichtig, da er die die Beitragspflicht begründende vorteilsrelevante Möglichkeit der Inanspruchnahme der ausgebauten Anlage hat (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 2 KAG NRW). Unmittelbar an der ausgebauten Straße liegende Grundstücke sind beitragsrechtlich relevant erschlossen, wenn bis zu deren Grenze von der ausgebauten Straße herangefahren werden kann und sie von dort aus - unbeschadet eines eventuell dazwischen liegenden Gehweges, Radweges oder Seitenstreifens - ohne weiteres betreten werden können.

29Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Dezember 2007 - 15 B 1837/07 -, S. 7 f. des amtlichen Umdrucks; Beschluss vom 26. Juli 2007 - 15 A 785/05 -, NVwZ-RR 2007, 808.

30Diese Voraussetzungen lagen vor. Die Fläche der heute dem Kläger gehörenden Parzelle 383 war Teil der Straßenparzelle 242 und diente damit der Erschließung des klägerischen Grundstücks. Das deckt sich mit den tatsächlichen Verhältnissen: Das 1987/88 errichtete Gebäude C.----straße 93 ist mit seinem Haupteingang zum hier ausgebauten Teil der C.----straße ausgerichtet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob - wie der Kläger behauptet - die Fläche befestigt oder bewachsen war. Dass ein Betreten der Fläche nicht möglich gewesen sei, wird jedenfalls vom Kläger nicht behauptet. Es widerspräche auch dem vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegten Luftbild. Von einem Sperrgrundstück, wie es der Kläger darstellt, kann daher keine Rede sein.

31Auch die rechtliche Möglichkeit einer fingierten Widmung hat im Rahmen des abgerechneten Ausbaus nicht zu einer Entwidmung der Fläche vor dem klägerischen Grundstück geführt. Zwar gilt nach § 6 Abs. 8 des Landesstraßengesetzes dann, wenn eine Straße verbreitert, begradigt, unerheblich verlegt oder ergänzt wird, der neue Straßenteil durch die Verkehrsübergabe ohne weitere Förmlichkeiten als gewidmet. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass bei einem verschmälerten Straßenausbau der nicht mehr ausgebaute Teil der Straße automatisch entwidmet würde. Das gibt schon der Wortlaut nicht her. Aber auch mit Rücksicht auf den Straßenanliegergebrauch 14 a StrWG NRW) und die Ersatz- und Entschädigungspflichten des Trägers der Straßenbaulast bei Zugangs- und Zufahrtsunterbrechungen durch Einziehung 20 Abs. 5 StrWG NRW) verbietet sich eine automatische Einziehung.

32

Die Beitragspflicht ist auch in der durch den angegriffenen Bescheid geltend gemachten Höhe entstanden. Der Beklagte hat dem Bescheid das richtige Grundstück zugrunde gelegt, nämlich das Flurstück 268. Ein der Beitragspflicht unterliegendes Grundstück im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 2 KAG NRW ist die wirtschaftliche Einheit, also jeder demselben Eigentümer gehörende Teil der Grundfläche, der selbständig baulich oder gewerblich genutzt werden kann. Ausgangspunkt ist aber das Buchgrundstück, denn in der Mehrzahl der Fälle sind Grundstücke im Sinne des bürgerlichen Rechts zugleich auch wirtschaftliche Einheiten. Davon ausgehend ist festzustellen, ob das Buchgrundstück zur Bildung einer wirtschaftlichen Einheit um Flächen vergrößert oder 27

verkleinert werden muss. Die Beantwortung der Frage, ob es sich bei einem Flurstück um eine wirtschaftliche Einheit oder mehrere handelt, beurteilt sich nicht nach der tatsächlichen, sondern der zulässigen Nutzung des Grundstücks. Sie hängt von den tatsächlichen Umständen wie Lage, Zuschnitt und Größe des Grundstücks und von rechtlichen Gesichtspunkten, nämlich der Zuordnung des Grundstücks zu einem bestimmten Baugebiet und in den hierfür festgesetzten Bezugsgrößen für Maß und Art der baulichen Nutzung ab. Dabei ist in beplanten Gebieten von dem auszugehen, was der Bebauungsplan selbst als Einheit vorsieht.

33Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Januar 2006 - 15 A 3256/03 -, S. 9 f. des amtlichen Umdrucks.

34Auch jenseits der Regelungen eines Bebauungsplans hat der Senat Kriterien entwickelt, nach denen namentlich übergroße Grundstücke in wirtschaftliche Einheiten aufzuteilen sind.

35Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2007 - 15 A 4358/06 -, S. 3 f. des amtlichen Umdrucks; Beschluss vom 2. September 2003 - 15 A 1982/03 -, S. 3 des amtlichen Umdrucks.

36Hier gibt es keinen Gesichtspunkt, der dazu zwänge, statt des Flurstücks 268 von einer kleineren wirtschaftlichen Einheit auszugehen. Das Flurstück ist mit 2407 m2 für ein Gewerbegrundstück nicht übergroß. Der Bebauungsplan lässt durch seine Festsetzungen, insbesondere die festgesetzten Baugrenzen, keine kleineren wirtschaftlichen Einheiten erkennen. Die verwirklichten Baugenehmigungen sprechen dafür, dass das gesamte Flurstück als eine wirtschaftliche Einheit anzusehen ist: Es liegt eine zusammenhängende Bebauung vor, die - ausgehend von einer Tankstelle - kontinuierlich anwachsend aus mehreren Hallen, Betriebswohnungen und einem Geschäftshaus besteht. Eine den Baugenehmigungen zu entnehmende Zuordnung bestimmter abgegrenzter Grundstücksteile zu bestimmten selbständigen Bauvorhaben kann nicht festgestellt werden. So beantragte der Kläger unter dem 2. Juli 2001 für das im westlichen Grundstücksteil gelegene Bürogebäude die bauplanungsrechtliche Genehmigung, es in eine Betriebswohnung umbauen zu dürfen. Als Baugrundstück werden im Antrag die Flurstücke 192, 268 und 242 genannt, also sogar die noch nicht im Eigentum des Klägers befindliche Straßenfläche auf der Ostseite des Grundstücks. Der Vorbescheid ist antragsgemäß unter Nennung dieser Flurstücke ergangen. Der Kläger selbst sieht also für ein Bauvorhaben im Westteil des Grundstücks selbst noch nach Entstehen der Beitragspflicht nicht nur das Flurstück 268, sondern sogar noch Flächen östlich davon als das Baugrundstück an. Auch die Geschichte der Flurstücke spricht dafür, zumindest das Flurstück 268 nicht in kleinere wirtschaftliche Einheiten aufzuteilen: Das Geschäfts- und Bürohaus im östlichen Teil an der ausgebauten Straße befand sich früher auf der eigenständigen Parzelle 140. Noch 1990/91, als im westlichen Teil die Halle und das Bürogebäude errichtet wurden, stellte sich die Flurstückssituation so dar. Damals gab es nach der damaligen Flurstückssituation und der Gelbeintragung im zur Baugenehmigung für die Bebauung im westlichen Teil gehörenden Lageplan Anhaltspunkte dafür, dass dieses Flurstück 140 eine eigenständige wirtschaftliche Einheit war. Dieses Flurstück wurde dann jedoch, und zwar spätestens bis Februar 1997, also noch vor Entstehung der Beitragspflicht, mit den westlichen Flurstücken zum veranlagten Flurstück 268 vereinigt. Spätestens damit entfiel ein Grund für die Aufteilung dieses Flurstücks in kleinere wirtschaftliche Einheiten. Auch der vom Kläger in den Vordergrund gestellte Gesichtspunkt einer

unüberwindlichen Brandwand trägt nicht. Diese ist allein als nördliche Grundstücksabgrenzung zu dem dort vorhandenen Hotelbetrieb angeordnet. Die Existenz einer weiteren Brandwand im Zeitpunkt des Entstehens der Beitragspflicht wurde auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht substantiiert behauptet.

37Die satzungsrechtlichen Maßstäbe sind richtig angewandt worden. Insbesondere durfte dafür der Bebauungsplan Nr. 33 zugrunde gelegt werden. Soweit der Kläger dessen Unwirksamkeit geltend macht, kann eine solche nicht festgestellt werden. Schon der Vortrag des Klägers, wonach das Gelände bei Erlass des Bebauungsplanes als ein Mischgebiet einzustufen gewesen sei, begründet keine Nichtigkeit des Bebauungsplans. Eine Gemeinde ist bauplanungsrechtlich nicht gezwungen, ein bislang unbeplantes Gebiet als ein solches Baugebiet auszuweisen, wie es seiner aktuellen Bebauung entspricht. Im übrigen wären Abwägungsmängel heute unbeachtlich: Gegen den Bebauungsplan sind darauf bezogene Rügen nicht geltend gemacht worden. Das wäre aber binnen sieben Jahren nach dem 1. Juli 1987 erforderlich gewesen 244 Abs. 2 Satz 1 des Baugesetzbuches i.d.F. der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1986 - BGBl. I S. 2253).

38Vgl. dazu, dass die nach Satz 2 dieser Vorschrift angeordnete ortsübliche Bekanntmachung dieser Rechtsänderung nur deklaratorischer Natur ist, BVerwG, Beschluss vom 8. Mai 1995 - 4 NB 16.95 -, NVwZ 1996, 372 (373); OVG NRW, Urteil vom 28. Juni 1995 - 7a D 48/93.NE -, NVwZ-RR 1996, 192.

39Der Beklagte hat den beitragsfähigen Aufwand richtig angesetzt. Keinerlei beitragsrechtliche Bedeutung hat die Auffassung des Klägers, die im Jahre 1969 zur Gemeindestraße abgestufte Bundesstraße sei bereits verschlissen gewesen und aus diesem Grunde sei der Ausbauaufwand ganz oder anteilig dem Bund zuzurechnen. Für eine solche Aufwandsverminderung gibt es keinen Anlass. Beitragsfähig ist der Aufwand, der durch die Ausbaumaßnahme in Erfüllung des Bauprogramms im Rahmen des Grundsatzes der Erforderlichkeit verursacht wurde.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. November 2005 - 15 A 873/04 -, NWVBl. 2006, 231. 40

41Das ist hier der gesamte geltend gemachte Aufwand. Eine Gemeinde ist nicht verpflichtet, im Rahmen einer Abstufung nur solche Straßen in die eigene Baulast zu übernehmen, die nicht verschlissen sind. Erst Recht haben die Anlieger keinen Anspruch darauf, dass der Straßenbaulastträger einer Bundesfernstraße vor einer Abstufung die Straße nachmalig herstellt.

42Der Aufwand ist auch nicht mit Rücksicht auf die in den beitragsfähigen Aufwand eingeflossenen Kosten für die Baustelleneinrichtung zu kürzen. Dabei ist unerheblich, ob die Ausbauarbeiten unter Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts vergeben wurden. Wie oben ausgeführt, ist für die Beitragsfähigkeit von Aufwand allein maßgeblich, ob er durch die Ausbaumaßnahme in Erfüllung des Bauprogramms im Rahmen des Grundsatzes der Erforderlichkeit verursacht wurde. Die Vergaberechtswidrigkeit alleine stellt die Erforderlichkeit von Aufwand nicht in Frage, vielmehr ist das nur dann der Fall, wenn die Vergaberechtswidrigkeit zu einem erhöhten Aufwand geführt hat, etwa wenn statt des wirtschaftlichsten Angebots ein Angebot zu unangemessenem Preis zum Zuge kommt (§§ 2 Nr. 1 Satz 1, 25 Nr. 3 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 und 3 der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A - VOB/A -).

Vgl. dazu, dass auch im Gebührenrecht ein Vergaberechtsverstoß alleine nicht dazu führt, dass der betreffende Aufwand nicht in die Gebührenkalkulation eingestellt werden dürfte, OVG NRW, Urteil vom 1. September 1999 - 9 A 3342/98 -, NRWE Rn. 165.

44Ein solcher aufwandrelevanter Vergaberechtsverstoß steht hier nicht in Rede. Der in der Tat auffällig hohe Betrag für die Position Baustelleneinrichtung, der fast 20 % des Gesamtangebotspreises umfasst, ist ein Hinweis auf eine unzulässige Mischkalkulation, die gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b, 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A zum Ausschluss des Angebots führt.

45Vgl. zu einer solchen Konstellation OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. Januar 2006 - 1 Verg 6/05 -, Juris.

46Eine - hier unterstellte - Mischkalkulation mag zu einer unzulässig intransparenten und gleichheitswidrigen Vergabe geführt haben. Es ist aber nicht erkennbar, dass dadurch höherer Aufwand entstanden ist. Die übrigen Angebote setzen zum Teil zwar deutlich niedrigere Preise für die Position Baustelleneinrichtung an (zwischen 25.000 und 839.042,50 DM). Jedoch ist der Gesamtpreis des zum Zuge gekommenen Anbieters W. Straßen- und Tiefbau GmbH noch immer so niedrig, dass selbst dann, wenn diesem Gesamtpreis einschließlich der Kostenposition Baustelleneinrichtung der jeweilige Preis für die Baustelleneinrichtung der Konkurrenzangebote hinzugefügt würde, das so erhöhte Angebot der W. Straßen- und Tiefbau GmbH immer noch günstiger als das jeweilige Konkurrenzangebot wäre. Damit kann nicht festgestellt werden, dass der geltend gemachte Aufwand zum Teil nicht erforderlich und damit nicht beitragsfähig wäre.

47Der angefochtene Bescheid ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil der Kläger einen Anspruch auf teilweisen Erlass des Beitrags wegen des Umstandes hätte, dass das klägerische Grundstück von drei Straßen erschlossen wird. Dies kann zwar nach Lage des einzelnen Falles unbillig sein, sodass gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a KAG NRW i.V.m. § 227 der Abgabenordnung ein Anspruch auf Billigkeitserlass bestehen kann.

48Vgl. zum Gesichtspunkt der Dreifacherschließung als Umstand, der einen Anspruch auf Billigkeitserlass begründen kann, OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2003 - 15 A 169/03 -, S. 2 des amtlichen Umdrucks; Beschluss vom 14. August 2000 - 15 A 3873/00 -, S. 3 ff. des amtlichen Umdrucks.

49Indes würde dies nicht zur Rechtswidrigkeit des Beitragsbescheides führen, vielmehr ist der Erlassanspruch in einem gesonderten Verfahren geltend zu machen und gegebenenfalls in Form einer Verpflichtungsklage gerichtlich durchzusetzen.

50

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. Oktober 2006 - 15 A 2922/04 -, S. 10 des amtlichen Umdrucks; Urteil vom 4. Dezember 2001 - 15 A 5566/99 -, NWVBl. 2002, 188 (190). 43

Das ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. 51

52Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO 53

nicht vorliegen

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