Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 13 A 2869/01

OVG NRW: bestandteil, vermittlungsstelle, transport, wahlfreiheit, form, rufnummer, begriff, wettbewerber, post, einmaligkeit
Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 2869/01
Datum:
20.11.2003
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 A 2869/01
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 1 K 958/98
Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurück- gewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR (=
100.000,- DM) festgesetzt.
G r ü n d e :
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I.
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Das öffentliche Telekommunikationsnetz der Klägerin ist mit Telekommunikationsnetzen
- Verbindungsnetzen - von Wettbewerbern zusammengeschlossen, wodurch den
Endkunden der Klägerin Ferngespräche über die Netze der Wettbewerber im Wege
einzelfallweiser Einwahl - call-by-call - oder dauerhafter Voreinstellung - Preselection -
ermöglicht werden. Die Klägerin bietet ihren Kunden seit Anfang 1998 die Auswahl des
Verbindungsnetzbetreibers für Fernverbindungen durch Preselection und den Beibehalt
der zugeteilten Rufnummer bei Wechsel des Betreibers und Verbleiben am selben
Standort - Rufnummermitnahme - an. Beides wird technisch durch
Programmierungsmaßnahmen im zugehörigen Vermittlungsrechner der Klägerin
ermöglicht.
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Mit Bescheid vom 6. Januar 1998 machte die Beklagte die Klägerin darauf aufmerksam,
dass Entgelte für die Leistungen Preselection und Rufnummermitnahme gemäß § 25
Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig seien.
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Mit ihrer hiergegen erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen, die Entgelte für
Preselection und Rufnummermitnahme seien nicht genehmigungspflichtig, weil sie nicht
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unter Sprachtelefondienst einzuordnen seien.
Die Klägerin hat beantragt,
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den Bescheid der Beklagten vom 6. Januar 1998 aufzuheben.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat vorgetragen: Die Entgelte für Preselection und Rufnummermitnahme unterlägen
als integrale Bestandteile des Angebotes von Sprachtelefondienst der ex-ante-
Entgeltregulierung nach § 25 Abs. 1 TKG. Die Herausnahme dieser Leistungen aus
dem Bereich des Sprachtelefondienstes widerspreche dem Ziel der gesetzlichen
Regelung. Marktbeherrschende Anbieter könnten nämlich bei
Nichtgenehmigungspflichtigkeit einzelner Teilleistungen über deren Preis die
Inanspruchnahme der Teilleistung so unattraktiv gestalten, dass die Kunden auf einen
Anbieterwechsel verzichteten. Daher seien auch solche Leistungen als integraler
Bestandteil des Sprachtelefondienstes einzuordnen, die als Voraussetzung für die
Herstellung einer Verbindung zum Aufbau eines Telefongespräches zwischen zwei
Teilnehmern unabdingbar seien. Die für die Leistung Sprachtelefondienst erforderlichen
Leitwegänderungen seien Bestandteil des technischen Vorgangs der Vermittlung. Zwar
sei die programmierungstechnische Maßnahme für die Leitwegänderung im
Vermittlungsrechner für sich allein betrachtet kein vermittelter Transport von Sprache.
Die Leistungen Preselection und Rufnummermitnahme erschöpften sich jedoch nicht im
einmaligen Programmieren der Leitwegänderung im Vermittlungsrechner, sondern
umfassten auch ihre dauerhafte Aufrechterhaltung während des Aufbaus und der
Herstellung einer Sprachkommunikationsverbindung.
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Mit dem angefochtenen Urteil vom 10. Mai 2001, auf dessen Entscheidungsgründe
verwiesen wird, hat das Verwaltungsgericht Köln die Klage abgewiesen. Hiergegen
führt die Klägerin die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung, mit der sie
vorträgt:
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Preselection und Rufnummermitnahme seien kein Sprachtelefondienst nach § 3 Nr. 15
TKG, weil sie kein - allein in Betracht kommendes - "Vermitteln" darstellten, das in Nr. II
2 A 1 der Verwaltungsvorschrift des BMPT vom 13. Juli/16. September 1992 definiert sei
und nach der Rechtsprechung des angerufenen Gerichts im Sinne des während des
Gesetzgebungsverfahrens vorgefundenen Begriffsverständnisses auszulegen sei. Der
danach für eine Vermittlung erforderliche Aufbau einer unmittelbaren dialogfähigen
Kommunikation zwischen zwei Endpunkten und die Auswahl des zu erreichenden
Teilnehmers durch den Nutzer erfüllten Preselection und Rufnummermitnahme nicht. Es
werde nämlich durch die Umprogrammierung nur eine Verbindung zwischen Kunde und
Übergabepunkt zum Verbindungsnetz und zudem keine dialogfähige Verbindung
hergestellt und es fehle bei der Leitwegänderung zu immer nur dem einen Punkt die
Auswahlfreiheit des Nutzers. Soweit das Verwaltungsgericht auf Auswahl des
Endkunden durch den Nutzer und die dazu erforderliche Vermittlung verweise, verkenne
es, dass sich die Aufgabe der Programmierungsleistung in der Einmaligkeit ihrer
Durchführung erschöpfe und der Verbindungsnetzbetreiber die Verbindungsleistung
zum Angerufenen erbringe. Sie erbringe eine Verbindungsleistung allenfalls zum
zusammengeschalteten Verbindungsnetzbetreiber. Auch dass sich die
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Umprogrammierung bei jeder Verbindung auswirke, mache sie entgegen der Ansicht
des Verwaltungsgerichts nicht zum Vermittlungsvorgang. Das Gesetz gehe nämlich
ausweislich des § 43 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 TKG von einem nur einmaligen und daher
nur einmal und nicht wiederkehrend mit einem entgeltbelegbaren Leistungsakt aus. Mit
der call-by-call-Verbindung sei die Preselection nicht vergleichbar, da jene die
Verbindungsdefinition in jedem einzelnen Anruffall voll erfülle. Preselection und
Rufnummermitnahme seien schon nach Art und Gegenstand ihres Vorgangs kein
integraler Bestandteil von Sprachtelefondiensten. Auch § 43 Abs. 5 und 6 TKG
erweitere die Begriffsdefinition von Sprachtelefondienst und den Tatbestand des § 25
Abs. 1 TKG nicht. Preselection und Rufnummermitnahme seien auch kein notwendiger
Bestandteil der Leistung Angebot von Sprachtelefondienst, weil Sprachtelefondienst in
ihrem Telekommunikationsnetz auch ohne diese Leistungen erbracht werde. Das mit
Beginn der Marktliberalisierung übereinstimmende gesetzliche Bereitstellungsdatum für
Preselection und Rufnummermitnahme sei kein Indiz dafür, dass beides
Sprachtelefondienst sei. Ihre Marktposition sei für die Einordnung von Preselection und
Rufnummermitnahme unter § 3 Nr. 15 TKG unerheblich. Der Schutzzweck der
Entgeltregulierung werde auch durch eine ex-post- Kontrolle erfüllt. § 3 Nr. 15 TKG liege
die Vorstellung zugrunde, das im jeweiligen Einzelfall eine vermittelte sprachliche
Kommunikation erfolgt. Die hier zu betrachtenden Programmierungsleistungen lägen
jedoch im Vorfeld einer solchen Sprachtelefondienstleistung und der Umstand, dass sie
sich auf diese auswirkten, mache sie selbst noch nicht zu einer
Sprachtelefondienstleistung oder zu dessen integralem Bestandteil. Das zeige sich
auch darin, dass es trotz der Programmierungsleistung nicht zu einer
Sprachtelefondienstleistung kommen müsse, weil der Nutzer eben kein
Telefongespräch führen oder den Vermittlungsnetzbetreiber nicht wechsele. Dass ein
Telefongespräch nach vorheriger Programmierungsleistung und unter dessen
Auswirkung geführt werde, sei Sprachtelefondienst nicht wesensimmanent. Der
unmittelbare Zusammenhang oder Annex der Programmierungsleistungen zur
Sprachtelefondienstleistung reiche selbst nach dem Verwaltungsgericht und dem engen
Verständnis des angerufenen Gerichts von den Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 TKG
nicht aus, was durch § 17 Abs. 1 Satz 3 TKG, dessen es anderenfalls nicht bedurft hätte,
belegt werde.
Die Klägerin beantragt,
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das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie trägt vor: Preselection und Rufnummermitnahme seien Transport von Sprache nach
§ 3 Nr. 15 TKG. Transport und Vermittlung von Sprache setze sich aus einer Vielzahl
von Einzelvorgängen und -leistungen zusammen, die bei ihrer rechtlichen Qualifikation
nicht isoliert betrachtet werden könnten. Für den in den Verwaltungsvorschriften
definierten Begriff des Vermittelns seien als Endpunkte jeweils die Punkte des für den
Aufbau der Kommunikationsverbindung genutzten Telekommunikationssystems, die im
Rahmen der Wahlfreiheit des Nutzers adressiert werden könnten, zu betrachten. Zwar
stelle Preselection und Rufnummermitnahme nur eine Verbindung in das
Verbindungsnetz her, sei aber Teil der Verbindung zu den Endpunkten. Der in den
Verwaltungsvorschriften gebrauchte Begriff des Telekommunikationssystems meine
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unter Berücksichtigung der Vorstellung des seinerzeitigen Gesetzgebers, dass es zu
Wettbewerb kommen werde, nicht ausschließlich das Netz der Klägerin, sondern die
Summe der technischen Leistungen, die an ihren Anschlusspunkten Endpunkte
aufwiesen. Dazu zählten in der Situation von Gesprächspartnern in verschiedenen
Netzen alle beteiligten Netze, da ohne deren Beteiligung kein Sprachtelefondienst
zwischen den Endnutzern möglich sei. Nach den Gesetzesmaterialien sollten von der
Genehmigungspflicht nur Leistungen ausgenommen seien, für die Wettbewerb bereits
bestanden habe oder absehbar gewesen sei. Dieser Intention stünde entgegen, wenn
eine in der heutigen Form dem früheren Monopol nicht mehr entsprechende
Dienstleistung der Genehmigungspflicht entzogen würde, obgleich sie wie bei
Preselection und Rufnummermitnahme keinem Wettbewerb ausgesetzt sei. Die
Wahlfreiheit des anrufenden Nutzers sei bei Preselection und Rufnummermitnahme
gegeben, weil nicht der angesteuerte Übergabepunkt für das Verbindungsnetz, sondern
der gewählte Endpunkt im Verbindungsnetz zu betrachten sei. Auch bei der Verlegung
von Kabeltrassen habe ein Nutzer keine Wahlfreiheit. Gleichwohl handele es sich bei
Kabelverlegung um Sprachvermittlung. Weil die Wirkung der einmaligen
Programmierungsleistungen jedes Mal bei einem Anruf einsetze, mache die von der
Klägerin vorgenommene Unterscheidung zwischen Verbindung zum Netz des
Zusammenschaltungspartners und dessen Verbindung zum jeweiligen Endpunkt keinen
Sinn. Die Pflichten aus § 43 Abs. 5 und 6 TKG bezweckten, Sprachtelefondienst, d. h.
Transport und Vermittlung von Sprache von Endgerät zu Endgerät auch zwischen
verschiedenen Netzen sicherzustellen, nämlich im Falle des Netzbetreiberwechsels
unter Beibehaltung der Rufnummer und im Falle der dauerhaften bzw. fallweisen
Verbindungsnetzbetreiberwahl. Das setze voraus, dass Sprachtelefondienst auch
zwischen verschiedenen Netzen stattfinden können solle. Dass Preselection Angebot
von Sprachtelefondienst sei, folge ohne weiteres daraus, dass auch die aufgrund der
vormaligen Monopolstellung der Klägerin erfolgte dauerhafte "Voreinstellung" auf sie als
einziger Verbindungsnetzbetreiberin Sprachtelefondienst sei. Entsprechendes gelte für
die Rufnummermitnahme. Die Frist des § 100 Abs. 2 TKG zeige, dass die
streitgegenständlichen Leistungen nicht nur wesentliche Voraussetzungen für
wirksamen Wettbewerb, sondern auch als Bedingung Teil des Sprachtelefondienstes
seien. Sie halte daran fest, dass Sprachtelefondienst auch alle integrierten Bestandteile
und unverzichtbare Annex- Leistungen umfasse und dass, einen solchen Bestandteil
oder Annex begründend, allein der Sprachtelefondienstanbieter dauerhafte
Voreinstellung und Rufnummermitnahme ausführen könne. Das werde bestätigt durch §
17 Abs. 1 Satz 2 TKG, der Sprachtelefondienst einerseits und dessen Annexdienste und
unmittelbar zusammenhängende und unabdingbare Dienste beim Universaldienst
gleichbehandelt wissen wolle. Es sei nicht einsichtig, eine Annexdienstleistung
außerhalb des Universaldienstes anders zu behandeln als innerhalb.
Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und
der Verwaltungsvorgänge (Beiakte Heft 1) Bezug genommen.
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II.
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Der Senat entscheidet über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er
sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich
hält. Die Beteiligten sind zu dieser Verfahrensweise gehört worden.
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Die zulässige Berufung ist unbegründet.
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) vom 6. Januar 1998 ist
rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Der angefochtene Bescheid ist nicht schon deshalb formell zu beanstanden, weil die
Feststellung der Genehmigungspflichtigkeit als eine Entscheidung des Dritten Teils des
Gesetzes gem. § 73 Abs. 1 Satz 1 TKG von der Beschlusskammer zu treffen ist, aber nur
durch die Behörde als solche und nicht unter Mitwirkung u. a. von Beisitzern der
Beschlusskammer (§ 73 Abs. 2 TKG) getroffen worden ist. Die Klägerin wird hierdurch
nicht in ihren Rechten im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO verletzt. Der die
Entscheidungsfindung und Handlungsform der Behörde betreffende § 73 Abs. 1 u. 3
TKG bezweckt neben einer gewissen innerbehördlichen Arbeitsverteilung lediglich eine
von spezifischem Sachverstand und von Meinungsvielfalt getragene, ausgewogene
Entscheidungsfindung. Dabei handelt es sich ausschließlich um Belange der
Allgemeinheit, nicht aber um Rechte oder geschützte Interessen des von der
Entscheidung betroffenen Einzelnen oder Unternehmens.
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Der angefochtene Bescheid ist ein feststellender Verwaltungsakt im Sinne der
Rechtsprechung des Senats,
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vgl. hierzu Beschluss vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -,
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den zu erlassen die Beklagte ermächtigt und der mit der Anfechtungsklage angreifbar
ist. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Gründe des
angefochtenen Urteils verwiesen.
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Die im angefochtenen Bescheid getroffene Feststellung ist rechtmäßig. Das Entgelt für
die von der Klägerin ihren Endkunden/Nutzern angebotene Preselection und
Rufnummermitnahme ist genehmigungspflichtig nach § 25 Abs. 1 TKG, weil ein
Angebot von Sprachtelefondienst i.S.d. § 3 Nr. 15 TKG vorliegt.
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Ob die Klägerin mit Einrichtung der Preselection und Rufnummermitnahme durch
entsprechende Programmierung in der zugehörigen Vermittlungsstelle auch eine
vertragliche Verpflichtung aufgrund Zusammenschaltungsvereinbarung gegenüber dem
Verbindungsnetzbetreiber erfüllt - eine entsprechende normative Verpflichtung lässt sich
dagegen aus der Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG in der Fassung der
Änderungsrichtlinie 98/61/EG (Art. 12 Abs. 7) oder § 43 Abs. 5 und 6 TKG nicht
zwingend ableiten - und damit eine für den Zusammenschaltungspartner entgelt-
pflichtige Zusammenschaltungsleistung i.S.d. § 39 TKG erfüllt, ist für die Einordnung als
Sprachtelefondienst unerheblich.
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Unerheblich ist auch, dass durch die Einrichtung von Preselection und
Rufnummermitnahme mittels spezifischer Programmierung der dem Anschluss
zugeordneten Vermittlungsstelle im Telekommunikationsnetz der Klägerin allein noch
kein Sprachtelefondienst erzeugt wird. Sprachtelefondienst ist nach § 3 Nr. 15 TKG
definiert als die Bereitstellung ... der Vermittlung von Sprache ... zu den
Netzabschlusspunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes ... . Ein Angebot von
Übertragungswegen scheidet vorliegend aus, weil es nicht um eine Punkt-zu-Punkt-
Verbindung im Sinne des § 3 Nr. 22 TKG geht, sondern die Einrichtung von
Preselection und Rufnummermitnahme lediglich eine Implementierung von Software in
eine übertragungstechnische Einrichtung darstellt, so dass hier nur Bereitstellung der
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Vermittlung von Sprache von Netzabschlusspunkt zu Netzabschlusspunkt bei
auswahlfreier Adressierung für den Anrufer in Betracht kommt.
Die programmierungstechnische Einrichtung von Preselection und
Rufnummermitnahme ist ein wesentlicher Bestandteil des Sprachtelefondienstes in der
Gestalt, die dem Telekommunikationsgesetz zugrunde liegt. Als wesentlicher
Bestandteil des Sprachtelefondienstes trägt diese Leistung den Rechtscharakter
derjenigen Telekommunikationsdienstleistung, der er ausschließlich zu dienen
bestimmt ist, und unterliegt deren rechtlichen Regelungen.
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Die Programmierung von Preselection und Rufnummermitnahme in die dem
Endkundenanschluss zugeordnete Vermittlungsstelle dient dem alleinigen Zweck, eine
bestimmte Leitwegbestimmung für Telefonverbindungen von oder zu Kunden, die
dauerhaft einen anderen Verbindungsnetzbetreiber als die Klägerin gewählt haben,
vorzunehmen. Hiervon losgelöst macht sie keinen Sinn und ist überflüssig. Nur mit ihr ist
eine Sprachtelephonie entsprechend den Zielen des Telekommunikationsgesetzes
möglich. Folglich ist die entsprechende Programmierungsleistung für den
Sprachtelefondienst im Sinne des Telekommunikationsgesetzes wesentlich. Sie ist
nicht anders zu beurteilen als die ohne Zweifel dem Sprachtelefondienst zuzuordnende
Belegung einer Vermittlungsstelle mit einer Rufnummer eines neu eingerichteten
Anschlusses.
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Dem Telekommunikationsgesetz liegt eine Form von Sprachtelefondienst zugrunde, die
u.a. zwischen einem Netzabschlusspunkt des einen Netzes und einem
Netzabschlusspunkt eines anderen Netzes stattfindet. Der Gesetzgeber geht nicht von
einem Sprachtelefondienst nur zwischen Netzabschlusspunkten innerhalb ein und
desselben Netzes - hier der Klägerin - aus. Das ergibt sich bereits aus den Regelungen
der Netzzusammenschaltung, die den Sinn verfolgt, den Zusammenschaltungspartnern
sämtliche Leistungen des anderen zugeschalteten Netzes, also auch die technische
Möglichkeit zur Erbringung von Sprachtelefondienst über dieses, zu eröffnen. Das folgt
ferner aus dem Ziel der Regelungen in § 43 Abs. 5 und 6 TKG, nämlich der Sicherung
von Wettbewerb auch im Sprachtelefondienst durch Beseitigung von Hindernissen beim
Wechsel des Telekommunikationsdiensteanbieters. Anliegen des TKG-Gesetzgebers
war es, die u.a. in Art. 9 Abs. 1 der Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG zum
Ausdruck gebrachten Ziele im nationalen Recht zu verwirklichen. Die von der Richtlinie
angestrebte Ende-Zu-Ende-Kommunikation zum größtmöglichen wirtschaftlichen
Nutzen und zum größtmöglichen Nutzen für die Endbenutzer setzt eine solche
Kommunikation in Sprachform über verschiedene zusammengeschaltete Netze hinweg
voraus. Bestätigt wird dieses Bild des Telekommunikationsgesetzes von
Sprachtelefonie durch das beabsichtigte Zusammfallen des Endes des
Sprachtelefondienst-Monopols der Klägerin und der Marktöffnung mit dem Ziel eines
Sprachtelefondienstes der Wettbewerber gleich komfortablen Standards, der ohne
Einrichtung von Preselection und Rufnummermitnahme nicht erreichbar wäre.
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In diesem Sinne ist auch die normative Definition des Sprachtelefondienstes nach § 3
Nr. 15 TKG zu verstehen. Soweit dort von Vermittlung von Sprache von und zu den
Netzabschlusspunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes die Rede ist, ist nicht nur
das Netz der Klägerin, sondern auch jedes andere zusammengeschaltete Netz und
damit ein Netzabschlusspunkt des zusammengeschalteten Netzes gemeint.
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Die Telekommunikationsdienstleistung, der die mit Entgelten belegten
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Programmierungstätigkeiten ausschließlich zu dienen bestimmt sind und deren
Rechtscharakter sie deshalb teilen, ist Sprachtelefondienst nach § 3 Nr. 15 TKG im
oben beschriebenen Sinne. Durch die im Falle der Preselection wie auch der
Rufnummermitnahme erfolgte programmierungsgemäße Leitwegbestimmung wird eine
kommunikationsfähige Verbindung zwischen zwei Netzabschlusspunkten hergestellt,
wobei der adressierte Abschlusspunkt der Wahl des Anrufers unterliegt. Bei der
gebotenen Berücksichtigung der dem TKG-Gesetzgeber vorschwebenden Form von
Sprachtelefondienst verbietet sich der Blick der Klägerin allein auf den Übergabepunkt
zum Verbindungsnetzbetreiber als Ziel der Leitwegänderung. Ziel der Leitwegänderung
ist vielmehr weitergehend die Lenkung der Signale auch im zusammengeschalteten
Netz bis hin zum adressierten dortigen Netzabschlusspunkt. Auch wenn eine weitere
Vermittlung im zusammengeschalteten Verbindungsnetz erfolgt, kann diese nicht ohne
die Leitweglenkung in der jeweiligen Vermittlungsstelle im Netz der Klägerin vonstatten
gehen und ist die Zwangsläufigkeit der Vermittlung im zusammengeschalteten
Verbindungsnetz durch die Programmierungsleistung initiiert und so gewollt. Vor
diesem Hintergrund gehen die von einem falschen Bild von Sprachtelefondienst nach
dem Telekommunikationsgesetz ausgehenden Einwände der Klägerin - z. B. keine
kommunikationsfähige Verbindung zum Übergabepunkt; keine Wahlfreiheit des
Anrufers; Einmaligkeit der Programmierungsleistung - ins Leere.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, ihre vorläufige Vollstreckbarkeit
aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht vorliegen.
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