Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 15 B 369/96

OVG NRW: aufschiebende wirkung, unterbrechung der verjährung, umdeutung, beitragspflicht, stadt, auflage, anfang, festsetzungsverjährung, unternehmer, bekanntgabe
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Vorinstanz:
Oberverwaltungsgericht NRW, 15 B 369/96
06.11.1996
Oberverwaltungsgericht NRW
15. Senat
Beschluss
15 B 369/96
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 13 L 90/94
Der angefochtene Beschluß wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung
geändert.
Die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin gegen die
Bescheide des Antragsgegners vom 7. August 1989 und 28. Dezember
1993 erhobenen Klage 13 K 184/94 VG Gelsenkirchen wird angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden
Rechtszügen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 262,69 DM
festgesetzt.
G r ü n d e :
Die zulässige Beschwerde ist begründet.
Die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin erhobenen Klage ist anzuordnen,
weil ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide bestehen (§
80 Abs. 5 i. V. m. Abs. 4 Satz 3 VwGO). Auf der Grundlage einer summarischen Prüfung der
Sach- und Rechtslage spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, daß die
angefochtenen Bescheide rechtswidrig sind.
Die Voraussetzungen für die vom Antragsgegner im Widerspruchsbescheid vom 28.
Dezember 1993 vorgenommene Umdeutung des Bescheides vom 7. August 1989 über die
Heranziehung zu Vorausleistungen auf einen Straßenbaubeitrag nach § 8 KAG NW für den
Ausbau des Hauptzuges der Straße A. und von sechs von diesem Hauptzug ausgehenden
Stichwegen in einen Bescheid über die Heranziehung zu einem endgültigen
Straßenbaubeitrag für den Ausbau des Hauptzuges der Straße A. und eines davon
abgehenden Stichweges dürften nicht vorgelegen haben.
Nach § 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b KAG NW i. V. m. § 128 Abs. 1 AO kann ein fehlerhafter
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Verwaltungsakt in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das
gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenen Behörde in der geschehenen Verfahrensweise
und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für
dessen Erlaß erfüllt sind. Diese - positiven - Umdeutungsvoraussetzungen waren hier nicht
gegeben.
Das gilt unabhängig davon, ob man - wie es wohl das Verwaltungsgericht tut - davon
ausgeht, daß zum einen der Hauptzug der Straße A. mit der größten davon ausgehenden
Stichstraße und zum anderen die weiteren fünf Stichstraßen jeweils eine Anlage im Sinne
des § 1 der Straßenbaubeitragssatzung der Stadt D. -S. (BS) darstellen (dazu unter 1.) oder
aber - wie der Antragsgegner ursprünglich - den Hauptzug der Straße A. einschließlich der
sechs Stichstraßen insgesamt nur als eine Anlage ansieht (dazu unter 2.).
1) Im erstgenannten Fall war der Vorausleistungsbescheid vom 7. August 1989
rechtswidrig und somit fehlerhaft, weil es zu dieser Zeit noch kein vollständiges
Bauprogramm für eine Maßnahme "Ausbau des Hauptzuges und von sechs Stichwegen
der Straße A. " gab. Vorausleistungen auf einen Straßenbaubeitrag können - neben
weiteren Voraussetzungen, die hier nicht von Interesse sind - nur und erst dann erhoben
werden, wenn für die grundsätzlich beitragsfähige Maßnahme bereits ein vollständiges
Bauprogramm vorliegt.
Vgl. Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: März 1995, § 8 Rdnr. 130.
Daran fehlt es hier. Nach dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners und
nach dem vom Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluß in bezug genommenen
Feststellungen in dem als Musterverfahren betriebenen Klageverfahren 13 K 7/91 VG
Gelsenkirchen, die vom Antragsgegner nicht angegriffen worden sind, gab es sowohl im
August 1989 wie auch zur Zeit der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids im Januar
1994 nur ein Bauprogramm für den Ausbau des Hauptzuges und eines Stichweges der
Straße A. , nicht aber für den Ausbau von weiteren fünf Stichwegen.
Ein Bauprogramm legt die räumliche Ausdehnung der Anlage fest und bestimmt, wo, was
und wie ausgebaut werden soll, und zwar so konkret, daß festgestellt werden kann, ob die
Anlage im Sinne des § 8 Abs. 7 Satz 1 KAG NW endgültig hergestellt ist.
Vgl. Beschluß des Senats vom 11. Juni 1996 - 15 B 1313/96 -; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil
vom 20. März 1979 - 6 A 67/77 -, KStZ 1980, 155 (157).
Diesen Anforderungen genügten bis zum Jahr 1993 nur die Planungen des Tiefbauamts
des Antragsgegners für den Ausbau des Hauptzuges und eines Stichweges der Straße A. .
Ohne ein entsprechendes, ausreichend konkretes Bauprogramm hätten die Arbeiten für
den Ausbau dieser Teile der Straße 1986 weder ausgeschrieben, noch ausgeführt, noch
gar gegenüber dem Unternehmer abgenommen und abgerechnet werden können. Das ist
aber geschehen. Den Planungen des Tiefbauamts des Antragsgegners für den Ausbau der
übrigen fünf Stichwege fehlte jedenfalls der für ein Bauprogramm notwendige
Konkretisierungsgrad. So heißt es in einem Vermerk des Antragsgegners vom 12. Juli
1989: "Die restlichen 5 Stichwege sollen je nach Finanzlage in den kommenden Jahren
ebenfalls entsprechend der Straßenbaurichtlinien ausgebaut werden. Die Aufbringung
einer neuen Fahrbahndecke auf der unselbständigen Erschließungsanlage, die zwischen
den Häusern A. 15 und 23 abzweigt, soll bereits im Haushaltsjahr 1990 erfolgen. Das
Tiefbauamt wird die notwendigen Mittel für den Haushaltsplan 1990 beantragen." Zur
gleichen Zeit schätzte der Antragsgegner in einem weiteren mit "Kostenvoranschlag"
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überschriebenen Vermerk vom 12. Juli 1989 die Kosten für die Fahrbahnwiederherstellung
der fünf weiteren Stichwege der Straße A. unter Zugrundelegung der Fahrbahnfläche und
eines Satzes von 55,00 DM/m2 Fahrbahnfläche auf 56.400,00 DM, von denen 52.900,00
DM beitragsfähig sein sollten. In einem weiteren Vermerk des Antragsgegners vom 20.
Oktober 1989 heißt es dann: "Die Straße A. hat zusammen mit einem Stichweg im Jahre
1986 eine nach der Rechtsprechung beitragspflichtige Fahrbahndeckenerneuerung
erfahren. Die Gesamtkosten dieser Maßnahme betragen 89.516,93 DM. Die
beitragspflichtige Deckenerneuerung der restlichen fünf Stichwege soll ab 1990 erfolgen,
wofür ein Kostenaufwand von 52.900,00 DM ermittelt wurde". In einem Sachstandsbericht
des Leiters des Bauverwaltungsamts des Antragsgegners von Ende 1989 oder Anfang
1990 wird zusätzlich ausgeführt: "Für den Haushalt 1990 hat das Tiefbauamt den
Mittelbedarf für die Deckenerneuerung von zwei Stichstraßen zur Einstellung angemeldet."
Nach einem Aktenvermerk des Antragsgegners vom 27. Februar 1990 wurden mit
Rücksicht auf einen entsprechenden Antrag der "Siedlergemeinschaft A. " die Planungen
in der Folgezeit nicht weiter betrieben, sondern vorläufig eingestellt: "Dem Antrag der
Siedlergemeinschaft soll insofern entsprochen werden, daß 1990 keine Ausgabemittel für
die Instandsetzung der restlichen Wege der Straße A. bereitgestellt werden. Im
Beschlußvorschlag für den Rat der Stadt ist aber auch deutlich darauf hingewiesen, daß
die Stadt damit ihre Planungsabsichten endgültig nicht aufgibt, sondern die erforderliche
Instandsetzung erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt werden soll. Im
Investitionsprogramm sind hierfür Mittel nach dem Haushaltsjahr 1993 vorgesehen."
Mangels entsprechender Bauprogramme konnten die geplanten Einzelmaßnahmen nicht
zu einer beitragsrechtlich einheitlichen Maßnahme zusammengefaßt werden. Vgl. zu den
Voraussetzungen der Verbindung mehrerer gesonderter Bauprogramme zu einem
einheitlichen Bauprogramm Beschluß des Senats vom 11. Juni 1996, aaO.
Die Heranziehung zu Vorausleistungen auf einen Straßenbaubeitrag für eine "große"
Ausbaumaßnahme "A. " wäre allerdings dann und insoweit nicht rechtswidrig gewesen,
wenn sie als Heranziehung zu Vorausleistungen auf einen Straßenbaubeitrag für die 1986
durchgeführte "kleine" Ausbaumaßnahme "Hauptzug und ein Stichweg der Straße A. "
rechtmäßig hätte aufrechterhalten werden können.
Vgl. zur Aufrechterhaltung von Beitragsbescheiden durch "schlichte Rechtsanwendung":
BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1982 - 8 C 21.81 -, NVwZ 1982, 620; Urteil vom 19. August
1988 - 8 C 29.87 -, DVBl. 88, 1161; Urteil vom 9. Dezember 1988 - 8 C 72.87 -, DVBl. 1989,
420; Urteil vom 25. Februar 1994 - 8 C 14.92 -, DVBl. 1994, 812; durch Umdeutung: OVG
NW, Urteil vom 19. Juli 1990 - 3 A 2934/86 -, NWVBl. 1991, 296.
Das war jedoch nicht der Fall. Eine Heranziehung zu Vorausleistungen auf einen
Straßenbaubeitrag für die letztgenannte Ausbaumaßnahme war weder im August 1989
noch später möglich, weil diese Ausbaumaßnahme bereits 1986 nicht nur ausgeführt,
sondern offenbar auch gegenüber dem Unternehmer auf der Grundlage seiner
Schlußrechnung vom 25. November 1986 abgerechnet und im Zusammenhang mit dieser
Abrechnung abgenommen worden und damit die endgültige Beitragspflicht für diese
Ausbaumaßnahme entstanden war. Nach Entstehen der endgültigen Beitragspflicht für
eine Maßnahme können Vorausleistungen auf Straßenbaubeiträge für diese Maßnahme
nicht mehr erhoben werden.
Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, aaO., S. 156; Driehaus, aaO., m.w.N.; Dietzel/Hinsen/Kallerhoff,
Das Straßenbaubeitragsrecht nach § 8 des Kommunalabgaben-gesetzes Nordrhein-
Westfalen, 3. Auflage, Rdnr. 141.
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War danach der Heranziehungsbescheid des Antragsgegners vom 7. August 1989 über
Vorausleistungen zwar rechtswidrig, konnte er gleichwohl nicht in einen Bescheid über die
Heranziehung zu einem endgültigen Straßenbaubeitrag umgedeutet werden. Insoweit kann
offenbleiben, ob die Umdeutung eines Vorausleistungsbescheides in einen endgültigen
Beitragsbescheid insbesondere unter den Gesichtspunkten der Zielgleichheit (§ 128 Abs. 1
AO) und des Verschlechterungsverbots (§ 128 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz AO) überhaupt
rechtlich möglich ist.
Vgl. dazu offenbar bejahend: Schenke, DVBl. 1987, 641 (643 Fußnote 25); BayVGH, Urteil
vom 3. Juni 1983 - 23 B 81 A/2063 -, NVwZ 1984, 184; verneinend: BayVGH, Urteil vom 4.
Oktober 1991 - 23 B 88.2143 -, NVwZ- RR 1992, 507 (508); Beschluß vom 29. Juni 1993 -
6 B 93.784 -, NVwZ-RR 1994, 175 (176).
Im vorliegenden Fall scheitert eine Umdeutung jedenfalls daran, daß die - hier als
entstanden unterstellte - endgültige Beitragspflicht im Zeitpunkt der Bekanntgabe des
Umdeutungsbescheides (Anfang Januar 1994) infolge Festsetzungsverjährung gemäß §
12 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe b KAG NW i. V. m. den §§ 169, 170 Abs. 1 AO erloschen war
und damit die materiellen Voraussetzungen für das Umdeutungsergebnis, die nach dem
insoweit eindeutigen Wortlaut des § 128 Abs. 1 AO ("... wenn die Voraussetzungen für
dessen Erlaß erfüllt sind.") jedenfalls im Zeitpunkt der Umdeutung (noch) gegeben sein
müssen,
Vgl. auch Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, 16. Auflage, § 128
Rdnrn. 1 und 6,
nicht mehr vorlagen.
Die endgültige Beitragspflicht für den Ausbau des Hauptzuges und eines Stichweges der
Straße A. war 1986 entstanden, so daß die vierjährige Verjährungsfrist, die entgegen der
Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht in den §§ 228 ff. AO, sondern vielmehr in den §§
169 ff. AO geregelt ist, mit dem Ende des Jahres 1990 abgelaufen war.
Eine Unterbrechung der Verjährung u. a. durch Geltendmachung eines Anspruchs gibt es
bei der Festsetzungsverjährung anders als bei der Zahlungsverjährung im Sinne der §§
228 ff. AO - dort in § 231 AO geregelt - nicht.
Vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 4. Auflage, 1995, § 19 Rdnrn. 34 und
39.
Die hier innerhalb der für die Heranziehung zu einem endgültigen Straßenbaubeitrag
laufenden Festsetzungsverjährungsfrist erfolgte Anfechtung der Heranziehung zu
Vorausleistungen hat auch nicht zu einer Ablaufhemmung im Sinne des § 171 Abs. 3 AO
der Festsetzungsverjährungsfrist für die Heranziehung zu einem endgültigen
Straßenbaubeitrag geführt. Für die Heranziehung zu Vorausleistungen gab und gibt es
keine Festsetzungsverjährungsfrist im Sinne der §§ 169 ff. AO, deren Ablauf deshalb auch
nicht hätte gehemmt werden können.
Würde man gleichwohl die für die Heranziehung zu Vorausleistungen undenkbare
Hemmung einer Festsetzungsfrist mit dem Mittel der Umdeutung auf die
Festsetzungsverjährungsfrist für die Heranziehung zu einem endgültigen Beitrag beziehen,
wäre dies eine für den Betroffenen ungünstigere Rechtsfolge, die einer Umdeutung nach §
128 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz AO entgegenstünde.
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Im übrigen dürfen Verjährungsvorschriften nicht durch Umdeutung gemäß § 128 AO
umgangen werden.
Vgl. Tipke/Kruse, aaO., Rdnr. 6.
2) Ist davon auszugehen, daß das aus einem Hauptzug und sechs Stichstraßen
bestehende Straßengebilde A. insgesamt nur eine einheitliche Anlage im Sinne des § 1 BS
bildet, weil alle vom Hauptzug der Straße ausgehenden Stichstraßen wegen ihres
Ausbauzustandes, ihrer Länge und Breite und der geringen Zahl der von ihnen
erschlossenen Grundstücke nur unselbständige Teile dieses Straßenzuges sind,
vgl. zur Selbständigkeit bzw. Unselbständigkeit von Stichstraßen im
Straßenbaubeitragsrecht: OVG NW, Urteil vom 29. Juni 1992 - 2 A 2580/91 -, NWVBl.
1993, 219 (220); Beschluß vom 12. Mai 1995 - 15 B 550/95 -; Beschluß vom 9. September
1996 - 15 B 1651/96 -; zur Selbständigkeit einer Sackgasse im Erschließungsbeitragsrecht:
BVerwG, Urteil vom 23. Juni 1995 - 8 C 33.94 -, NVwZ-RR 1995, 695: bis zu 100 m Länge
grundsätzlich unselbständig,
gilt folgendes: In diesem Fall wäre der Bescheid über die Heranziehung zu
Vorausleistungen auf einen Straßenbaubeitrag ebenfalls rechtswidrig gewesen, weil es an
einem den Ausbau der gesamten Anlage A. umfassenden Bauprogramm fehlte. Eines
solchen die Gesamtanlage erfassenden Bauprogrammes hätte es allerdings nicht mehr
bedurft, wenn der Antragsgegner nach dem Ausbau des Hauptzuges und der größen
Stichstraße seine Planung auf diesen Teilausbau beschränkt
vgl. zum Teilausbau als beitragsfähige Verbesserung: Urteil des Senats vom 8. Dezember
1995 - 15 A 2402/93 -, UA S. 8 f.
und die Absicht, auch noch die weiteren fünf Stichstraßen auszubauen, endgültig
aufgegeben hätte. Das war jedoch - wie bereits dargestellt - nicht der Fall.
Dies hat zur Folge, daß - unter Zugrundelegung des o.g. rechtlichen Ausgangspunktes - im
Zeitpunkt der Umdeutung eine Straßenbaubeitragspflicht für die bis dahin durchgeführte
Maßnahme noch nicht entstanden war, so daß eine Heranziehung zu einem endgültigen
Straßenbaubeitrag zu dieser Zeit noch nicht in Betracht kam.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Den Streitwert hat der Senat
gemäß §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG im Hinblick auf den nur vorläufig regelnden Charakter
des vorliegenden Verfahrens in Höhe eines Viertels des umstrittenen Beitrages festgesetzt.
Dieser Beschluß ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG unanfechtbar.