Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 30.10.2003

OVG NRW: brunnen, gefahr im verzuge, verteilung der beweislast, umkehrung der beweislast, abwasseranlage, bach, form, subjektives recht, zivilrechtliche verpflichtung, mangelnde sorgfalt

Oberverwaltungsgericht NRW, 3 A 5019/00

Datum:

30.10.2003

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

3. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

3 A 5019/00

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 12 K 3938/00

Tenor:

Der angefochtene Gerichtsbescheid wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des gesamten Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die

Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund der

Kostenentscheidung vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht

die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darum, ob die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der am 1. Januar

1975 nach E. eingegliederten Gemeinde I. -T. zur Unterhaltung und Wartung eines sog.

Schluckbrunnens verpflichtet ist, der eine Anzahl von Baugrundstücken im Randbereich

des Bebauungsplangebiets Nr. 1 Ortsteil L. , darunter das Grundstück der Kläger, vor

dem Zulauf von Oberflächenwasser höher gelegener Ackerflächen der G. von E.

Vermögensverwaltung schützen soll.

Die Baugrundstücke wurden im Rahmen eines größeren, 66 Objekte umfassenden

Siedlungsvorhabens Ende der 60er, Anfang der 70er Jahre von der wenige Jahre später

in Konkurs gefallenen I. T. KG - Wohnungsbaugesellschaft - , E. (im folgenden: T. KG),

bebaut. Zugrunde lag ein Bauvorbescheid des Oberkreisdirektors des Landkreises E. -

N. vom 22. September 1967. Der Bebauungsplan befand sich seinerzeit noch im

Aufstellungsverfahren; er wurde erst Mitte des Jahres 1971 rechtsverbindlich. Zum

Schutz der Baugrundstücke gegen das von den Ackerflächen wild abfließende

Oberflächenwasser hatte die T. KG zunächst eine Geländemodellierung nebst

Versickerung in einer Rigolenmulde vorgesehen. Als diese Lösung scheiterte, nachdem

der Oberkreisdirektor im September 1970 auf Anliegerbeschwerden gegen die

vorgenommenen umfangreichen Erdbewegungen eingeschritten war, erstellte die T. KG

auf eigene Kosten einen Schluckbrunnen am tiefstgelegenen Punkt des Ackergeländes.

Der Schluckbrunnen besteht aus einem zur Geländeoberfläche hin offenen Stauraum

(Trichter), der das zufließende Oberflächenwasser aufnimmt (zugleich als Sandfang

dient) und in einen Einlaufschacht einleitet, von wo aus es über eine ca. 50 m lange

Zuleitung, über deren Entstehung nichts weiter bekannt ist, talwärts geführt wird und

nahe einem bereits im Bebauungsplan verzeichneten Regenrückhaltebecken an

dessen verrohrte Zuleitung zum Vorfluter ( bach) übergeben wird.

Schriftliche Unterlagen über die Herstellung, Wartung und Unterhaltung des

Schluckbrunnens sind nicht bzw. nicht mehr vorhanden mit Ausnahme einer von den

Beteiligten beigebrachten Urkunde vom 26. Oktober/8. November 1971, die vom Amts-

und Gemeindedirektor und vom Bevollmächtigten des Rentamtes der G. von E.

Verwaltungen unterzeichnet ist und folgenden Wortlaut hat:

"Vereinbarung

zwischen

der Gemeinde I. -T. bach , vertreten

durch den Amtsdirektor des Amtes I. ,

und

Dr. M. Freiherr von E. .

In der Gemeinde I. -T. bach hat die T. KG mit

unserer Zustimmung auf unserem Grundstück eine Oberflächen-

entwässerung mit Schlucker zum Schutz ihrer 17 Eigenheime ein-

gerichtet.

Die T. KG hat mit dem Amt I. vereinbart, dass die

Entwässerungsanlage von Gemeindearbeitern gewartet wird.

Der Grundeigentümer, Baron von E. , räumt der Amtsverwal-

tung I. das unwiderrufliche Recht ein, sein Grundstück je-

derzeit zur Wartung und Instandhaltung durch Bedienstete des Am-

tes I. betreten zu lassen. Die Sicherung dieses Rechtes

durch Eintragung einer Grunddienstbarkeit wird nicht für erforderlich

gehalten."

Im Frühjahr 1994 erhielt die Beklagte aus der Bevölkerung den Hinweis, der

Schluckbrunnen, von dessen Existenz sie eigenen Angaben zufolge bis dahin nichts

wusste, sei sanierungsbedürftig und es bestehe Gefahr im Verzuge, insbesondere für

spielende Kinder. Daraufhin wurde das Kanal- und Wasserbauamt nach Abstimmung

mit dem Rechtsamt tätig, ließ den Schluckbrunnen mit einem grobmaschigen Gitterrost

abdecken und die am Fangtrichter entstandenen Unterspülungen wieder auffüllen.

Ursprünglich trug sich die Beklagte mit der Absicht, die Kosten dieser Maßnahmen von

den Eigentümern der "begünstigten" Grundstücke einzufordern. Hiervon nahm sie

wieder Abstand, nachdem ihr die Kläger mit Schreiben vom 8. Juli 1994 vorgehalten

hatten, sie selbst sei als Rechtsnachfolger der Vorgängergemeinde zur Wartung und

Instandhaltung des Brunnens verpflichtet gewesen und dieser Pflicht jahrelang nicht

nachgekommen. Die Instandsetzungskosten wurden aus Steuermitteln gedeckt.

Nachdem eine Prüfung der Entstehung und der Rechtsverhältnisse am Schluckbrunnen

ergeben hatte, dass weder in den bei der Eingliederung der Gemeinde I. -T. bach

übernommen Akten noch in den Hausakten der Beklagten oder im Stadtarchiv, bei der

von E. Verwaltung, im Findbuch des ehemaligen Amtes I. , im Stadtarchiv N. sowie beim

ehemaligen Konkursverwalter der T. KG einschlägige Unterlagen aufzufinden waren,

teilte Beklagte den Klägern mit Schreiben vom 18. Juli 1995 mit, eine Umlegung der

Kosten auf die Anlieger werde nicht weiter verfolgt und der Schluckbrunnen werde in

Zukunft durch die Mitarbeiter des Amtes kontrolliert und ggf. gewartet werden. Weitere

Instandsetzungsarbeiten an Brunnen und Böschung wurden von der Beklagten jeweils

auf Anmahnung der Kläger in den Jahren 1996 und 1997 durchgeführt.

In der Folgezeit überprüfte die Beklagte angesichts steigender Kosten und beengter

Haushaltslage erneut die Rechtslage hinsichtlich des Schluckbrunnens, insbesondere

die Möglichkeit einer Kostenüberbürdung auf die Eigentümer der begünstigten

Grundstücke bzw. einer Beendigung des Wartungsverhältnisses. Als Ergebnis dieser

Prüfung teilte sie mit gleichlautenden Schreiben vom 9. März 1998 den Eigentümern

dieser Grundstücke, darunter den Klägern, mit, dass weder ein dem Brunnenbau

zugrunde liegender Vertrag zwischen dem Eigentümer des Feldes und der T. KG noch

eine die Brunnenwartung betreffende Vereinbarung zwischen der T. KG und dem

damaligen Amt I. auffindbar sei, dass die Wartung des Brunnens nicht zum gesetzlichen

Aufgabenbereich der Vorgängergemeinde gehört habe und es bei der Kostenbelastung

der Allgemeinheit für Maßnahmen, die nur einem kleinen Kreise zugute kämen, nicht

länger bleiben könne; sie kündige deswegen den aller Wahrscheinlichkeit nach

existierenden (Wartungs-)Vertrag zwischen der T. KG und dem Amt I. zum 1. Oktober

1998; die halbjährliche Kündigungsfrist gebe den betroffenen Eigentümern ausreichend

Gelegenheit, sich untereinander abzustimmen und einen Unterhaltungsauftrag an ein

privates Unternehmen zu erteilen.

Die Kläger haben daraufhin beim Landgericht E. Klage erhoben, die Unkündbarkeit des

Vertrages geltend gemacht und beantragt,

festzustellen, dass die Unterhaltungs- und Wartungspflicht der

Beklagten für den Schluckbrunnen "B. X." nicht durch

die Kündigung vom 9. März 1998 beendet wurde, sondern über

den 1. Oktober 1998 hinaus fortbesteht.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und im wesentlichen ausgeführt: Die

Vereinbarung, auf welche die Kläger ihr Begehren stützten, sei zivilrechtlicher Natur.

Eine zivilrechtliche Verpflichtung könne grundsätzlich gekündigt werden. Das sei im

vorliegenden Falle auch geschehen. Das Kündigungsrecht der Beklagten folge aus §

671 BGB oder analog § 624 BGB. Anhaltspunkte dafür, dass das Kündigungsrecht

vertraglich ausgeschlossen worden sei, seien nicht ersichtlich. Eine Urkunde über den

behaupteten Vertrag habe nicht vorgelegt werden können; aus der Urkunde über die

Bestellung des Betretungsrechts ergebe sich insoweit ebenfalls nichts. Etwaige

öffentlich-rechtliche Ansprüche seien von den ordentlichen Gerichten nicht zu prüfen

und würden von den Klägern auch nicht geltend gemacht.

Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht E. das erstinstanzliche Urteil

aufgehoben und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Düsseldorf verwiesen.

Das Verwaltungsgericht hat der Feststellungsklage der Kläger durch Gerichtsbescheid

vom 12. September 2000 stattgegeben. Es hat zur Begründung im wesentlichen

ausgeführt: Der Abschluß eines Wartungsvertrages über den Schluckbrunnen zwischen

der T. KG und der Gemeinde I. -T. bach sei durch hinreichende Indizien bewiesen.

Ebenso sei auch von der Wahrung der gesetzlich vorgeschriebenen Form bei

Vertragsschluss auszugehen, da sogar bei der Bestellung des weniger bedeutsamen

Betretungsrechts ein Dokument vom 26. Oktober/8. November 1971 gefertigt worden

sei, das die Unterschrift des Amts- und Gemeindedirektors trage. Die Kläger seien als

Dritte im Sinne von § 328 BGB aus dem Vertrag anspruchsberechtigt. Die

Vertragskündigung durch die Beklagte sei unwirksam. Das Bestehen eines

vertraglichen Kündigungsrechts habe die Beklagte nachzuweisen. Dieser Nachweis sei

ihr nicht gelungen. Ein gesetzlicher Kündigungsgrund nach § 60 VwVfG sei nicht

gegeben, weil weder schwere Nachteile für das Gemeinwohl drohten noch die

maßgeblichen Verhältnisse sich seit Vertragsschluß wesentlich geändert hätten. Ob den

Klägern ein subjektives Recht auf Wartung des Brunnens auch unter dem Gesichtspunkt

zustände, dass die Beklagte die Unterhaltungslast für den Brunnen als

Erschließungsanlage im Sinne von § 123 BauGB/BBauG und als gemeindliche

Einrichtung zu tragen habe, könne auf sich beruhen.

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht die Beklagte geltend: Das

Verwaltungsgericht sei zu Unrecht vom Zustandekommen eines Wartungsvertrages

ausgegangen. Die Unauffindbarkeit einer Vertragsurkunde deute darauf hin, dass die

damaligen Beteiligten allenfalls eine Gefälligkeitsabrede getroffen hätten, wie sie im

Verhältnis zwischen einer kleinen amtsangehörigen Gemeinde mit ca. 2.500

Einwohnern und einer Bauträgergesellschaft nicht ungewöhnlich sei. Auch spreche

nichts dafür, dass ein etwaiger Wartungsvertrag formgerecht, nämlich mit

Unterzeichnung durch zwei vertretungsberechtigte Gemeindebedienstete, geschlossen

worden sei. Das Dokument vom 26. Oktober/8. November 1971 über die Regelung

eines Betretungsrechts zwischen Gemeinde und von E. 'scher Verwaltung stütze die

dahingehende Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts auf Einhaltung der Form

nicht. Ein Wartungsvertrag mit dem vom Verwaltungsgericht angenommenen Inhalt

(ohne Kündigungsmöglichkeit und mit Kostentragungspflicht der Gemeinde) wäre im

übrigen wegen Verstoßes gegen zwingendes Kommunalrecht (Grundsätze der

Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit sowie Schenkungsverbot) nichtig gewesen.

Unterstelle man gleichwohl einen wirksamen Vertragsschluss, sei die Wartungspflicht

mit dem rechtlichen Untergang des Vertragspartners T. KG durch Konkurs, spätestens

aber infolge der Kündigung gegenüber den Eigentümern der begünstigten Grundstücke

erloschen. Ausreichende Kündigungsgründe hätten vorgelegen, wie sich aus dem Urteil

des Landgerichts E. ergebe. Eine gesetzliche Wartungspflicht für den Brunnen als

Ausfluß einer Unterhaltungslast der Gemeinde habe nicht bestanden. Bei dem Brunnen

handele es nicht um eine Erschließungsanlage im Sinne von § 123 BauGB/BBauG. Der

Brunnen sei weder im einschlägigen Bebauungsplan festgesetzt noch von der

damaligen Gemeinde selbst oder in ihrem Auftrag angelegt worden. Er habe auch nicht

der Baureifmachung des neuen Baugebiets gedient, sondern stelle eine private

Schutzeinrichtung dar, welche die begünstigten Bauherren bzw. die

Bauträgergesellschaft grundsätzlich auf den jeweiligen Grundstücken anzulegen gehabt

hätten und die nur der Einfachheit halber in Form einer gemeinsamen Anlage auf dem

benachbarten Ackergelände verwirklicht worden sei. Bestandteil der gemeindlichen

Abwasseranlage sei der Brunnen nie geworden. Die Abwasseranlage sei nur zur

Aufnahme von "Abwasser" im Sinne des Landeswassergesetzes und der

gemeindlichen Entwässerungssatzung bestimmt. Unter diesen Abwasserbegriff falle

wild abfließendes Oberflächenwasser eines Ackergeländes nicht. Auch sei der

Anschluß des Brunnens an die Rohrleitung zwischen Regenrückhaltebecken und

Vorfluter unter ungeklärten Umständen und rechtswidrig vorgenommen worden.

Die Beklagte beantragt,

den angefochtenen Gerichtsbescheid aufzuheben und die Klage

abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie machen sich die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum formgerechten

Zustandekommen eines Wartungsvertrages und zur Unwirksamkeit der

ausgesprochenen Kündigung zu eigen und tragen ergänzend vor: Von einer Nichtigkeit

des Wartungsvertrages wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Sparsamkeit und

Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung bzw. das Schenkungsverbot könne keine Rede

sein. Der genannte Grundsatz habe allenfalls kommunalaufsichtliche Bedeutung und

sei kein gesetzliches Verbot, dessen Missachtung zur Nichtigkeit führe. Um eine

Schenkung habe es sich bei der übernahme der vertraglichen Wartungspflicht nicht

gehandelt, weil die T. KG sich zu einer Gegenleistung, nämlich zum Bau des Brunnens

auf eigene Kosten, verpflichtet und diese Gegenleistung auch erbracht habe. Die

Beklagte treffe die Pflicht zur weiteren Wartung auch wegen ihrer Unterhaltungslast für

den Brunnen als Teil der gemeindlichen Abwasseranlage. Aus § 3 Abs. 6 der

Entwässerungssatzung ergebe sich, dass der Brunnen unabhängig von der

Qualifizierung des aufgenommenen Niederschlagswassers als "Abwasser" im Sinne

des Landeswassergesetzes und der Satzung in die Abwasseranlage habe einbezogen

werden können. Die Einbeziehung selbst sei durch formlosen Widmungsakt der

Vorgängergemeinde erfolgt, an den die Beklagte als Rechtsnachfolger gebunden sei. In

gleicher Weise lasse sich die Pflicht der Beklagten zur weiteren Wartung des Brunnens

aus dem gemeindlichen Einrichtungsrecht herleiten.

In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten nochmals bestätigt, dass sie

keine weiteren Beweismittel beibringen oder benennen können, die Aufschluss über

das Zustandekommen, den Inhalt und die Form des umstrittenen Wartungsvertrages

geben, und sind dem Hinweis des Senats, dass unter diesen Umständen

voraussichtlich nach Beweislastgrundsätzen zu entscheiden sein werde, nicht

entgegengetreten.

Die Kläger haben den Umstand, dass sie keine Vertragsurkunde vorlegen können,

damit erklärt, dass sie erst mehr als zwanzig Jahre nach Abschluß des

Wartungsvertrages ihr Grundstück erworben haben. Dass sich aus der Urkunde über die

Bestellung des Betretungsrechts nur die Tatsache des Wartungsvertrages, nicht aber

dessen Inhalt und Form ergebe, sei ganz natürlich; für die damaligen Beteiligten habe

es keinen Grund gegeben, solche Einzelheiten in das Dokument aufzunehmen. Das

Unterbleiben einer Sicherung des Betretungsrechts durch Grunddienstbarkeit deute

nicht etwa auf mangelnde Sorgfalt bei der Vertragsgestaltung hin; vielmehr sei eine

"freiherrliche" Zusicherung als verlässlich und ausreichend angesehen worden. Falls

die Beklagte die Wartung des Brunnens einstelle, hätten sie - die Kläger - keine

Möglichkeit, auf ihrem Grundstück Schutzvorkehrungen gegen überschwemmungen zu

treffen.

Die Beklagte hat entgegnet: Nach Auffassung ihrer Techniker könnten sich die Kläger

durch Anbringen von grenzseitigen Winkelstützen schützen. Benachbarte Eigentümer

hätten sich geholfen, indem sie vor ihren Grundstücksumzäunungen Blechrinnen verlegt

und auf diese Weise das von dem Acker zufließende Niederschlagswasser von ihren

Grundstücken ferngehalten und in die Tallage abgeleitet hätten, wo es in den

Wiesenflächen Pfützen bilde bzw. in den dort verlaufenden bach gelange. Kleinere

Instandsetzungsarbeiten mit Kosten von ca. 2000 DM seien am Brunnen und der

Böschung letztmalig im Jahre 2000 durchgeführt worden; es habe sich um die

Behebung von Unterspülungsschäden und die Einsaat von Grünflächen gehandelt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und

die eingereichten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der

Feststellungsklage der Kläger zu Unrecht stattgegeben. Die geltend gemachte

Unterhaltungs- und Wartungspflicht der Beklagten für den Schluckbrunnen "B. X. " über

den 1. Oktober 1998 hinaus besteht nicht.

Die Feststellungsklage war statthaft und auch im übrigen zulässig (§ 43 Abs. 1 und 2

VwGO); auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Gerichtsbescheid kann

vollinhaltlich verwiesen werden. Von einer Prüfung des Rechtswegs hatte das

Verwaltungsgericht abzusehen, weil es an den Verweisungsbeschluß des

Oberlandesgerichts E. gebunden war (§ 17a Abs. 2 Satz 3 GVG).

II.

Die eingeklagte Unterhaltungs- und Wartungspflicht der Beklagten für den

Schluckbrunnen "B. X. " ist nicht gegeben; es fehlt sowohl an einer wirksamen

vertraglichen (dazu nachfolgend 1.) als auch an einer gesetzlichen oder

satzungsrechtlichen Rechtsgrundlage (dazu nachfolgend 2.):

1. Die Existenz einer vertraglichen Regelung über die Unterhaltungs- und

Wartungspflicht der ehemaligen amtsgehörigen Gemeinde I. -T. bach für den genannten

Schluckbrunnen ist nicht urkundlich belegt. Eine Vertragsurkunde - sollte sie je errichtet

worden sein - ist nach den übereinstimmenden Angaben der Prozessbeteiligten nicht

(mehr) aufzufinden. Nachforschungen der Beklagten in den bei der Eingliederung der

Gemeinde übernommenen Akten, in den Hausakten, bei der von E. Verwaltung, im

Findbuch des Amtes I. , im Stadtarchiv N. sowie beim ehemaligen Konkursverwalter der

T. KG sind ohne Ergebnis geblieben. Sonstige Beweismittel oder

Aufklärungsmöglichkeiten (etwa Zeugen) können, wie die Beteiligten schriftsätzlich

erklärt und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals bekräftigt haben,

nicht benannt werden, so dass einzig auf ein vom Vertreter der von E. Verwaltung und

vom Amts- und Gemeindedirektor unterzeichnetes Dokument vom 26. Oktober/8.

November 1971 zurückgegriffen werden kann. Dieses Dokument hat die Einräumung

eines Rechts der Amtsverwaltung I. zum Betreten des Ackers der G. von E. Verwaltung

zwecks Wartung und Instandhaltung des Brunnens durch Bedienstete des Amtes zum

Gegenstand und enthält, soweit hier von Interesse, den Hinweis "Die T. KG hat mit dem

Amt I. vereinbart, dass die Entwässerungsanlage" (gemeint ist der Brunnen) "von

Gemeindearbeitern gewartet wird". Damit ist die Existenz einer Vereinbarung

angesprochen, aber nichts Näheres über deren Inhalt ausgesagt. So fehlen

insbesondere Anhaltspunkte dafür, ob die Gemeinde in dieser Vereinbarung die

Wartungs-(und Unterhaltungs-)pflicht als Gegenleistung (§§ 320 ff. BGB) für eine

Verpflichtung der T. KG zum Bau des Brunnens auf eigene Kosten übernommen hat,

was die Kläger meinen, und ob die Wartung und Unterhaltung des Brunnens auf Dauer

und ohne Kündigungsmöglichkeit und Kostenbeteiligung der Eigentümer der

begünstigten Grundstücke erfolgen sollte. Der Senat lässt dahingestellt, ob unter diesen

Umständen davon ausgegangen werden kann, dass sich die T. KG und die Gemeinde

über die für sie "wesentlichen Punkte" geeinigt haben, was Voraussetzung für das

Zustandekommen eines Vertrages ist (§ 151, § 154, § 155 BGB). Denn selbst wenn man

dies zugunsten der Kläger annimmt, hätte der Vertrag eine Wartungs- und

Unterhaltungspflicht der Gemeinde nur dann begründen können, wenn er unter

Beachtung der Form- und Vertretungserfordernisse in § 56, § 61 der Gemeindeordnung

in der seinerzeit geltenden Fassung vom 11. August 1969, GVBl. NRW 1969, 656 ff.

(GO a.F.) geschlossen worden wäre. Das vermag der Senat aber nicht festzustellen,

was zur Folge hat, dass die Kläger mit ihrem Begehren, soweit es auf eine

Vertragsgrundlage gestützt ist, nicht durchdringen können:

In § 61 Abs. 2 GO a.F. ist bestimmt, dass Erklärungen, durch die eine amtsangehörige

Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform bedürfen und von dem Bürgermeister

und dem Amtsdirektor, gegebenenfalls anstelle des Amtsdirektors vom hauptamtlichen

Gemeindedirektor zu unterzeichnen sind. Gemäß § 61 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit §

56 Abs. 2 GO a.F. unterliegen nur einfache Geschäfte der laufenden Verwaltung diesen

Formvorschriften nicht; bei allen anderen Geschäften sind die Formvorschriften zu

beachten und wird die Gemeinde, wenn dies nicht geschehen ist, nicht gebunden. Die

übernahme einer vertraglichen Wartungs- und Unterhaltungspflicht für den

Schluckbrunnen stellt eine Verpflichtungserklärung im vorgenannten Sinne dar, die

nicht dem Kreis der einfachen Geschäfte der laufenden Verwaltung zuzurechnen ist.

Das ergibt sich unabhängig davon, welche Bedeutung und finanzielle Tragweite diese

Erklärung für die Gemeinde I. - T. bach hat, schon daraus, dass die Erklärung einen

Sachverhalt abseits der typischen Gemeindeverwaltungsaufgaben betrifft, der nicht auf

eingefahrenen Geleisen nach feststehender Routine abgewickelt werden konnte.

Zu diesem Abgrenzungskriterium für Geschäfte der laufenden

Verwaltung vgl. das Urteil des Senats vom 27. September 2002

- 3 A 3378/99 - m.w.N. sowie das Urteil des BGH vom 16. No-

vember 1978 - III ZR 81/77 - , NJW 1980, 117; Erlenkämper

in: Dieckmann/Heinrichs, GO NRW, 1996, § 41 Erl. 4.3; Rehn/

Cronauge/von Lennep, GO NRW, 2. Aufl., Std. 26. Erg. Ja-

nuar 2002, § 41 Erl. IV 2; v. Loebell-Wansleben, GO NRW, Std.

November 1992, § 28 Erl. 9.

Es bedurfte deswegen auf Seiten der Gemeinde der Unterschrift zweier

vertretungsberechtigter Amtswalter. Dafür, dass diesem Erfordernis entsprochen wurde,

gibt es keine Anhaltspunkte. Die Schlussfolgerung auf Beachtung dieses

Erfordernisses, welche das Verwaltungsgericht aus dem Dokument über die

Einräumung des Betretungsrechts gezogen hat, erscheint dem Senat nicht tragfähig. An

der Einräumung des Betretungsrechts und an der Wartungs- und

Unterhaltungsvereinbarung waren nicht identische Parteien beteiligt und die Regelung

über das Betretungsrecht der Gemeinde war anders als diejenige über ihre Wartungs-

und Unterhaltungspflicht nicht formgebunden. Schon deswegen verbietet es sich, aus

der Behandlung des einen Falles auf die Beachtung der Form im anderen Falle zu

schließen. Abgesehen davon kann die Einräumung des Betretungsrechts auch nicht als

"unbedeutendere Angelegenheit" im Verhältnis zu der Wartungs- und

Unterhaltungsvereinbarung angesehen werden, weil es keine einschlägigen

Bewertungskriterien für die mehr oder minder große Bedeutung dieser Geschäfte gibt,

die ohnehin nur gemeinsam und damit eher gleichgewichtig den Schutz der

Baugrundstücke vor dem Niederschlagswasser der Ackerflächen gewährleisten sollten.

Letztlich würde die Wartungs- und Unterhaltungsvereinbarung den Anforderungen der

§§ 56, 61 GO a.F. selbst dann nicht genügen, wenn man unterstellen könnte, sie sei in

der gleichen Form wie die Regelung des Betretungsrechts geschlossen worden; denn

es würde bei dieser Prämisse jedenfalls die erforderliche Unterschrift des zweiten

Amtswalters fehlen.

Der mangelnde Nachweis der Einhaltung von § 56, § 61 GO a.F. wirkt sich zu Lasten

der Kläger aus. Denn ihnen obliegt es nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen,

diejenigen Tatsachen (hier für einen formwirksamen Vertrag) darzulegen und zu

beweisen, aus denen sie für sich günstige Rechtsfolgen herleiten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. April 1994 - 11 C 60.92 - , NVwZ-RR

1995, 172 (173).

Eine Umkehrung der Beweislast zum Nachteil der Beklagten findet nach Lage des

vorliegenden Falles nicht statt. Zwar muss eine Gemeinde bei ordnungsgemäßer

Aktenführung in der Lage sein, die Existenz und den Inhalt eines von ihr geschlossenen

Vertrages zu belegen, wenn und solange von diesem Vertrage noch Rechtsfolgen

ausgehen können (und die einschlägigen Aufbewahrungsfristen nicht abgelaufen sind).

Diese Obliegenheit geht bei kommunaler Neugliederung auch auf die

Nachfolgegemeinde über. In gleicher Weise ist jedoch der Vertragspartner der

Gemeinde gehalten, zur Wahrung seiner Interessen eine Vertragsurkunde oder einen

sonst geeigneten Nachweis über die Existenz und den Inhalt eines Vertrages

bereitzuhalten, wenn er Ansprüche aus diesem Vertrag erhebt. Dass die T. KG - wegen

Konkurses - und ihr Konkursverwalter - mangels Aufbewahrung von Unterlagen des

Konkursverfahrens - hierzu nicht in der Lage sind, ist den Klägern zuzurechnen, zu

deren Gunsten die Wartungs- und Unterhaltungsvereinbarung geschlossen worden sein

soll. Eine "größere Beweisnähe" der Beklagten ist nach den Umständen nicht gegeben.

Vgl. zu diesem Gesichtspunkt im Falle der Nichtbeweisbar-

keit den Beschluss des BVerwG vom 2. November 1999

- 8 B 213/99 - , Buchholz 428 § 18 VermG Nr. 9.

Es bleibt infolgedessen bei der Verteilung der Beweislast nach allgemeinen

Grundsätzen.

Das Schreiben vom 18. Juli 1995, mit dem die Beklagte den Klägern u.a. mitgeteilt hat,

es sei sichergestellt, dass der Brunnen in Zukunft durch Mitarbeiter des (städtischen

Kanal- und Wasserbau)Amtes kontrolliert und ggf. gewartet werde, ändert an der

Unwirksamkeit der Wartungs- und Unterhaltungsvereinbarung gemäß § 56, § 61 GO

a.F. nichts. Es mag zwar sein, dass das Schreiben angesichts des vorangegangenen

Schriftwechsels der Beteiligten um die Erstattung der Instandsetzungskosten für den

Brunnen von den Klägern als Genehmigung der genannten Vereinbarung verstanden

worden ist, obwohl es nicht ausdrücklich als Genehmigung bezeichnet worden ist. Dies

genügt aber nicht, um annehmen zu können, die vormalige Unwirksamkeit der

Wartungsvereinbarung sei gemäß § 184 BGB nachträglich behoben worden. Zum einen

ist das Schreiben mit nur einer Unterschrift (anscheinend derjenigen des Amtsleiters)

versehen, weist insofern den gleichen Mangel wie die Wartungsvereinbarung auf und

ließe die Schutzwirkung von § 56, $§ 56 GO a.F. (nunmehr § 64 GO) leer laufen, wollte

man ihm Genehmigungswirkung beimessen.

Vgl. zur Fallkonstellation einer Duldungs- oder Anscheins-

vollmacht das Urteil des BGH vom 6. Juli 1995

- III ZR 176/94 - , DVBl. 1996, 371; ferner das Urteil des BGH

vom 4. Dezember 1981 - V ZR 241/80 - , NJW 1982, 1036,

in dem es um die Genehmigung einer Erklärung des zuvor

allein tätig gewordenen Amtswalters durch den zweiten Amts-

walter ging.

Zum anderen enthält das Schreiben keine Anhaltspunkte für ein ggf. erforderliches

Genehmigungsbewusstsein des Unterzeichners.

Zu diesem Gesichtspunkt vgl. das Urteil des BGH vom 22. Juni 1989

- III ZR 100/87 - , NVwZ 1990, 403.

Dieser hat vielmehr durch Handzeichen einen seinem Schreiben vorausgehenden

Vermerk des Sachbearbeiters vom 2. Mai 1995 gebilligt, worin die Rechtsauffassung

niedergelegt war, es bestehe eine Vertragspflicht der Beklagten zur Unterhaltung des

Brunnens. Hiervon ausgehend, spricht alles dafür, dass dem Unterzeichner des

Schreibens die (Form-)Unwirksamkeit der Wartungsvereinbarung weder bekannt war

oder noch bekannt sein konnte.

Da nach alledem zugrunde zu legen ist, dass die Wartungs- und

Unterhaltungsvereinbarung von Anfang an unwirksam war und unwirksam geblieben ist,

erübrigt es sich, noch zu prüfen, ob die Vereinbarung außerdem gegen zwingendes

Kommunalrecht verstoßen hat und deswegen nichtig war oder ob sie von der Beklagten

wirksam zum 1. Oktober 1998 gekündigt worden ist.

2. Eine Unterhaltungs- und Wartungspflicht der Beklagten für den Schluckbrunnen "B. X.

" ergibt sich auch nicht auf gesetzlicher oder satzungsrechtlicher Grundlage:

a) Das Baugesetzbuch regelt die Unterhaltung von Erschließungsanlagen, zu denen

nach Auffassung des Verwaltungsgerichts und der Kläger der Schluckbrunnen gehört,

nicht, sondern überlässt dies dem jeweiligen Landesrecht (§ 123 Abs. 4 BauGB). Die

bundesgesetzlich geregelte Erschließungslast der Gemeinde endet also mit der

Herstellung der Erschließungsanlagen. Insoweit deckt sich die Erschließungslast in

ihrer Reichweite etwa nicht mit der landesrechtlichen Straßenbaulast, die auch die

Unterhaltung von Straßen erfasst (§ 9 Abs. 1 Satz 1, § 47 Abs. 1 StrWG NRW).

b) Das Wassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG) in der Fassung vom 29.

April 2003, GV NRW S. 254, regelt neben dem Gewässerschutz die

Abwasserbeseitigung und verpflichtet die Gemeinden insoweit zum Betrieb der dafür

erforderlichen Anlagen (§ 53, § 57 LWG). Dieses Gesetz kommt im vorliegenden Falle

aber nicht zur Anwendung. Denn Abwasser im Sinne des Gesetzes ist nach der

Definition in § 51 LWG nur das durch häuslichen, gewerblichen, landwirtschaftlichen

oder sonstigen Gebrauch in seinen Eigenschaften veränderte und das bei

Trockenwetter damit zusammen abfließende Wasser (Schmutzwasser) sowie das von

Niederschlägen aus dem Bereich von bebauten oder befestigten Flächen abfließende

und gesammelte Wasser (Niederschlagswasser).

Vgl. einerseits das Urteil des OLG Karlsruhe vom 6. März

1997 - 12 U 249/96 - , BWGZ 1997, 252, das zum

Wassergesetz des Landes Baden-Württemberg ergan-

gen ist, welches eine § 51 LWG NRW entsprechende

Regelung enthält, und andererseits das Urteil des BGH

vom 18. Februar 1999 - III ZR 272/96 - , DVBl. 1999

S. 609 ff., das zum Wassergesetz des Landes Rhein-

land-Pfalz ergangen ist und "sonstiges Niederschlags-

wasser" umfasst mit der Folge, dass in dem entschiedenen

Fall die Gemeinde auch von Weinbergen in ein Baugebiet

abfließendes Niederschlagswasser zu beseitigen hatte.

Zu dem so definierten Abwasser gehört das Oberflächenwasser nicht, das auf den von

E. Ackerflächen anfällt, von dem u.a. das Grundstück der Kläger bedroht ist und vor

dessen Zufluß es durch den 1970/1971 gebauten Schluckbrunnen bewahrt werden soll.

Dieses Oberflächenwasser wird nicht dadurch zu Schmutzwasser, dass es beim

ungelenkten wilden Abfließen Erdteilchen löst und mitspült; es kommt auch nicht - etwa

vermischt - mit anderem Schmutzwasser "zusammen", weder beim Einlaufen in den

Brunnen noch nach etwaigem unterirdischem Wiederaustreten an undicht gewordenen

Stellen des Brunnenschachtes oder bei der weiteren Ableitung zu Tale bis zum

Passieren der Höhe des klägerischen Grundstücks. Niederschlagswasser im Sinne des

Gesetzes ist es nicht, weil es nicht aus dem Bereich von bebauten oder befestigten

Flächen stammt. Ist das fragliche Oberflächenwasser aber kein Abwasser, stellt der

Brunnen auch keine Abwasseranlage im Sinne des Landeswassergesetzes dar, die die

Beklagte zu unterhalten hätte.

c) Eine Unterhaltungs- und Wartungspflicht der Beklagten für den Schluckbrunnen lässt

sich auch nicht aus § 2 Nr. 4 und § 3 Abs. 6 der Satzung über die Abwasserbeseitigung

der Grundstücke im Stadtgebiet E. (AS) vom 14. Dezember 2000 herleiten, wie die

Kläger meinen:

§ 2 Nr. 4 AS beschreibt den Umfang der öffentlichen Abwasseranlage. Dazu gehören

u.a. Einrichtungen, die nicht von der Stadt, sondern von Dritten hergestellt worden sind,

wenn sich die Stadt dieser Anlagen "für die Abwasserbeseitigung" bedient. Letzteres ist

hier nicht der Fall. Der Brunnen dient nicht der Abwasserbeseitigung. Unter "Abwasser"

versteht der Satzungsgeber, wie aus seiner Definition in § 4 Nrn. 1 bis 3 AS hervorgeht,

nur Schmutzwasser und solches Niederschlagswasser, das aus dem Bereich von

bebauten oder befestigten Flächen abfließt. Der Abwasserbegriff der Satzung entspricht

damit dem Abwasserbegriff des § 51 LWG. Ihm unterfällt das von den Ackerflächen der

von E. Verwaltung abfließende Oberflächenwasser aus den vorstehend unter b)

dargelegten Gründen nicht.

Die in § 3 Abs. 6 AS getroffene Regelung, wonach auf unbefestigten Flächen

anfallendes Regenwasser auf Verlangen der Stadt und nach den näheren

Bestimmungen dieser Satzung anzuschließen ist, wenn der Anschluss und die

Benutzung im Interesse der Gesundheit, der Verkehrssicherheit oder aus sonstigen

Gründen des öffentlichen Wohls erforderlich ist, gibt ebenfalls nichts zugunsten des

Klagebegehrens her. Denn die Kläger haben nicht dargetan und es sind auch keine

Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es jemals ein "Verlangen" der Beklagten oder ihrer

Vorgängergemeinde gegeben hätte, das Oberflächenwasser der von E. Ackerflächen

mittels Schluckbrunnen aufzufangen und der öffentlichen Abwasseranlage zuzuführen.

Ob die Bestimmung, wie die Beklagte meint, nach der Regelungssystematik der

Satzung nur auf anschlusspflichtige Grundstücke, nicht hingegen auf Ackerflächen

Anwendung findet, mag auf sich beruhen.

Der Senat hat erwogen, ob die Beklagte oder ihre Vorgängergemeinde den von der T.

KG hergestellten Brunnen durch konkludenten Organisations- und Widmungsakt zum

Bestandteil der öffentlichen Abwasseranlage gemacht haben könnte, indem sie die

Anbindung des Brunnens an die verrohrte Ableitung des Regenrückhaltebeckens In der

G. zum bach zugelassen oder jedenfalls über einen langen Zeitraum hingenommen hat.

100

Zur Möglichkeit einer solchen konkludenten Widmung vgl. VG Gera,

101

E. v. 15. Februar 2001 - 2 E 1903/00 -, LKV 2002, 39 ff.; ferner:

102

Abwasserbeseitigung und Y-Prinzip, Mitt. StGB NRW 2001 S. 208

103

(Nr. 391).

104

Allerdings zeigt schon die Regelung in § 2 Nr. 7 AS, wonach die sog. Anschlusskanäle

zwischen Straßenkanal und Prüfschacht auf dem jeweiligen Grundstück nicht

Bestandteile der öffentlichen Abwasseranlage, sind, dass die Herstellung und Nutzung

eines Anschlusses die angeschlossene technische Einrichtung nicht zwangsläufig zum

Bestandteil der öffentlichen Abwasseranlage macht. Die damit angeschnittene Frage

braucht nach Lage des Falles aber nicht weiter vertieft zu werden. Sollte der Brunnen

durch formlose Widmung Bestandteil der öffentlichen Abwasseranlage geworden sein,

hat die Bestandteilseigenschaft durch Einziehungsakt der Beklagten spätestens am 1.

Oktober 1998 geendet. Die Entscheidung über die Einziehung hat in den

Verwaltungsakten Niederschlag gefunden und ist in den Kündigungsschreiben der

Beklagten vom 9. März 1998 an die Eigentümer der begünstigten Grundstücke

verlautbart worden durch Hinweis darauf, dass die Eigentümer sich künftig selbst

anstelle der Stadt um den Brunnen zu kümmern hätten.

105

d) Die Entwidmung bewirkt zugleich, dass eine Unterhaltungs- und Wartungspflicht der

Beklagten für den Schluckbrunnen auch nicht bzw. nicht mehr aus dem Recht der

gemeindlichen Einrichtungen herzuleiten ist, sollte der Brunnen durch Wahrnehmung

der Wartung seitens der Gemeinde I. -T. bach und der Beklagten als öffentliche

Einrichtung im Sinne von § 89 GO gewidmet gewesen sein.

106

Gründe, die Wirksamkeit und Rechtmäßigkeit der Entwidmung durch die Beklagte in

Frage zu stellen, sind nicht ersichtlich. über den Fortbestand einer öffentlichen

Einrichtung wie über deren Bereitstellung kann die Gemeinde nach ihrem Ermessen

entscheiden. Ein Eingriff in geschützte Rechte der Benutzer ist damit grundsätzlich nicht

verbunden.

107

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1964 - VII C 194.63 - ,

108

VwRspr. Bd. 17 Nr. 88 (betr. einen kommunalen Schlachthof);

109

OVG Brandenburg, Beschluss vom 30. Dezember 1996

110

- 4 B 175/96 - , NVwZ-RR 1997, 555 ff. (betr. eine kommunale

111

Kindertagesstätte), und HessVGH, Beschluss vom 16. August

112

1978 - II TG 58/78 - , NJW 1979, 886 (betr. eine kommunale

113

Einrichtung der Jugendhilfe).

114

Förmlichkeiten sind bei der Entwidmung nur zu beachten, wenn sie durch Rechtsnorm

vorgeschrieben sind, was vorliegend nicht der Fall ist.

115

Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass die Entscheidung der Beklagten über die

Entwidmung ermessensfehlerhaft wäre. Die von der Beklagten dafür angegebenen

Gründe - originäre Verantwortlichkeit eines Grundstückseigentümers für die Abwendung

von Gefahren, die sich aus der Lage seines Grundstücks unterhalb eines abschüssigen

Nachbargrundstücks ergeben (BGH, Urteil vom 12. Februar 1985 - VI ZR 193/83 -, NJW

1985, 1773); Brunnenwartung als freiwillige Aufgabe außerhalb der gemeindlichen

Pflichtaufgaben; knappe Haushaltsmittel - sind sachbezogen und tragfähig. Das gilt

auch unter der Voraussetzung, dass die Kläger das hier in Rede stehende

Niederschlagswasser durch Maßnahmen auf ihrem eigenen Grundstück nicht abwehren

oder auffangen und ableiten können. Denn es besteht kein Anhalt dafür, dass der

Eigentümer des angrenzenden Ackerlandes es ihnen verwehren wird, den (existenten)

Schluckbrunnen anstelle der Beklagten zu warten und zu unterhalten.

116

Vgl. das zu einem ähnlichen Sachverhalt ergangene Urteil des

117

BGH vom 18. April 1991 - III ZR 1/90 - , NJW 1991, 2770 ff.

118

Zur Abwehr gegenwärtiger Gefahren stände ihnen jedenfalls ein entsprechender

Duldungsanspruch aus § 904 BGB zu.

119

Dazu, dass § 904 BGB dem Berechtigten nicht nur ein tatsächliches

120

Einwirkungsrecht, sondern auch einen - einklagbaren - Anspruch auf

121

Duldung verleiht, vgl. OLG Hamm, Urteil vom 14. Januar 1972 -

122

6 U 220/71 - , NJW 1972, 1374 f.

123

III.

124

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 1, § 167 Abs.1 VwGO i.V.m. § 708

Nr. 10, § 711 ZPO und § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG.

125

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