Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 22.02.2005, 15 A 1065/04

Entschieden
22.02.2005
Schlagworte
Vergabe von aufträgen, Widerruf, Verwaltungsakt, Auflage, öffentliche ausschreibung, Behörde, Firma, Zuwendung, Wirtschaftlichkeit, Entsorgung
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Oberverwaltungsgericht NRW, 15 A 1065/04

Datum: 22.02.2005

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 15. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 15 A 1065/04

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 15 K 5246/00

Tenor: Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand: 1

2Die Beteiligten streiten um den Teilwiderruf eines Zuwendungsbescheides, die entsprechende Rückforderung der zugewandten Geldleistung sowie deren Verzinsung.

3Mit Zuwendungsbescheid 6/82 vom 24. Juli 1990 bewilligte die Beklagte der Klägerin eine Zuwendung in Höhe von 1.244.800,-- DM für Wohnumfeldverbesserungsmaßnahmen im Untersuchungsgebiet "I. " (Verkehrsberuhigter Ausbau u.a. der I1.------straße - 1. Bauabschnitt - zwischen I2.--- - straße und B.------straße ).

4Ferner bewilligte die Beklagte der Klägerin mit Zuwendungsbescheid Nr. 6/21 vom 29. August 1991 eine Zuwendung in Höhe von 600.000,-- DM, wovon 350.000,-- DM auf Landes- und 250.000,-- DM auf Bundesmittel entfielen. Die Zuwendung erfolgte zur Durchführung von Verkehrsberuhigungsmaßnahmen im Untersuchungsgebiet "I. " in E. , 2. Bauabschnitt. Die Zuwendungen wurden jeweils in der Form der Anteilsfinanzierung in Höhe von 80 % zu zuwendungsfähigen Gesamtausgaben in Höhe von 1.556.000,--

DM bzw. 750.000,-- DM als Zuschuss gewährt.

5In dem mit "Nebenbestimmungen" überschriebenen Teil II. des Bescheides vom 29. August 1991 heißt es: "Die beigefügten ANBest-G sind Bestandteil dieses Bescheides." Die ANBest-G (Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden) enthalten in der der Klägerin mit dem Zuwendungsbescheid übersandten Fassung nach dem einleitenden Text sowohl "Nebenstimmungen (Bedingungen und Auflagen) i.S. des § 36 Verwaltungsverfahrensgesetz NRW sowie notwendige Erläuterungen". Weiter heißt es in Nr. 3 der ANBest-G: "Bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks sind die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten".

6Am 2. März 1992 schrieb die Klägerin den Ausbau der I1.------straße von der I2.- --straße bis zur L.------straße öffentlich aus. Als Eröffnungstermin wurde der 26. März 1992 bestimmt; ferner wurde festgelegt, dass die Zuschlagsfrist mit dem Eröffnungstermin begann und am 15. Mai 1992 ablief. Die Ausschreibung enthielt hinsichtlich der Pos. 11 u.a. folgende Leistungsbeschreibung: "1.900 to bit/teerhaltige Deckschicht in einer Stärke bis 10 cm aufnehmen und auf eine Sondermülldeponie abfahren." Im Eröffnungstermin wurde der Eingang von fünf Angeboten festgestellt. Das günstigste Angebot stammte von der Fa. G. -Bau GmbH (1.874.030,67 DM), die nächstgünstigen von der Bietergemeinschaft A. -N. (1.955.767,52 DM) - im Folgenden Bietergemeinschaft - und der W. Straßen- und Tiefbau GmbH (2.015.232,26 DM). Daraufhin beschloss der Hauptausschuss der Klägerin, den Auftrag an die Fa. G. -Bau GmbH zu vergeben. Hiergegen machte das Rechnungsprüfungsamt der Klägerin unter dem 7. April 1992 keine Bedenken geltend.

7Mit Schreiben vom 7. April 1992 wies die Bietergemeinschaft die Klägerin darauf hin, dass es auch möglich und zulässig sei, das in Pos. 11 der Ausschreibung angeführte kontaminierte Material in zementgebundener Form als Unterbau der neu herzustellenden Straße einzubauen. Hierdurch reduziere sich ihr bisheriger Angebotspreis um 184.110,00 DM auf 1.771.657,52 DM. In einer hierzu gefertigten Stellungnahme des Rechnungsprüfungsamtes der Klägerin vom 29.4.1992 heißt es im Wesentlichen." Das Schreiben der Bietergemeinschaft ... ist erst nach der Eröffnung eingereicht worden. Eine Berücksichtigung würde gegen § 21 Abs. 2 (gemeint ist die VOB/A) verstoßen. Angebote, Änderungsvorschläge oder Nebenangebote können nur in der Wertung ... berücksichtigt werden, wenn sie bei der Eröffnung des Angebots vorgelegen haben. Außerdem würde gegen § 24 Abs. 3 verstoßen. Verhandlungen, besonders über Änderungen der Angebote oder Preise sind unstatthaft, außer wenn sie bei Nebenangeboten, Änderungsvorschlägen oder Angeboten auf Grund eines Leistungsprogramms nötig sind, um technische Änderungen geringen Umfangs und daraus sich ergebende Änderungen der Preise zu vereinbaren. Nach Meinung des RPA ist eine VOB-Beschwerde zu erwarten, wenn der Vergabevorschlag... an die Firma G. , S. , aufgehoben wird." Daraufhin trat die Klägerin telefonisch mit den anderen Bietern in Verbindung und fragte, ob sie andere Möglichkeiten der Deponierung anzubieten hätten, welches technische Verfahren in Betracht komme und wie sich dies auf den angebotenen Preis auswirke. Hierauf wurden neue Angebote vorgelegt, wobei die Fa. G. -Bau GmbH mit 1.661.329,47 DM wiederum das günstigste Angebot unterbreitete. Das Angebot der Bietergemeinschaft belief sich auf 1.771.657,52 DM, das der W. Straßen- und Tiefbau GmbH auf 1.814.232,26 DM. Nach einem - später durchgestrichenen - Beschlussentwurf des Stadtdirektors der Klägerin vom 11.05.1992

für den Hauptausschuss sollte der Auftrag an die Fa. G. -Bau GmbH vergeben werden. Am selben Tage ging bei der Klägerin "unter Bezugnahme auf die telefonische Rücksprache" ein Schreiben der Bietergemeinschaft ein, nach dem diese in der Lage war, die teerhaltige Deckschicht zu recyclen und auf einem anderen nahe gelegenen Grundstück wieder einzubauen. Der Angebotspreis reduzierte sich damit auf 1.624.369,53 DM. Daraufhin sollte die Bietergemeinschaft nach dem Beschlussentwurf des Stadtdirektors der Klägerin für den Hauptausschuss vom 12. Mai .1992 den Auftrag erhalten. In einer dazu verfassten und auf den 12. Mai 1992 datierten Stellungnahme des Rechnungsprüfungsamtes der Klägerin heißt es:

8"Nach der Angebotseröffnung wurden Ausführungsveränderungen vorgesehen, für die nachträgliche Preisangebote eingeholt wurden. Dies widerspricht der VOB/A. ... Für einen vermeintlichen wirtschaftlichen Vorteil von ca. 40.000,00 DM das Risiko von hohen Schadensersatzleistungen einzugehen, käme einem Glücksspiel gleich."

9Nachdem der Hauptausschuss am 13. Mai 1992 beschlossen hatte, den Auftrag an die Bietergemeinschaft zu erteilen, bestätigte die Bietergemeinschaft der Klägerin mit bei dieser am 15. Mai 1992 eingegangenem Schreiben, dass sie mit einer Verlängerung der Zuschlagsfrist einverstanden sei. Mit Schreiben der Klägerin vom 25. Mai 1992 wurde die Bietergemeinschaft mit der Durchführung der Straßenbauarbeiten beauftragt.

10Sodann wurden in den Jahren 1992 und 1993 u.a. die Verkehrsberuhigungsmaßnahmen im Untersuchungsgebiet "I. " in E. , 2. Bauabschnitt, durchgeführt. Zumindest ein Teil des aus dem Bauobjekt "I1.------ straße " stammenden Bodenaushubs wurde auf einem Zechengelände in E. abgelagert. Weil der Bodenaushub nach einer fachtechnischen Untersuchung nicht als unbedenklich eingestuft wurde, wurde er im Auftrag der Klägerin zu einem Bruttopreis von 34.200,54 DM entsorgt. Ferner entstanden im Zusammenhang mit der Entsorgung des Straßenaufbruchs Kosten für gutachtliche Leistungen in Höhe von 7.668,78 DM.

11Die mit Zuwendungsbescheid Nr. 6/21 vom 29. August 1991 bewilligten Mittel in Höhe von 600.000,-- DM zahlte die Beklagte in zwei Raten an die Klägerin aus. Die erste Rate in Höhe von 250.000,-- DM ging am 12. Januar 2003 bei der Klägerin ein, die zweite in Höhe von 350.000,-- DM am 18. November 1993.

12Mit Schreiben vom 31. Mai 1996 übersandte die Klägerin der Beklagten die Verwendungsnachweise für die bezuschusste Durchführung von Verkehrsberuhigungsmaßnahmen.

13Im September und Oktober 1996 führte das Gemeindeprüfungsamt S. bei der Klägerin die überörtliche Prüfung hinsichtlich der Haushaltsjahre 1994 und 1995 durch. Nach den Feststellungen des Prüfberichts hat die Klägerin bei der Vergabe der Aufträge für die Durchführung von Verkehrsberuhigungsmaßnahmen im Untersuchungsgebiet "I. " in E. , 1. und 2. Bauabschnitt, erheblich gegen die VOB/A verstoßen. Zwar seien die entsprechenden Arbeiten, die hinsichtlich der Position 11 des mehr als 100 Positionen umfassenden Leistungsverzeichnisses darin bestanden hätten, etwa 1.900 Tonnen kontaminierten Straßenaufbruchs als Sondermüll zu deponieren, öffentlich ausgeschrieben worden. Auch die danach maßgebliche Bieterrangfolge habe das Tiefbauamt der Klägerin zunächst korrekt ermittelt. Nach dem so erarbeiteten Vergabevorschlag habe eine Firma aus S. als Mindestbieterin den 1. und eine Bietergemeinschaft aus E. den 2. Platz erhalten. Anschließend habe jedoch die

Bietergemeinschaft unter dem 7. April 1992 für die Position 11 des Leistungsverzeichnisses einen Sondervorschlag unterbreitet, der sich auf ein kostengünstigeres Wiedereinbauen der teerhaltigen Massen bezogen habe. Nachdem die Klägerin daraufhin alle Bieter um Aussagen dazu gebeten habe, ob und zu welchen Preisen sie ebenfalls in dieser Weise verfahren könnten, habe sich gezeigt, dass nicht sämtliche Bieter in der Lage gewesen seien, derartig veränderte Leistungen zu erbringen. Mit anderen Bietern habe die Klägerin insoweit mehrere nach der VOB/A unzulässige Preisverhandlungen geführt mit der Folge, dass drei Bieter für die Position 11 jeweils reduzierte Preise mitgeteilt hätten. Dadurch habe sich das Auftragsvolumen zwar um 210.000,-- DM reduziert, die Rangfolge der Bieter sei aber zunächst dieselbe geblieben. Indem allerdings die bisher an zweiter Stelle liegende Bietergemeinschaft unter dem 11. Mai 1992 ihre Angebotssumme nochmals gesenkt habe, habe sie nunmehr die Angebotssumme der Firma aus S. knapp unterschritten, sodass es zu einer wettbewerbswidrigen Änderung der Bieterrangfolge gekommen sei. Dementsprechend habe die Klägerin den Auftrag an die Bietergemeinschaft vergeben. Im Übrigen habe sich inzwischen angesichts der endabgerechneten Massen gezeigt, dass sich die Beauftragung dieser Bietergemeinschaft unwirtschaftlich ausgewirkt habe, wodurch der auf Grund der zweiten Preisverhandlungen bei der Position 11 erreichte vermeintliche Preisvorteil insgesamt neutralisiert worden sei.

14Die Klägerin widersprach der Einschätzung des Gemeindeprüfungsamtes, sie habe bei der Erteilung des Bauauftrags an die Bietergemeinschaft gegen die Bestimmungen der VOB verstoßen. Sie führte aus: Sie habe - nach der Ausschaltung eines Rechenfehlers - zunächst beabsichtigt, den Auftrag der danach preisgünstigsten Firma zu erteilen. Durch den sodann seitens der Bietergemeinschaft unterbreiteten unverbindlichen Sondervorschlag, der kein Angebot im Rahmen des Wettbewerbs dargestellt habe, sei der Verwaltung indessen bewusst geworden, dass statt des Deponierens möglicherweise auch ein Entsorgen durch Recyclen in Betracht gekommen sei. In seiner Sitzung vom 29. April 1992 habe der Hauptausschuss der Klägerin die Verwaltung deshalb einstimmig beauftragt, sich insoweit um eine ökologisch und finanziell bessere Lösung zu bemühen Diese Lösung habe gegenüber dem aus insgesamt 110 Positionen bestehenden bisherigen Leistungsverzeichnis lediglich eine geringfügige technische Änderung bedeutet. Der Lkw habe nach dem Beladen des mit Teer kontaminierten Straßenaufbruchs nicht zu einer Deponie, sondern zu einer Recyclinganlage fahren müssen. Anschließend habe die Verwaltung nach dem haushaltsrechtlichen Gebot der Wirtschaftlichkeit sowie unter Beachtung des Gleichheitssatzes und der Regeln eines gleichen und gerechten Wettbewerbs den Wettbewerb neu eröffnet. Sie habe allen Bietern telefonisch die Möglichkeit eingeräumt, sich zu den entsprechenden Fragen zu äußern und ihre Angebote zu ändern oder zu ergänzen. Nach Auswertung sämtlicher daraufhin rechtzeitig eingegangenen Angebote habe der Hauptausschuss schließlich in seiner Sitzung vom 13. Mai 1992 einen einstimmigen Beschluss über die Auftragsvergabe gefasst. Den Auftrag habe die Firma erhalten, die das nunmehr wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Dies habe zu Einsparungen in Höhe von 250.000,-- DM gegenüber dem nächst günstigen Angebot geführt. Wegen des Ablaufs der Bindefrist am 15. Mai 1992 sei die Vergabe damals zeitlich zwingend erforderlich gewesen. Eine Aufhebung der Ausschreibung mit einer nachfolgend völlig identischen Neuausschreibung sei rechtlich nicht mehr möglich gewesen, weil der Bieterkreis das Preisniveau gekannt habe. Überdies habe sich die Bieterrangfolge bereits dadurch geändert, dass eine dritte beteiligte Firma am 11. Mai 1992 morgens ein Angebot vorgelegt habe, dass günstiger gewesen sei als das bisher an erster Stelle stehende. Schließlich seien die Prüfungsbemerkungen, dass sich die

Beauftragung der Bietergemeinschaft unwirtschaftlich ausgewirkt habe, unrealistisch und praxisfremd. Diese Feststellungen beruhten nämlich darauf, dass die nach Bauende im Jahre 1994 tatsächlich abgerechneten Massen mit den im Jahre 1992 mitgeteilten Einheitspreisen eines nicht beauftragten Anbieters multipliziert worden seien, zumal man bei diesem Vergleich die Position 11 unberücksichtigt gelassen habe. Es liege kein Verstoß gegen die VOB vor; denn bei der Änderung der Position 11 - Recyclen statt Deponieren - habe es sich nur um eine technische Änderung geringen Umfangs gehandelt. Zudem habe der Auftrag so zu einem um 250.000,-- DM günstigeren Eingangspreis vergeben werden können, während ein gegenteiliges Verhalten den Zielen der VOB nicht entsprochen hätte. Im Oktober 1996 leitete die Staatsanwaltschaft C. gegen einen Mitarbeiter des Tiefbauamtes der Klägerin ein Ermittlungsverfahren wegen eines Korruptionsverdachts im Zusammenhang mit Baumaßnahmen der Bietergemeinschaft ein. Im Rahmen dieses Ermittlungsverfahrens wurden auch die Bauakten beschlagnahmt, die die bezuschusste Verkehrsberuhigungsmaßnahme betreffen.

15Mit Schreiben vom 6. Mai 1997 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass eine Prüfung des von der Klägerin vorgelegten Verwendungsnachweises wegen der Beschlagnahme der für die Prüfung erforderlichen Bauakten vorerst nicht erfolgen könne.

16In einem Vermerk vom 12. Juni 1997 setzte sich die Staatsanwaltschaft C. mit den beim Ausbau der I1.------straße entstandenen Kosten auseinander. Ziel des Vermerks war ein Vergleich der durch die Beauftragung der Bietergemeinschaft entstandenen Kosten mit den fiktiven Kosten, die entstanden wären, wenn der Auftrag stattdessen der Fa. G. -Bau GmbH oder W. Straßen- und Tiefbau GmbH erteilt worden wäre. Um insoweit eine Vergleichbarkeit der Angebote dieser Firmen mit der Abschlussrechnung der Bietergemeinschaft herstellen zu können, wurden kalkulatorisch die Mengenangaben in der Abschlussrechnung der Bietergemeinschaft zugrundegelegt und sodann jeweils mit den angegebenen Einheitspreisen in den anderen Angeboten multipliziert. Nach diesem Vergleich wäre die fiktive Abschlussrechnung der Fa. G. -Bau GmbH um 151.812,66 DM günstiger gewesen als die der Bietergemeinschaft. Hierbei blieb die Position 11 - Beseitigung des Bodenaushubs - unberücksichtigt.

17Am 27. Juli 1997 leitete das Gemeindeprüfungsamt S. seinen o.g. Prüfungsbericht der Beklagten zu. Zu den hiergegen vorgebrachten Einwänden der Klägerin führte es aus: Der Sondervorschlag der Bietergemeinschaft habe nicht noch nachträglich im Rahmen der "Telefonaktion" zugelassen werden dürfen, weil § 24 Nr. 3 VOB/A grundsätzlich alle Nachverhandlungen ausschließe. Zulässig seien allein Verhandlungen zur Aufklärung des Angebotsinhalts oder über unumgängliche technische Änderungen geringen Umfangs. Diese Voraussetzungen lägen hinsichtlich der Nachverhandlungen betreffend die Leistungsposition 11 nicht vor.

18Mit an die Beklagte gerichtetem Schreiben vom 17. November 1997 widersprach die Klägerin der Wertung des Gemeindeprüfungsamts S. . Die beanstandete Vergabeentscheidung sei rechtmäßig gewesen, weil die Umstellung von der Deponierung des Bodenaushubs auf dessen Recycling eine wegen der maßgeblichen abfallrechtlichen Bestimmungen unumgängliche technische Änderung geringen Umfangs gewesen sei. Der Umfang sei gering, weil die LKW´s nach dem Beladen statt zur Deponie nunmehr lediglich zur Recyclinganlage hätten fahren müssen. Der damalige Leiter des Rechnungsprüfungsamts lege Wert auf die Feststellung, dass er bei der Abfassung seiner damaligen kritischen Stellungnahme vom 12. Mai 1992 nicht alle

maßgeblichen Fakten gekannt habe. Nunmehr komme er zu einer abweichenden Bewertung des Vorgangs. In der insoweit in Bezug genommenen neuen Erklärung des damaligen Leiters des Rechnungsprüfungsamtes vom 18. September 1997 heißt es im Wesentlichen, im Nachhinein komme er zu dem Ergebnis, dass die Einholung telefonischer Angebote in der zweiten Angebotsrunde durchaus zulässig gewesen sei, da die Verwaltung es unterlassen habe, einen Submissionstermin festzusetzen.

19In einem Vermerk der Beklagten vom 10. Dezember 1997 betreffend die Verwendungsnachweisprüfung und die Prüfung der Beanstandungen des Gemeindeprüfungsamts S. wird festgestellt, dass die Klägerin offensichtlich gegen die Bestimmungen der §§ 24, 25 VOB verstoßen habe. Bei einer evtl. Rückforderung der Fördermittel müsse aber das öffentliche Rückforderungsinteresse das gegenläufige Interesse der Klägerin überwiegen. Sollte dies der Fall sein, so seien die Kosten für die Leistungsposition 11 ganz oder teilweise von der Förderung auszuschließen. Es wurde vorgeschlagen, den Stand des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens zu erfragen und um Einsicht in die Ermittlungsakten zu bitten. Sodann entschloss sich die Beklagte, zunächst den Ausgang des Ermittlungsverfahrens abzuwarten, zumal ein möglicher Schaden erst bei Prüfung der von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmten Akten festgestellt werden könne.

20Mit Schreiben vom 29. Juni 1998 erstattete der Bürgermeister der Klägerin Strafanzeige gegen den damaligen Leiter des Rechnungsprüfungsamtes Herrn M. und den Mitarbeiter des Rechungsprüfungsamtes Herrn L. . Der Bürgermeister warf ihnen vor, die Verwaltungsvorgänge der bezuschussten Verkehrsberuhigungsmaßnahme durch nachträgliches Einfügen der Stellungnahme des Rechnungsprüfungsamtes vom 12. Mai 1992 manipuliert zu haben.

21Nachdem die Beklagte die fachtechnische Stellungnahme im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung am 23. September 1998 abgeschlossen hatte, teilte sie der Klägerin deren Ergebnis mit Schreiben vom 30. September 1998 mit: Bei der Verwendungsnachweisprüfung habe sich ergeben, dass durch die Nachverhandlungen nach dem Submissionstermin hinsichtlich des "Sondervorschlages Recyclen statt Deponieren" gegen die §§ 24, 25 VOB/A verstoßen worden sei. Nach einem Runderlass des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 1997 seien bei schweren Verstößen gegen die VOB grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und eine Neufestsetzung der Zuwendung angezeigt. Die Klägerin erhalte Gelegenheit, sich vor einer entsprechenden Entscheidung zu äußern.

22Die Klägerin wiederholte daraufhin im Wesentlichen ihre bisherigen Ausführungen und betonte vor allem, dass durch ihr Vorgehen Steuergelder im Umfang von 290.000,-- DM eingespart worden seien. Die §§ 49 Abs. 3, 49a VwVfG NRW - im Folgenden VwVfG - könnten nur dann zu auch in die Vergangenheit wirkenden Widerrufs- und Rückführungsentscheidungen berechtigen, wenn ein Verstoß gegen die Vorschriften des VOB auch mit einem Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verbunden sei. Denn die VOB diene gerade dazu, den im öffentlichen Haushaltsrecht allgemein geltenden Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu konkretisieren. Ferner wies die Klägerin auf das gegen Herrn M. und Herrn L. eingeleitete Ermittlungsverfahren hin.

Mit Schreiben vom 1. April 1999 teilte die Staatsanwaltschaft C. dem Bürgermeister der 23

Klägerin mit, dass sie das gegen Herrn M. und Herrn L. eingeleitete Ermittlungsverfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt habe.

24Mit Änderungsbescheid Nr. 6/26 vom 6. Mai 1999 widerrief die Beklagte die der Klägerin mit Zuwendungsbescheid Nr. 6/21 vom 29. August 1991 insgesamt gewährte Landeszuwendung in Höhe von 600.000,-- DM in Höhe eines Teilbetrags von 129.674,46 DM. Ferner setzte sie die Landeszuwendung auf 470.325,54 DM neu fest (für den Bundesanteil ab dem 12. Januar 1993 und für den Landesanteil ab dem 18. November 1993), verlangte die Erstattung des Teilbetrages in Höhe von 129.674,46 DM und ordnete nach § 49a Abs. 3 VwVfG die Verzinsung dieser Summe mit 3 % über dem jeweiligen Diskontsatz an.

25Zur Begründung führte die Beklagte unter Hinweis auf die Ausführungen des Gemeindeprüfungsamts sowie die dazu abgegebenen Stellungnahmen der Klägerin im Wesentlichen aus: Die Klägerin habe durch unzulässige Nachverhandlungen nach dem Submissionstermin schwerwiegend gegen die §§ 24 und 25 VOB/A verstoßen. Deshalb sei nach dem Runderlass des Finanzministeriums vom 17. Dezember 1997 grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Kürzung der Zuwendung angezeigt. Der Sondervorschlag "Recyclen statt Deponieren" habe keine nur geringfügige Änderung des Gesamtauftrags bedeutet. Dessen sachgerechte Durchführung sei auch über eine Deponierung des Materials möglich gewesen. Das öffentliche Interesse am Teilwiderruf des Zuwendungsbescheids und der entsprechenden Rückforderung überwiege das gegenläufige Interesse der Klägerin. In Anlehnung an die Schadensberechnung der Staatsanwaltschaft C. im Rahmen des im Zusammenhang mit Auftragsvergaben an die Bietergemeinschaft eingeleiteten Ermittlungsverfahrens sowie angesichts der besonderen finanziellen Situation der Klägerin sei ein Widerruf hinsichtlich eines Teilbetrages von 139.667,65 DM (80 v.H. von 151.812,66 DM) angemessen. Die Erstattungssumme von 129.674,46 DM ergebe sich sodann durch den Abzug von 9.993,19 DM, welche die Beklagte der Klägerin im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung für die gesamte Verkehrsberuhigungsmaßnahme im Gebiet "I. " noch als weiteren Förderungsanteil bewilligte.

26Gegen den Bescheid vom 6. Mai 1999 legte die Klägerin am 25. Mai 1999 unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen Widerspruch ein. Ergänzend führte sie aus: Die von der Beklagten angeführte Rechtsgrundlage rechtfertige den Widerruf des Zuwendungsbescheides nicht. Gemäß § 49 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG könne ein Zuwendungsbescheid nur widerrufen werden, wenn Zuwendungen nicht ihrem Zweck entsprechend verwendet würden. In dem von der Beklagten erstellten Vermerk über die Prüfung des Verwendungsnachweises heiße es ausdrücklich, dass der mit der Förderung beabsichtigte Zweck erreicht worden sei. Soweit es um den behaupteten Verstoß gegen die Bestimmungen der VOB gehe, sei nicht anzunehmen, dass es sich dabei um die Zweckbestimmung i.S.d. § 49 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG handele. Abgesehen davon liege ein Verstoß gegen die Bestimmungen des Vergaberechts nicht vor. Bei der Frage der Geringfügigkeit einer technischen Änderung dürfe es nicht auf den Umfang der Preisänderung ankommen. Diese Auslegung könne zwar grundsätzlich gerechtfertigt sein, sie trage aber den Besonderheiten des Einzelfalls nicht genügend Rechnung. Schließlich habe es sich wegen des nach abfallrechtlichen Bestimmungen bestehenden Vorrangs des Recycling vor der Deponierung auch um eine unumgängliche technische Änderung gehandelt. Ebenso wenig liege ein schwerer Verstoß gegen Vorschriften der VOB vor. Es sei gerade nicht der Fall gegeben, dass

das annehmbarste Angebot durch Nachverhandlungen verdrängt worden sei. Die Klägerin habe gerade keinen bestimmten Bieter bevorzugt, sondern im Hinblick auf das rechtlich bindende Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit das annehmbarste Angebot ermittelt. Die Voraussetzungen für eine Neuausschreibung hätten nicht vorgelegen. Überdies hätte die konkrete Gefahr bestanden, dass die wirtschaftlichen Ergebnisse einer Neuausschreibung erheblich schlechter ausgefallen wären, da den interessierten Bietern die Preise bekannt gewesen seien. Die Klägerin habe allenfalls in Unkenntnis versehentlich einen formal falschen, im Ergebnis aber richtigen Weg gewählt.

27Der Annahme eines schweren Verstoßes stehe auch entgegen, dass die Landesregierung entgegen den Vorschriften der VOB die Berücksichtigung vergabefremder Kriterien vorgegeben habe. So würden beispielsweise Bieter bevorzugt berücksichtigt, die Lehrlinge ausbildeten. Die Klägerin habe des Weiteren nicht heimlich die VOB verletzt und sei dann gleichsam nachträglich "erwischt" worden. Sie sei vielmehr nach wie vor der Auffassung, dass sie die VOB durchaus zutreffend angewandt habe. Schließlich habe das Innenministerium im Rahmen der Experimentierklausel des § 126 der Gemeindeordnung seine grundsätzliche Bereitschaft erklärt, Befreiungen von Bestimmungen der VOB zu erteilen. Dabei gehe es vor allem um Ausnahmen vom Verbot der Nachverhandlungen.

28Schließlich sei auch der Widerrufsgrund des § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG nicht gegeben. Bei den Vorschriften der VOB handelt es sich nicht um Auflagen im Sinne dieser Vorschrift.

29Jedenfalls habe die Beklagte das ihr zustehende Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt. Es sei nur unzureichend berücksichtigt worden, dass die von der Klägerin vorgenommene Auslegung der VOB durchaus noch vertretbar erscheine und dass ein schwerer Verstoß gegen die VOB keineswegs angenommen werden könne. Des Weiteren sei die Beklagte von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, soweit sie einen bewussten Verstoß in Kenntnis einer abweichenden Stellungnahme des örtlichen Rechnungsprüfungsamtes unterstellt habe. Dessen Vermerk vom 29. April 1992 sei für das weitere Vergabeverfahren durchaus berücksichtigt worden. Daraus sei nämlich zutreffend abgeleitet worden, dass das nachträglich eingereichte Schreiben der Bietergemeinschaft vom 7. April 1992 nicht allein Grundlage der Vergabeentscheidung habe sein dürfen. Es sei deshalb sämtlichen Bietern erneut die Möglichkeit zur Abgabe eines Angebots eingeräumt worden. Ein bewusster Verstoß gegen die Bestimmungen des Vergaberechts scheide auch im Hinblick auf den Vermerk des Rechnungsprüfungsamtes vom 12. Mai 1992 aus, denn dieser sei auch nach Auffassung der Staatsanwaltschaft offensichtlich erst nachträglich in die Bauakte gegeben worden.

30Der geltend gemachte Verzinsungsanspruch bestehe ebenfalls nicht. Die dem Zuwendungsbescheid beigefügten Nebenbestimmungen hätten eine starren Zinssatz von 6 % für den Fall einer etwaigen Rückerstattung vorgesehen.

31Letztlich missachte der ausgesprochene Widerruf § 48 Abs. 4 VwVfG, der im vorliegenden Fall gemäß § 49 Abs. 3 Satz 2 VwVfG entsprechend gelte. Die Beklagte habe von den Tatsachen, die den Widerruf des Verwaltungsaktes hätten rechtfertigen können, bereits im Jahre 1997 Kenntnis erlangt, den Widerruf jedoch erst im Mai 1999 ausgesprochen. Alle tatsächlich und rechtlich maßgeblichen Zustände seien der

Beklagten bereits im Jahre 1997 vom Gemeindeprüfungsamt S. und der Klägerin mitgeteilt worden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 7. August 2000 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Zwar habe nach § 3 des Landesabfallgesetzes die Abfallverwertung Vorrang vor der sonstigen Entsorgung gehabt. Dieser Vorrang habe allerdings nur bei Beachtung bestimmter Rahmenbedingungen, wie z.B. der technischen Möglichkeit der Verwertung bestanden. Bei bitumen/teerhaltigem Material seien wegen schädlicher Umwelteinwirkungen (abhängig von der Konzentration und vom vorgesehenen Standort für die Wiedereinbringung) besondere technische Bedingungen zu beachten und zu prüfen, ob die zu beauftragende Firma die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Wiederverwertung erfülle. Eine derartige Prüfung habe bei richtiger Anwendung des Abfallgesetzes bereits im Vorfeld der Ausschreibung stattfinden müssen. Die Klägerin habe aber stattdessen den für damalige Zeiten üblichen Standardausschreibungstext verwandt. Ob eine Entsorgung in Form des Recyclens unmöglich gewesen sei oder ob eine Entsorgung auf einer Deponie nicht ebenfalls sachgerecht gewesen sei, habe nämlich erst nach entsprechender Prüfung beurteilt werden können. Jedenfalls habe die Entsorgung von 1.900 Tonnen umweltschädlichem Material sowohl vom Volumen als auch von den veranschlagten Kosten her eine Teilleistung von größerem Umfang dargestellt. Die Nachverhandlungen über den bezüglich dieser Position gewählten Entsorgungsweg stellten deshalb eine so umfangreiche technische Änderung dar, dass die durch § 24 Nr. 3 VOB gezogenen Grenzen deutlich überschritten seien. Das von der Klägerin angenommene Angebot sei letztlich auch nicht das wirtschaftlichste gewesen, wenn man die im Nachhinein entstandenen Entsorgungskosten von 41.869,32 DM für die unzulässige Ablagerung des Abbruchmaterials hinzurechne. Bei richtiger Anwendung der VOB habe die Klägerin die Ausschreibung aus schwerwiegenden Gründen - nämlich wegen der Änderung der Verdingungsunterlagen und aus Wirtschaftlichkeitserwägungen - nach § 26 VOB aufheben und das Bauvorhaben erneut ausschreiben müssen.

33Der Sondervorschlag der Arbeitsgemeinschaft habe von vornherein nicht zugelassen werden dürfen, weil er nicht Gegenstand der zum Eröffnungstermin vorgelegten Angebote gewesen sei. Aus dem Inhalt des Vermerks vom 29. April 1992 sei sehr wohl die Kenntnis, zumindest aber der Verdacht eines VOB-Verstoßes herzuleiten. Die Klägerin müsse sich vorhalten lassen, keinerlei weitere Nachforschungen angestellt zu haben. In Zweifelsfällen habe auch die VOB- Prüfstelle bei der Beklagten eingeschaltet werden können.

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Die Erhöhung des Zinssatzes gegenüber dem im Zuwendungsbescheid festgelegten rechtfertige sich nach Art. 10 des 3. Gesetzes zur Änderung des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 11. Dezember 1992. Darin sei geregelt, dass für Zinszeiträume, die vor dem 12. Dezember 1992 lägen, der bisherige Zinssatz von 6 % geltend zu machen sei. Ab dem 12. Dezember 1992 sei bei der Festsetzung der Zinsen der neue Zinssatz (3% über dem jeweiligen Diskontsatz) zu Grunde zu legen. Schließlich stehe der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides auch nicht § 48 Abs. 4 VwVfG entgegen, da der zuständige Sachbearbeiter die erforderliche Kenntnis nicht schon ein Jahr vor Erlass des Bescheides gehabt habe. 32

Der Widerspruchsbescheid ist der Klägerin am 29. August 2000 zugestellt worden. 35

36Am 27. September 2000 hat die Klägerin Klage erhoben und ihr Begehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens weiter verfolgt. Ergänzend hat sie ausgeführt, aus dem angefochtenen Bescheid gehe nicht hervor, ob der Widerruf auch mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgen solle. Der maßgebliche Zeitpunkt sei insoweit nicht hinreichend bestimmt. Nachdem die Beklagte nach rechtlichem Hinweis des Verwaltungsgerichts ausgeführt hatte, der angefochtene Bescheid stütze sich nicht auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, sondern auf Nr. 2 VwVfG, hat die Klägerin vorgetragen: Der Austausch der Widerrufsgründe im Rahmen des Widerrufermessens sei unzulässig. Die Widerrufsgründe Zweckverfehlung einerseits und Auflagenverstoß andererseits seien von sehr unterschiedlichem Gewicht, da ein Auflagenverstoß eher formaler Natur sei, während die Verfehlung des Zwecks der Förderung die gesamte Maßnahme grundlegend in Frage stelle. Die in Bezug genommene Nebenbestimmung Nr. 3 ANBest-G sei schließlich auch keine Auflage im Rechtssinne. Der Hinweis auf nach gesetzlichen Regelungen oder Verwaltungsvorschriften ohnehin bestehenden Pflichten könne mangels eigenständigen Regelungsgehalts nicht als Verwaltungsakt angesehen werden.

Die Klägerin hat beantragt, 37

den Änderungsbescheid der Beklagten vom 6. Mai 1999 und deren Widerspruchsbescheid vom 7. August 2000 aufzuheben. 38

Die Beklagte hat beantragt, 39

die Klage abzuweisen. 40

41Die Beklagte ist dem Vorbringen der Klägerin entgegen getreten. Sie hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Zulässigkeit des nunmehr erfolgten Austausches der Ermächtigungsgrundlage für den Änderungsbescheid sei anhand der vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätze über das Nachschieben von Gründen zu beurteilen. Danach dürfe sich der Verwaltungsakt durch die nachträglich eingeführten Gründe nicht in seinem Wesen verändern und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt werden. Zudem müssten die nachträglich von der Behörde angegebenen Gründe schon bei Erlass des Verwaltungsaktes vorgelegen haben. Diese Voraussetzungen seien gegeben, weil sich die im Verfahren ausgetauschten Argumente ausschließlich mit der Frage befasst hätten, ob ein Auflagenverstoß vorliege.

42Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, Nr. 3 ANBest-G sei keine Auflage im Sinne des Verwaltungsverfahrensrechts. Dagegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihr bisheriges Vorbringen zusammenfassend wiederholt.

43Der Vertreter des öffentlichen Interesses wendet sich ebenfalls gegen die erstinstanzliche Entscheidung und trägt im Wesentlichen vor, Nr. 3 ANBest-G sei als Auflage anzusehen.

Die Beklagte und der Vertreter des öffentlichen Interesses beantragen, 44

das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. 45

Die Klägerin tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen und beantragt, 46

die Berufung zurückzuweisen. 47

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte Bezug genommen. 48

Entscheidungsgründe: 49

Die Berufung hat Erfolg. 50

51Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

52Der angefochtene Bescheid der Beklagten hat seine Rechtsgrundlagen in §§ 49 Abs. 3 Nr. 2, 49a Abs. 1 und 3 VwVfG NRW. Es steht der Anwendbarkeit dieser Bestimmungen nicht entgegen, dass sie erst auf Grund des Art. 1 Nrn. 6 und 7 des 3. Gesetzes zur Änderung des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen und zur Änderung anderer verwaltungsrechtlicher Vorschriften (GV.NRW. 1992, S. 446) und damit erst nach Erlass des widerrufenen Zuwendungsbescheides in Kraft getreten sind. Denn nach Art. 10 Abs. 2 des genannten Änderungsgesetzes finden die Regelungen in Art. 1 Nrn. 6 und 7 auch auf Bescheide über Zuwendungen Anwendung, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erlassen worden sind (zu den Besonderheiten bei der Zinsberechnung vgl. S. 31). Dies verstößt nicht gegen das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot.

53Vgl. für eine frühere Änderung des § 49 VwVfG: OVG NRW, Urteil vom 4. November 1993 - 4 A 3488/92 -, Städte- und Gemeinderat 1994, 285.

54Soweit der Zuwendungsbescheid vom 29. August 1991 durch den angefochtenen Bescheid teilweise aufgehoben wird, ist § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG einschlägig.

55Die formelle Rechtmäßigkeit des Aufhebungsbescheides wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Beklagte sich zu dessen Begründung auf § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG erst im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens berufen hat. Dieses Vorgehen verstößt nicht gegen § 39 Abs. 1 VwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen ist, in der die wesentlichen tatsächlichen Gründe mitzuteilen sind, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Denn die Beklagte hatte den angefochtenen Bescheid mit einer dementsprechenden Begründung versehen. Dass in dieser Begründung unzutreffend auf § 49 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG als Widerrufsgrundlage abgestellt worden war, ist im Rahmen des § 39 Abs. 1 VwVfG unerheblich. Denn danach sind nur die nach Auffassung der Behörde maßgeblichen Gründe mitzuteilen, mögen diese auch objektiv unzutreffend sein.

56Vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG- Kommentar, 6. Aufl. 2001, § 39 Rn. 11a m.w.N.

57Nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung zur Erreichung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise

auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der rechtmäßig ergangene Zuwendungsbescheid der Beklagten vom 29. August 1991, durch den eine einmalige zweckgebundene Geldleistung an die Klägerin gewährt worden ist, war mit einer Auflage verbunden, die die Klägerin nicht erfüllt hat. Eine derartige Auflage ist die Regelung in Nr. 3 der ANBest-G, die nach Teil II des Zuwendungsbescheides dessen Bestandteil sind. Gemäß Nr. 3 ANBest-G sind bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten. Damit nimmt Nr. 3 ANBest-G Bezug auf § 31 Abs. 2 der Gemeindehaushaltsverordnung, wonach bei der Vergabe von Aufträgen die Vergabegrundsätze anzuwenden sind, die das Innenministerium bekannt gibt. Nach dem insoweit im Zeitpunkt der streitigen Vergabeentscheidung maßgeblichen Runderlass des Innenministeriums vom 31. August 1991 - III b 3 - 7/6002-988/91 -, MBl. NRW 1991, S. 1590, gelten als Vergabegrundsätze u.a. die Teile A und B der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) in der Fassung der Anlagen 1 und 2 des Gem.RdErl. d. Ministers für Stadtentwicklung, Wohnen und Verkehr v. 17. Februar 1989 -, MBl. NRW 1989, S. 273.

58Vgl. zur Zulässigkeit der in § 31 Abs. 2 GemHVO enthaltenen Verweisung auf eine Verwaltungsvorschrift: BVerwG, Beschluss vom 15. März 1989 - 7 B 108.88 -, NVwZ 1989, 377 ff.

59Die Regelung in Nr. 3 ANBest-G ist eine Auflage i.S.v. §§ 49 Abs. 3 Nr. 2, 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW, denn durch sie wird dem Begünstigten ein bestimmtes Tun, nämlich die Beachtung der Bestimmungen der VOB/A und VOB/B bei der Vergabe vorgeschrieben. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts handelt es sich nicht lediglich um einen unerheblichen Hinweis auf nach anderen Regelungen (hier § 31 GemHVO) ohnehin bestehende rechtliche Pflichten der Klägerin. Ob eine Erklärung einer Behörde ein Verwaltungsakt darstellt oder lediglich einen unverbindlichen Hinweis, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist entsprechend § 133 BGB darauf abzustellen, wie die Erklärung von ihrem Adressaten bei verständiger Würdigung zu verstehen ist.

60Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Oktober 2004 - 15 A 4023/02 - m. w. N. ; Stelkens, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 35 Rn. 43 m.w.N.

61Insoweit spricht bereits die einleitende Formulierung der dem Zuwendungsbescheid beigefügten Anlage "Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden (GV) (ANBest-G)" dafür, dass die Regelung in Nr. 3 ANBest-G eine Auflage ist. Nach der angesprochenen einleitenden Formulierung enthalten die ANBest-G nämlich Nebenstimmungen (Bedingungen und Auflagen) i.S.d. § 36 VwVfG sowie notwendige Erläuterungen. Die auf ein striktes selbstständiges Verhaltensgebot abzielende und sich gerade nicht auf einen bloßen Hinweis auf anderweitig bereits begründete Pflichten beschränkende Formulierung der Nebenbestimmung "... sind zu beachten", legt ein Verständnis als "notwendige" Erläuterung fern. Hiergegen spricht auch das bei der Klägerin als Zuwendungsempfängerin ohne weiteres erkennbare Interesse der Beklagten, an eine vergaberechtswidrige Verwendung der Mittel möglichst weitgehende Konsequenzen knüpfen zu können, nämlich den Widerruf des Bescheides wegen eines Auflagenverstoßes. Im Zeitpunkt des Erlasses des Zuwendungsbescheides war ein solcher Widerruf bei einem Auflagenverstoß nicht nur nach § 49 Abs. 2 VwVfG mit

Wirkung für die Zukunft zulässig, sondern nach haushaltsrechtlichen Vorschriften auch mit Wirkung für die Vergangenheit.

62Vgl. § 8 Abs. 4 des Haushaltsgesetzes NRW (für das Haushaltsjahr 1991 Gesetz vom 30. April 1991, GV. NRW. S. 206, 209).

63Dementsprechend ist eine § 3 ANBest-G entsprechende Nebenbestimmung auch vom Bundesverwaltungsgericht und vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof als Auflage verstanden worden.

64Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 - 8 C 8.00 - ,BVerwGE 112, 360, 361,364; Bay. VGH, Urteile vom 18. November 1999 - 4 B 98.3534 -, BayVBl. 2000, 248 f., und vom 23. Oktober 1996 - 4 B 95.1027 -, NJW 1997, 2255 f.

65Die hiermit gegebene Auflage, die Bestimmungen der VOB/A zu beachten, hat die Klägerin nicht erfüllt. Die Beauftragung der Bietergemeinschaft durch die Klägerin mit Schreiben vom 25. Mai 1992 verstößt gegen § 25 Nr. 1 Abs. 1a VOB/A. Nach dieser Bestimmung werden Angebote ausgeschlossen, die im Eröffnungstermin dem Verhandlungsleiter bei Öffnung des ersten Angebots nicht vorgelegen haben. Das - von der Klägerin angenommene - Angebot der Bietergemeinschaft vom 11. Mai 1992 war danach ausgeschlossen, weil es der Klägerin erst nach dem Eröffnungstermin, der am 26. März 1992 stattfand, unterbreitet wurde. Die Rechtsfolge des § 25 Nr. 1 Abs. 1a VOB/A ist zwingend. Sie soll gewährleisten, dass alle Anbieter gleich behandelt werden. Dies wäre nicht der Fall, wenn ein Bieter einen ungerechtfertigten Zeitvorteil erhielte und ggf. nachträglich noch den Inhalt der Angebote anderer Bieter berücksichtigen könnte, indem er z.B. den Eröffnungstermin abwartet und sein Angebot nachbessert. Das gilt auch, wenn - wie hier - lediglich einzelne Teile eines an sich rechtzeitig eingegangenen Angebots geändert bzw. ergänzt werden. Solche Ergänzungen und Änderungen sind ebenfalls unzulässig.

Vgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A-Kommentar, § 25 VOB/A Rn. 11. 66

67An dieser Bewertung ändert es nichts, dass dem geänderten Angebot der Bietergemeinschaft Verhandlungen der Klägerin mit allen Bietern nach dem Eröffnungstermin vorausgegangen waren. Dementsprechende Verhandlungen bei Ausschreibungen sind nach der VOB/A - wie § 24 VOB/A zeigt - grundsätzlich verboten. § 24 VOB/A ergänzt die Regelungssystematik der Bestimmungen der VOB/A, indem er verhindert, dass der Auftraggeber die einmal gewählte Vergabeart stillschweigend wechselt und von einer Ausschreibung zu einer freihändigen Vergabe bzw. in ein Verhandlungsverfahren übergeht. Die Vorschrift konkretisiert damit den Wettbewerbsgrundsatz des § 2 Nr. 1 Sätze 2 und 3 VOB/A. Durch das Verbot, mit den Bietern nach Angebotsabgabe insbesondere über die Preise zu verhandeln, werden Manipulationsmöglichkeiten der Auftraggeber unterbunden und es wird zum Schutz der Bieter ein fairer Wettbewerb gesichert.

68Vgl. OLG Celle, Urteil vom 9. Mai 1996 - 14 U 21/95 -, ZfBR 1997, 40; OLG Nürnberg, Urt. vom 15. Januar 1997 - 4 U 2299/96 -, NJW-RR 1997, 854 f.

69Das Bekenntnis zum Wettbewerbsgrundsatz belegt, dass die Bestimmungen der VOB/A entgegen der Ansicht der Klägerin nicht ausschließlich dem Interesse des Auftraggebers an einem möglichst günstigen Angebot dienen. Gleichwohl hat das

Verhandlungsverbot auch einen Bezug zur sparsamen Haushaltsführung. Entgegen anders lautenden Stimmen verhindert es keineswegs die Erzielung günstiger Preise für die Auftrageber. Die Erfahrung zeigt vielmehr, dass gerade die formal korrekt durchgeführte öffentliche Ausschreibung den günstigsten Angebotspreis zur Folge hat, weil alle Bieter an die Grenze ihrer Auftragskalkulation gehen müssen, um eine Chance auf den Zuschlag zu haben. Sie können nämlich nicht von vornherein einen Aufschlag kalkulieren, den sie sich im Nachhinein (teilweise) abverhandeln lassen.

70Vgl. Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, 3. Aufl. 2005, S. 111 ff.; Motzke/Pietzcker/ Prieß, a.a.O., § 24 Rn. 47.

71Auf Grund von praktischen Erfordernissen ist es jedoch nicht sinnvoll, Verhandlungen mit Bietern ausnahmslos zu untersagen. Diesem Bedürfnis trägt die VOB/A Rechnung: Die Fälle, in denen Verhandlungen zulässig bleiben, regelt § 24 VOB/A als Ausnahmevorschrift.

Vgl. OLG Nürnberg, a.a.O., 854. 72

73Wegen seines Ausnahmecharakters ist § 24 VOB/A eng auszulegen. Die dort aufgeführten Tatbestände, die ausnahmsweise Verhandlungen zulassen, sind grundsätzlich als abschließende Aufzählung aufzufassen.

Vgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., § 24 Rn. 3. 74

75Ausnahmen vom Verhandlungsverbot regeln § 24 Nr. 1 Abs. 1 und Nr. 3 VOB/A. In § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sind die Fälle aufgeführt, in denen lückenhafte oder unklare Bewerbungen oder Angebote aufgeklärt werden dürfen. Dagegen bestimmt § 24 Nr. 3 VOB/A die Voraussetzungen, unter denen die Bieter klare und unvollständige Angebote auf der Grundlage von Verhandlungen ändern können. Diese - im vorliegenden Fall allein in Betracht zu ziehende - Regelung rechtfertigt den Zuschlag an die Bietergemeinschaft jedoch nicht. § 24 Nr. 3 VOB/A lässt Verhandlungen nur bei Nebenangeboten, Änderungsvorschlägen oder Angeboten auf Grund eines Leistungsprogramms zu. Bei Angeboten, die nicht einer exakten Leistungsbeschreibung entsprechen, sondern sich nur nach einem Leistungsprogramm richten oder bei Nebenangeboten oder Änderungsvorschlägen ist es in der Regel erforderlich, diese Angebote den örtlichen Gegebenheiten oder den Anforderungen des Auftraggebers anzupassen.

Vgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., § 24 Rn. 51. 76

77Das Angebot der Bietergemeinschaft ist jedoch nicht auf Grund einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm i.S.v. § 24 Nr. 3 VOB i.V.m. § 9 Nrn. 10 und 11 VOB/A ergangen, sondern auf Grund einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis nach § 9 Nrn. 3 ff. VOB/A. Denn die der Ausschreibung durch die Klägerin zu Grunde liegende Leistungsbeschreibung enthält Massenangaben (hinsichtlich der hier in Rede stehenden Position 11: 1.900 to), während beim Leistungsprogramm Massenangaben gerade fehlen,

vgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., § 9 Rn. 55, 78

und erst der vom Auftragnehmer zu erstellenden Ausführungsplanung entnommen 79

werden können. § 24 Nr. 3 VOB/A rechtfertigt den Zuschlag an die Bietergemeinschaft auch dann nicht, wenn man davon ausgehen wollte, dass deren geändertes Angebot auf einen Änderungsvorschlag zurückgeht. Versteht man die Angebote der Bietergemeinschaft vom 7. April und 11. Mai 1992 - die insoweit allein in Betracht kommen - als Änderungsvorschläge, so sind diese erst nach dem Submissionstermin bei der Klägerin eingegangen und sie waren deshalb jedenfalls nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von der Wertung der Angebote ausgeschlossen. § 24 Nr. 3 VOB/A lässt dagegen Verhandlungen nur hinsichtlich solcher Angebote, Nebenangebote und Änderungsvorschläge zu, die nicht bereits nach § 25 VOB/A zwingend ausgeschlossen sind. Die Voraussetzungen des § 24 Nr. 3 VOB/A liegen aber auch unabhängig von den vorstehenden Erwägungen nicht vor. Denn § 24 Nr. 3 VOB/A betrifft lediglich Verhandlungen zur Vereinbarung unumgänglicher technischer Änderungen geringen Umfangs und daraus sich ergebender Änderungen der Preise. Die in Rede stehende Änderung der Beseitigung des kontaminierten Bodenaushubs von der Deponierung zum Recycling hat jedoch keinen geringen Umfang. Die Grenze des geringen Umfangs ist auch an den Auswirkungen auf die Preise zu messen. Führt die technische Änderung zu einer Reduzierung des Angebotspreises um mehr als 10 %, so hat die Änderung grundsätzlich keinen geringen Umfang mehr.

Vgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., § 24 Rn. 54 m.w.N. 80

81So liegt der Fall hier. Das ursprüngliche Angebot der Bietergemeinschaft in Höhe von 1.955.767,52 DM hat sich auf Grund des geänderten Angebots auf 1.624.369,53 DM und damit um mehr als 10 % reduziert.

82Die Überschreitung der Grenze der Änderung geringen Umfangs wird auch nicht durch andere Umstände in Frage gestellt. Denn das Recyclen statt des Deponierens des Bodenaushubs betrifft zum einen wesentliche technische Änderungen und bezieht sich zum anderen auf 1.900 Tonnen und damit eine beträchtliche Menge Aushubmaterials.

83Es kann hiernach offen bleiben, ob § 24 Nr. 3 VOB/A auf geringfügige sonstige Angebotsänderungen, auch wenn sich diese nicht auf Nebenangebote, Änderungsvorschläge oder Angebote auf Grund eines Leistungsprogramms beziehen, entsprechend anzuwenden ist.

Vgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, § 24 Rn. 55 m.w.N. 84

85Schließlich kann die Klägerin zur Rechtfertigung des Vergaberechtsverstoßes auch nicht mit dem Vortrag gehört werden, sie habe die Aufschreibung nicht aufheben dürfen und sei deshalb zu Nachverhandlungen gezwungen gewesen. Denn nach § 26 VOB/A kann die Ausschreibung u.a. aufgehoben werden, wenn sich die Grundlagen der Ausschreibung wesentlich geändert haben. Dieser Fall lag hier vor, wenn - wie die Klägerin vorträgt - die geänderte Beseitigung des Bodenaushubs rechtlich zwingend geboten war. War die geänderte Beseitigung aber nicht rechtlich geboten, so bestand von vornherein kein zwingender Grund für die von der Klägerin getätigten Nachverhandlungen.

86Der danach grundsätzlich zulässige Widerruf erfolgte auch innerhalb der Jahresfrist des § 49 Abs. 3 Satz 2 VwVfG, § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG und damit rechzeitig.

Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines 87

rechtswidrigen, bzw. den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist gemäß § 49 Abs. 3 Satz 2, § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG der Widerruf nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Wird eine mit einem begünstigenden Verwaltungsakt verbundene Auflage nicht erfüllt, so beginnt die Frist für dessen Widerruf erst zu laufen, wenn die Behörde den Auflagenverstoß erkannt hat und ihr die weiteren für die Widerrufsentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Maßgeblich ist dabei die Kenntnis des für die Entscheidung über die Rücknahme oder den Widerruf zuständigen Amtswalters.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 - 8 C 8.00 -, BVerwGE 112, 360 ff. 88

89Zu den weiteren für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen gehören insbesondere die für die Ermessensbetätigung wesentlichen Umstände.

90Hiervon ausgehend begann der Fristenlauf nicht bereits mit der Übersendung des Prüfberichts des Gemeindeprüfungsamtes S. an die Beklagte mit Schreiben vom 21. Juli 1997. Die darin enthaltenen Vorwürfe, die Klägerin habe bei der Vergabe des Auftrags an die Bietergemeinschaft erheblich gegen die Bestimmungen der VOB/A verstoßen, bedurfte nämlich näherer Aufklärung durch die Beklagte. Diese Aufklärung war insbesondere auch deshalb erforderlich, weil die Klägerin die gegen sie gerichteten Vorwürfe nachdrücklich zurückgewiesen hatte. Entgegen der Ansicht der Klägerin begann der Fristenlauf auch nicht etwa im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Vermerk des Dezernats 34 der Beklagten vom 10. Dezember 1997, auch wenn darin von einem offensichtlichen Verstoß gegen die Bestimmungen der §§ 24 und 25 VOB/A die Rede ist. Daraus kann nämlich nicht geschlossen werden, dass auch die für die Ermessensbetätigung erforderlichen Tatsachen feststanden. Vielmehr heißt es insoweit im Vermerk ausdrücklich, dass eine Rückforderung der Zuwendungsmittel eine Abwägung voraussetze und dass im Falle des Überwiegens des öffentlichen Interesses gegenüber dem Interesse des Klägers die Kosten für die in Rede stehende Leistungsposition 11 ganz oder teilweise ausgeschlossen seien. Vor diesem Hintergrund begann die Jahresfrist frühestens mit der fachtechnischen Stellungnahme des Beklagten vom 23. September 1998, sodass der angefochtene Widerrufsbescheid vom 6. Mai 1999 jedenfalls innerhalb der Jahresfrist ergangen ist.

91Von der damit gegebenen Widerrufsmöglichkeit des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW hat die Beklagte rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht. Insbesondere ist kein Ermessensfehler gegeben. Auf die Ausübung des in § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG eingeräumten Ermessens konnte hier nicht verzichtet werden. Zwar zwingen die haushaltsrechtlichen Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei Vorliegen von Widerrufsgründen im Regelfall zum Widerruf einer Zuwendung, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen. Fehlt es an derartigen Umständen, so bedarf es grundsätzlich keiner besonderen Ermessenserwägungen. In Fällen der vorliegenden Art ist jedoch zu bedenken, dass ein Widerruf auch länger zurückliegende Zeiträume erfassen und damit entsprechend höhere Zahlungspflichten auslösen kann. Deshalb kann der Widerruf - etwa bei Pflichtverletzungen von geringem Gewicht oder im Hinblick auf die wirtschaftliche Situation des Zuwendungsempfängers - aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auf bestimmte Zeiträume oder in anderer Weise zu beschränken