Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 27.09.2004

OVG NRW: vergabeverfahren, anbieter, leistungserbringer, auffordern, rechtsverletzung, leistungsfähigkeit, wirtschaftlichkeit, hauptsache, rechtfertigung, dienstleistungsvertrag

Oberverwaltungsgericht NRW, 12 B 1390/04

Datum:

27.09.2004

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

12. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

12 B 1390/04

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Münster, 5 L 756/04

Tenor:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das

Gerichtskosten nicht erhoben werden.

G r ü n d e :

Die Beschwerde ist unbegründet. Die dargelegten Beschwerdegründe (vgl. § 146 Abs. 4

Satz 6 VwGO) rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen

Beschlusses.

Ohne Erfolg bleiben die Einwände gegen die Beurteilung des Verwaltungsgerichts, dem

Antragsteller stehe summarischer Prüfung zufolge der mit dem Antrag zu 1. geltend

gemachte Anspruch auf Unterlassung einer mit Ausschließlichkeitszusage erfolgenden

Vergabe von Vereinbarungen nach §§ 93 ff. BSHG über Leistungen des ambulant

betreuten Wohnens für suchtkranke Menschen im Kreis X. zu, weil durch die hoheitliche

Maßnahme der Vergabe eines Vereinbarungsabschlusses gemäß dem

Vereinbarungsentwurf (Anlage E der Ausschreibungsunterlagen) rechtswidrig in

subjektive Rechte des Antragstellers eingegriffen werde. Insoweit kann dahinstehen, ob

die - eher als ergänzende Begründung angeführte - Annahme des Verwaltungsgerichts

zutrifft, durch das streitgegenständliche Ausschreibungsverfahren werde die in Art. 12

Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit des Antragstellers verletzt.

Vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwG, Urteil vom 13. Mai 2004 - 3 C 2.04 -,

Juris, wonach eine Regelung der Investitionsförderung für ambulante Pflegedienste in

der Weise, dass in jedem räumlichen Betreuungsbereich nur ein Pflegedienstträger

gefördert wird, das Grundrecht der konkurrierenden Anbieter auf freie Berufsausübung

verletzt.

Denn das Verwaltungsgericht hat das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs auch

damit begründet, dass die Vergabe eines Vereinbarungsabschlusses mit Gebietsschutz

den Anspruch des Antragstellers auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung über den

Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG verletzt. Jedenfalls diese

insoweit selbständig tragende Begründung der angefochtenen Entscheidung wird durch

das Beschwerdevorbringen nicht erschüttert.

Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 des Entwurfs der ausgeschriebenen Vereinbarung räumt der

Sozialhilfeträger dem Leistungserbringer, der den Zuschlag erhält, das alleinige Recht

ein, Personen zu betreuen, die der in § 2 Abs. 1 des Vereinbarungsentwurfs

beschriebenen Zielgruppe angehören, in dem angegebenen Einzugsgebiet wohnen

und einen Sozialhilfeanspruch haben. Durch dieses Alleinbetreuungsrecht ist der

Antragsgegner nach Erteilung des Zuschlags gehindert, während der zweijährigen

Geltungsdauer der Vereinbarung (vgl. § 12 des Entwurfs) mit einem anderen

Einrichtungsträger eine Vereinbarung für den Leistungsbereich des ambulant betreuten

Wohnens in dem jeweiligen Losgebiet abzuschließen; er könnte der Aufforderung zu

entsprechenden Verhandlungen (vgl. § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG) schon aus diesem

Grunde nicht nachkommen. Der beschließende Senat teilt die Auffassung des

Verwaltungsgerichts, dass durch die Bindungswirkung einer Vereinbarung mit

Gebietsschutz der Anspruch anderer Einrichtungsträger und damit auch des

Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss einer

Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG,

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41.91 -, FEVS 44, S. 353 (355),

sowie Urteil vom 1. Dezember 1998 - 5 C 29.97 -, FEVS 49, S. 345 (349),

verletzt wird. Da der Antragsgegner den Abschluss weiterer Vereinbarungen ohne

Prüfung der in § 93 Abs. 2 Satz 2 BSHG genannten Kriterien schon deshalb ablehnen

muss, weil er dem Leistungserbringer, der den Zuschlag erhalten hat, ein

Alleinbetreuungsrecht eingeräumt hat, liegt ein Ermessensnichtgebrauch vor.

Entgegen der in der Beschwerdebegründung geäußerten Auffassung des

Antragsgegners kann eine Rechtsverletzung des Antragstellers nicht mit der

Begründung verneint werden, dessen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie

Entscheidung werde durch das konkrete Vergabeverfahren nicht nur nicht beeinträchtigt,

sondern im Gegenteil sogar gesichert, weil die im Rahmen der Ermessensentscheidung

zu berücksichtigenden Kriterien (Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit, Leistungsfähigkeit)

bereits in die Verdingungsunterlagen Eingang gefunden hätten. Das gilt schon deshalb,

weil der Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung nicht mit dem Abschluss

des Vergabeverfahrens erlischt, sondern über diesen Zeitpunkt hinaus besteht. So

könnte der Antragsteller beispielsweise für den Fall, dass er bzw. die

Bietergemeinschaft, der er angehört, im Vergabeverfahren den Zuschlag nicht erhielte,

anschließend den Antragsgegner zu Verhandlungen über den Abschluss einer

Vereinbarung auffordern. Diese Aufforderung müsste der Antragsgegner im Hinblick auf

das dem erfolgreichen Bieter eingeräumte Alleinbetreuungsrecht ablehnen. Darin läge

eine Verletzung des Rechts des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.

Die Argumentation des Antragsgegners, er übe sein Ermessen ausschließlich im

Rahmen des Vergabeverfahrens aus und sei zu Ermessensentscheidungen außerhalb

dieses Verfahrens nicht verpflichtet, dürfte mit den Regelungen der §§ 93 ff. BSHG nicht

im Einklang stehen. Danach können Einrichtungsträger den zuständigen

Sozialhilfeträger jederzeit zu Verhandlungen über den Abschluss einer Vereinbarung

auffordern und müssen sich nicht darauf verweisen lassen, die Durchführung eines

Vergabeverfahrens zu einem bestimmten Zeitpunkt abzuwarten. Die vom Antragsgegner

angeführte Vorschrift des § 93b Abs. 1 Satz 1 BSHG regelt lediglich, für welchen

Zeitraum die Vereinbarungen abzuschließen sind, besagt aber nicht, dass

Aufforderungen zum Abschluss einer Vereinbarung nur zu bestimmten Terminen

ergehen können. Dass die Entscheidung über eine solche Aufforderung zeitnah

getroffen werden muss und nicht bis zum nächsten Vergabeverfahren, das

möglicherweise erst nach mehreren Jahren stattfindet, aufgeschoben werden darf, ergibt

sich aus § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG, der dem Sozialhilfeträger für den Abschluss einer

Vereinbarung nach § 93a Abs. 2 BSHG eine Frist von lediglich sechs Wochen einräumt

und dem Einrichtungsträger nach Ablauf dieser Frist die Möglichkeit eröffnet, die

Schiedsstelle anzurufen, welche unverzüglich über die Gegenstände entscheidet, über

die keine Einigung erreicht werden konnte.

Der Antragsgegner kann das von ihm beabsichtigte Vorgehen, einen neuen Anbieter auf

die Wiederholung des Vergabeverfahrens zu einem späteren Zeitpunkt zu verweisen,

auch nicht durch die Selbstbindung rechtfertigen, die er sich durch den Gebietsschutz

auferlegt hat. Denn diese Selbstbindung ist rechtswidrig, weil die Zuerkennung eines

Gebietsschutzes in dem Sinne, dass für ein bestimmtes Gebiet Leistungen an

Hilfebedürftige nur durch einen Einrichtungsträger erbracht werden, gegen den in §§ 93

ff. BSHG verankerten Grundsatz der Anbieterkonkurrenz verstößt. Der Antragsteller

weist in der Beschwerdeerwiderung zutreffend darauf hin, dass der Gesetzgeber mit

dem Gesetz zur Reform des Sozialhilferechts vom 23. Juli 1996 die Voraussetzungen

für einen Leistungswettbewerb der gemeinnützigen und gewerblichen Träger um die

Hilfesuchenden als Nachfrager geschaffen hat. Ein solcher Wettbewerb ist nur möglich,

wenn in ein und demselben Gebiet verschiedene Einrichtungsträger ihre Leistungen

anbieten können.

Vgl. zu der die Sozialhilfe prägenden pluralen Angebotsstruktur auch Mrozynski, Die

Vergabe öffentlicher Aufträge und das Sozialrecht, ZFSH/SGB 2004, S. 451 (456, 461);

ferner Münder in LPK- BSHG, 6. Aufl. 2003, vor § 93 Rn. 3

Von einem Nebeneinander verschiedener Anbieter geht auch die Bestimmung des § 93

Abs. 1 Satz 3 BSHG aus, die im Übrigen zeigt, dass das Bestehen einer Vereinbarung

mit einem bestimmten Einrichtungsträger den Sozialhilfeträger nicht daran hindert,

weitere Vereinbarungen mit anderen Trägern abzuschließen. Der Antragsgegner darf

den Abschluss derartiger Vereinbarungen jedenfalls nicht mit der Begründung

ablehnen, durch das einem Leistungserbringer eingeräumte Alleinbetreuungsrecht und

die von ihm eingegangene Verpflichtung, den Betreuungsbedarf der Zielgruppe im

Einzugsgebiet vollständig zu decken (vgl. § 2 Abs. 4 des Vereinbarungsentwurfs), sei

sichergestellt, dass die erforderlichen Hilfeleistungen durch diesen Anbieter erbracht

würden, so dass es der Zulassung weiterer Einrichtungsträger nicht bedürfe. Das liefe

auf eine Einbeziehung von Bedarfsgesichtspunkten in das Abschlussermessen des

Sozialhilfeträgers hinaus, die indes mit Blick auf die in § 93 Abs. 2 Satz 2 BSHG

normierten Kriterien der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit und die

ihnen beigelegte angebotssteuernde Wirkung nicht zulässig ist.

Vgl. das Urteil des Senats vom 26. April 2004 - 12 A 858/03 - m.w.N., und Mrozynski,

a.a.O., S. 460 f.

Verletzt der Abschluss einer Vereinbarung mit Gebietsschutz danach den Antragsteller

in seinem Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, so kann dahingestellt bleiben,

ob die Durchführung eines Vergabeverfahrens mit ausschließlichem Leistungsrecht

gegen weitere sozialhilferechtliche Vorschriften (z.B. § 93b und § 3 Abs. 2 BSHG)

verstößt und ob der Antragsteller aus derartigen Verstößen einen

Unterlassungsanspruch wegen eines Eingriffs in eigene Rechte herleiten könnte.

Ferner ist nicht entscheidungserheblich, ob es sich bei der vom Antragsgegner

beabsichtigten Vereinbarung um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1

GWB handelt, für den grundsätzlich die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB über das

Vergabeverfahren gelten. Wenn man diese Frage - wie das Verwaltungsgericht -

verneint, besteht schon deshalb keine gesetzliche Verpflichtung des Antragsgegners zur

Durchführung eines Vergabeverfahrens und somit keine Rechtfertigung für den darin

liegenden Eingriff in das subjektiv-öffentliche Recht des Antragstellers auf

pflichtgemäße Ermessensentscheidung. Aber auch dann, wenn man - wie der

Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem Beschluss vom 8.

September 2004 - die Auffassung vertritt, bei der hier in Rede stehenden Vereinbarung

handele es sich um einen entgeltlichen Dienstleistungsvertrag im Sinne von § 99 Abs. 1

GWB, folgt daraus nicht zwingend, dass ein Vergabeverfahren durchgeführt werden

darf. Denn die Unzulässigkeit eines solchen Verfahrens kann sich aus gesetzlichen

Bestimmungen außerhalb des Vergaberechts ergeben, worauf auch das OLG

Düsseldorf hingewiesen hat. So verhält es sich hier. Die Gebietsschutzklausel in § 2

Abs. 3 des Vereinbarungsentwurfs des Antragsgegners dürfte - wie oben ausgeführt -

mit dem Prinzip der Angebots- und Trägervielfalt, das den §§ 93 ff. BSHG zugrunde

liegt, nicht zu vereinbaren sein und das Recht der übrigen Einrichtungsträger auf

ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93

Abs. 2 BSHG verletzen. Bei dieser Sachlage darf ein Vergabeverfahren, das auf den

Abschluss einer derartigen Vereinbarung gerichtet ist, nicht durchgeführt und

insbesondere ein den Vertragsschluss bewirkender Zuschlag nicht erteilt werden.

Die Einwände, die der Antragsgegner gegen die Beurteilung des Verwaltungsgerichts

erhebt, der Antragsteller habe hinsichtlich des Antrags zu 1. das Vorliegen der

tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1

VwGO dargelegt und glaubhaft gemacht, greifen ebenfalls nicht durch. Da es für diese

Beurteilung auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankommt,

geht der Hinweis auf den vorläufigen Rechtsschutz nach §§ 115 Abs. 3, 118 Abs. 1 Satz

3 GWB ins Leere; denn das Nachprüfungsverfahren ist inzwischen durch den Beschluss

des Vergabesenats des OLG Düsseldorf vom 8. September 2004 rechtskräftig

abgeschlossen. Durch die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts wird

entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht in unzulässiger Weise die

Hauptsache vorweggenommen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass im

vorliegenden Fall ausnahmsweise eine Vorwegnahme der Hauptsache zulässig sei, ist

nicht zu beanstanden. Im angefochtenen Beschluss wird zutreffend ausgeführt, dass

dem Antragsteller bei einer Erteilung des Zuschlags - aller Wahrscheinlichkeit nach an

einen konkurrierenden Anbieter - ein unzumutbarer, im Hauptsacheverfahren nicht mehr

zu beseitigender Nachteil droht, der darin besteht, dass sich der Antragsgegner wegen

der Gebietsschutzklausel am Abschluss einer Vereinbarung mit dem Antragsteller

gehindert sähe. Der Hinweis des Antragsgegners auf den geringen Umfang der

ausgeschriebenen Leistungen verfängt nicht, weil sich die Unzumutbarkeit, eine

Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren abzuwarten, nicht aus der wirtschaftlichen

Bedeutung der Angelegenheit, sondern daraus ergibt, dass nur durch eine einstweilige

Anordnung die dem Antragsteller drohende Rechtsverletzung verhindert werden kann.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt schließlich, dass das Beschwerdevorbringen

auch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Anträge zu 2. und 3. nicht zu

erschüttern vermag. Es bedarf der mit dem Antrag zu 2. begehrten Verpflichtung, weil im

Rahmen des Vergabeverfahrens eine pflichtgemäße Ermessensentscheidung des

Antragsgegners nicht gewährleistet ist. Die Vergütungshöhe ist im Hinblick auf § 93

Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BSHG notwendiger Bestandteil der Verhandlungen mit dem

Antragsteller, zu deren Aufnahme der Antragsgegner verpflichtet ist, so dass auch

hinsichtlich des Antrags zu 3. ein Anordnungsanspruch besteht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.