Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 28.09.2001

OVG NRW: diabetes mellitus, sozialhilfe, gleichheit im unrecht, grundsatz der prozessökonomie, unbestimmter rechtsbegriff, medikamentöse behandlung, diät, zeitliche wirkung, behörde, auflage

Oberverwaltungsgericht NRW, 16 A 5644/99

Datum:

28.09.2001

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

16. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

16 A 5644/99

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 3 K 8128/95

Tenor:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien

Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die

Vollstreckung durch Sicherheitsleis-tung in Höhe des

Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der

Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die 1927 geborene Klägerin stand zunächst an ihrem früheren Wohnort K. /Freistaat

Sachsen im Bezug ergänzender Hilfe zum Lebensunterhalt. Im Hinblick darauf, dass sie

seit Januar 1993 an einem Diabetes mellitus erkrankt ist, erhielt sie u.a. eine Diätzulage

in Höhe von zuletzt 165,- DM monatlich. Die Diplom-Medizinerin und Fachärztin für

Allgemeinmedizin T. hatte auf einem formularmäßigen Attestvordruck am 15. Dezember

1994 bescheinigt, dass die 152 cm große, 57,5 kg schwere Klägerin an einem Diabetes

mellitus Typ IIb leide und Krankenkost benötige, die wesentlich teurer als Normalkost

sei.

Zum 1. Juli 1995 zog die Klägerin, die sich seit März 1995 zunächst besuchsweise bei

ihrer in D. lebenden erkrankten Schwester aufgehalten hatte, endgültig in den

Zuständigkeitsbereich des Beklagten, der ihr ergänzende regelsatzmäßige Hilfe zum

Lebensunterhalt sowie Unterkunftskosten gewährt.

Am 4. Juli 1995 beantragte die Klägerin zusätzlich die Gewährung eines Mehrbedarfs

wegen kostenaufwendiger Ernährung. Sie legte dabei das auf einem Formular des

Beklagten erteilte ärztliche Attest der sie seinerzeit behandelnden Ärztin für

Allgemeinmedizin Dr. H. vom 4. Juli 1995 vor, in der ein Körpergewicht von 56 kg bei

148 cm Größe beschrieben und durch Ankreuzen unter I. a) ein "Diabetes mellitus (bei

Kindern und Jugendlichen)" bescheinigt wurde.

Der um Stellungnahme gebetene Amtsarzt Dr. K. teilte daraufhin unter dem 31. Juli 1995

mit, dass es sich vorliegend um eine Kostform handele, die nach der Art der Erkrankung

und des Alters der Hilfe Suchenden gegenüber der Nor-malernährung keine Mehrkosten

erfordere. Es handele sich nicht um eine jugendliche Diabetikerin.

Mit dieser Begründung lehnte der Beklagte durch Bescheid vom 2. August 1995 den

Antrag auf Gewährung einer Krankenkostenzulage ab. Den dagegen gerichteten

Widerspruch wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 6. November 1995

zurück.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin ihr Begehren auf Gewährung eines Mehrbedarfs wegen

kostenaufwendiger Ernährung weiterverfolgt. Zur Begründung hat sie ausgeführt:

Diabetes mellitus zähle bereits nach seinem Krankheits- und Behandlungsbild nicht nur

bei Jugendlichen, sondern auch bei Erwachsenen zu den Erkrankungen, die ohne

weiteren Nachweis mit Mehrkosten verbunden seien. Sie sei auf die Einhaltung einer

kostenaufwendigeren Diät angewiesen. Ihre Zuckerwerte hätten sich bereits merklich

verschlechtert, weshalb eine medikamentöse Behandlung erforderlich sei. Im Übrigen

sähen auch die Empfehlungen des nordrhein-westfälischen Ministers für Arbeit und

Soziales dem Grunde nach eine Krankenkostzulage bei Diabetes mellitus vor. Die

Klägerin hat ärztliche Bescheinigungen über die Notwendigkeit der Einhaltung einer

Diät zu den Gerichtsakten gereicht, u. a. weitere Bescheinigungen der Ärztin für

Allgemeinmedizin Dr. med. H. vom 27. November 1995 und 20. November 1997 und

Atteste des Arztes für Allgemeinmedizin B. N. vom 3. und 9. Februar 1996, 18.

September 1997 sowie 17. und 19. November 1997. In den letztgenannten Attesten wird

bescheinigt, dass die Klägerin an einem Diabetes mellitus Typ IIa leide. In der

Bescheinigung vom 19. November 1997 wird beispielhaft dargelegt, wie die Ernährung

der Klägerin zusammengestellt werden solle. Ferner heißt es darin:

"Bezüglich dieser Diät gilt anzumerken, dass der nicht- insulinpflichti-ge Diabetiker

seine Mahlzeiten in Bezug auf die Kalorienwahl und die Gestaltung der BE- Verteilung

(BE = Broteinheiten) frei einteilen kann. Voraussetzung dafür sind nüchtern Zuckerwerte

unter 120 mg/dl und ein normales Körpergewicht, was zur Zeit unter der Behandlung mit

14 bis 16 BE pro Tag bei Frau G. zutrifft."

Auf die Aufforderung des Verwaltungsgerichts, für den im Streit befindlichen Zeitraum

einen ärztlich verordneten Diätplan vorzulegen sowie die verbrauchten Lebensmittel

aufzulisten, hat die Klägerin verschiedene Ernährungsvorschläge ihrer Ärzte und eine

Aufstellung von Diätprodukten vorgelegt, die sie in der Vergangenheit konsumiert habe.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 2. August 1995 und des

Widerspruchsbescheides vom 6. November 1995 zu verpflichten, ihr einen

Krankenkostzuschlag in Höhe von monatlich 165,- DM ab 1. Juli 1995 zu zahlen,

hilfsweise,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 2. August 1995 und des

Widerspruchsbescheides vom 6. November 1995 zu verpflichten, ihr einen

angemessenen Krankenkost- zuschlag zu zahlen,

äußerst hilfsweise,

ihren Antrag vom 4. Juli 1995 auf Gewährung eines Krankenkostzuschlages unter

Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Gestützt auf Stellungnahmen seines Gesundheitsamtes hat er die Auffassung vertreten,

für erwachsene Zuckerkranke komme es durch eine Diabetesdiät grundsätzlich nicht zu

einer finanziellen Mehrbelastung gegenüber gesunden Sozialhilfeempfängern. Anders

verhalte es sich nur bei körperlich schwer arbeitenden insulinpflichtigen Diabetikern.

Der Beklagte hat ein gemeinsames Schreiben des Direktors der Klinischen Abteilung

des Diabetes-Forschungsinstituts an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Prof. Dr.

S. und der seinerzeitigen Vorsitzenden des Ausschusses Ernährung der Deutschen

Diabetes-Gesellschaft Dr. T. vom 17. Juli 1998 sowie einen Schriftwechsel

verschiedener Ärzte des öffentlichen Gesundheitswesens vorgelegt, die 1998 an der

Arbeitsgruppe Krankenkostzulagen der Akademie für öffentliches Gesundheitswesen in

D. beteiligt gewesen sind.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten durch das angefochtene Urteil verpflichtet,

der Klägerin einen Mehrbedarfszuschlag für die Zeit von Juli bis November 1995 in

Höhe von 71 DM monatlich zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Gegen die zeitliche und höhenmäßige Begrenzung der Verpflichtung des Beklagten

richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Klägerin. Sie verweist darauf, dass

andere Städte in Nordrhein-Westfalen, etwa Bochum und Witten, beim gleichen

Krankheitstypus einen Mehrbedarfszuschlag von 165 DM monatlich gewährten, und rügt

insoweit eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes. Der genannte Betrag könne nicht

als überhöht angesehen werden, weil es darum gehe, ausgewogene Nahrung, nämlich

"Klasse statt Masse", zu sich zu nehmen. Erfahrungsgemäß verteuerten sich die

Lebenshaltungskosten in diesem Bereich um mindestens 50 v.H. Bei der

Pauschalierung müsse es auch verbleiben; denn nach Auskunft der Universität Gießen

(Fachbereich Ernährungswissenschaften) lägen zwar vielfache Feldstudien vor, neue

und belastbare Aussagen könnten indes nicht getroffen werden. Werde der

Mehrbedarfssatz wie der Regelsatz pauschaliert, so brauche sie nicht darzulegen und

zu beweisen, welche diätischen Lebensmittel sie persönlich exakt im Monat verbrauche.

Es verstoße gegen den Grundsatz der Prozessökonomie, wenn der Beklagte durch das

angefochtene Urteil lediglich zur Bewilligung von Leistungen für einen Zeitraum von fünf

Monaten verpflichtet werde, und sie gezwungen sei, für Folgezeiträume wiederum in

Etappen Klage zu erheben. Es sei kaum vorstellbar, dass der Beklagte den

Urteilsspruch zur Entscheidungsmaxime für vier oder mehr Folgejahre mache. Gerade

in Fällen sozialer Notlage entspreche es dem Gebot der Menschenwürde, den

Sachverhalt zügig und umfassend einer verbindlichen Lösung zuzuführen. Von dem

Grundsatz, dass der Sozialhilfeanspruch zeitlich nur bis zum Erlass des

Widerspruchsbescheides verwaltungsgerichtlich überprüft werden könne, sei eine

Ausnahme in der Rechtsprechung für den Fall anerkannt, dass die Behörde den

Sozialhilfefall ausdrücklich oder konkludent für einen längeren Zeitraum geregelt habe.

Das komme insbesondere dann in Betracht, wenn abzusehen sei, dass sich der

Sachverhalt in Zukunft nicht ändern werde. So verhalte es sich hier: Zum einen sei

Diabetes mellitus eine Krankheit, die nicht heilbar sei, also ein Dauerzustand. Zum

anderen habe der Beklagte die Bewilligung des Mehrbedarfszuschlags auf Dauer

abgelehnt. Das ergebe sich nicht nur aus dem Bescheid, sondern auch aus der

grundsätzlichen Versagung eines solchen Zuschlags für alle Sozialhilfeempfänger in

seinem Zuständigkeitsbereich.

Am 2. November 1999 hat die Klägerin bei dem Beklagten eine weitere ärztliche

Bescheinigung des Arztes für Allgemeinmedizin N. vom selben Tage zur Erlangung

eines Mehrbedarfszuschlags wegen kostenaufwendiger Ernährung wegen Diabetes

mellitus vorgelegt. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 23. Dezember

1999 hat sie vom Beklagten verlangt, auf der Basis des hier angefochtenen Urteils einen

Betrag von 71 DM monatlich für die Zeit seit Dezember 1995 nachzuzahlen. Ein

Bescheid ist insoweit nicht ergangen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und

1. den Beklagten zu verpflichten, ihr unter Aufhebung des Bescheides vom 2. August

1995 und des Widerspruchsbescheides vom 6. November 1995 monatlichen

Mehrbedarf wegen Diabetes mellitus in Höhe von 165 DM ab Antragstellung zu zahlen,

abzüglich der anerkannten und gezahlten 71 DM monatlich für den Zeitraum Juli 1995

bis November 1995,

2. festzustellen, dass der Beklagte auch in Zukunft verpflichtet ist, ihr einen

Mehrbedarfsbetrag in Höhe von 165 DM monatlich zu zahlen, und

3. hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, auf der Grundlage der Rechtsauffassung

des Gerichts den Antrag neu zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er nimmt auf eine Stellungnahme seines Gesundheitsamtes vom 18. Mai 2001 Bezug,

wonach die bei Diabetes mellitus einzuhaltende Krankenkost nicht mit Mehrkosten

verbunden sei. Zugleich hat er eine Ablichtung der Ernährungsempfehlungen für

Diabetiker 2000 der European Association for the Study of Diabetes - EASD- und der

Deutschen Diabetes-Gesellschaft - DDG -, Ausschuss Ernährung, vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte

und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (4 Hefte) Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

Die Klage selbst ist nur teilweise zulässig.

Hinsichtlich des erstmals mit Schriftsatz vom 9. März 2001 angekündigten

Feststellungsantrags ist sie - abgesehen von der Frage einer zulässigen Klageänderung

iSd § 91 Abs. 1 VwGO - wegen fehlenden Feststellungsinteresses (vgl. § 43 Abs. 1

VwGO) unzulässig. Wie § 43 Abs. 2 VwGO zeigt, muss der Betroffene gegen

Rechtsverletzungen grundsätzlich mit einer Gestaltungs- bzw. Leistungsklage vorgehen.

Im Falle der Klägerin ist auch davon auszugehen, dass sie auf diesem Wege bei

Bestehen des geltend gemachten Anspruchs - notfalls mit Hilfe eines Antrags auf Erlass

einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO - für zukünftige Zeiträume

ausreichenden Rechtsschutz erlangen könnte.

Mit dem Verwaltungsgericht ist auch die erhobene Verpflichtungsklage teilweise als

unzulässig anzusehen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wie des

angerufenen Oberverwaltungsgerichts kann ein Anspruch auf Leistungen der Sozialhilfe

grundsätzlich (nur) in dem zeitlichen Umfang in zulässiger Weise zum Gegenstand

verwaltungsgerichtlicher Kontrolle gemacht werden, in dem der Träger der Sozialhilfe

den Hilfefall geregelt hat. Zum einen ist die Sozialhilfe keine rentengleiche

wirtschaftliche Dauerleistung mit Versorgungscharakter; sie dient vielmehr im Regelfall

dazu, eine gegenwärtige Notlage zu beheben, und es ist nicht Sache der

Verwaltungsgerichte, den Hilfefall unter Kontrolle zu halten. Zum anderen ist das als

Filter dienende Vorverfahren im Sinne der §§ 68 ff. VwGO im Anwendungsbereich des

Bundessozialhilfegesetzes durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass vor dem

Erlass des Bescheides über den Widerspruch gegen die Ablehnung der Sozialhilfe

sozial erfahrene Personen beratend zu beteiligen sind (§ 114 Abs. 2 BSHG).

Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. November 1966 - 5 C 29.66 -, FEVS 14, 243 (244), 16.

Januar 1986 - 5 C 36.84 -, FEVS 36, 1 (3), und 30. April 1992 - 5 C 1.88 -, FEVS 43, 19

(21), sowie die ständige Rechtsprechung der ehemaligen und derzeitigen

Sozialhilferechtssenate des OVG NRW, Urteil vom 26. Oktober 1987 - 8 A 2385/86 -,

FEVS 37, 458 (459), Beschlüsse vom 27. Mai 1994 - 24 E 908/93 -, FEVS 45, 377 (378),

und vom 31. August 1999 - 16 E 623/99 -, Urteil vom 20. Juni 2000 - 22 A 285/98 -.

Die Anwendung dieser Grundsätze hat im Regelfall und so auch hier zur Folge, dass

der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides auch den der gerichtlichen

Überprüfung unterliegenden Zeitraum der Hilfegewährung abschließt. Denn bei der

Bewilligung von Sozialhilfe handelt es sich um eine zeitabschnittsweise - in der Regel

für die Dauer eines Monats - vorgenommene Hilfegewährung, deren Voraussetzungen

vom Träger der Sozialhilfe stets neu zu prüfen sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Juni 1995 - 5 C 30.93 -, FEVS 46, 94 (96), m.w.N.

Diese zeitliche Fixierung des Gegenstands der gerichtlichen Nachprüfung gilt aber nicht

uneingeschränkt. Sie greift nicht ein, wenn die Behörde den Hilfefall entgegen den

üblichen Gepflogenheiten für einen über die Widerspruchsentscheidung

hinausgehenden Zeitraum, etwa für die Dauer eines Studiums oder einer sonstigen

Ausbildungsmaßnahme, geregelt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 1995 - 5 C 9.94 -, FEVS 46, 221 (226).

In der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

- vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1998 - 5 C 2.97 -, FEVS 48, 535 -

und auch des angerufenen Gerichts

- vgl. OVG NRW, Urteile vom 20. Juni 2000 - 22 A 285/98 - (Absetzungsbetrag für

Erwerbstätige), info also 2000, 216 = NDV-RD 2001, 15, - 22 A 207/99 - (Pauschbetrag

für Fahrtkosten zur Arbeit) und - 22 A 1305/98 -(Mehrbedarf für Alleinerziehende), sowie

Urteile vom 4. Juli 2000 - 22 A 1227/96 - und 14. September 2001 - 12 A 4923/99 -

(Angemessenheit von Unterkunftskosten) -

ist insbesondere anerkannt, dass die gerichtliche Überprüfung einen

Regelungszeitraum über die Widerspruchsentscheidung hinaus erfassen kann, wenn

der Sozialhilfeträger Hilfeleistungen durch eine Vorabentscheidung hinsichtlich eines

einzelnen Problemkomplexes dem Grunde nach für einen in die Zukunft

hineinreichenden, über den Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung hinausgehenden

Zeitraum abgelehnt hat.

In der Vergangenheit hat das Bundesverwaltungsgericht Bescheide als zulässig

anerkannt, mit denen der Sozialhilfeträger eine Kostenersatzpflicht nach § 92 a BSHG

dem Grunde nach festgestellt hatte,

vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1983 - 5 C 112.81 -, FEVS 33, 5 (7),

und im Falle einer Vorabentscheidung dem Grunde nach betreffend eine

Kürzungsentscheidung nach § 120 Abs. 2 Satz 4 BSHG entschieden, dass der

Hilfeempfänger, wenn er gegen die Vorabentscheidung Widerspruch erhoben hat, nicht

jeweils gesondert (und erneut) Widerspruch gegen die gekürzten monatlichen

Auszahlungen einlegen muss.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1998 - 5 C 2.97 -, FEVS 48, 535 ff.

Es hat darüber hinaus darauf hingewiesen, dass es verfah- rensökonomischem

Vorgehen entspreche, wenn der Träger der Sozialhilfe bei invariablem Sachverhalt und

Streit der Beteiligten über eine einzelne Frage der Sozialhilfe lediglich diese Frage in

einem Bescheid entscheide, um eine gerichtliche Beilegung des Streits für die Zukunft

zu ermöglichen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1998 - 5 C 2. 97 -, a.a.O., und Urteil vom 29. September

1971 - V C 110.70 -, FEVS 19, 81 (83).

Ob die Behörde im Einzelfall von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, ist durch

Auslegung zu ermitteln, wobei gemäß der für die Auslegung von Willensäußerungen

der Verwaltung im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregel des

§ 133 BGB nicht der innere, sondern der erklärte Wille maßgebend ist, wie ihn der

Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1980 - 6 C 55.79 -, BVerwGE 60, 223 (228/229),

m.w.H.

Nach diesen Maßstäben konnte die Klägerin vorliegend nicht davon ausgehen, dass

der Beklagte mit dem Bescheid vom 2. August 1995 abweichend vom üblichen

Bewilligungsmodus einen Grundbescheid mit Wirkung für eine unbestimmte Zukunft

treffen wollte. Anders als etwa in dem der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts

vom 14. Juli 1998 - 5 C 2.97 -, a.a.O., zugrundeliegenden Fall - dort war verfügt worden:

"Sollten Sie zukünftig noch auf Hilfe zum Lebensunterhalt angewiesen sein, wird Ihnen

diese Hilfe im Wege des Ermessens ... in Höhe des zum Lebensunterhalt

Unerlässlichen (gewährt)" - enthalten weder der Bescheid des Beklagten vom 2. August

1995 noch sein Widerspruchsbescheid vom 6. November 1995 sprachliche Zusätze, die

auf eine derartige Wirkung hindeuten. Weder der Beklagte noch die Klägerin konnten

auch ohne weiteres davon ausgehen, dass im Sinne der oben angesprochenen

Rechtsprechung über eine einzelne Frage bei invariablem Sachverhalt entschieden

worden war: Die noch von den früheren Empfehlungen des Deutschen Vereins für

öffentliche und private Fürsorge für die Gewährung von Krankenkostzulagen in der

Sozialhilfe (Heft 48 seiner Kleineren Schriften, 1974, dort S. 106) geprägte

sozialbehördliche Praxis und auch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung

differenzierten vielmehr ganz überwiegend bei der Höhe des eventuell zu gewährenden

Mehrbedarfszuschlags bei Diabetes mellitus deutlich danach, ob es sich um einen

übergewichtigen oder einen normalgewichtigen Kranken handelte. Insoweit relevante

Gewichtsveränderungen waren gerade auch bei der Klägerin selbst in Betracht zu

ziehen und sind zwischenzeitlich offenbar auch erfolgt, wenn man etwa die ärztliche

Bescheinigung der Fachärztin für Allgemeinmedizin und Diplom-Medizinerin T. vom 15.

Dezember 1994 ("Diabetes mellitus Typ IIb")

- vgl. zur Klassifikation des Diabetes mellitus die Erläuterung bei Pschyrembel,

Klinisches Wörterbuch, 258. Auflage: "Typ II ...: meist in höherem Lebensalter (sog.

Erwachsenen- oder Altersdiabetes),... Normalgewichtige sind in der Minderheit (Typ IIa),

die meisten Pat. sind übergewichtig (Typ IIb) -

und die ärztlichen Atteste des Arztes für Allgemeinmedizin N. vom 17. und 19.

November 1997 ("Diabetes mellitus Typ IIa") sowie vom 2. November 1999

gegenüberhält. Die neuen Empfehlungen des Deutschen Vereins für öffentliche und

private Fürsorge für die Gewährung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe (Heft 48

seiner Kleineren Schriften, 1997, dort S. 15) weisen wohl mit Rücksicht auf derartige

Entwicklungen denn auch darauf hin, dass zumindest Bewilligungen von

Mehrbedarfzuschlägen auf zwölf Monate befristet werden sollten. Zu allem kommt hinzu,

dass in der Rechtsprechung des angerufenen Gerichts der Entscheidung des Beklagten

vom 2. August 1995 zeitlich vorausgehend entschieden worden war, dass es sich im

Sozialhilferecht verbietet, einen seiner Natur nach veränderlichen Bedarf durch

gesonderten Bescheid ohne zeitliche Einschränkung mit Wirkung für die Zukunft zum

Zwecke der bestandskräftigen Regelung dieser Frage zu regeln.

OVG NRW, Urteil vom 14. April 1994 - 24 A 4182/92 -.

Angesichts dessen hieße es die Auslegungsmöglichkeiten zu überspannen, wollte man

in dem Bescheid des Beklagten vom 2. August 1995 in der Gestalt, die er durch den

Widerspruchsbescheid vom 6. November 1995 erhalten hat, einen zukunftsoffenen

Grundbescheid hinsichtlich der Frage der Gewährung eines krankheitsbedingten

Mehrbedarfszuschlags sehen. Für die Klägerin musste sich die in dem Bescheid

enthaltene Regelung vielmehr als auf ihren Antrag vom 4. Juli 1995 hin vorgenommene

Ergänzung des Bescheides vom 3. Juli 1995 darstellen, mit dem der Beklagte erstmals

in eigener Zuständigkeit über ihren Sozialhilfeanspruch entschieden hatte. Es bestand

kein Anlass anzunehmen, dass der Beklagte dieser Regelung eine andere zeitliche

Wirkung zumessen wollte, als sie Entscheidungen über das Bestehen eines Anspruchs

auf Sozialhilfe von der Rechtsprechung gemeinhin zugemessen wird.

Die Verpflichtungsklage der Klägerin ist nach allem lediglich für die Zeit von Juli bis

November 1995 zulässig. Für die Zeit ab Dezember 1995 hingegen hat es bei

Klageerhebung schon an einem vorherigen Antrag bei dem Beklagten gefehlt.

Vgl. zur Erforderlichkeit eines neuen Antrags für Folgezeiträume bei Abschluss des

vorausgegangenen Zeitraums durch einen Widerspruchsbescheid: OVG NRW,

Beschluss vom 6. Februar 1991 - 8 E 130/91 - und Urteil vom 12. Februar 1992 - 8 A

1492/89 -.

Die Relevanz dieses Umstandes wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Klägerin

im November 1999 mit Rückwirkung auch für den angesprochenen Zeitraum beim

Beklagten einen Antrag auf Bewilligung eines Mehrbedarfszuschlags gestellt hat. Nach

ständiger Rechtsprechung des angerufenen Gerichts sowohl zum Klageverfahren wie

zum einstweiligen Rechtsschutz ist der vorherige Antrag bei der Behörde nämlich eine

während des Prozesses nicht nachholbare Zulässigkeitsvoraussetzung für die

Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Oktober 1996 - 8 B 2650/96 -, 30. Juni 1999 - 24 E

211/98 - und 27. August 1999 - 16 B 1506/99 -.

Für die Zeit ab Dezember 1995 ist die Klage auch nicht etwa als Untätigkeitsklage

zulässig; denn in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist auch für

antragsunabhängigen Leistungen - wie im Sozialhilferecht - hinsichtlich der

Untätigkeitsklage geklärt, dass sie nur zulässig ist, wenn zuvor die Vornahme des

Verwaltungsakts bei der Behörde beantragt wurde. Dies ergibt sich nach Auffassung

des Bundesverwaltungsgerichts nicht nur aus dem Wortlaut des § 75 VwGO, der

voraussetzt, dass ein "Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts" unbeschieden

geblieben ist, sondern auch aus der Systematik und dem Sinn und Zweck der Vorschrift:

Wegen des Grundsatzes der Gewaltenteilung ist es zunächst Sache der Verwaltung,

sich mit (vermeintlichen) Ansprüchen des Bürgers zu befassen. Dementsprechend sieht

§ 75 Satz 2 VwGO eine Sperrfrist vor, die einer verfrühten und deshalb unter

Rechtsschutzgesichtpunkten (noch) nicht gerechtfertigten Klageerhebung

entgegenwirken, der Behörde dadurch angemessene Zeit zu einer ausreichenden

Sachprüfung gewährleisten und zugleich die Gerichte entlasten soll. Diesen Zweck

könnte die Sperrfrist nicht erfüllen, wenn sie bei Fehlen eines vorausgegangenen

Antrags mit der Klage selbst oder nachfolgenden prozessualen Erklärungen in Lauf

gesetzt werden könnte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 1995 - 5 C 11.94 -, BVerwGE 99, 158 = FEVS 46,

133.

Soweit die Verpflichtungsklage für die Zeit von Juli bis November 1995 zulässig ist, ist

sie jedenfalls nicht in weiterem Umfang begründet als im angefochtenen Urteil

angenommen. Der Klägerin stand in diesem Zeitraum kein Anspruch auf höhere Hilfe

zum Lebensunterhalt nach § 23 Abs. 4 BSHG zu, als ihr vom Verwaltungsgericht

zugebilligt worden ist. Nach dieser Regelung ist für Kranke, Genesende, Behinderte

oder von einer Krankheit oder Behinderung Bedrohte, die einer kostenaufwendigen

Ernährung bedürfen, ein Mehrbedarf in angemessener Höhe anzuerkennen. Die

Klägerin war im fraglichen Zeitraum zwar aus gesundheitlichen Gründen gehalten, eine

Diät zu beachten. Die Diät, die aus Krankheitsgründen medizinisch geboten gewesen

ist, verursachte indes jedenfalls keine höheren Kosten, als bei Berücksichtigung auch

des vom Verwaltungsgericht zugesprochenen Betrages im Regelsatz eines

Haushaltsvorstandes für Ernährung vorgesehen sind. Davon ist nach allen dem Senat

verfügbaren Erkenntnisquellen auszugehen. Anders als nach Auffassung des

Verwaltungsgerichts, das ausgeführt hat, die Klägerin leide "an Diabetes mellitus II, d.h.

am altersbedingten Zucker bei Normalgewicht", spricht nach Auffassung des Senats auf

Grund der vorliegenden ärztlichen Bescheinigung einiges dafür, dass bei der Klägerin

im fraglichen Zeitraum ein Diabetes mellitus des Typs IIb vorgelegen haben könnte, d.h.

ein Diabetes bei Übergewicht. Die Ärztin für Allgemeinmedizin und die

Diplommedizinerin T. hatte die Erkrankung der Klägerin in ihrer ärztlichen

Bescheinigung vom 15. Dezember 1994 ausdrücklich als "Diabetes mellitus IIb"

qualifiziert, während die Bescheinigung der Ärztin für Allgemeinmedizin Dr. H. vom 4.

Juli 1995 - erkennbar unzutreffend - zunächst einen "Diabetes mellitus (bei Kindern und

Jugendlichen)" attestiert und in den nachfolgenden Stellungnahmen vom 20. und 27.

November 1995 lediglich von einem Diabetes mellitus Typ II gesprochen hatte, ohne

sich festzulegen, ob Typ IIa oder Typ IIb vorliegt. Die Angaben zum Gewicht (56 kg) und

zur Größe (148 cm) in der Bescheinigung vom 4. Juli 1995 ermöglichen jedoch die

Zuordnung zum Typ IIb; denn bei Zugrundelegung des Body Mass Index (vgl. etwa die

Ernährungsempfehlung für Diabetiker 2000 der European Association for the Study of

Diabetes - EASD- und der Deutschen Diabetes-Gesellschaft - DDG -, Ausschuss

Ernährung, Ernährungs-Umschau 47 (2000), Seite 182 ff.) errechnet sich (56 : 2,1904 =

25,566) ein Körpermassenindex von mehr als 25 kg/m2. Der Senat geht auch davon

aus, dass die behandelnden Ärzte das Vorliegen des selteneren und für die Klägerin

günstigeren Falles des Diabetes mellitus Typ IIa ausdrücklich bescheinigt hätten, wenn

er vorgelegen hätte. Das ist jedoch erstmals in den Bescheinigungen des Arztes für

Allgemeinmedizin N. vom 17. bzw. 19. November 1997 der Fall. In der letztgenannten

Bescheinigung heißt es denn auch: "Bezüglich dieser Diät gilt anzumerken, dass der

nicht- insulinpflichtige Diabetiker seine Mahlzeiten in Bezug auf die Kalorienwahl und

die Gestaltung der BE-Verteilung (BE = Broteinheiten) frei einteilen kann.

Voraussetzung dafür sind nüchtern Zuckerwerte unter 120 mg/dl und ein normales

Körpergewicht, was z u r Z e i t (Hervorhebung durch den Senat) unter der Behandlung

mit 14 bis 16 BE pro Tag bei Frau G. zutrifft."

Während früher bei Übergewicht des Betroffenen angenommen wurde, dass die von

Diabetikern einzuhaltende Diät teurer als eine normale Ernährung ist und einen

Mehrbedarfszuschlag rechtfertigt (vgl. etwa Empfehlungen für die Gewährung von

Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe, Kleinere Schriften des Deutschen Vereins für

öffentliche und private Fürsorge Heft 48, 1974, Seite 106) stimmen alle dem Senat

vorliegenden wissenschaftlich fundierten Stellungnahmen aus jüngerer Zeit darin

überein, dass jedenfalls bei der im Falle von Übergewicht gebotenen Reduktionskost

Mehrkosten nicht anfallen. Der Ausschuss für Ernährung der Deutschen Diabetes-

Gesellschaft, der nicht zuletzt auf Grund seiner exponierten Stellung und seiner

Zusammensetzung mit namhaften Wissenschaftlern als besonders sachkundig

angesehen werden muss, und das Diabetes-Forschungsinstitut an der Heinrich- Heine-

Universität D. vertreten ausweislich u.a. des bei den Akten befindlichen Schreibens vom

17. Juni 1998 sogar generell, d.h. auch bei normalgewichtigen Diabetikern die

Auffassung, dass Mehrkosten für die einzuhaltende Diabetesdiät gegenüber einer

normalen gesunden Ernährung auf der Basis verfügbarer natürlicher Lebensmittel nicht

entstehen müssen.

Die neueren Empfehlungen des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge,

dessen Stellungnahmen zu anderen Fragen des Sozialhilferechts teilweise die Qualität

eines antizipierten Sachverständigengutachtens beigemessen worden ist,

so OVG NRW, Urteil vom 20. Juni 2000 - 22 A 285/98 - für die Heranziehung der

Empfehlungen des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge zu Inhalt und

Bemessung des gesetzlichen Mehrbedarfs nach dem Bundessozialhilfegesetz, Kleinere

Schriften des Deutschen Vereins, Heft 55, 1976, zur Bemessung des Mehrbedarfs für

Erwerbstätige nach § 23 Abs. 4 Nr. 1 BSHG a.F.,

kommen in ihrer zweiten, völlig neu bearbeiteten Auflage der Empfehlungen zur

Gewährung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe aus dem Jahre 1997 jedenfalls

bei Übergewicht des Kranken bzw. in Fällen eines Diabetes mellitus IIb zu dem

Ergebnis, dass ernährungsbedingte Mehrkosten nicht entstehen, bei einer

angenommenen Energiezufuhr von 1000 kcal täglich vielmehr sogar ein Differenzbetrag

von 47 DM (vgl. a.a.O., Tabelle S. 36) monatlich des im Regelsatz enthaltenen

Ernährungsanteils nicht in Anspruch genommen werden müsse.

Die in den genannten Stellungnahmen enthaltene Erkenntnis, dass anders als nach

früherer Auffassung jedenfalls bei Übergewicht eine Veranlassung zur Bewilligung

eines Mehrbedarfs nicht besteht, ist auch inhaltlich nachvollziehbar. Neuere

Erkenntnisse in der Wissenschaft haben zu der Einsicht geführt, dass der früher

praktizierte überhöhte und kostenintensive Eiweißanteil in der Diabetesdiät nicht mehr

empfehlenswert ist, zumal er die Gefahr von Nierenschäden mit sich bringt.

Vgl. das Gutachten vom 22. Januar 1996 "Zur Gewährung von Krankenkostzulagen aus

ernährungsmedizinischer Sicht" von Prof. Dr. Reinhard Kluthe, Deutsche Akademie für

Ernährungsmedizin, Freiburg, und Dr. Gudrun Zürcher, Medizinische Universitätsklinik,

Abt. I. Sektion Ernährungsmedizin und Diätetik, Freiburg, abgedruckt in der neu

bearbeiteten 2. Auflage der Empfehlungen des Deutschen Vereins für die Gewährung

von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe, 1997, Heft 48 der Kleineren Schriften des

Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge, Seite 127 (136).

Die früher vertretene, immer noch weit verbreitete und einseitige Einschränkung der

Kohlenhydratzufuhr in der Diabetesdiät wird heute als unberechtigt angesehen.

Vgl. das Gutachten des Bundesgesundheitsamtes vom 2. April 1991

"Krankenkostzulagen nach BSHG bei Krebs, Multipler Sklerose, Diabetes mellitus und

anderen Erkrankungen" (Berichterstatter: Prof. Dr. Großklaus), abgedruckt in der neu

bearbeiteten 2. Auflage der Empfehlungen des Deutschen Vereins für die Gewährung

von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe, 1997, a.a.O., Seite 67 (70).

Zu einer Verminderung des Kostenansatzes trägt auch bei, dass die früher angesetzte

Quote von 20 % für Schwund und Verderb und von 2 % für Gewürze und Zutaten

jedenfalls in diesem Umfang nicht mehr anerkannt wird.

Vgl. Empfehlungen des Deutschen Vereins für die Gewährung von Krankenkostzulagen

in der Sozialhilfe, 2. neu bearbeitete Auflage 1997, a.a.O., Seite 33, und OVG Berlin,

Urteil vom 23. Februar 1995 - 6 B 49.93 -, FEVS 46, 201 (203 f.).

Selbst wenn man die Klägerin als Diabetikerin des Typs IIa am äußeren Rand der

Normalgewichtigkeit einordnen wollte, bei der eine Gewichtsreduktionskost nicht

unbedingt angebracht gewesen sein sollte, ist davon auszugehen, dass sie den

diätbedingt entstehenden Aufwand mit den ihr vom Verwaltungsgericht zugesprochenen

71 DM monatlich abdecken konnte.

Vgl. insoweit die Tabelle zu den Aufwandsbeträgen in den Empfehlungen des

Deutschen Vereins für die Gewährung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe, 2.

neu bearbeitete Auflage 1997, a.a.O., Seite 36.

Als 67 bzw. 68-jährige Frau hat ihr Energiebedarf am unteren Rand des Spektrums etwa

der Richtwerttabelle für die tägliche Energiezufuhr gelegen, wie sie unter 2.1 des

Gutachtens zum Kostenaufwand für Langzeitdiäten von Renate Frenz, Deutsche

Gesellschaft für Ernährung, Referat Fortbildung mit dem Institut für Ernährungsberatung

und Diätetik, Abteilungsleiter: Universitätsprofessor Dr. med. F.A. Grieß, vom 29.

November 1994,

Anlage 4 der Empfehlungen des Deutschen Vereins für die Gewährung von

Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe, 2. neu bearbeitete Auflage 1997, a.a.O., Seite 49

(51),

abgedruckt ist. Eine Erhöhung des Aufwandsbetrages auf die Pauschale von 100 DM,

wie sie vom Deutschen Verein in seinen Empfehlungen (a.a.O., Seite 35, 36) generell

befürwortet wird, ist deshalb in ihrem Fall nicht plausibel.

Ob nicht ohnehin der Auffassung des Ausschusses für Ernährung der DDG bzw. der

EASD zu folgen ist, wonach Mehrkosten auch im Falle einer Diät normalgewichtiger

Diabetiker nicht anfallen, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden.

Die Klägerin hat schließlich auch keine Umstände vorgetragen, die in ihrem Einzelfall

ausnahmsweise einen höheren Mehrbedarf rechtfertigten. Soweit sie sich auf den

Verzehr von speziellen Diabetikerprodukten beruft,

vgl. insoweit die eindeutig ablehnende Stellungnahme der EASD bzw. des

Ausschusses für Ernährung der DDG in den bereits erwähnten

Ernährungsempfehlungen für Diabetiker 2000 bzw. schon in den vorausgegangenen

Ernährungsempfehlungen für Diabetiker 1995, Ernährungs-Umschau 42 (1995), 319

(322); ähnlich: Gutachten vom 22. Januar 1996 "Zur Gewährung von

Krankenkostzulagen aus ernährungsmedizinischer Sicht", a.a.O., Seite 127 (137),

ist deren Verwendung in den vorgelegten ärztlichen Ratschlägen für ihre Ernährung

nicht vorgesehen.

Die Klägerin rügt unter Hinweis auf die großzügigere Bewilligungspraxis anderer

Sozialhilfeträger schließlich zu Unrecht eine Verletzung des Gleichheitssatzes aus Art.

3 Abs. 1 GG.

Wenn § 23 Abs. 4 BSHG zur Anerkennung eines Mehrbedarfs in angemessener Höhe

verpflichtet, so ist das Tatbestandsmerkmal "in angemessener Höhe" ein unbestimmter

Rechtsbegriff, der der Behörde keinen Beurteilungsspielraum einräumt, sondern

vielmehr der uneingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Überprüfung unterliegt.

Das schließt zwar nicht aus, dass der einzelne Sozialhilfeträger den zu leistenden

Betrag insoweit typisieren und pauschalieren darf, wobei aus der Natur der Sache folgt,

dass diese Pauschalierung zu einer Bandbreite von Ergebnissen führen kann.

Vgl. zum verwandten Begriff "im angemessenen Umfang" in § 85 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2

BSHG: BVerwG, Beschluss vom 7. April 1995 - 5 B 36.94 -, BayVBl. 1995, 666, m.w.N.

Das ist als notwendige Folge eines dezentralen Gesetzesvollzugs im Bundesstaat auch

unter dem verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt der Gleichheit vor dem Gesetz nicht

problematisch. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung steht dem Einzelnen nur gegenüber

dem nach der Kompetenzverteilung konkret zuständigen Träger öffentlicher Gewalt zu.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. April 1995 - 5 B 36.94 -, m.w.N., a.a.O.

Gewährt ein anderer Träger in rechtswidriger Weise zu hohe Mehrbedarfszuschläge, so

kann die Klägerin daraus für sich keine günstigen Rechtsfolgen herleiten, weil die

Herbeiführung einer Gleichheit im Unrecht von der Verfassung nicht verlangt wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung

über deren vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711

ZPO.

Der Senat lässt die Revision nicht zu, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2

VwGO nicht vorliegen.