Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 26.09.2008
OVG NRW: werbung, verfügung, verbraucher, einwilligung, gefahr, auflage, rufnummer, empfang, betreibung, anbieter
Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1395/08
Datum:
26.09.2008
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 B 1395/08
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 1 L 877/08
Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des
Verwaltungsgerichts Köln vom 13. August 2008 teilweise geändert.
Der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin
vom 19. Mai 2008 wird insoweit abgelehnt, als die Antragsgegnerin der
Antragstellerin die Betreibung ihres Geschäftsmodells mittels
Telefonanrufen untersagt und die Untersagung auf Werbung gegenüber
sonstigen Marktteilnehmern erstreckt hat.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Antragstellerin zu 4/5 und die
Antragsgegnerin zu 1/5.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 250.000,--
EUR festgesetzt.
Gründe:
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I.
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Die Antragstellerin ist Zuteilungsnehmerin und Inhalteanbieterin von
Mehrwertdienstenummern, die ihr von der Bundesnetzagentur zugeteilt worden sind.
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Mit Telefoncomputern rief die Antragstellerin bei Telefonanschlussinhabern - teilweise
mehrfach - an und teilte ihnen über eine automatische Ansage mit, sie hätten einen
Preis gewonnen. Um den Gewinn zu erhalten, sei eine kostenpflichtige
Mehrwertdienstenummer anzurufen. Falls Anrufe nicht (mehr) erwünscht seien, könne
dieses Anliegen - so hieß es weiter - kostenlos telefonisch mitgeteilt werden. Zahlreiche
Verbraucher beschwerten sich hierüber bei der Bundesnetzagentur, weil sie solchen
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Telefonanrufen nicht zugestimmt hätten.
Die Bundesnetzagentur untersagte mit Ziff. 1 des Bescheids vom 19. Mai 2008 der
Antragstellerin, unaufgefordert Werbung an Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer
mittels Telekommunikationsmitteln zu versenden, wenn der Empfänger nicht von
vornherein gesetzeskonform in den Empfang derartiger Anrufe eingewilligt hat. Die
Antragstellerin erhob gegen diese Verfügung Widerspruch. Ihr Antrag auf Anordnung
der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid hatte vor dem
Verwaltungsgericht Erfolg, weil der verfügende Teil des Untersagungsbescheids nicht
hinreichend bestimmt sei und der Bescheid weder auf andere Markteilnehmer noch auf
sämtliche Telekommunikationsmittel erstreckt werden dürfe.
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Mit ihrer Beschwerde macht die Antragsgegnerin geltend: Die Untersagung des
Geschäftsmodells sei von § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG gedeckt. Der Bestimmtheitsgrundsatz
sei nicht verletzt. Die Antragstellerin müsse als Gewerbetreibende die entsprechenden
wettbewerbsrechtlichen Vorschriften kennen und wissen, wann eine gesetzeskonforme
Einwilligung vorliege. Die Untersagung dürfe auf Werbung gegenüber sonstigen
Markteilnehmern erstreckt werden, weil die Antragstellerin bei Praktizierung ihres
Geschäftsmodells zahlreiche sonstige Marktteilnehmer angerufen habe. Es sei auch
erforderlich, die Verfügung auf sämtliche Telekommunikationsmittel zu erstrecken.
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II.
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Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) im Rahmen der von der Antragsgegnerin
dargelegten Gründe befindet, hat teilweise Erfolg.
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Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung der
Antragsgegnerin vom 19. Mai 2008 zu Unrecht in vollem Umfang stattgegeben. Die im
Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Interesse
der Antragstellerin, von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts bis zur
abschließenden Entscheidung über seine Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, und
dem öffentlichen Interesse an der möglichst schnellen Durchsetzung der Verfügung fällt
aus der Sicht des Senats zum Nachteil der Antragstellerin aus, soweit die
Antragsgegnerin der Antragsstellerin die Betreibung ihres Geschäftsmodells mittels
Telefonanrufen untersagt und die Untersagung auf Werbung gegenüber sonstigen
Marktteilnehmern erstreckt hat. Das Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin ist in
diesem Umfang geeignet, eine andere Entscheidung zu rechtfertigen.
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Rechtsgrundlage für die Untersagung des Geschäftsmodells mittels Telefonanrufen ist §
67 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) i. d. F. des Art. 2 Nr. 17 und
35 des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18.
Februar 2007 (BGBl. I S. 106). Nach dieser Bestimmung kann die Bundesnetzagentur
im Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen
treffen, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und der von ihr erteilten
Bedingungen über die Zuteilung von Nummern sicherzustellen. Mit dieser
Generalermächtigung will der Gesetzgeber erreichen, dass die rechtswidrige Nutzung
der Nummern außerhalb der in § 67 Abs. 1 Satz 4 bis 7 TKG speziell geregelten
Sanktionen ziel- und zweckgerichtet geregelt werden kann.
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Die Ordnungsverfügung betrifft eine Anordnung im Rahmen der Nummernverwaltung
und untersagt der Antragstellerin die Praktizierung ihres Geschäftsmodells.
Nummernverwaltung ist nicht nur im gesamten technischen und rechtsgeschäftlichen
Umgang mit der Rufnummer gegeben, wie etwa bei der Erbringung eines Dienstes über
eine Rufnummer und der Weitergabe von Rufnummern, sondern auch bei der Werbung
für einen Dienst im Zusammenhang mit der Rufnummer.
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Vgl. Herchenbach-Canarius/Thoma, in: Arndt/Fetzer/Scherer,
Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2008, § 67 Rn. 6.
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Demnach fallen die von der Antragstellerin getätigten Werbeanrufe in den Bereich der
Nummernverwaltung.
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Die von der Bundesnetzagentur gewählten Maßnahmen erfolgten, um die Einhaltung
gesetzlicher Vorschriften sicherzustellen. Der weite Wortlaut von § 67 Abs. 1 Satz 1
TKG ist Ausdruck des gesetzgeberischen Willens, jegliche Verstöße bei der
Nummernnutzung, insbesondere mit Blick auf Verbraucher- und Kundenschutzbelange
zu verfolgen.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, DVBl. 2008, 1129;
Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu einem Telekommunikationsgesetz, BT-
Drucks. 15/2316 S. 83 sowie Stellungnahme des Bundesrats vom 19. Dezember 2003,
BT- Drucks. 15/2316 S. 119; Büning/Weißenfels, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3.
Auflage, 2006, § 67 Rn. 7.
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Zuwiderhandlungen gegen gesetzliche Bestimmungen, die keinen (unmittelbaren)
telekommunikationsrechtlichen Bezug aufweisen, können daher ein beachtlicher
Verstoß im Rahmen des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG sein. Solche Bestimmungen enthält
insbesondere das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004
(BGBl. I S. 1414) i. d. F. von Art. 5 des Gesetzes vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S.
3367).
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Hier stehen unzumutbare Belästigungen i. S. v. § 7 UWG und daher unlautere und
unzulässige Wettbewerbshandlungen i. S. v. § 3 UWG im Raum. Dies hat der Senat (u.
a.) in dem Verfahren 13 B 1329/08, an dem auch die Antragstellerin beteiligt ist, näher
ausgeführt. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann - auch im Hinblick auf die
Gewährung rechtlichen Gehörs - auf die dortige Begründung im Beschluss vom 26.
September 2008 verwiesen werden.
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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der angefochtene Bescheid
hinreichend im Sinne § 37 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) bestimmt.
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§ 37 Abs. 1 VwVfG ist den Erfordernissen gewidmet, die an die Rechtsklarheit zu stellen
sind. Dies verlangt, dass der Adressat sein Verhalten danach richten kann, und die
Behörde, die mit dem Vollzug betraut ist oder für deren sonstiges Verwaltungshandeln
der Verwaltungsakt von Bedeutung ist, seinen Inhalt etwaigen
Vollstreckungshandlungen oder sonstigen Entscheidungen zugrunde legen kann.
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Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 24. März 2000 - 11 TG 3096/99 - NVwZ-RR 2000, 544;
OVG NRW, Urteil vom 11. Juni 1992 - 20 A 2485/89 -, NVwZ 1993, 1000;
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, § 37 Rn. 5 m. w. N.
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Die Erkennbarkeit des Inhalts muss sich zwar nicht notwendig aus dem isolierten
Wortlaut der Entscheidungssätze ergeben. Es muss jedoch möglich sein, den Inhalt
hinreichend sicher durch eine Auslegung der Entscheidungssätze im Lichte der Gründe
des Verwaltungsakts zu ermitteln.
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Vgl. Hess. VGH, Urteil vom 22. September 1992 - 11 UE 2954/86 -, NVwZ-RR 1993,
302, 303; OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2004 - 18 B 38/03 -, NWVBl. 2004,
314.
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Neben den Gründen des Bescheids können auch solche Umstände zur Auslegung der
Regelung des Verwaltungsakts herangezogen werden, die aus seinem gesamten Text
zwar nicht hervorgehen, aber den Beteiligten bekannt oder ohne Weiteres erkennbar
sind. Welche Umstände insoweit in Betracht kommen, kann nur im jeweiligen Einzelfall
geklärt werden.
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Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.02.1990 - 4 C 41.87 -, NVwZ 1990, 658, 659.
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Hiervon ausgehend ist Ziff. 1 des Verfügungssatzes im Bescheid vom 19. Mai 2008
hinreichend bestimmt formuliert. Nach Maßgabe des Bescheidtenors hat die
Antragstellerin es zu unterlassen, unaufgefordert Werbung an Verbraucher oder
sonstige Marktteilnehmer mittels Telekommunikationsmitteln zu versenden, wenn der
Empfänger nicht von vornherein gesetzeskonform in den Empfang derartiger Anrufe
eingewilligt hat. Die Antragstellerin kann ihr Verhalten danach richten, weil sie erkennen
kann, was von ihr verlangt wird. Abgesehen hiervon hat sie sich bislang auch gar nicht
auf eine Unbestimmtheit des Bescheidtenors berufen. Sie vertritt vielmehr den
Standpunkt, über entsprechende Einwilligungen der angerufenen Personen zu
verfügen. Der Inhalt des Begriffs der Einwilligung ist in der Rechtspraxis geklärt und
auch in der Umgangssprache ein geläufiger Terminus: Es stellt darauf ab, dass etwas
mit Willen des Betroffenen geschieht und hat zur Folge, dass dem Wollenden kein
Unrecht geschieht (volenti non fit iniuria). Zur weiteren Klarstellung des Inhalts der
Regelung mit Bezug zum Wettbewerbsrecht sind die Bescheidgründe zu
berücksichtigen. Insbesondere auf Seite 4 wird die Einwilligung i. S. d. Gesetzes gegen
den unlauteren Wettbewerb näher beschrieben. Der Antragstellerin sind diese Regeln
auch geläufig, worauf die Antragsgegnerin in der Beschwerdebegründung unter
Bezugnahme auf Schriftsätze der Antragstellerin zutreffend hinweist. Dem verwendeten
Merkmal "gesetzeskonform" kommt keine eigenständige Bedeutung zu, sondern ist als
bloßer Hinweis auf die Maßgeblichkeit von rechtlichen Bestimmungen zu werten.
Unsicherheiten bei der Befolgung der Ordnungsverfügung entstehen daher nicht.
Dementsprechend hat der Senat in seinem Beschluss vom 25. Juni 2008 (- 13 B 668/08
-, a. a. O. ) den gleichlautenden Bescheidtenor stillschweigend als hinreichend bestimmt
gewertet. Die vom Verwaltungsgericht in Bezug genommen Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vom 16. November 2006 (- I ZR 191/03 -, DB 2007, 1190) steht
dieser Auffassung nicht entgegen. Dort heißt es - bezogen auf eine nach dem Gesetz
gegen den unlauteren Wettbewerb geforderte Unterlassungserklärung - zwar,
Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut des Gesetzes wiederholten, seien
grundsätzlich zu unbestimmt. Anderes gelte etwa dann, wenn der Anwendungsbereich
einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt sei. So liegt es aber bei dem
Merkmal der Einwilligung.
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Vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 15. August 2006 - 4 U 78/06 -, K&R 2006, 524.
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Mit der Verfügung vom 19. Mai 2008 durfte die Bundesnetzagentur ebenfalls die
Versendung unaufgeforderter Werbung mittels Telekommunikationsmittel auch an
sonstige Marktteilnehmer untersagen. Durchgreifende Bedenken gegen die
Erforderlichkeit der Maßnahme bestehen nicht.
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Marktteilnehmer sind alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren
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oder Dienstleistungen tätig sind. Hierunter fallen also über diese hinaus etwa solche
Abnehmer, die mangels privater Nutzung des erworbenen Gutes nicht als Verbraucher
im Sinne des § 2 Abs. 2 UWG i. V. m. § 13 BGB gelten (z. B. Geschäftsleute, juristische
Personen des öffentlichen Rechts, Verbände und Stiftungen).
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Vgl. Ernst, in: Ullmann jurisPK-UWG, § 2 Rn. 18.
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Die Antragstellerin hat in der Vergangenheit mit automatischen Anrufmaschinen
zahlreiche Markteilnehmer angerufen, ohne dass entsprechende
Einwilligungsklärungen vorgelegen haben (z. B. das Einwohnermeldeamt der Stadt A.
sowie diverse Firmen). Hierauf hat die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdebegründung
unter Bezugnahme auf in den Verwaltungsvorgängen enthaltene Beschwerden näher
hingewiesen. Hiervon ausgehend besteht die konkrete Gefahr, dass die Antragstellerin
auch in Zukunft unzulässig sonstige Marktteilnehmer bewirbt.
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Demgegenüber lässt sich derzeit keine hinreichende Gefahr dafür feststellen, dass die
Antragstellerin - zum Zwecke der Umgehung der Untersagung von Telefonwerbung - in
Deutschland auch andere Telekommunikationsmittel nutzen wird, um unaufgefordert
Werbung per E-Mail, SMS oder Telefax zu betreiben. Aus diesem Grund scheidet eine
Anwendung des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG aus, obgleich eine Ausdehnung der
Untersagung bei Vorliegen eines hinreichenden gefahrenträchtigen Sachverhalts auf
die vom Gesetzgeber bewusst weit gefasste Norm gestützt werden kann.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O.
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Allerdings darf die Bundesnetzagentur im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung nicht
pauschal unterstellen, dass ein Inhalteanbieter von Mehrwertdienstenummern, der
bislang ein bestimmtes Kommunikationsmittel für sein Geschäftsmodell gewählt hatte,
nach dessen Untersagung auf andere Kommunikationsmittel ausweichen werde. Der
Verwaltungsentscheidung muss deshalb zu entnehmen sein, der Gebrauch von
anderen Kommunikationsmitteln sei so wahrscheinlich, dass sich die Untersagung auch
darauf erstrecken darf. Die Gesichtspunkte, die die Untersagung eines
Kommunikationsmittels rechtfertigen, dürfen sich nicht nur spezifisch auf das verwandte
Kommunikationsmittel beziehen. Es muss sich vielmehr um aussagekräftige Mängel bei
der Ausübung des Geschäftsmodells handeln, die in gleicher Weise den prognostischen
Schluss auf eine telekommunikationsrechtlich relevante Gefahr in Bezug auf den
Einsatz anderer Kommunikationsmittel rechtfertigen. Insofern besteht in der Tat - wie die
Antragsgegnerin zu Recht meint - eine Parallele zu den Anforderungen, die an eine auf
§ 35 Abs. 1 Satz 2 der Gewerbeordnung (GewO) gestützte Verfügung zu stellen sind.
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Vgl. hierzu Tettinger/Wank, Gewerbeordnung, Kommentar, 7. Auflage, 2004, § 35 Rn.
147 f. m. w. N.
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Diese Voraussetzungen sind aber bislang nicht gegeben. Es muss zwar nicht ersichtlich
sein, dass es bereits zu einer Werbung für Mehrwertdiensterufnummern durch den
Einsatz anderer Kommunikationsmittel gekommen ist. Für die rechtmäßige
Einbeziehung weiterer Formen elektronischer Kommunikation in die
Untersagungsverfügung muss aber eine gewisse Wahrscheinlichkeit für ein
Ausweichen auf andere Kommunikationsmittel zu erkennen sein. So kann es ggf. etwa
liegen, wenn Anordnungen der Bundesnetzagentur in der Vergangenheit durch
Werbung für neue Rufnummern oder durch Gründung neuer Firmen ins Leere gelaufen
sind.
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Vgl. Verwaltungsgericht Köln, Beschluss vom 29. Juni 2005 - 11 L 765/05 -, MMR 2005,
641.
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So verhält es sich hier aber nicht. Derartiges oder Vergleichbares hat die
Antragsgegnerin nicht mit ihrer Beschwerdebegründung vom 9. September 2008
schlüssig dargetan. Dass die Antragstellerin - nach der Darlegung der
Bundesnetzagentur - ihre Tätigkeit wegen erlassener Sanktionen von Österreich in die
Schweiz verlagert hat, macht zur Zeit ein Ausweichen des Geschäftsmodells in
Deutschland auf andere Kommunikationsarten noch nicht hinreichend wahrscheinlich.
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Soweit die in Ziff. 1 der Verfügung enthaltene Untersagung rechtmäßig ist, bestehen
keine rechtliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der unter Ziffer 2 verfügten
Zwangsgeldandrohung.
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Die Nebenentscheidungen folgen aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und § 52 Abs. 1, § 53
Abs. 3 Nr. 2, § 47 Abs. 1 GKG.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
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