Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 27.02.1998, 24 A 6870/95

Entschieden
27.02.1998
Schlagworte
Kläger, Kündigung, Zustimmung, Arbeitgeber, Behinderung, Arbeitsmarkt, Arbeitnehmer, Interesse, Behörde, Eignung
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Oberverwaltungsgericht NRW, 24 A 6870/95

Datum: 27.02.1998

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 24. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 24 A 6870/95

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Köln, 21 K 2468/94

Tenor: Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für das erstinstanzliche Verfahren trägt diese selbst.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand: 1

Der im Jahre 1943 geborene Kläger ist nach dem Bescheid des Versorgungsamtes L. vom 7. Februar 1985 behindert mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit - jetzt Grad der Behinderung - von 60 v. H. Als Behinderungen sind festgestellt: zunehmende Funktionsbehinderung der Hände mit Deformierungen, lähmende Nervenstörungen an beiden Füßen bei mykobakterieller Neurodermatose, zur Zeit ohne Aktivität.

3Der Kläger war seit dem 6. Oktober 1969 als Arbeiter bei der W. - W. H. GmbH (im folgenden W. GmbH), die einen Betrieb zur Herstellung von Fahrzeugglas unterhielt, beschäftigt. Die Beigeladene ist die Rechtsnachfolgerin dieser Firma. Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit des Klägers bestand in der Kontrolle von Drehfenstern in der Sekuritglasfertigung.

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Mit Schreiben vom 3. Juni 1993 beantragt die W. GmbH bei der Hauptfürsorgestelle des Beklagten die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger mit der Begründung, bei diesem seien in den vergangenen Jahren stetige, 2

häufige, lang andauernde Fehlzeiten aufgetreten. Hierzu legte sie sogenannte „Fehltage-Karten" vor, in denen die krankheitsbedingten Fehltage wie folgt eingetragen sind: 1990 111 Arbeitstage, 1991 103 Arbeitstage, 1992 124 Arbeitstage sowie bis Ende Mai 1993 60 Arbeitstage. Ferner bezog sich die Beigeladene auf eine von ihr eingeholte Stellungnahme des Betriebsarztes Dr. S. vom 11. März 1993 vom "Arbeitsmedizinischen Zentrum I. ", in dem dieser ausführte, der Arbeitsplatz des Klägers - Ofenbedienung und Kontrolle von Drehfenstern - sei als nicht geeignet zu betrachten. Eine Reduzierung der Fehlzeiten durch medizinische oder sonstige Maßnahmen sei nicht möglich, da es sich um eine chronische bzw. irreversibele Schädigung des Gesundheitszustandes handele. Es sei davon auszugehen, daß aufgrund fehlender Einflußmöglichkeiten auf den Gesundheitszustand und den Arbeitsplatz auch in Zukunft nicht mit einer wesentlichen Verringerung der krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen sei. Die Beigeladene führte ergänzend aus, der Kläger sei zuletzt nur noch in der Position eines Kontrolleurs eingesetzt worden, da er für andere vergleichbare Arbeiten nicht verwendbar sei. Sein Arbeitsplatz sei in der Regel ein „Frauenarbeitsplatz".

5Gegen die beabsichtigte Kündigung machte der Kläger geltend, er habe derzeit keine Probleme am Arbeitsplatz. Wenn er, was hauptsächlich im Winter der Fall sei, Schmerzen in der Hand habe, könne er kaum noch arbeiten und müsse zum Arzt.

6Betriebsrat und Vertrauensmann der Schwerbehinderten widersprachen in einer gemeinsamen Stellungnahme vom 6. Juli 1993 sinngemäß dem Kündigungsersuchen, räumten allerdings ein, daß die Ausfallzeiten des Klägers sehr hoch seien und für ihn ein schwerbehindertengerechter Arbeitsplatz installiert worden sei. Darüber hinaus sehe der Betriebsrat keine Möglichkeit zur Veränderung des Arbeitsplatzes.

7Das Arbeitsamt L. erhob gegen die beabsichtigte Kündigung aus arbeitsmarktlichen Gründen Bedenken.

8Der Kläger reichte eine Stellungnahme der Hautärztin Dr. F. vom 5. Juli 1993 ein, nach der er seit 1972 an einem Morbus Hansen vom lepromatösen Typ leidet. Trotz intensiver Therapie seien vorwiegend Nervenveränderungen übrig geblieben. Besonders in der kalten Jahreszeit träten Schmerzen entlang der peripheren Nerven sowie ein brennendes Gefühl beider Hände und Füße auf. Daher seien lange Arbeitsunfähigkeiten notwendig gewesen, weil der Patient wegen der Schmerzhaftigkeit einfach unfähig gewesen sei zu arbeiten. Die Symptomatik werde sich nicht ändern. Nach Angaben des Patienten hätten sich die Arbeitsbedingungen bei der Glasherstellung gebessert, so daß er in Zeiten der Befundbesserung ohne weiteres die Arbeit eines Kontrolleurs verrichten könne.

9Dipl.-Ing. M. vom technischen Beratungsdienst der Hauptfürsorgestelle erstattete unter dem 2. August 1993 ein fachtechnisches Gutachten, wonach der Kläger die Arbeiten an seinem Arbeitsplatz nach den medizinischen Vorgaben überwiegend ausführen können müsse. Eine technische Lösung, die entscheidende Verbesserungen des Arbeitplatzes bringe, sei nicht möglich, ohne daß der Automatisierungsgrad erhöht und dabei weitere Arbeitsplätze abgebaut würden.

10Mit Bescheid vom 20. August 1993 stimmte die Hauptfürsorgestelle der ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu. Gegen die am 14. September 1993 ausgesprochene Kündigung erhob der Kläger Klage vor dem Arbeitsgericht. Gegen die Zustimmungsentscheidung des Beklagten erhob der Kläger Widerspruch mit der

Begründung, er sei seit dem 27. März 1993 nicht mehr arbeitsunfähig krank gewesen. Frühere Arbeitsunfähigkeitsgründe seien behoben. Die Hauptfürsorgestelle habe bei ihrer Entscheidung die soziale Komponente zu wenig bedacht. Für ihn bestünden auf dem freien Arbeitsmarkt keine Vermittlungschancen und es sei daher abzusehen, daß er später auf Arbeitslosen- oder Sozialhilfe angewiesen sein werde.

11Im Widerspruchsverfahren erklärte Dr. S. auf Anfrage des Beklagten, der Arbeitsplatz des Klägers sei ungeeignet, weil dort die volle Gebrauchsfähigkeit seiner Arme und Hände erforderlich sei. Die W. GmbH machte geltend, der Kläger sei seit dem 26. März 1993 wegen Urlaubs (47 Tage), Freizeitausgleich (5 Tage) und Kurzarbeit (15 Tage) an weniger als der Hälfte der möglichen Arbeitstage anwesend gewesen. In der Zeit vom 17. September bis zum 1. Oktober 1993 sei er arbeitsunfähig krank gewesen. Die wirtschaftliche Situation des Betriebes sei erheblich beeinträchtigt, so daß eine Weiterbeschäftigung nicht ohne weiteres zumutbar sei. Der Kläger legte eine Aufstellung der Betriebskrankenkasse über Art und Dauer seiner Erkrankungen vor.

12Mit Widerspruchsbescheid vom 14. März 1994 wies der Widerspruchsausschuß der Hauptfürsorgestelle des Beklagten den Widerspruch zurück. Zur Begründung dieser Entscheidung wurde im wesentlichen ausgeführt: Bei der Abwägung zwischen den Interessen des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes und denen des Arbeitgebers an der Bewahrung seiner wirtschaftlichen und unternehmerischen Gestaltungsmöglichkeiten sei zu Gunsten des Klägers berücksichtigt worden, daß er verheiratet sei, zwei Kindern Unterhalt zu gewähren habe und im Fall einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses seine Weitervermittlung auf dem Arbeitsmarkt schwierig sein werde. Dennoch sei dem Interesse der Beigeladenen der Vorrang einzuräumen gewesen. Dies gelte zunächst im Hinblick auf die erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten seit 1990, die überwiegend auf den „Morbus Hansen" zurückzuführen seien. Mit dem Auftreten weiterer erheblicher krankheitsbedingter Fehlzeiten sei zu rechnen. Ferner sei der Widerspruchsausschuß aufgrund der vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen zu dem Ergebnis gekommen, daß der Kläger nicht mehr für den von ihm besetzten Arbeitsplatz geeignet sei. Eine technische Lösung am Arbeitsplatz sei nicht möglich, ohne daß der Automatisierungsgrad erhöht werde und damit weitere Arbeitsplätze abgebaut würden. Ein anderer freier und geeigneter Arbeitsplatz sei im Betrieb nicht vorhanden.

13Mit der Klage hat der Kläger gerügt, eine umfassende Sachaufklärung, warum eine Erhöhung der Automatisierung an seinem Arbeitsplatz nicht zumutbar sei, habe nicht stattgefunden. Auch sei nicht hinreichend berücksichtigt worden, daß die W. GmbH über 20 Jahre hinweg die durch seine Krankheit bedingten Ausfallzeiten hingenommen habe. Zum Kündigungszeitpunkt habe die W. GmbH bereits Vorbereitungen zur Betriebsaufspaltung getroffen und im Produktionsbereich Personal abgebaut. Durch die Umorganisation habe dann auch für ihn ein neuer Arbeitsplatz geschaffen werden können. Die krankheitsbedingten Fehlzeiten träten nur in der kalten Jahreszeit auf. Es wäre zu überlegen, ob er nicht nur jeweils im Zeitraum März bis Oktober weiterbeschäftigt werde.

Der Kläger hat beantragt, 14

15den Bescheid der Hauptfürsorgestelle des Beklagten vom 20. August 1993 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses bei der Hauptfürsorgestelle des Beklagten vom 14. März 1994 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt, 16

die Klage abzuweisen. 17

18Er hat die Auffassung vertreten, es sei nicht ermessensfehlerhaft, dem Arbeitgeber nicht zuzumuten, andere Arbeitnehmer zu entlassen, um dem Kläger eine Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Die erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten seien erst seit 1990 aufgetreten.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. 19

20Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage im wesentlichen mit der Begründung stattgegeben, der Beklagte habe seinen Entscheidungen teilweise einen Sachverhalt zugrundgelegt, auf den die W. GmbH die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht gestützt habe und der auch in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend sei. Die Zustimmung sei nämlich nicht nur auf die krankheitsbedingten Fehlzeiten gestützt worden, sondern auch darauf, daß der Kläger aus gesundheitlichen Gründen für den von ihmen besetzten Arbeitsplatz nicht mehr geeignet sei.

21Hiergegen richtet sich die Berufung der Beigeladenen, mit der sie die Auffassung vertritt, der Beklagte habe sehr wohl beide Gesichtspunkte in seine Ermessensentscheidung einfließen lassen dürfen, da bei verständiger Auslegung beide Gesichtspunkte der Kündigung zugrunde lägen. Im übrigen erscheine der Ansatz des Verwaltungsgerichts, zwischen dem Kündigungsgrund „krankheitsbedingte Fehlzeiten" und „mangelnde gesundheitliche Eignung für den Arbeitsplatz" zu differenzieren, als künstlich und lebensfremd.

22Der Vertreter des Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zunächst erklärt, er habe sich über die Auslegung des Verwaltungsgerichts gewundert. Seine Behörde habe aber selbst keine Berufung eingelegt, um den Arbeitgeber zu einer klaren Antragstellung zu zwingen. Im weiteren Verlauf hat er erklärt, seine Behörde überprüfe durchaus parallel zu dem Kündigungsgrund "Fehlzeiten", ob der Arbeitnehmer überhaupt für seinen Arbeitsplatz geeignet sei.

Die Beigeladene und der Beklagte beantragen, 23

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. 24

Der Kläger beantragt, 25

die Berufung zurückzuweisen. 26

27Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend und betont, der Kündigungsgrund „fehlende gesundheitliche Eignung" habe der Kündigung nicht zugrunde gelegen. Bei der dauerhaften Ungeeignetheit für einen bestimmten Arbeitsplatz müsse die dauerhafte Unmöglichkeit der Arbeitsleistung des jeweiligen Arbeitnehmers festgestellt werden. Die krankheitsbedingte Kündigung habe demgegenüber die grundsätzliche Fähigkeit des Arbeitnehmers zur Voraussetzung, seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nachzukommen, die nur zeitweise durch Arbeitsunfähigkeitszeiten

eingeschränkt sei. Die dauerhafte Unmöglichkeit, der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung nachzukommen, gehe damit erheblich weiter als die Absicht, eine krankheitsbedingte Kündigung auszusprechen. Die mangelnde gesundheitliche Eignung für seinen Arbeitsplatz sei nicht nachgewiesen.

28Im übrigen liege auch ein Ermessensfehlgebrauch des Beklagten vor, weil dieser nicht ausreichend sorgfältige Ermittlungen angestellt habe und deshalb von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sei. Der Kläger sei seit 1969 bis 1980 zunächst mit Kehren und Zuarbeiten beschäftigt gewesen. Von 1980 bis 1990 sei er als Reiniger der Sozialräume eingesetzt gewesen und ab 1990 als Kontrolleur der Drehfenster. Hier sei er mit ca. 50 v. H. auch mit dem Schleifen der Glasscheiben betraut worden. Das Schleifen erfolge mit kaltem Wasser und belaste deshalb seine Gesundheit extrem. Der Beklagte habe ausweislich des Schreibens des technischen Beratungsdienstes vom 4. August 1993 nur eine etwaige technische Änderung am Arbeitsplatz überprüft, nicht jedoch eine organisatorische Änderung. Es wäre beispielsweise möglich gewesen, ihn - den Kläger - nicht mehr mit dem Schleifen der Glasscheiben unter kaltem Wasser zu betrauen und ihn nur noch mit Kontrolleurtätigkeiten zu beschäftigen. Diese seien ihm wegen der Wärme durchaus möglich. Eine solche Umorganisation wäre der Beigeladenen auch zumutbar gewesen. Ausweislich eines ärztlichen Gutachtens könne er noch vollschichtig in temperierten Räumen sowohl in Tagschicht als auch in Wechselschicht ständig leichte Arbeiten und zeitweise mittelschwere Arbeiten ausführen. Lediglich das Heben und Tragen von Gewichten über 15 kg sowie Nässe, Kälte, Zugluft und Temperaturschwankungen seien zu vermeiden.

29Die Beigeladene hat darauf erwidert, den Arbeitsplatz des Klägers mit geringen körperlichen Belastungen - Handhabung von kleinen Dreh- und Aufstellfenstern für Pkw - gebe es nicht mehr, da sie heute Gläser für den Nutzfahrsektor produziere. Das Scheibensortiment sei entsprechend größer und schwerer. Die heutige Tätigkeit eines Ofenbedieners und Kontrolleurs verlange eine dauernde mittelschwere bis schwere Tätigkeit, nämlich ein Heben und Tragen von Scheiben, die zwischen 5 und 45 kg wögen.

30In der mündlichen Verhandlung sind die Beteiligten darauf hingewiesen worden, daß die Rechtsansicht in Betracht kommt, daß allein die Zustimmung zum Antrag der Beigeladenen eine ermessensgerechte Entscheidung wäre.

31Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus der Gerichtsakte, der Akte des Arbeitsgerichts L. - 2 Ca 8373/93 - und dem Verwaltungsvorgang des Beklagten; hierauf wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: 32

Die allein von der Beigeladenen eingelegte Berufung ist begründet. 33

Die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Beigeladenen mit dem Kläger ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten 13 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Die angefochtene Zustimmung zur Kündigung beruht auf § 15 Schwerbehindertengesetz - SchwbG - in der Fassung vom 26. August 1986 (BGBl. I 34

1421). Danach bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung der Hauptfürsorgestelle. Mit einem (jetzt) Grad der Behinderung von 60 unterfällt der Kläger dem Kündigungsschutz der §§ 15 ff. SchwbG.

Der Beklagte hat die Zustimmung zur beabsichtigten und inzwischen vollzogenen Kündigung des Klägers durch die Beigeladene in verfahrensrechtlicher Hinsicht fehlerfrei erteilt. Er hat die Stellungnahme des zuständigen Arbeitsamtes, des Betriebsrates und des Vertrauensmannes der Schwerbehinderten eingeholt sowie ferner den Schwerbehinderten gehört.

37Die angefochtene Kündigungszustimmung ist auch materiell- rechtlich nicht zu beanstanden. Insoweit unterliegt die Zustimmung zur Kündigung gemäß § 15 SchwbG lediglich einer gemäß § 114 VwGO eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Überprüfung, wobei maßgebend gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO die angefochtene Zustimmungserklärung in der Gestalt des Widerspruchsbescheides ist. Bei der Ausübung des besonderen Kündigungschutzes nach § 15 SchwbG trifft die Hauptfürsorgestelle, soweit - wie hier - nicht die besonderen Voraussetzungen des § 19 SchwbG erfüllt sind, eine Ermessensentscheidung. Nach § 114 VwGO ist lediglich zu prüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Hierbei ist zu prüfen, ob die Behörde in ihre Ermessenserwägungen alle nach Sinn und Zweck des Gesetzes wesentlichen und den Rechtsstreit prägenden Gesichtspunkte eingestellt hat und dabei von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist und ob das Ergebnis ihrer Entscheidung aufgrund der vorzunehmenden relativen Gewichtung der zu berücksichtigenden Gesichtspunkte sachgerecht ist. Bei der zu treffenden Ermessensentscheidung ist das Interesse des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesses des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes abzuwägen.

38Allerdings läßt sich ein Anspruch des Arbeitgebers auf Erteilung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung dann herleiten, wenn aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls das Ermessen der Hauptfürsorgestelle so stark eingeengt ist, daß nur eine positive Entscheidung einer fehlerfreien Ermessensausübung entspricht. So liegt der Fall hier.

39Entscheidend für die Berücksichtigung abwägungserheblicher Umstände sind ihr Bezug zur Behinderung und ihre an der Zweckrichtung des behindertenrechtlichen Sonderkündigungsschutzes gemessene Bedeutung (BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 39.90 -, BVerwGE 90, 275).

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Sinn und Zweck des Schwerbehindertengesetzes als eines Fürsorgegesetzes bestehen vor allem darin, mit seinen Vorschriften über den Sonderkündigungsschutz Nachteile eines Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auszugleichen. Der Schwerbehinderte soll vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, bewahrt werden. Es soll sichergestellt werden, daß er gegenüber dem gesunden Arbeitnehmer nicht ins Hintertreffen gerät. Der Schwerbehindertenschutz gewinnt an Gewicht, wenn die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben. In diesem Fall werden an die Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber 36

besonders hohe Anforderungen gestellt, um auch den im Schwerbehindertenrecht zum Ausdruck gekommenen Schutzgedanken der Rehabilitation verwirklichen zu können (Vgl. BVerwG, Urteil vom vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, 360). So kann der Arbeitgeber in Ausnahmefällen sogar verpflichtet sein, den schwerbehinderten Arbeitnehmer „durchzuschleppen" (z.B. auf einen anderen für den Schwerbehinderten geeigneten Arbeitsplatz, vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 1958 - V C 32.56 - BVerwGE 8, 46, 51), während andererseits die im Interesse der Schwerbehindertenfürsorge gebotene Sicherung des Arbeitsplatzes auf jeden Fall dort ihre Grenze findet, wo eine Weiterbeschäftigung des Schwerbehinderten allen Gesetzen wirtschaftlicher Vernunft widersprechen, insbesondere dem Arbeitgeber einseitig die Lohnzahlungspflicht auferlegt würde (BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 a.a.O. m.w.N.; Senatsurteil vom 9. Februar 1996 - 24 2982/94 -).

41Hiervon ausgehend ist die angefochtene Kündigungszustimmung auch unter Berücksichtigung dessen, daß der Kündigungsgrund seine Ursache in der Behinderung des Klägers hat, nicht zu beanstanden; angesichts der langjährigen außergewöhnlichen Fehlzeiten des Klägers und der faktischen Aussichtslosigkeit einer Besserung seines Gesundheitszustandes konnte der Beklagte auch keine andere ermessensgerechte Entscheidung treffen.

42Der Beklagte hat in seiner Entscheidung - abzustellen ist auf den Widerspruchsbescheid vom 14. März 1994 - abgewogen zwischen dem Interesse des Klägers und dem der Beigeladenen. Zugunsten des Klägers hat er seinen Familienstand und seine Unterhaltsverpflichtungen berücksichtigt sowie, daß eine Weitervermittlung auf dem Arbeitsmarkt schwierig sein werde. Der Beklagte hat dem Interesse des Arbeitgebers an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Hinblick auf die erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers seit 1990 den Vorrang eingeräumt und ist dabei davon ausgegangen, daß eine Besserung des Gesundheitszustandes mit der Folge der Behebung der Arbeitsunfähigkeitsgründe nicht zu erwarten sei. Insoweit hat sich der Beklagte auf den Bericht der den Kläger behandelnden Hautärztin Dr. F. gestützt. Diese Ermessenserwägungen des Beklagten sind zutreffend. Die überaus langen Fehlzeiten des Klägers sind für seinen Arbeitgeber unzumutbar. Der früher für das Schwerbehindertenrecht zustände 13. Senat des erkennenden Gerichts hat im Beschluß vom 17. Januar 1994 - 13 A 3135/93 - Fehlzeiten ab 14 v. H. der Arbeitstage als Grenze des Hinnehmbaren bezeichnet. Ob dem generell zu folgen ist, kann offenbleiben. Der Kläger hat in den letzten drei Jahren vor der Kündigung an mehr als der Hälfte der Arbeitstage krankheitsbedingt nicht gearbeitet, damit ist die Grenze des für den Arbeitgeber Zumutbaren jedenfalls weit überschritten. Bei derartigen Fehlzeiten über Jahre widerspricht eine Weiterbeschäftigung des Schwerbehinderten allen Gesetzen wirtschaftlicher Vernunft. Etwas anderes hätte nur angenommen werden können, wenn eine hinreichend sichere Aussicht bestanden hätte, daß es zu einer Wiederholung der Fehlzeiten nicht kommen würde. Das hat der Beklagte aber zutreffend verneint.

43Insoweit hat der Kläger selbst in seiner Anhörung vom 29. Juni 1993 erklärt, wenn er Schmerzen in der Hand habe, könne er kaum noch arbeiten; die Schwierigkeiten habe er hauptsächlich im Winter. Am 23. Juni 1993 hat er im Fragebogen für den Schwerbehinderten zum Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zur Kündigung angegeben, er leide an zunehmender Funktionsbehinderung der Hände mit Deformierungen und lähmenden Nervenstörungen an beiden Füßen. Die Hautärztin Dr. F. bestätigte die trotz intensiver Therapie bestehenden Nervenveränderungen und

Schmerzen besonders in der kalten Jahreszeit mit der Folge der Arbeitsunfähigkeit. Die Erklärung am Ende der Bescheinigung: „Nach Angaben des Patienten haben sich die Arbeitsbedingungen bei der Glasherstellung gebessert, so daß in Zeiten der Befundbesserung der Patient ohne weiteres die Arbeit eines Kontrolleurs verrichten kann", rechtfertigt keine positive Prognose. Daß der Kläger in Zeiten der Befundbesserung arbeiten kann, ist nicht streitig. Angesichts des von Dr. F. und von Dr. S. geschilderten Krankheitsbildes, insbesondere der bestehenden Nervenveränderungen, konnte der Beklagte aber gerade nicht davon ausgehen, daß es dauerhafte „Zeiten der Befundbesserung" geben werde.

44Daran ändert auch das vom Kläger mit Schriftsatz vom 15. August 1996 eingereichte ärztliche Gutachten ohne Datum nichts. Ob der Kläger allgemein noch vollschichtig leistungsfähig ist, ist unerheblich. Entscheidend ist, daß er auf seinem - bereits behindertengerecht eingerichteten - Arbeitsplatz über Jahre immer wieder krankheitsbedingt gefehlt hat, eine Besserung zum Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung nicht zu erwarten war und daß ein anderer für den Kläger geeigneter Arbeitsplatz im Betrieb damals nicht vorhanden war und auch vom Kläger daher nicht bezeichnet werden konnte. Soweit der Kläger erstmals im Berufungsverfahren auf die Möglichkeit organisatorischer Änderungen im Arbeitsablauf hinweist und meint, es sei der Beigeladenen zumutbar gewesen, ihn nur noch mit Kontrolleurtätigkeiten zu betreuen, steht dies im Widerspruch zur eigenen Äußerung, daß er in Zeiten der Beschwerdefreiheit - eine solche liege bis auf die Wintermonate vor - durchaus in der Lage sei, seine Kontrollarbeiten auszuführen. Eine zeitlich derart eingeschränkte Einsatzfähigkeit brauchte der Beklagte aber zugunsten des Klägers nicht in Betracht zu ziehen. Erst recht konnte der Kläger nicht erwarten, daß der Beklagte die Beigeladene auf eine weitere Automatisierung mit der Folge des Wegfalls weiterer Arbeitsplätze verweist, nur um ihm für die Zeiten der Beschwerdefreiheit seinen Arbeitsplatz zu erhalten.

45Der Gesichtspunkt der überlangen Fehl- und Krankheitszeiten trägt nach allem die Zustimmung des Beklagten zur beabsichtigten Kündigung. Unter diesem Aspekt konnte, da keine Umstände ersichtlich sind, die eine Weiterbeschäftigung des Klägers der Beigeladenen noch irgendwie zumutbar machten, eine andere Entscheidung ermessensfehlerfrei nicht mehr getroffen werden. Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, ob die vom Beklagten zusätzlich angestellten Erwägungen zur Eignung des Klägers für seinen Arbeitsplatz zutreffen und ob der Beklagte angesichts des Antrages der Beigeladenen diese Erwägungen zum Gegenstand seiner Ermessenserwägungen machen durfte. Es spricht nach Auffassung des Senats allerdings viel dafür, daß es nicht zu beanstanden ist, wenn die Behörde zu Gunsten des Schwerbehinderten und zur Abrundung ihrer eigenen Entscheidung zusätzlich noch überprüft, ob der Arbeitnehmer überhaupt für seinen Arbeitsplatz geeignet ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 188 Satz 2 VwGO. 46

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. 47

OVG NRW (grundstück, wahrscheinlichkeit, teil, fahrbahn, zweifel, antrag, verwaltungsgericht, streitwert, breite, grünfläche)

15 B 2751/97 vom 18.11.1997

OVG NRW: anschlussbeschwerde, versicherung, immatrikulation, einschreibung, hochschule, grundrecht, form, sozialstaatsprinzip, mitgliedschaft, fakultät

13 C 1/02 vom 01.03.2002

OVG NRW (vollstreckung, höhe, bezug, kläger, 1995, antrag, beurteilung, bewilligung, beweisantrag, zpo)

16 A 4026/96 vom 23.12.1998

Anmerkungen zum Urteil