Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 13 A 5579/97

OVG NRW: arzneimittel, eintragung im handelsregister, verbraucher, bevölkerung, verwaltungsakt, eugh, werbung, abgabe, marke, anteil
Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 5579/97
Datum:
03.02.2000
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
13 A 5579/97
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 3 K 3684/97
Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
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Die Klägerin ist mit der von ihr in D. betriebenen Apotheke im Handelsregister seit April
1995 wie folgt eingetragen: "Apotheke am D. platz Apothekerin C. O. Internationale
Apotheke, D. , D. straße , Inhaberin: Apothekerin C. O. , D. ". Im Zusammenhang mit
dieser Eintragung hat sich die Beklagte u.a. gegenüber der Klägerin dahingehend
geäußert, dass sie einer Firmierung "Internationale Apotheke am D. platz, Apothekerin
C. O. " nicht zustimmen könnte, sondern höchstens "Internationale Apotheke" als
Zusatzbezeichnung neben der bisherigen Firmierung "Apotheke am D. platz,
Apothekerin C. O. " zulässig sei.
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Mit Ordnungsverfügung vom 9. Oktober 1996 untersagte die Beklagte nach
entsprechenden Feststellungen einer weiter gehenden Firmierung durch die Klägerin
dieser, zukünftig mit "Internationale Apotheke am D. platz, C. O. " oder "Apotheke am D.
platz Internationale Apotheke C. O. " zu firmieren. Den hiergegen gerichteten
Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 4. April 1997 zurück.
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Die hiergegen gerichtete Anfechtungsklage vom 2. Mai 1997 hat das
Verwaltungsgericht Düsseldorf durch Urteil vom 11. November 1997 entsprechend dem
Antrag der Beklagten abgewiesen.
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Mit der vom Senat zugelassenen Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie
macht im Wesentlichen folgendes geltend: Drei Apotheken in M. sowie eine in H. und
eine in H. nennten sich "Internationale Apotheke". Bezogen auf verordnungspflichtige
Produkte, die den Tatbestand des § 73 Abs. 3 des Arzneimittelgesetzes (AMG) erfüllten,
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sei jede Apotheke in Deutschland im Zusammenhang mit § 18 der
Apothekenbetriebsordnung (ApoBetrO) in der Lage, Arzneimittel nach Vorlage einer
ärztlichen Verordnung einzuführen. Auch sei einzuräumen, dass die Apotheke nicht
berechtigt sei, ein für diesen Bereich geltendes Lager internationaler Arzneimittel auf
Vorrat zu halten. Davon seien jedoch nicht sog. Nahrungsergänzungsmittel und andere
ausländische Produkte erfasst, die nicht Arzneimittel in dem genannten Sinne seien,
sondern zu dem Sortiment der apothekenüblichen Waren gem. § 25 ApoBetrO gehörten.
Nach solchen Produkten steige die Nachfrage aufgrund der vielfachen Reisen der
Verbraucher. Der Import und die Zollformalitäten lösten jedoch einen gewissen Aufwand
aus. Auch sei die Abgrenzung der Arzneimittel im Ausland zum Teil anders, so dass
eine besondere Prüfung nach den deutschen Maßstäben erforderlich werde. Diesen
Aufwand betrieben nicht alle Apotheken im gleichen Umfang. Ihre - der Klägerin -
Dienstleistungsbereitschaft wie ihr Sortiment rechtfertigten die Einstufung als
"Internationale Apotheke". Auch verfüge sie über umfangreiche Literatur bezüglich
ausländischer, nicht zugelassener Arzneimittel. In ihrer Apotheke könnten Patienten in
den Sprachen Englisch, Französisch, Russisch, Italienisch und Holländisch
kommunizieren; für Sonderfälle stehe ein Sprachcomputer zur Verfügung. - Die Klägerin
hat ihre Aktivitäten, Kooperationen und Serviceleistungen im Bereich der internationalen
Pharmazie in einer 20 Punkte umfassenden Darstellung aufgelistet. Dabei betont sie
ihre Stellung als Informations- und Dokumentationscenter.
Die Klägerin beantragt,
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das angefochtene Urteil zu ändern und die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 9.
Oktober 1996 und deren Widerspruchsbescheid vom 4. April 1997 aufzuheben.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie macht im Wesentlichen geltend, die Klägerin stehe weder in ständigen
Geschäftsbeziehungen zu Lieferanten und Kunden im Ausland, noch habe die
Nachfrage von Kunden aus dem Ausland nach Medikamenten in der Apotheke der
Klägerin einen nennenswerten Umfang. Der potentielle Kunde werde daher in die Irre
geführt. Dies gelte auch im Hinblick auf das Beratungs- und Serviceangebot der
Klägerin. Diese täusche eine bevorzugte und besondere Stellung der eigenen Apotheke
vor. Sie werbe nämlich mit Selbstverständlichkeiten, die für alle anderen Apotheken
gleichermaßen gelten würden. Die Klägerin erwecke den Eindruck, dass ihre Apotheke
eine Leistung anbiete, die andere Apotheken üblicherweise nicht erbringen könnten.
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Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des weiteren Vorbringens der Parteien wird
auf die Streitakten und die Beiakten Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
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Die Berufung ist zulässig. Gegen die Zulässigkeit der Berufung (oder der Klage) spricht
nicht, dass sich die Klägerin in einer Wettbewerbssache am 23. März 1999 vor der
zuständigen Industrie- und Handelskammer verpflichtet hat, es zu unterlassen, im
geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "Internationale Apotheke" zu benutzen
und/oder benutzen zu lassen. Denn ein solcher Vergleich zwischen zwei
Wettbewerbern könnte einverständlich aufgehoben werden.
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Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg.
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Zunächst ist klarzustellen, dass Streitgegenstand die Ordnungsverfügung der Beklagten
vom 9. Oktober 1996 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 4.
April 1997 mit dem Verbot ist zukünftig mit "Internationale Apotheke am D. platz, C. O. "
oder "Apotheke am D. platz Internationale Apotheke C. O. " zu firmieren. Hingegen ist
nicht Streitgegenstand die Zusatzbezeichnung "Internationale Apotheke" zu der
Firmenbezeichnung "Apotheke am D. platz, C. O. ", soweit dieser Zusatz entsprechend
der Eintragung im Handelsregister hinter dem Namen der Apothekerin erfolgt.
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1. Die genannte Ordnungsverfügung ist rechtmäßig. Dabei ist auf die Sach- und
Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Senats abzustellen, da es
sich bei der Ordnungsverfügung um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt
und im materiellen Recht eine Regelung hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunkts nicht
gegeben ist.
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Vgl. zu dieser Problematik Urteil des Senats vom 10. Dezember 1998 - 13 A 2711/97 -,
Sammlung Lebensmittelrechtlicher Entscheidungen (LRE) 36, S. 150 m. w. N.
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2. Die Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer
Nordrhein vom 7. Juni 1995, MBl. NRW S. 1008, zuletzt geändert am 10. Dezember
1997, MBl. NRW S. 860 - (BO) enthält in ihrem § 9 einschlägige
Wettbewerbsregelungen, deren Durchsetzung durch Verwaltungsakt der Kammer gem.
§ 6 Abs. 1 Nr. 5 des Heilberufsgesetzes des Landes NRW (HeilBerG) ermöglicht wird.
Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 BO ist Wettbewerb verboten, wenn er unlauter ist. Nach Satz 2
der genannten Vorschrift ist u. a. eine Werbung, die irreführend ist, nicht erlaubt. § 9 Abs.
2 BO, der Verbots-Beispiele bringt, untersagt unter Nr. 4 das Vortäuschen einer
bevorzugten oder besonderen Stellung der eigenen Apotheke, der eigenen Person oder
des Apothekenpersonals. Diese Regelungen fanden sich auch bereits in der
Berufsordnung in der dem angefochtenen Verwaltungsakt zugrunde liegenden Fassung
von 1995. Bedenken gegen die Vereinbarkeit der erwähnten Regelungen mit
höherrangigem Recht hat der Senat angesichts der Ermächtigung durch § 32 Nr. 10
HeilBerG nicht.
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Zur Vereinbarkeit von Werbeverboten und Werbeeinschränkungen mit Art. 12 GG vgl.
BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u. a. -, NJW 1996, 3067 und mit
Art. 30 EGV (jetzt Art. 28 EG) EuGH, Urteil vom 15. Dezember 1993 - C- 292/92 -, Slg.
1993, I-6787.
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3. Die Bezeichnung "Internationale Apotheke am D. platz" sowie ein optisch durch
größere Buchstaben und deren Intensität hervorgerufene Hervorhebung verursachen
beim Durchschnittsverbraucher und damit bei einem beachtlichen und daher
schützenswerten Teil des angesprochenen Publikums
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- vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1994 - 3 C 2.93 -, BVerwGE 97, 132 -
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eine Irreführung i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 2 BO. Dabei geht der Senat zugunsten der
Klägerin von einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbraucher und nicht von einem flüchtigen Verbraucher aus.
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Vgl. zu diesem Maßstab EuGH, Urteile vom 16. Juli 1998 - C-210/96 -, LRE 35, S. 70,
vom 28. Januar 1999 - C-303/97 - , LRE 36, S. 1 und vom 13. Januar 2000 - C-220/98 -.
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Unter einer "Internationalen Apotheke" versteht der genannte Durchschnittsverbraucher
und damit ein wesentlicher Teil der Verbraucherschaft zunächst eine Apotheke, die
besondere Beziehungen zu Pharma-Herstellern oder sonstigen Lieferanten im Ausland
hat, vielleicht auch in Form einer Apotheken-Kette, und die einen wesentlichen Teil ihrer
Umsätze mit ausländischen Arzneimitteln erzielt. Er erwartet aber auch, diese
Arzneimittel in der Apotheke vorzufinden. Auch dem interessierten und aufmerksamen
Durchschnittsverbraucher sind die Regelungen des § 73 AMG und des § 18 ApoBetrO
oder auch nur die Tatsache, dass ausländische Medikamente in der Regel nicht vorrätig
gehalten werden dürfen, nicht bekannt, zumal dies dem Prinzip des freien
Warenverkehrs im europäischen Binnenmarkt widerspricht. Bei dem
Durchschnittsverbraucher fallen Vorstellung und Wirklichkeit demnach auseinander.
Dem steht nicht entgegen, dass es im Ausland hergestellte Fertigarzneimittel (sog.
Parallelimporte) gibt, die als deutsche Präparate abgegeben und vorrätig gehalten
werden dürfen. Sie oder sog. Reimporte rechtfertigen die Firmierung als "Internationale
Apotheke" schon deshalb nicht, weil durch Rahmenvertrag gem. § 129 SGB V mit den
gesetzlichen Krankenkassen alle Apotheken zur Abgabe solcher Arzneimittel gehalten
sind, weil sie billiger sind.
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Vgl. Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, Stand 1999, § 18 Rz. 2
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4. Die Klägerin erfüllt mit ihrer Firmierung zugleich § 9 Abs. 2 Nr. 4 BO. Sie erweckt
durch ihre Firmierung wie durch die beanstandete optische Hervorhebung den Eindruck
einer bevorzugten und besonderen Stellung, die ihr aber jedenfalls hinsichtlich des
Hauptauftrags der Apotheken, nämlich der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung,
nicht zukommt.
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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. September 1991 - 3 C 11.89 -, NJW 1992, 589 zu dem
Werbebegriff "Haus der Gesundheit" im Zusammenhang mit einer Apotheke.
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Auch insofern fallen Vorstellung und Wirklichkeit auseinander.
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5. Bei den aufgezeigten Verstößen handelt es sich nicht etwa um eine unerhebliche
Nebensächlichkeit. Vielmehr werden durchaus schützenswürdige Verbraucher-
Interessen berührt (und der Wettbewerb beeinträchtigt). Viele Kaufinteressenten werden
den Reiz des Besonderen zum Anlass nehmen, in dieser Apotheke zu kaufen und sich
diese Apotheke zu merken. Erst recht werden sie die Apotheke der Klägerin aufsuchen,
wenn sie ein ausländisches Medikament benötigen oder zunächst Auskünfte darüber.
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Die aufgezeigte Erfüllung der vorstehend erörterten Verbotstatbestände des § 9 BO wird
auch nicht deshalb in Frage gestellt, weil die Klägerin tatsächlich einige internationale
Bezüge zu haben scheint, was aber nicht weiter aufgeklärt zu werden braucht. Ein
internationales Nebensortiment bei den apothekenüblichen Waren i.S.d. § 25 ApoBetrO,
die Fähigkeit, bezüglich ausländischer Arzneimittel besonders gut beraten und solche
besonders schnell und günstig beschaffen zu können u. ä., rechtfertigt die in Rede
stehende Firmierung nicht. Dadurch kann der vorhandene Irrtum nicht ausgeräumt
werden, weil von der Rechtfertigung nicht der Hauptzweck einer Apotheke, die Abgabe
von Arzneimitteln, berührt wird. Dass ausländische Arzneimittel beschafft werden
können, gleicht den erwarteten, aber nicht vorhandenen Vorrat an ausländischen
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Arzneimitteln nicht aus, zumal das im Prinzip jede Apotheke kann, sei es unmittelbar
oder unter Zwischenschaltung eines geeigneten Großhändlers. Ihr möglicherweise -
tatsächliche Erhebungen oder sonstige Feststellungen sind weder von der Beklagten
noch von der zuständigen Amtsapothekerin aktenkundig gemacht worden - besonders
international ausgerichtetes Nebensortiment und ihr behauptetes "know how" betreffend
ausländische Arzneimittel und Beipackzettel und als Informations- und
Dokumentationscenter sowie die behaupteten Sprachkenntnisse des Personals
bewirken auch nicht die Bejahung einer Vorzugs- oder Sonderstellung, die die
Bezeichnung "Internationale Apotheke" rechtfertigen würde. Auch insofern steht das -
rechtlich notwendige - Fehlen eines Vorrats an ausländischen Medikamenten entgegen.
Überdies ist der "Vorsprung" der Klägerin nicht ausreichend, weil andere Apotheken -
bis auf vielleicht die Sprachkenntnisse des Personals - ähnliche Leistungen erbringen
können, zumal die Beklagte eine "Internationale Arzneimittel-Informationsstelle"
unterhält, auf die alle Apotheken zurückgreifen können. Insofern ist den internationalen
Bezügen durch die nicht streitgegenständliche Berechtigung, "Internationale Apotheke"
als Zusatzbezeichnung (ohne optische Hervorhebung und hinter dem Namen der
Apotheke und der Apothekerin) zu führen, ausreichend Rechnung getragen.
Vgl. auch Pfeil/Pieck/Blume, a.a.O., § 4 Rz. 156 ff.
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Ob die Beklagte wie nach einem in der mündlichen Verhandlung mitgeteilten
Vorstandsbeschluss der Kammer beabsichtigt, nach dem Jahr 2001 auch im Fall der
Klägerin die Verwendung der Zusatzbezeichnung verbietet und angesichts der von der
Klägerin vor Bekanntmachung dieses Beschlusses getätigten Investitionen und der
eigenen positiven Äußerung des Beklagten im Eintragungsverfahren des
Registergerichts untersagen darf, kann auf die nach der jetzigen Sach- und Rechtslage
zu treffende Entscheidung keinen Einfluss haben.
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Für die vorstehende Beurteilung ist es auch unerheblich, ob die Klägerin die Eintragung
einer Wort-Bild-Marke mit dem Wortzusatz "Internationale Apotheke" nachweisen
könnte oder nicht. Denn auch eine Marke ist zur Rechtfertigung eines Irrtums
ungeeignet.
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6. Die Klägerin hat den Anteil ihres Umsatzes mit dem Ausland nicht dargelegt. Ob er
mit 20 % bei Arzneimitteln (mit Zwischenhandel) und insgesamt 30 %, wie die Klägerin
in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, wesentlich ist, kann angesichts der
vorstehenden Ausführungen offen bleiben. Daneben lässt der Senat auch offen, ob nicht
ein wesentlicher Teil der Bevölkerung erwarten wird, dass in einer "Internationalen"
Apotheke mehrere Sprachen gesprochen werden und unter den in der Apotheke
gesprochenen Sprachen auch die zu finden sein werden, die die bedeutendsten
ausländischen Bevölkerungsgruppen sprechen, wenn diese nicht anteilsmäßig
unbedeutend sind. Nach dem Statistischen Jahrbuch Nordrhein-Westfalen 1998 waren
in D. über 50 % der ausländischen Bevölkerung Türken und über 10 % Bewohner des
ehemaligen Jugoslawiens. Dabei machen die Türken rund 10 % der
Gesamtbevölkerung aus, was erkennbar nicht als unbedeutender Anteil angesehen
werden kann. Die Klägerin hat nach Aktenlage jedoch weder Personal mit
Sprachkenntnissen in Türkisch noch in einer der in Jugoslawien gesprochenen
Sprachen. Schließlich bedarf es keiner Ausführungen zu § 9 Abs. 1 Satz 1 BO, da sich
die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung bereits aus den vorstehenden Darlegungen
ergibt.
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7. Soweit der Senat vorstehend beschrieben hat, wie ein durchschnittlich informierter,
aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher die Firmierung "Internationale
Apotheke" und die optische Hervorhebung des Begriffs wahrscheinlich auffassen wird,
war weder eine Verbraucherbefragung noch die Einholung eines
Sachverständigengutachtens erforderlich.
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Vgl. auch EuGH, Urteile vom 16. Juli 1998, a.a.O., vom 28. Januar 1999 a.a.O., sowie
vom 13. Januar 2000 - C- 220/98 -, BVerwG, Beschluss vom 3. September 1991, a.a.O.
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Die Firmierung richtet sich an das Publikum allgemein und nicht an einen abgegrenzten
Teil der Bevölkerung. Die Senatsmitglieder gehören zu den durch die fragliche Werbung
angesprochenen Kreisen und können sich ohne Schwierigkeiten die aufgezeigten
Reaktionsweisen anderer Verbraucher mit ausreichender Wahrscheinlichkeit aufgrund
allgemeiner Lebens- und Berufserfahrung vorstellen. Da ihnen selbst bei Betrachtung
der fraglichen Bezeichnung das Vorhandensein auch ausländischer Arzneimittel, der
Umsatz mit dem Ausland und der Anspruch des Besonderen spontan eingefallen sind,
kann darauf geschlossen werden, dass so auch der Durchschnittsverbraucher reagiert.
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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. September 1991, a.a.O.
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8. Die Klage kann auch dann keinen Erfolg haben, wenn die Bezeichnung
"Internationale Apotheke" von anderen Kammern geduldet werden sollte. Für das
Eingreifen eines Gleichbehandlungsanspruches nach Art. 3 GG kommt es auf eine
gleichmäßige Ermessensbetätigung ein und derselben Behörde an. Dass die Beklagte
die streitige Firmierung sonst dulde, behauptet die Klägerin selbst nicht; dies ist auch
nicht ersichtlich, da die in H. , H. und M. von der Klägerin behaupteten so benannten
Apotheken nicht im Zuständigkeitsbezirk der Beklagten liegen. Daher bedarf es auch
keiner Aufklärung der tatsächlichen Verhältnisse und der Rechtslage für die
behaupteten Vergleichsbeispiele.
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Ist hiernach die angefochtene Ordnungsverfügung in der Gestalt des ebenfalls nicht zu
beanstandenden Widerspruchsbescheides, der durch die Verweisung auf die
Begründung der Ordnungsverfügung vom 9. Oktober 1996 entgegen der Behauptung
der Klägerin auch eine Begründung enthält, rechtmäßig, so ist die Berufung
zurückzuweisen.
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Gem. § 154 Abs. 2 VwGO hat die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§
708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
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Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht gegeben sind.
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