Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 15.10.2003

Gericht

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen

Aktenzeichen

6 A 3988/02

Entschieden

15.10.2003

Schlagworte

Ausgleich , Kläger , Schuljahr , Abweisung der klage , Arbeitszeit , Feststellungsklage , Verordnung , Land , Pflichtstundenzahl , Verhältnis zwischen

OVG NRW (ausgleich, kläger, schuljahr, abweisung der klage, arbeitszeit, feststellungsklage, verordnung, land, pflichtstundenzahl, verhältnis zwischen)

Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 3988/02

Datum:

15.10.2003

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

6. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 A 3988/02

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 26 K 2133/02

Tenor:

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Es wird unter Aufhebung des Bescheides vom 2. Februar 2001 und des

Widerspruchsbescheides vom 5. März 2002 festgestellt, dass der Kläger

dadurch in seinen Rechten verletzt ist, dass das beklagte Land sich

weigert, eine Regelung über den finanziellen Ausgleich für seine nicht

mehr im Wege des zeitlichen Ausgleichs kompensierbaren

Vorgriffsstunden zu erlassen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen werden

gegeneinander aufgehoben.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der am 00.00.1949 geborene Kläger stand bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand

wegen Dienstunfähigkeit mit Ablauf des 30. September 2000 als Studienrat in den

Diensten des beklagten Landes. Im Zeitraum von August 1997 bis Juli 1999 hatte er

zusätzlich zu der ihm obliegenden wöchentlichen Pflichtstundenzahl eine weitere

wöchentliche Pflichtstunde als sogenannte Vorgriffsstunde gemäß § 4 der Verordnung

zur Ausführung des § 5 Schulfinanzgesetz (VO zu § 5 SchFG) abzuleisten.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2000 beantragte der Kläger bei der Bezirksregierung

E. die Zahlung einer Vergütung für die von ihm geleisteten Vorgriffsstunden.

Durch Bescheid vom 2. Februar 2001 lehnte die Bezirksregierung E. den Antrag des

Klägers ab. Als Ausgleich für die von Lehrkräften geleisteten Vorgriffsstunden sei allein

eine Ermäßigung der jeweils geltenden Pflichtstundenzahl ab dem Schuljahr 2008/2009

geregelt. Für Lehrkräfte, die diesen Ausgleich durch eine spätere Verminderung der

Arbeitszeit nicht nutzen könnten, sei eine finanzielle Kompensation der Vorgriffsstunde

nicht vorgesehen.

Den hiergegen eingelegten Widerspruch des Klägers wies die Bezirksregierung E.

durch Widerspruchsbescheid vom 5. März 2002 zurück.

Der Kläger hat am 8. April 2002 Klage erhoben und zur Begründung ausgeführt: Die

Weigerung des beklagten Landes, ihm einen finanziellen Ausgleich für die geleisteten

Vorgriffsstunden zu zahlen, verletze den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Der

Verwaltungsgerichtshof des Landes Baden-Württemberg habe in seinem Beschluss

vom 9. Oktober 1998 - 4 S 425/98 - betreffend das in Baden-Württemberg geltende

Vorgriffsstundenmodell hervorgehoben, dass ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG

vorliege, weil Lehrkräfte, die vor oder während der Ausgleichsphase aus dem Dienst

ausschieden, keinen Ausgleich für die geleisteten Vorgriffsstunden erhielten. Die

Ungleichbehandlung im Hinblick auf den zu gewährenden Ausgleich sei nicht

gerechtfertigt. Alle Lehrkräfte, die in der ersten Phase des Vorgriffsstundenmodells eine

Mehrbelastung zu tragen hätten, müssten hierfür einen Ausgleich erhalten.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, ihm unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 2.

Februar 2001 und des Widerspruchsbescheides vom 5. März 2002, einen finanziellen

Ausgleich für die in der Zeit vom 1. August 1997 bis 31. Juli 1999 geleisteten

Vorgriffsstunden zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er ausgeführt: Der Normgeber habe sich in § 4 VO zu § 5 SchFG

dafür entschieden, die angeordnete Vorgriffsstunde durch eine entsprechende

Pflichtstundenermäßigung ab dem Schuljahr 2008/2009 auszugleichen. Eine finanzielle

Ausgleichszahlung sei nicht vorgesehen. Zudem sei durch die Vorgriffsstunde die

regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht erhöht worden. Gleichzeitig seien

Entlastungsmaßnahmen im außerunterrichtlichen Bereich vorgenommen worden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen und

zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Eine Regelung über einen finanziellen

Ausgleich für geleistete Vorgriffsstunden bestehe nicht. Durch die Einführung der

Vorgriffsstunde sei die regelmäßige Arbeitszeit der betroffenen Lehrkräfte nicht erhöht

worden. Es sei lediglich das Maß der Unterrichtsverpflichtung als ein Teil der in diesem

Rahmen zu erbringenden Dienstleistung verändert worden. Deshalb handele es sich

bei den Vorgriffsstunden auch nicht um Mehrarbeit im Sinne der

Mehrarbeitsvergütungsverordnung. Ein finanzieller Ausgleich nach den Vorschriften

dieser Verordnung scheide aus. Schließlich könne auch die für das Altersteilzeitmodell

(§ 78 d LBG) geltende Ausgleichsvorschrift nicht zur Rechtfertigung einer finanziellen

Vergütung für geleistete Vorgriffsstunden herangezogen werden. Ein Verstoß gegen

höherrangiges Recht sei nicht ersichtlich. Es sei nicht zu beanstanden, wenn aufgrund

der abstrakt-generellen Regelung im Einzelfall nicht jeder Betroffene hinsichtlich des

Ausgleichs gleich behandelt werde.

Der Senat hat auf Antrag des Klägers durch Beschluss vom 20. Mai 2003 die Berufung

zugelassen.

Mit seiner Berufung macht der Kläger geltend: Lehrkräfte, die vor der Ausgleichsphase

des Vorgriffsstundenmodells aus dem Dienst ausscheiden würden, erhielten im

Gegensatz zu denjenigen, die im Dienst verblieben, keinerlei Ausgleich für die

geleisteten Vorgriffsstunden. Diese Ungleichbehandlung sei nicht gerechtfertigt. Einen

Verzicht auf den (finanziellen) Ausgleich für die geleisteten Vorgriffsstunden könne der

Dienstherr nicht verlangen, da die Ableistung der Vorgriffsstunden nicht auf einer

freiwilligen Entscheidung beruhe, sondern die Lehrkräfte hierzu verpflichtet seien. Die

Vorgriffsstunde sei nicht Bestandteil der "regelmäßigen Arbeitszeit". Anderenfalls wäre

die Festsetzung eines späteren Ausgleichs - hier durch entsprechende

Pflichtstundenermäßgung ab dem Schuljahr 2008/2009 - nicht erforderlich gewesen.

Eine Verpflichtung des Dienstherrn zur Zahlung eines finanziellen Ausgleichs für die

geleisteten Vorgriffsstunden ergebe sich auch aus der Fürsorgepflicht und dem

Alimentationsprinzip.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, ihm unter

Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 2. Februar 2001 und des

Widerspruchsbescheides vom 5. März 2002 einen finanziellen Ausgleich in Form

anteiliger Besoldung, hilfsweise in Gestalt einer Mehrarbeitsvergütung für die in der Zeit

vom 1. August 1997 bis 31. Juli 1999 geleisteten Vorgriffsstunden zu zahlen,

hilfsweise

das angefochtene Urteil zu ändern und unter Aufhebung der entgegenstehenden

Bescheide festzustellen, dass er dadurch in seinen Rechten verletzt ist, dass das

beklagte Land sich weigert, eine Regelung über den finanziellen Ausgleich für seine

nicht mehr im Wege des zeitlichen Ausgleichs kompensierbaren Vorgriffsstunden zu

erlassen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er führt aus: Der Verwaltungsrechtsweg sei für das im Berufungsverfahren hilfsweise

geltend gemachte Feststellungsbegehren des Klägers nicht eröffnet. Dieses Begehren

laufe im Ergebnis auf ein Normenkontrollverfahren hinaus, welches in Nordrhein-

Westfalen hinsichtlich der Überprüfung einer landesrechtlichen Verordnung nicht

vorgesehen sei. Auch scheide eine Überprüfung der Verordnung zur Ausführung des §

5 Schulfinanzgesetz im Wege der Inzidentkontrolle aus. Die Verwaltungsgerichte seien

lediglich berufen, eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende Verordnung unter

dem Gesichtspunkt zu prüfen, ob gegebenenfalls eine Vorlage an den

Verfassungsgerichtshof des Landes Nordrhein-Westfalen, an das

Bundesverfassungsgericht oder an den Europäischen Gerichtshof erforderlich sei.

Diesen Gerichten sei ausschließlich die Kompetenz zugewiesen, Rechtsvorschriften

wegen eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht zu verwerfen. Überdies scheide

Rechtsschutz gegen ein Unterlassen des Verordnungsgebers aus, weil damit der

Gestaltungsspielraum des Normgebers unzulässig beschnitten werden würde. Etwas

anderes könne allenfalls dann gelten, wenn sich das Ermessen, eine bestimmte Norm

zu erlassen, auf Null reduziert habe. Hinsichtlich der vom Kläger begehrten Regelung

sei dies nicht der Fall. Dem Vorschriftengeber stünde es frei, Ausgleichszahlungen als

Einmalbetrag oder zeitlich gestaffelt entsprechend der in der Verordnung vorgesehenen

Pflichtstundenermäßigung, die im Dienst verbliebene Lehrkräfte ab dem Schuljahr

2008/2009 erhielten, vorzusehen.

In der Sache könne das Begehren des Klägers keinen Erfolg haben, weil es sich bei der

Vorgriffsstundenregelung um eine Pflichtstundenregelung handele. Die Einführung der

Vorgriffsstunde sei Teil des "mittelfristigen Konzepts zur Sicherung der

Unterrichtsversorgung"; mit ihr habe auf die Entwicklung der Schülerzahlen

bedarfsgerecht reagiert werden sollen. Das Maßnahmenpaket des "mittelfristigen

Konzeptes" habe nicht dazu geführt, dass die Lehrerarbeitszeit die regelmäßige

Arbeitszeit des öffentlichen Dienstes überschreite. Insofern erfülle die "Rückgewähr" der

Vorgriffsstunde nicht den Zweck, im Durchschnitt mehrerer Jahre eine zeitweilige

Überschreitung durch eine spätere Unterschreitung zu kompensieren. Durch die

Verminderung der Pflichtstundenzahl ab dem Schuljahr 2008/2009 habe der

Vorschriftengeber bereits jetzt von seinem Gestaltungsrecht hinsichtlich der Festlegung

der Pflichtstunden für die betroffenen Lehrkräfte Gebrauch gemacht. Insgesamt sei die

Vorgriffsstundenregelung nicht als individuelles Arbeitszeitkonto ausgestaltet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten

Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung hat teilweise Erfolg. Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegründet (I.),

mit dem Hilfsantrag ist sie zulässig und begründet (II.).

I. Die mit dem Hauptantrag auf Zahlung eines finanziellen Ausgleichs für geleistete

Vorgriffsstunden gerichtete Klage ist unbegründet. Es besteht derzeit weder ein

Anspruch auf Zahlung eines entsprechenden Ausgleichs in der Höhe anteiliger

Besoldung noch in der Höhe der Sätze nach der Mehrarbeitsvergütungsverordnung.

Der geltend gemachte finanzielle Ausgleichsanspruch soll der Sache nach den Kläger

dafür entschädigen, dass er den ab dem Schuljahr 2008/2009 festgelegten zeitlichen

Ausgleich für seine Vorgriffstunden nicht mehr erhalten kann. Es handelt sich mit

anderen Worten um einen Entschädigungsanspruch wegen "Unmöglichkeit" der

versprochenen "Rückgabe" einer Vorleistung. Die erfolgreiche Geltendmachung dieses

Anspruchs - gleich in welcher Höhe - scheitert derzeit an zwei Voraussetzungen: Zum

Einen steht nicht fest, dass die "Rückgabe" der Vorgriffsstunden im Wege eines

zeitlichen Ausgleichs endgültig unmöglich geworden ist. Im Falle einer Reaktivierung

des Klägers (vgl. § 48 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - LBG -)

bliebe für die geregelte Pflichtstundenabsenkung Raum. Der zeitliche Ausgleich der

Vorgriffsstunde beginnt ab dem Schuljahr 2008/2009; erst ab diesem Zeitpunkt kann

sicher feststehen, dass die Rückgabe im Wege des zeitlichen Ausgleichs unmöglich

geworden ist. Zum Anderen wäre ein Entschädigungsanspruch nicht zwingend schon

jetzt fällig. Erst ab dem Schuljahr 2008/2009 erhalten die Lehrkräfte, im Vergleich zu

denen sich der Kläger in seinem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sieht, den

geregelten zeitlichen Ausgleich. Vor diesem Hintergrund muss es in der

Entscheidungsfreiheit des beklagten Landes liegen, einen etwaigen

Entschädigungsanspruch - von allen weiteren Voraussetzungen abgesehen - jedenfalls

nicht vor diesem Zeitpunkt fällig zu stellen.

Etwas anderes lässt sich auch aus den gesetzlichen Regelungen des Besoldungsrechts

nicht herleiten. Im Gegenteil schließt § 2 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes mit

dem Prinzip der Gesetzesakzessorietät jedenfalls einen Besoldungsanspruch schon

mangels einer diesbezüglichen Rechtsgrundlage aus. Ebensowenig ergibt sich der

geltend gemachte Anspruch aus den Vorschriften über die Vergütung von Mehrarbeit.

Die Ableistung der Vorgriffsstunde ist keine Mehrarbeit im Sinne von § 78 a LBG. Die

Vorschrift setzt voraus, dass "zwingende dienstliche Verhältnisse" Mehrarbeit erfordern;

Mehrarbeit soll dementsprechend auf Einzelfälle beschränkt bleiben.

Vgl. Schachel, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder,

Loseblattkommentar, Stand Juli 2001, Band II, § 78 a Rdnr. 6; ebenso zur bayerischen

Vorgriffstundenregelung: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bay. VGH), Urteil vom

21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, Juris-Rechtsprechung Nr. MWRE 104890200.

An den genannten Voraussetzungen fehlt es bei der abstrakt- generellen, also gerade

nicht einzelfallbezogenen Vorgriffsstundenregelung.

II. Der Hilfsantrag hat Erfolg.

1. Die Feststellungsklage ist zulässig.

a) Für das Feststellungsbegehren des Klägers ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß §

40 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eröffnet. Gegenstand der

Feststellungsklage ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher

Art. Rechtsschutz gegen eine untergesetzliche Rechtsnorm ist grundsätzlich auch dann

vor den Verwaltungsgerichten zu suchen, wenn dabei durch das Gericht inzidenter ein

Verstoß dieser Norm gegen höherrangiges Recht festzustellen ist. Hierzu sind die

Verwaltungsgerichte befugt. Diese dürfen untergesetzliche Rechtsnormen, auf deren

Gültigkeit es für die Entscheidung über ein Klagebegehren ankommt, als ungültig

verwerfen. Das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts bezieht sich nur

auf nachkonstitutionelle Gesetze im formellen Sinn, nicht aber auf Rechtsverordnungen.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 2. April 1997 - 1 BvR 446/96 -,

NVwZ 1998, 169, 170 (m.w.N.).

Die gerichtliche Kontrolle der Verwaltung, die - etwa durch Erlass einer

Rechtsverordnung - Recht setzend tätig wird, obliegt den Verwaltungsgerichten. Eine

nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit im Sinne von § 40 Abs. 1 VwGO liegt auch dann

vor, wenn das Begehren - wie hier - auf die Feststellung gerichtet ist, dass die Exekutive

durch ihre Weigerung, eine für den Kläger günstige Regelung zu erlassen, diesen in

seinen Rechten verletzt. Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) gewährleistet Rechtsschutz

nicht nur gegen höherrangiges Recht verletzende Rechtsetzungsakte, sondern auch

gegen ein mit höherrangigem Recht unvereinbares Unterlassen des

Verordnungsgebers, der im Rang unterhalb des parlamentarischen Gesetzgebers steht.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 -, NVwZ

2002, 1505, 1506; Urteil vom 7. September 1989 - 7 C 4.89 -, NVwZ 1990, 162, 163;

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom

13. Januar 1982 - 8 B 2353/81 -, NJW 1982, 1415, 1416; Bay. VGH, Urteil vom 15.

Dezember 1980 - 22.B-822/79, BayVBl. 1981, 499, 500; Sodan, in: NVwZ 2000, 601,

608 (m.w.N. auch zu abweichenden Ansichten).

b) Die gegenüber dem erstinstanzlichen Begehren vorgenommene Klageänderung in

Form einer Klageerweiterung hält der Senat für sachdienlich. Eine Sachdienlichkeit im

Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO liegt vor, wenn für die geänderte Klage der Streitstoff im

Wesentlichen derselbe bleibt und die Klageänderung die endgültige Beilegung des

Streites fördert; sie muss dazu beitragen können, dass ein weiterer sonst zu erwartender

Prozess vermieden wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 -, ZBR 2000, 40, 41; OVG NRW,

Beschluss vom 16. November 1954 - II B 329/54 -, OVGE 9, 173, 175; Redeker/von

Oertzen, VwGO- Kommentar, 13. Aufl. 2000, § 91 Rdnr. 12.

Die genannten Voraussetzungen sind gegeben: Die im Berufungsverfahren erweiterte

Klage betrifft wie auch das Verfahren erster Instanz der Sache nach die Streitfrage, ob

der Beklagte verpflichtet ist, einen finanziellen Ausgleich an den Kläger für

Vorgriffsstunden zu zahlen, deren Kompensation durch eine künftige Ermäßigung der

Pflichtstundenzahl ab dem Schuljahr 2008/2009 nicht mehr in Betracht kommt. Die

Klageänderung fördert die endgültige Klärung der angesprochenen Streitfrage und trägt

dazu bei, dass der Kläger sein Begehren nicht in einem neuen Prozess geltend machen

muss.

c) Die Klage ist als Feststellungsklage statthaft. Gegenstand einer Feststellungsklage

können auch einzelne aus einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten

sein. Ein Rechtsverhältnis besteht im vorliegenden Fall auf Grund der nachwirkenden

Rechte und Pflichten aus dem früheren Beamtenverhältnis zwischen dem Kläger und

dem Beklagten. Konkret zu klären ist die Frage, ob das beklagte Land den Kläger

dadurch in seinen Rechten verletzt, dass es sich weigert, Regelungen über einen

finanziellen Ausgleich seiner Vorgriffsstunden zu treffen, obwohl deren Kompensation

durch eine Pflichtstundenermäßigung ab dem Schuljahr 2008/2009 unter Umständen

nicht mehr möglich ist, nachdem der Kläger wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den

Ruhestand versetzt worden ist.

d) Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten ein Feststellungsinteresse im Sinne von §

43 Abs. 1 VwGO. Ein solches umfasst jedes als schutzwürdig anzuerkennende

Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Es kann sich auf jede

gegenwärtige Unsicherheit oder Ungewissheit in der Rechtsposition eines Klägers

beziehen und liegt insbesondere dann vor, wenn der Beklagte eine vom Kläger in

Anspruch genommene Rechtsposition bestreitet.

Vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO-Kommentar, 13. Aufl. 2000, § 43 Rdnr. 20, 21;

Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 13. Aufl. 2003, § 43 Rdnr. 23 - 25.

Gemessen daran hat der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung,

ob das beklagte Land ihn dadurch in seinen Rechten verletzt, dass es sich weigert, eine

Regelung über den finanziellen Ausgleich für seine nicht mehr im Wege des zeitlichen

Ausgleichs kompensierbaren Vorgriffsstunden zu erlassen. Der Beklagte lehnt den

Erlass einer solchen Regelung ab, weil er meint, zu einem finanziellen Ausgleich für

geleistete Vorgriffstunden nicht verpflichtet zu sein. Ein Erfolg der Klage brächte dem

Kläger zudem die konkrete Aussicht auf einen künftigen wirtschaftlichen Vorteil.

e) Die Feststellungsklage ist nicht subsidiär im Sinne von § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Der

Kläger hätte seine Rechte nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen

müssen. Die Geltendmachung eines Anspruchs auf Gewährung eines finanziellen

Ausgleichs für die geleisteten Vorgriffsstunden scheitert unter anderem bislang an einer

fehlenden Rechtsgrundlage. Als solche können die Vorschriften über die Abgeltung von

Mehrarbeit nicht analog herangezogen werden. Einerseits ist nicht von einer

planwidrigen Regelungslücke auszugehen. Andererseits ist die Ableistung der

Vorgriffsstunde nicht mit der Mehrarbeit im Sinne von § 78 a LBG vergleichbar (siehe

dazu bereits oben unter I.).

Vgl. ebenso zur bayerischen Vorgriffstundenregelung: Bay. VGH, Urteil vom 21.

Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, Juris- Rechtsprechung Nr. MWRE 104890200.

Eine Leistungsklage auf Verurteilung des Dienstherrn zum Erlass der von dem Kläger

im Ergebnis erstrebten Entschädigungsregelung ist gegenüber der erhobenen

Feststellungsklage nicht vorrangig. Die in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO angeordnete

Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber einer Leistungsklage gilt bei Klagen

gegen den Staat nur, wenn - anders als im vorliegenden Fall - die Sonderregelungen

über Fristen und Vorverfahren für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen unterlaufen

würden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 - a.a.O. (m.w.N.); Urteil vom 6. Juli 1994

- 11 C 12.93 -, Buchholz 310 § 40 Nr. 271; Urteil vom 29. April 1997 - 1 C 2.95 -, NJW

1997, 2534; Urteil vom 25. Januar 2001 - 2 A 4.00 -, DÖD 2001, 172.

Die Verfolgung des Begehrens des Klägers durch eine Feststellungsklage trägt im

Übrigen eher als eine Leistungsklage dem Gewaltenteilungsprinzip Rechnung, weil auf

die Entscheidungsfreiheit des rechtsetzenden Organs gerichtlich nur in dem für den

Rechtsschutz des Bürgers unumgänglichen Umfang eingewirkt wird. Die Entscheidung,

wie im Einzelnen eine festzustellende Rechtsverletzung zu beheben ist, bleibt

weitestgehend dem Normgeber überlassen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 - a.a.O. (m.w.N.); Sodan, a.a.O., S.

1608.

f) Dem gemäß § 126 Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG) auch für die

Feststellungsklage geltenden Erfordernis, vor Klageerhebung ein Vorverfahren

durchzuführen, ist Genüge getan. Zwar hat der Kläger im Widerspruchsverfahren einen

Anspruch auf Zahlung einer Vergütung für die geleisteten Vorgriffsstunden geltend

gemacht und nicht eine allgemeine Regelung der Vergütungsfrage begehrt; der

Beklagte hat sich aber mit dem Begehren des Klägers auf Zahlung eines finanziellen

Ausgleichs für die geleisteten Vorgriffsstunden auseinandergesetzt und dabei der

Sache nach auch die Pflicht zum Erlass einer entsprechenden Regelung abgelehnt.

Zudem hat sich der Beklagte nicht auf das Fehlen eines Vorverfahrens berufen. Bei

dieser Sachlage würde die Abweisung der Klage wegen fehlenden Vorverfahrens einen

sachlich nicht zu rechtfertigenden Formalismus bedeuten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - a.a.O..

2. Die Feststellungsklage ist begründet. Bei der in § 4 VO zu § 5 SchFG enthaltenen

Vorgriffsstundenregelung handelt es sich um eine langfristige ungleichmäßige

Verteilung der regelmäßigen Lehrerarbeitszeit (a)). Das beklagte Land verstößt dadurch,

dass es keine Regelung über einen finanziellen Ausgleich zugunsten derjenigen

Lehrkräfte trifft, welche die spätere Pflichtstundenermäßigung nicht mehr (voll) in

Anspruch nehmen können, gegen höherrangiges Recht (b)). Der Kläger hat aus Art. 3

Abs. 1 GG einen Anspruch auf die Feststellung, dass er dadurch in seinen Rechten

verletzt ist (c)).

a) Die Vorgriffsstundenregelung ist keine allgemeine Pflichtstundenerhöhung, bei der

innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit das Maß der Unterrichtsverpflichtung im

Verhältnis zur außerunterrichtlichen Dienstpflicht verändert wird. Vielmehr handelt es

sich der Sache nach um eine ungleiche Verteilung der regelmäßigen Lehrerarbeitszeit

über einen längeren Zeitraum. § 4 VO zu § 5 SchFG lautete in der Fassung der

Bekanntmachung vom 22. Mai 1997 (GV. NW. S. 88):

Zusätzliche wöchentliche Pflichtstunden

(Vorgriffsstunden)

Die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden nach § 3 erhöht sich für Lehrerinnen und

Lehrer, die vor Beginn des jeweiligen Schuljahres das 30. Lebensjahr vollendet, aber

das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, vorübergehend für einen Zeitraum von

bis zu sechs Schuljahren um eine Stunde, und zwar

1. an Grundschulen, Berufsschulen, Berufsfachschulen, Fachschulen, Fachoberschulen

und Kollegschulen in den Schuljahren 1997/98 bis 2002/03,

2. an Abendrealschulen, Abendgymnasien, Kollegs und Studienkollegs für

ausländische Studierende in den Schuljahren 1999/2000 bis 2004/05,

3. an den übrigen Schulen in den Schuljahren 1998/99 bis 2003/04.

Für Lehrerinnen und Lehrer, die auf der Grundlage des Satzes 1 zu Leistung einer

zusätzlichen Pflichtstunde verpflichtet waren, ermäßigt sich die Pflichtstundenzahl nach

§ 3 ab dem Schuljahre 2008/2009 jeweils für einen entsprechenden Zeitraum um eine

Stunde.

Aufgrund einer Änderung zum Schuljahresbeginn 2002/2003 lautet § 4 VO zu § 5

SchFG in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. April 2002 (GV. NW. S. 148) jetzt:

Zusätzliche wöchentliche Pflichtstunden

(Vorgriffsstunden)

(1) Die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden nach § 2 Abs. 1 erhöht sich bis zum Ende

des Schuljahres 2005/06 für Lehrerinnen und Lehrer, die vor Beginn des jeweiligen

Schuljahres das 30. Lebensjahr vollendet, aber das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet

haben, vorübergehend für einen Zeitraum von bis zu sechs Jahren um eine Stunde.

(2) Der zeitliche Ausgleich erfolgt durch Absenkung der Pflichtstundenzahl schrittweise

ab dem Schuljahr 2008/09. Jeweils im elften Schuljahr nach dem Ende eines

Schuljahres, in dem Lehrerinnen und Lehrer zur Leistung einer zusätzlichen

Pflichtstunde auf der Grundlage des Absatzes 1 verpflichtet waren, ermäßigt sich ihre

Pflichtstundenzahl nach § 2 Abs. 1 für einen der Dauer der Leistung entsprechenden

Zeitraum um eine Stunde.

Bereits Wortlaut und Regelungssystematik der Vorschriften zeigen, dass die

vorübergehende Erhöhung der wöchentlichen Pflichtstundenzahl und die als Ausgleich

hierfür vorgesehene spätere Ermäßigung in einem untrennbaren Zusammenhang

stehen. Die Vorleistung, welche die Lehrkräfte über einen Zeitraum von bis zu sechs

Jahren erbringen, und der festgelegte Ausgleich für diese Vorleistung in

entsprechendem Umfang stehen in einem Austauschverhältnis, das mit einem

zivilrechtlichen Synallagma vergleichbar ist. Das heißt, Leistung der Lehrkräfte und

"Rückgabe" durch den Dienstherrn beruhen auf einer gegenseitigen Pflicht. Damit

unterscheidet sich die Vorgriffsstundenregelung wesentlich von einer allgemeinen

Pflichtstundenerhöhung, die darauf abzielt, unter Beibehaltung der regelmäßigen

Arbeitszeit das Verhältnis zwischen Unterrichtszeit und außerunterrichtlicher Tätigkeit

zu verändern.

Ebenso zur vergleichbaren niedersächsischen Regelung: Oberverwaltungsgericht für

das Land Niedersachsen (OVG Nds.), Urteil vom 7. März 2001 - 2 K 654/99 -, DÖV

2001, 739, 740f; BVerwG, Urteil vom 28. November 2002 - 2 CN 1.01 -, IÖD 2003, 86,

89; zur vergleichbaren bayerischen Regelung: Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember

2001 - 3 N 01.900 -, Juris-Rechtsprechung Nr. MWRE 104890200.

Eine allgemeine Pflichtstundenerhöhung der beschriebenen Art erfolgte im Übrigen

zeitgleich und zusätzlich zur Einführung der Vorgriffsstunde durch entsprechende

Änderung der VO zu § 5 SchFG für die Lehrkräfte nahezu aller Schulformen (vgl. jeweils

Nr. 1.1 der Runderlasse des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 9.

Dezember 1996 - Z B 5-22/11-894/96 -, GABl. NW. I 1997, S. 7 und vom 11. November

1997 - Z B 5-22/11-174/97 -, GABl. NW. I 1997, S. 283).

Zur Rechtmäßigkeit dieser Pflichtstundenerhöhung vgl. u.a. Beschlüsse des Senats

vom 4. Juli 2003 - 6 A 2419/00 -, vom 14. Juli 2003 - 6 A 2040/01 - und vom 9.

September 2003 - 6 A 2361/02 -.

Sämtliche Maßnahmen gehörten zum "mittelfristigen Konzept der Landesregierung zur

Sicherung der Unterrichtsversorgung". Die im Vorfeld der Umsetzung dieses Konzepts

hierzu vom Verordnungsgeber abgegebenen Erklärungen verdeutlichen, dass es ihm

bei der Vorgriffsstundenregelung nicht um eine (zusätzliche) allgemeine

Pflichtstundenerhöhung ging, sondern um eine über einen längeren Zeitraum

vorgesehene ungleiche Verteilung der regelmäßigen Arbeitszeit, die mit einem

sogenannten Arbeitszeitkonto vergleichbar ist. In ihrer Regierungserklärung vor dem

Landtag des Landes Nordrhein-Westfalen am 19. Juni 1996 hat die damals amtierende

Ministerin für Schule und Weiterbildung Gabriele Behler unter anderem ausgeführt (vgl.

http://www.nrw.de/politik/regierungserkl/re960619.htm):

"(...) In Nordrhein-Westfalen wurden in den vergangenen Jahren, wie in allen anderen

westlichen Ländern der Bundesrepublik Deutschland auch, wieder mehr Kinder

geboren. Deshalb steigt auch die Zahl der Schülerinnen und Schüler wieder. Ihre Zahl

wird an den öffentlichen Schulen von 2,54 Mio. im Schuljahr 1996/97 um 230.000 auf

2,77 Mio. im Jahr 2004/05 zunehmen. Etwa 70 Prozent dieser Zunahme findet bis zum

Ende dieser Legislaturperiode im Jahr 2000 statt. Danach sinkt die Zahl der

Schülerinnen und Schüler wieder und wird etwa im Jahr 2012 wieder das heutige

Niveau erreichen und dann noch weiter zurückgehen.

Wollte man diese Entwicklung nach herkömmlichem Muster mit einer entsprechenden

Steigerung der Zahl der Lehrerstellen bewältigen, so müssten im Schulbereich bis zur

Jahrtausendwende etwa 9.100, danach noch einmal 4.400 Stellen zusätzlich

geschaffen werden. (...)

Die wichtigsten Maßnahmen, auf die Landesregierung und Lehrerverbände sich

verständigt haben, möchte ich Ihnen kurz vorstellen:

Alle Lehrkräfte im Alter von 30 bis 49 Jahren erteilen für die Dauer von sechs Jahren

eine Wochenstunde mehr Unterricht. Diese Stunden werden ihnen auf einem

Arbeitszeitkonto gutgeschrieben. Dieses Guthaben können sie ab dem Jahre 2008 in

Anspruch nehmen. Wir erproben damit eine moderne personalwirtschaftliche

Maßnahme, die in immer mehr Wirtschaftsbetrieben zum Alltag gehört, aber für den

öffentlichen Dienst in diesem Umfang bisher einmalig ist. Die Landesregierung wird

dem Landtag vorschlagen, diesen Ausgleich durch eine entsprechende Änderung der

Verordnung zu § 5 Schulfinanzgesetz abzusichern. (...)"

Die von der Ministerin vorgenommene tatsächliche und rechtliche Einordnung der

Vorgriffsstundenregelung als Arbeitszeitkonto ist von den Landtagsfraktionen der

Regierungsparteien SPD und Bündnis 90/Die Grünen geteilt worden.

Vgl. den Entschließungsantrag vom 19. Juni 1996 in: LT- Drs. 12/1107.

Schließlich spricht folgender Gesichtspunkt gegen die Annahme, die

Vorgriffsstundenregelung erschöpfe sich in einer allgemeinen Pflichtstundenerhöhung:

Zur Leistung der Vorgriffsstunde sind nur Lehrkräfte zwischen dem 30. und dem 50.

Lebensjahr verpflichtet. Diesen Lehrkräften würde gegenüber denjenigen, die aufgrund

ihres Alters nicht zur Leistung der Vorgriffsstunde verpflichtet sind, eine ungerechtfertigte

Schlechterstellung auferlegt, wenn nicht zugleich ein entsprechender

Ausgleichsanspruch bindend festgelegt würde. Wären aber die Vorgriffsstunde und die

ab dem Schuljahr 2008/2009 vorgesehene Pflichtstundenermäßigung nur - wie der

Beklagte reklamiert - eine Ausübung seines Gestaltungsrechts hinsichtlich der

Verteilung von unterrichtlicher und außerunterrichtlicher Dienstverpflichtung, bliebe es

dem Verordnungsgeber unbenommen, die Ermäßigung ersatzlos zu streichen.

Lehrkräfte, welche die Vorgriffsstunde bereits geleistet hätten, wären dann in nicht zu

rechtfertigender Weise gegenüber denjenigen, die aufgrund ihres Alters hierzu nicht

verpflichtet waren, benachteiligt worden. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsatz aus Art.

3 Abs. 1 GG läge dann auf der Hand.

b) Das Fehlen einer Ausgleichsregelung zugunsten solcher Lehrkräfte, die in der

sogenannten Ausgleichsphase ab dem Schuljahr 2008/2009 nicht mehr im Dienste des

Beklagten stehen oder aus anderen Gründen nicht mehr (voll) in den Genuss der

vorgesehenen Pflichtstundenermäßigung kommen, verletzt den Gleichheitssatz aus Art.

3 Abs. 1 GG. Dieser verbietet, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und wesentlich

Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln. Der Normgeber hat seine

Gestaltungsfreiheit dann überschritten, wenn die gleiche oder ungleiche Behandlung

der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst

liegen, oder mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht

mehr vereinbar ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 -; BVerfGE 71, 39, 58.

Zwar kann ein ausreichender Grund in der Typisierung und Generalisierung von

Sachverhalten liegen, wenn der Normgeber ihrer anders nur schwer Herr werden kann.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1998 - 1 BvL 22/93 -; BVerfGE 97, 186, 194f.

Eine generalisierende bzw. typisierende Behandlung von Sachverhalten kann aber nur

dann hingenommen werden, wenn die damit verbundenen Härten nur unter

Schwierigkeiten vermeidbar wären, lediglich eine verhältnismäßig kleine Zahl von

Personen betroffen und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht sehr intensiv ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. April 1999 - 1 BvL 22/95 und 34/95 -; BVerfGE 100, 59,

90.

Gemessen daran wird der Kläger durch das Fehlen einer Ausgleichsregelung für die

geleisteten Vorgriffstunden gegenüber Lehrkräften, deren Pflichtstundenzahl in der

Ausgleichsphase ermäßigt wird, in nicht zu rechtfertigender Weise benachteiligt. Der

Verzicht des beklagten Landes auf eine solche Regelung kann im äußersten Fall dazu

führen, dass einer Lehrkraft über sechs Jahre die Erbringung der Vorleistung in Form

der Vorgriffsstunde zugemutet wird, ohne dass sie dafür irgendeinen Ausgleich erhält.

Dabei fällt ins Gewicht, dass die Ableistung der Vorgriffsstunde für die betroffenen

Lehrkräfte nicht etwa freiwillig, sondern verpflichtend ist. Eine Störung des zuvor

beschriebenen gegenseitigen Pflichtenverhältnisses zwischen dem Dienstherrn und der

Lehrkraft vor oder während der Ausgleichsphase kann vielfältige Ursachen (z.B.

Versetzung in den Ruhestand, Dienstherrnwechsel u.a.) haben. Angesichts der langen

Geltungsdauer der Regelung drängt es sich auf, dass eine nennenswerte Zahl von

Lehrkräften von einer solchen Störung des Austauschverhältnisses betroffen sein wird.

Vor diesem Hintergrund kann der Verzicht auf eine Ausgleichsregelung für Störfälle

nicht mit der dem Verordnungsgeber bei der Rechtsetzung zustehenden

pauschalisierenden und generalisierenden Betrachtungsweise gerechtfertigt werden.

Vgl. ebenso für die frühere baden-württembergische Vorgriffsstundenregelung:

Verwaltungsgerichtshof Baden- Württemberg, Beschluss vom 9. Oktober 1998 - 4 S

425/98 -, VBlBW 1999, 70, 73f .

Der Vorgriffsstundenregelung vergleichbare Modelle über die langfristige

ungleichmäßige Verteilung der Lehrerarbeitszeit in den Ländern Niedersachsen und

Bayern sind von den Verwaltungsgerichten insbesondere auch deswegen als im

Einklang mit Art. 3 Abs. 1 GG stehend angesehen worden, weil in diesen Ländern für

Störfälle in oder vor der Ausgleichsphase jeweils ein finanzieller Ausgleich für die

betroffenen Lehrkräfte geregelt ist.

Vgl. zur niedersächsischen Regelung: OVG Nds., Urteil vom 7. März 2001 - 2 K 654/99 -

, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 28. November 2002 - 2 CN 1.01 -, a.a.O.; zur bayerischen

Regelung: Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, a.a.O..

c) Der Kläger hat gemäß Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf die Feststellung, dass er

dadurch in seinen Rechten verletzt ist, dass das beklagte Land sich weigert, eine

Regelung über den finanziellen Ausgleich für seine nicht mehr im Wege des zeitlichen

Ausgleichs kompensierbaren Vorgriffsstunden zu erlassen. Dementsprechend sind die

Bescheide, mit denen der Beklagte gegenüber dem Kläger eine Ausgleichszahlung

abgelehnt hat, aufzuheben, damit dem Kläger künftig nicht eine bestandskräftige

Entscheidung entgegengehalten werden kann, wenn er einen Zahlungsanspruch

aufgrund einer zu erlassenden Regelung geltend macht.

In welcher Form das beklagte Land der festgestellten Rechtsverletzung abhilft, steht in

seiner Entscheidungsfreiheit. Nahe liegt der Erlass einer entsprechenden Verordnung.

Die durch die Einführung der Vorgriffsstunde erfolgte langfristige ungleichmäßige

Verteilung der regelmäßigen Lehrerarbeitszeit unterfällt dem Regelungsgehalt des § 48

Abs. 3 Satz 1 BBesG.

Vgl. zur niedersächsischen Regelung: OVG Nds., Urteil vom 7. März 2001 - 2 K 654/99 -

, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 28. November 2002 - 2 CN 1.01 -, a.a.O.; zur bayerischen

Regelung: Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, a.a.O..

Die Vorschrift ermächtigt die Landesregierung, durch Rechtsverordnung die Gewährung

einer Ausgleichszahlung in Höhe der zum Zeitpunkt des Ausgleichsanspruchs

geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung für Beamte zu regeln, bei denen ein

Arbeitszeitausgleich aus einer langfristigen ungleichmäßigen Verteilung der Arbeitszeit,

während der eine von der für sie jeweils geltenden regelmäßigen Arbeitszeit

abweichende Arbeitszeit festgelegt wurde, nicht oder nur teilweise möglich ist. Die

Bezugnahme auf die Sätze der Mehrarbeitsvergütung ist eine Rechtsfolgenverweisung

im Hinblick auf die Mehrarbeitsvergütungsverordnung. Sie bezieht sich allein auf die pro

Unterrichtsstunde zu vergütenden Beträge.

Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, a.a.O..

§ 48 Abs. 3 Satz 1 BBesG setzt bei Vorliegen der bezeichneten (teilweisen)

Unmöglichkeit des Arbeitszeitausgleichs das Bestehen eines entsprechenden

finanziellen Ausgleichsanspruchs voraus. Ob die Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus

nicht nur als Ermächtigungsnorm zu verstehen ist, sondern zugleich den Dienstherrn

verpflichtet, für Fälle mit den dort näher umschriebenen Voraussetzungen, den

erforderlichen finanziellen Ausgleich durch Erlass einer Verordnung zu regeln, braucht

angesichts der von dem Kläger beantragten Feststellung nicht entschieden zu werden.

Vgl. zur Annahme der Verpflichtung zum Erlass einer Verordnung im Sinne von § 49

Abs. 3 Satz 1 BBesG: BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 -, a.a.O..

Welchen Inhalt die Regelungen über den finanziellen Ausgleich haben, steht ebenfalls -

wie die Handlungsform - im Gestaltungsspielraum des beklagten Landes. Dies gilt

insbesondere für die Frage, ab welchem Zeitpunkt der finanzielle Ausgleich zu leisten

ist. Diesbezüglich darf der Beklagte in sein Gestaltungsermessen einstellen, dass die

Ausgleichsphase für die im Dienst verbliebenen Lehrkräfte erst ab dem Schuljahr

2008/2009 beginnt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil weder die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2

VwGO noch die des § 127 BRRG gegeben sind.