Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 6 A 1932/09

OVG NRW (beurteilung, staatliches handeln, eigenes interesse, beförderung, rechtsmittel, grund, richtigkeit, schaden, antrag, unterlassen)
Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 1932/09
Datum:
10.06.2010
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
6. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
6 A 1932/09
Schlagworte:
Schadensersatz Beförderung Beurteilung Rechtsmittel Widerspruch
Primärrechtsschutz
Leitsätze:
Unterlässt der Beamte schuldhaft die (zeitnahe) Einlegung eines
Widerspruchs gegen eine von ihm für rechtswidrig gehaltene
Beurteilung, die Grundlage einer Auswahlentscheidung zu seinen
Lasten wird, steht dies nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen
Rechtsgedanken einem Schadensersatzanspruch wegen verspä-teter
Beförderung entgegen.
Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis
22.000 € festgesetzt.
Gründe:
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Der Antrag hat keinen Erfolg.
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Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen
Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1
VwGO.
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Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dem geltend gemachten
Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung stehe nach dem in § 839 Abs.
3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken bereits entgegen, dass die Klägerin ihre Rechte
auf eine mögliche Beförderung auf eine der im Februar 2007 beim Polizeipräsidium
(PP) L. besetzbaren 108 Beförderungsstellen nach Besoldungsgruppe A 11 BBesO in
vorwerfbarer Weise nicht gerichtlich geltend gemacht habe. Die unterbliebene
Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes sei nicht deshalb schuldlos, weil sie
keine an sie persönlich gerichtete Konkurrenteninformation erhalten habe. Die
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erforderliche Konkurrentenmitteilung sei durch Mitteilung im Behördenintranet des PP
L. erfolgt. Das Verwaltungsgericht hat ergänzend angemerkt, dass die Beförderung zur
Kriminalhauptkommissarin voraussichtlich nicht verspätet vorgenommen worden wäre,
wenn die Klägerin die der Personalabteilung und dem Endbeurteiler nicht bekannte
Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung vom 7. Februar 2006 zeitnah – und nicht
erst mit dem am 15. Februar 2007 eingelegten und mit Schriftsatz vom 10. April 2007
begründeten – Widerspruch angegriffen hätte.
Das Zulassungsvorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit dieser
Entscheidung. Es kann offen bleiben, ob die Einstellung der Mitteilung "ZA 323
informiert: Beförderungen m.D./g.D. im Februar 2007" ins Hausintranet den
Anforderungen genügt, die an die erforderliche Unterrichtung eines unterlegenen
Konkurrenten zu stellen sind.
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Vgl. auch Senatsbeschluss vom 30. Dezember 2009 - 6 A 921/07 -,
www.nrwe.de.
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Das angegriffene Urteil erweist sich jedenfalls deshalb als richtig, weil dem
Schadensersatzanspruch entgegensteht, dass die Klägerin es in zurechenbarer Weise
unterlassen hat, frühzeitig Widerspruch gegen ihre dienstliche Beurteilung vom
7. Februar 2006 einzulegen.
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Auch beim beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch beansprucht der in § 839 Abs.
3 BGB enthaltene Rechtsgedanke Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges
staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig
unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr
als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den
Nichtgebrauch eines Rechtmittels kein hinreichender Grund bestand.
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Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29, und
vom 3. Dezember 1998 - 2 C 22/97 -, ZBR 1999, 199, sowie Beschlüsse
vom 5. Oktober 1998 - 2 B 56/98 -, juris, und vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 -,
NVwZ 2004, 1257.
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Unter den weit zu verstehenden Begriff des "Rechtsmittels" im Sinne des § 839 Abs. 3
BGB fallen alle Rechtsbehelfe, die sich gegen die schädigende Amtshandlung oder
Unterlassung richten, deren Beseitigung oder Berichtigung bezwecken und der
Abwendung des Schadens dienen. Sogar ein förmlicher Antrag, etwa eine Bewerbung,
kann ein Rechtsmittel in diesem Sinne sein.
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Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - 2 C 19/01 -, ZBR 2003, 137; OVG
NRW, Urteil vom 15. November 2006 - 6 A 131/05 -, ZBR 2007, 213.
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Ausgehend von diesen Maßgaben war ein Widerspruch gegen die Regelbeurteilung
vom 7. Februar 2006 ein Rechtsmittel, mit dessen zeitnaher Einlegung die Klägerin den
Schaden – ihre Nichtbeförderung im Februar 2007 – hätte abwenden können.
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Dass es sich bei diesem Widerspruch nicht um das Rechtsmittel gegen die
Auswahlentscheidung handelt, auf deren Rechtswidrigkeit der Schadensersatzanspruch
gestützt wird, steht der Anwendung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB nicht
entgegen. Die von der Rechtsprechung verwendete Formel, der
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Schadensersatzanspruch sei ausgeschlossen, wenn der Beamte mögliche
Rechtsbehelfe "unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung" ohne hinreichenden
Grund nicht in Anspruch genommen habe,
vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, a.a.O. sowie
Beschlüsse vom 1. April 2004 2 C 26.03 -, a.a.O., und vom 1. August 2007 -
2 B 15/07 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 15. November 2006 - 6 A 131/05 -,
a.a.O.,
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ist allein der Abgrenzung von vorrangigem Primär- und nachrangigem
Sekundärrechtsschutz geschuldet. Der mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden
Verschuldens nahe verwandte, allerdings darüber hinausgehende Rechtsgedanke des
§ 839 Abs. 3 BGB soll ein Wahlrecht zwischen der unmittelbaren Korrektur eines für
rechtswidrig gehaltenen staatlichen Handelns und einem späteren
Schadensersatzverlangen ausschließen. Bei diesem Verständnis war hier der
Widerspruch gegen die Regelbeurteilung vom 7. Februar 2006 "Rechtsmittel" im Sinne
des § 839 Abs. 3 BGB. Denn die für rechtswidrig gehaltene Auswahlentscheidung im
Februar 2007 geht unmittelbar auf die rechtswidrige Beurteilung zurück. Angesichts des
unmittelbaren Zusammenhangs zwischen dienstlicher Beurteilung und Beförderung
dient auch der frühzeitige Widerspruch gegen eine für rechtswidrig gehaltene
Beurteilung dazu, den Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die
Bewerberauswahl durchzusetzen und so einen möglichen Schaden infolge einer
Verletzung dieses Anspruchs abzuwenden. Nimmt ein Beamter demgegenüber eine für
rechtwidrig gehaltene Benachteiligung hin und lässt es damit zu, dass sie Grundlage
weiteren staatlichen Handelns wird, muss er das in einem späteren
Schadensersatzprozess gegen sich gelten lassen.
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Die unterbliebene zeitnahe Widerspruchseinlegung ist der Klägerin auch als
mindestens fahrlässiges Unterlassen – im Sinne eines zurechenbaren Verstoßes gegen
ihr eigenes Interesse – zuzurechnen. Für den Nichtgebrauch des Rechtsbehelfs
Widerspruch über einen Zeitraum von gut einem Jahr ist kein hinreichender Grund
ersichtlich. Die Widerspruchseinlegung musste sich der Klägerin vielmehr wegen des
direkten Zusammenhangs zwischen dienstlicher Beurteilung und
Beförderungsentscheidung und mit Blick darauf, dass die zur Rechtswidrigkeit der
Beurteilung führenden Umstände der Klägerin seit dem Beurteilungsgespräch, der
Personalabteilung und dem Endbeurteiler hingegen gar nicht bekannt waren, geradezu
aufdrängen. Da zur Schadensabwendung ein zeitnaher Widerspruch geboten war, ist es
unerheblich, dass die Klägerin nach über einem Jahr doch noch Widerspruch eingelegt
hat.
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Geben die Angriffe der Klägerin danach keinen begründeten Anlass zu Zweifeln an der
Richtigkeit des angefochtenen Urteils, ist die Berufung auch nicht wegen besonderer
tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten gem. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
zuzulassen. Hinsichtlich der weiter benannten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3
und 4 VwGO genügt das Zulassungsvorbringen schon nicht den
Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Die Klägerin wirft keine
hinreichend konkrete, einer Klärung im Berufungsverfahren zugängliche und
entscheidungserhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage auf. Auch benennt sie keinen
abstrakten Rechtssatz aus dem verwaltungsgerichtlichen Urteil, der mit einem –
ebenfalls anzuführenden – Rechtssatz aus der ober- bzw. höchstrichterlichen
Rechtsprechung nicht vereinbar wäre.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht
auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG.
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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des
Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4
VwGO).
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