Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 16.09.2008, 13 A 2763/06

Entschieden
16.09.2008
Schlagworte
Genehmigung, Kreis, Sinn und zweck der norm, Unternehmer, Rotes kreuz, Unbestimmter rechtsbegriff, Versorgung, öffentliches interesse, Behörde, Stadt
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Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 2763/06

Datum: 16.09.2008

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 13. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 13 A 2763/06

Tenor: Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 1. Juni 2006 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand: 1

2Der Kläger betreibt seit dem Jahre 1997 ein Taxi-Unternehmen in E. bei M. (Kreis M1. ). Unter anderem bietet er mit acht Fahrzeugen und Standorten in E. , E1. und M. neben anderen Anbietern im Kreis M1. Krankenfahrten (sog. "nichtqualifizierter Krankentransport") an.

3Der öffentliche Rettungsdienst nach dem Rettungsgesetz (RettG) NRW wird im Kreis M1. durch gemäß § 13 RettG NRW eingebundene Hilfsorganisationen und die Stadt E1. durchgeführt, wobei die sechs vorgehaltenen Krankentransportwagen (KTW) durch den Deutsches Rotes Kreuz M1. e.V. (vier KTW) und die Stadt E1. (zwei KTW) betrieben werden. Darüber hinaus verfügt ein privates Unternehmen über Genehmigungen nach § 18 RettG NRW für (qualifizierten) Krankentransport und Notfallrettung mit insgesamt vier Fahrzeugen (zwei KTW, zwei Rettungstransportwagen RTW –); entsprechende Genehmigungen für diese vier Fahrzeuge hatten bereits vor Inkrafttreten des Rettungsgesetzes bestanden.

Am 17. Juni 2003 beantragte auch der Kläger die Erteilung einer Genehmigung zum 4

(qualifizierten) Krankentransport nach § 18 RettG NRW mit einem KTW; Betriebssitz solle E. /C. sein, Betriebsbereich sollten E. /C. und die Stadt M. mit Randbezirken sein.

5Mit Bescheid vom 13. Oktober 2003 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, eine Erteilung der Genehmigung beeinträchtige das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst. Eine bedarfsgerechte Versorgung mit Krankentransportleistungen sei gewährleistet. Jedoch sei die Zahl der Krankentransporte im öffentlichen Rettungsdienst seit Anfang 2003 zurückgegangen. Diese Entwicklung würde durch die Erteilung der beantragten Genehmigung verstärkt. Eine ausreichende Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes wäre dann nicht mehr gewährleistet.

6Am 22. Oktober 2003 legte der Kläger Widerspruch ein. Zugleich erweiterte er seinen Antrag auf eine zweite Genehmigung für den qualifizierten Krankentransport. Auch solle der Betriebsbereich für beide KTW auf den Landkreis M1. erweitert werden. Zur Begründung des Widerspruchs trug der Kläger vor, dass die Eintreffzeiten in der Notfallrettung nicht eingehalten würden.

7Am 1. November 2003 beantragte der Kläger bei dem Verwaltungsgericht Minden den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Diesen Antrag lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 15. Dezember 2003 (5 L 1144/03) ab. Die Beschwerde des Klägers gegen diese Entscheidung wies der Senat mit Beschluss vom 15. März 2004 (13 B 16/04) zurück.

8Am 29. März 2004 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben. Zur Begründung hat er vorgetragen, die einschlägigen Hilfsfristen würden im Kreis M1. nicht im erforderlichen Maße eingehalten. Die Hilfsfristauswertung des Beklagten sei nicht aussagekräftig. Jedenfalls beeinträchtige die Erteilung der begehrten Genehmigung nicht die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes; die nach § 19 Abs. 4 RettG NRW zu berücksichtigende Verträglichkeitsgrenze werde nicht überschritten. Der Beklagte habe eine Unverträglichkeit nicht bewiesen; auch sei weder eine vollständige Datenermittlung noch eine auf der Datenermittlung basierende vollständige Prognose erfolgt. Im Übrigen würden im Kreis M1. insgesamt 19 KTW, RTW und Notarzteinsatzfahrzeuge (NEF) vorgehalten. Es sei nicht ersichtlich, weshalb mit zwei weiteren KTW die Verträglichkeitsgrenze überschritten sein solle. Vielmehr bestehe ein Bedarf an Krankentransportkapazitäten, da es in Spitzenzeiten 8.00 bis 13.00 Uhr zu Wartezeiten von bis zu zwei Stunden komme. Der Rückgang der Krankentransporte im Kreis M1. sei darauf zurückzuführen, dass er, der Kläger, nunmehr in größerem Umfang Krankentransporte im Rahmen des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) durchführe.

Der Kläger hat beantragt, 9

10den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 13. Oktober 2003 zu verpflichten, ihm die beantragte Genehmigung zum Krankentransport für zwei Fahrzeuge mit dem Betriebssitz E. und dem Betriebsbereich Kreis M1. zu erteilen.

Der Beklagte hat beantragt, 11

die Klage abzuweisen. 12

Zur Begründung hat er u.a. ausgeführt, dass die Eintreffzeiten in der Notfallrettung im Gebiet des Kreises M1. eingehalten würden. Auch habe der öffentliche Rettungsdienst im Kreis M1. seine Auslastungsgrenze nicht erreicht. Insgesamt würden nach dem gültigen Rettungsdienstbedarfsplan zehn RTW ständig und zwei RTW sowie sechs KTW zeitabhängig besetzt vorgehalten. Zu 10 bis 20% würden RTW aus den weniger belasteten Rettungswachen zur Durchführung von qualifizierten Krankentransporten eingesetzt. Auch sei der Anteil der Krankentransporte seit Anfang 2003 jeweils gegenüber dem Vorjahr gesunken. Dies sei u.a. dadurch zu erklären, dass nunmehr in größerem Umfang als früher Krankenfahrten nach dem PBefG durchgeführt würden. Wenn zwei weitere KTW hinzuträten, würde die Vorhaltung der sechs KTW des öffentlichen Rettungsdienstes aufgrund der dann wegfallenden Fahrten unwirtschaftlich; die Wirtschaftlichkeit des Rettungsdienstes würde dadurch deutlich beeinträchtigt.

14Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es unter Hinweis auf die damalige Rechtsprechung des Senats ausgeführt, Voraussetzung für die Anwendung der "Funktionsschutzklausel" des § 19 Abs. 4 RettG NRW sei, dass ein funktionsfähiger Rettungsdienst bereits existiere. Dies sei vorliegend der Fall. Die Kammer folge auch der Ansicht des Beklagten, dass wegen der ständig sinkenden Zahl an Krankentransporten eine Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes bei Zulassung zweier klägerischer KTW nicht mehr gegeben wäre, wodurch im Ergebnis die Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes insgesamt nicht unerheblich beeinträchtigt wäre.

15Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung vertieft der Kläger seine Argumentation: Im Rahmen des § 19 Abs. 4 RettG NRW sei entgegen der neueren Rechtsprechung des Senats zu prüfen, ob der Beklagte einen funktionsfähigen Rettungsdienst vorhalte; abzustellen sei insoweit auch auf die Einhaltung der Eintreffzeiten in der Notfallrettung. Dies ergebe sich bereits aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Diese habe sich gegen die Monopole wenden sollen, was sich aus Aussagen beteiligter Politiker ablesen lasse. Systematisch folge dies daraus, dass § 19 Abs. 4 S. 1 RettG NRW auf § 6 RettG NRW verweise; dort sei der Sicherstellungsauftrag geregelt. Zwar erwähne § 19 Abs. 4 S. 3 RettG NRW die Wahrung der Eintreffzeiten nur als ein Kriterium unter vielen, sie sei aber das wichtigste Kriterium. Schließlich müssten nach Sinn und Zweck der Vorschrift die positive Wirkung von Wettbewerb und das Grundrecht des Kranktransporteurs aus Art. 12 Grundgesetz (GG) berücksichtigt werden. Die von dem Beklagten vorgelegten Zahlen hinsichtlich der erreichten Eintreffzeiten seien nicht plausibel. Dies gelte im Übrigen auch für den von dem Beklagten behaupteten Anstieg der Einsatzzahlen in der Notfallrettung sowie für die Angaben zur Kosten- und Ertragslage.

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Im Übrigen führe die Erteilung einer Genehmigung nach § 18 RettG NRW keinesfalls dazu, dass die Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes ernstlich beeinträchtigt werde. Die Verträglichkeitsprüfung sei auf Krankentransport und Notfallrettung zu beziehen, wie sich bereits aus § 6 RettG NRW ergebe. Auch würden 10% der Krankentransportpatienten auf dem Weg zu Notfallpatienten, während umgekehrt am Wochenende mit RTW Krankentransporte durchgeführt würden. Eine ernstliche und schwerwiegende Beeinträchtigung bezogen auf Krankentransport und Notfallrettung habe der Beklagte nicht darlegen können. Dieser betreibe zwölf RTW, die auch im Krankentransport eingesetzt würden, und sechs KTW; der Auslastungsgrad liege bei ca. 13

65%, was eine effiziente und patientenfreundliche Bedienung der Fahraufträge gewährleiste.

17Der Kläger hat zunächst seinen Klageantrag aus dem erstinstanzlichen Verfahren weiterverfolgt. Mit Schriftsatz vom 3. September 2007 hat er sein Begehren auf die Erteilung einer Genehmigung zum Krankentransport mit nur einem KTW beschränkt. Mit Schriftsatz vom 17. September 2007 hat er es abermals modifiziert und wieder auf die Erteilung einer Genehmigung für zwei KTW erstreckt. Er beantragt nunmehr,

18das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 1. Juni 2006 zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, eine Genehmigung für zwei Fahrzeuge zum Krankentransport mit dem Betriebssitz E. und dem Betriebsbereich Kreis M1. ,

hilfsweise, 19

eine Genehmigung für ein Fahrzeug zum Krankentransport mit dem Betriebssitz E. und dem Betriebsbereich Kreis M1. zu erteilen. 20

Der Beklagte beantragt, 21

die Berufung zurückzuweisen. 22

23Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung und führt ergänzend aus: Die Funktionsschutzklausel des § 19 Abs. 4 RettG NRW sei anwendbar. Es gehe um die Erteilung einer Genehmigung für den Krankentransport, die nichts mit der Einhaltung der Eintreffzeiten in der Notfallrettung zu tun habe. Der Krankentransportdienst im Kreis M1. sei funktionsfähig. So seien die vorbestellten Fahrten zuletzt zu 77,9% / 78,4% / 82% pünktlich, zu 95,7% /96,6% / 97,8% mit einer Verzögerung von max. 30 Minuten und zu 99,0% / 99,4% / 99,6% mit einer Verzögerung von max. 60 Minuten begonnen worden. Bei den nicht vorbestellten Fahrten habe der Prozentsatz der KTW, die binnen 30 Minuten einträfen, bei 92,8% / 91,7% / 90,9% gelegen; innerhalb einer Verzögerung von bis zu 60 Minuten seien 99,7% / 99,6% / 99,7% dieser Fahrten durchgeführt worden (alle Angaben jeweils bezogen auf: 2006 / 2007 / Januar bis Juni 2008). Eine Verbesserung dieser Eintreffzeiten durch die Erteilung einer Genehmigung an den Kläger sei nicht zu erwarten.

24Einsatzzahlen, Einsatzdauer und Auslastungsgrad hätten sich in den letzten Jahren wie folgt entwickelt:

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2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

Einsatzzahlen 12.094 13.709 12.531 11.150 9.985 8.871 7.704 7.615

Einsatzdauer (Min) (-) (-) (-) 69 70 70 72 76

Auslastungsgrad (%) (-) (-) (-) 69,61 65,60 66,15 64,53 64,13

Dass der Auslastungsgrad der KTW sich gemessen an dem Rückgang der Einsatzzahlen eher geringfügig verringert habe, sei darauf zurückzuführen, dass in der 26

Vergangenheit eine Vielzahl von Krankentransporten durch RTW durchgeführt worden sei. Infolge des Rückgangs der Einsatzzahlen im Bereich des Krankentransports habe der Einsatz der RTW weitgehend auf deren eigentliche Aufgabe, die Notfallrettung, zurückgeführt werden können. Die Einsatzzahlen im Krankentransport würden in den kommenden Jahren wegen der Gesundheitsreformen wohl noch weiter zurückgehen, aber nicht mehr so stark wie in der jüngeren Vergangenheit.

27Die Kosten- und Ertragslage des Rettungsdienstes habe sich in den letzten Jahren wie folgt dargestellt, wobei die von dem Deutsches Rotes Kreuz M1. e.V. in Rechnung gestellten Gesamtbeträge in Anlehnung an den bei der Kalkulation der Rettungsdienstgebühren verwendeten Schlüssel auf die Bereiche Notfallrettung und Krankentransport verteilt und die beiden von der Stadt E1. betriebenen KTW nicht berücksichtigt seien:

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Notfallrettung Ausgaben (EUR) Notfallrettung Einnahmen (EUR) Krankentransport Ausgaben (EUR) Krankentransport Einnahmen (EUR)

2000 2.646.283,69 2.186.912,12 571.499,76 720.711,17

2001 3.512.042,18 2.624.080,83 686.924,49 775.976,83

2002 3.756.317,71 2.871.497,23 710.624,17 780.833,17

2003 4.169.502,34 2.952.964,81 766.876,27 694.686,50

2004 4.815.420.02 3.406.625,23 743.078,40 701.578,57

2005 5.039.169,63 5.525.390,91 773,886,91 715.640,10

2006 5.349.495,07 8.008.867,47 776.689,29 651.207,87

2007 6.174.580,74 7.424.509,77 841.421,49 648.345,79

29Die Grundgebühr für die Inanspruchnahme des öffentlichen Krankentransports habe ab dem 1. April 2000 44,28 EUR betragen und sei zum 1. Juli 2005 auf 40,00 EUR gesenkt worden; dieser Satz gelte noch heute. Demgegenüber sei die Kilometergebühr von (seit April 2000) 1,43 EUR zum 1. Juli 2005 auf 1,80 EUR je insgesamt gefahrenem Kilometer angehoben worden. Seit dem 1. Juli 2007 betrage sie 3,70 EUR je Transportkilometer. Bei beiden Änderungen habe es sich bezogen auf eine Durchschnittsfahrt um eine Erhöhung der Gebühr gehandelt.

30Die Erteilung einer weiteren Genehmigung nach § 18 RettG NRW für zwei KTW würde dazu führen, dass das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst beeinträchtigt werde. Durch die Erteilung der Genehmigung würden die Einsatzzahlen im öffentlichen Krankentransport zurückgehen, da die Aufträge, die der Kläger erlangen würde, diesem fehlen würden. Insoweit sei zu erwarten, dass der Kläger versuchen werde, die Aufträge von den Akutkrankenhäusern in M. und E1. zu erlangen; von solchen Krankenhäusern gehe ein großer Bedarf an Krankentransporten aus. Auch beantrage der Kläger eine Genehmigung für zwei KTW; dies entspreche einem Anteil von 33% seiner eigenen KTW-Kapazität. Eine Bedarfsausweitung in dieser Höhe sei nicht ersichtlich; das Einsatzaufkommen sei vielmehr in den letzten Jahren gesunken. Dies sei auf die Gesundheitsreformen sowie auf die verstärkte Inanspruchnahme von nicht qualifiziertem Krankentransport in diesem Bereich gebe es neben dem Kläger

noch weitere Anbieter im Kreis zurückzuführen. Mit einem weiteren, wenn auch nicht so drastischen Rückgang werde gerechnet. Auch müsse er, der Beklagte, bei Erteilung der beantragten Genehmigung weiterhin seinem Sicherstellungsauftrag für den Krankentransport nachkommen. Es sei nämlich fraglich, ob der Kläger bis in die Randbereiche des Kreises fahren würde. Auch müssten die KTW für die "normalen" Krankentransportfahrten, d.h. für die Fahrten, die nicht in Zusammenhang mit den Akutkrankenhäusern stünden, weiter vorgehalten werden. Diese weitere Vorhaltung in Zusammenhang mit den geringeren Einnahmen werde zu einem Einbruch der Ertragslage in Höhe von etwa einem Drittel der bisherigen Erträge führen. Da eine weitere Kostenreduzierung kaum möglich sei, müssten die Gebühren entsprechend angehoben werden. Selbst die Erteilung der Genehmigung für nur einen KTW würde eine ernstliche Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit seines Rettungsdienstes mit sich bringen.

31Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden und des Verfahrens 13 B 16/04 (VG Minden 5 L 1144/03) sowie auf die vorgelegten Verwaltungsvorgänge des Beklagten und den geltenden Rettungsdienstbedarfsplan des Kreises M1. (Stand 2005) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: 32

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. 33

I. 34

35Die Klage ist zulässig. Dem auf Erteilung einer Genehmigung für zwei KTW gerichteten Antrag steht nicht entgegen, dass die Klage mit Schriftsatz vom 3. September 2007 zunächst dahingehend modifiziert worden war, dass nur noch die Erteilung der Genehmigung für einen KTW beantragt wird. In dieser Erklärung ist allerdings entgegen der mit Hinweisschreiben vom 27. September 2007 geäußerten vorläufigen Einschätzung des Senats eine (teilweise) Klagerücknahme zu sehen. Zwar hat der Senat entschieden, dass in dem Antrag auf Erteilung der Genehmigung für eine bestimmte Anzahl von KTW nicht zwangsläufig als "minus" auch ein Antrag auf Erteilung der Genehmigung für weniger KTW enthalten sei.

36Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007 - 13 A 3700/04 -, DVBl 2007, 1503 (1507 a.E.), unter Bezugnahme auf VG Düsseldorf, Urteil vom 23. Juni 2004 - 7 K 431/02 -, juris (Rdnr. 75).

37Hier liegen die Dinge aber anders. Der Kläger hat im Verwaltungsverfahren zunächst einen Antrag auf Genehmigung nach § 18 RettG NRW für nur einen KTW gestellt und diesen Antrag erst später nach Durchführung einer entsprechenden Verträglichkeitsprüfung und Erlass eines Ablehnungsbescheides auf zwei KTW erweitert. Dass er an einer Genehmigung für den Betrieb von weniger als zwei KTW nicht interessiert ist, etwa weil ein auf einen KTW beschränkter Krankentransportbetrieb für ihn nicht rentabel wäre, hat der Kläger nicht zum Ausdruck gebracht, und es ist auch nicht aufgrund objektiver Anhaltspunkte ersichtlich gewesen. Aus Sicht der Behörde drängte sich daher auch nach der Erweiterung des Antrags auf, dass die Erteilung der Genehmigung für nur einen KTW ebenfalls in Betracht kommt.

38Die Klagerücknahme ist indes nicht wirksam geworden, weil der Beklagte die nach §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO erforderliche Einwilligung nicht erteilt hat. Der auf Erteilung der Genehmigung für zwei KTW gerichtete Antrag, den der Kläger mit Schriftsatz vom 17. September 2007 als Hauptantrag auch selbst wieder in das Verfahren eingeführt hat, ist daher immer Gegenstand des Verfahrens gewesen.

39Auch der auf Erteilung der Genehmigung für lediglich einen KTW gerichtete "Hilfsantrag", auf den sich der Beklagte inzwischen (hilfsweise) eingelassen hat, ist zulässig. Insoweit handelt es sich, weil das Begehren auf Erteilung der Genehmigung für nur einen KTW vorliegend ohnehin als "minus" in dem Hauptantrag enthalten ist, nicht um einen echten Hilfsantrag, sondern lediglich um eine Klarstellung des Interesses des Klägers auch an einem teilweisen Obsiegen.

II. 40

41Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung zum Krankentransport mit zwei KTW oder mit einem KTW oder auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (vgl. § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO).

42Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei der Erteilung einer Genehmigung nach § 18 RettG NRW bzw. bei der Bescheidung eines diesbezüglichen Antrags nach der Rechtsauffassung des Gerichts ist grundsätzlich der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, hier vor dem Berufungsgericht.

43Vgl. OVG NRW, Urteile vom 10. Juni 2008 - 13 A 1779/06 -, juris, und vom 7. März 2007 - 13 A 3700/04 -, DVBl. 2007, 1503.

44Dem Unternehmer steht bei Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale grundsätzlich ein Genehmigungsanspruch aus §§ 18, 19 RettG NRW i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG zu. Der Kläger erfüllt auch, soweit ersichtlich, die Genehmigungsvoraussetzungen des § 19 Abs. 1 bis 3 RettG NRW. Jedoch steht dem Bescheidungsbegehren vorliegend § 19 Abs. 4 RettG NRW entgegen. Nach § 19 Abs. 4 S. 1 RettG NRW ist eine Genehmigung dann zu versagen, wenn zu erwarten ist, dass durch ihren Gebrauch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne von § 6 RettG NRW beeinträchtigt wird. Der Senat hat zu dieser Vorschrift in seinem Urteil vom 10. Juni 2008 - 13 A 1779/06 - (juris) Folgendes ausgeführt:

4519 Abs. 4 RettG NRW, dessen Ziel es ist, eine flächendeckende rettungsdienstliche Versorgung, die in einem Flächenstaat wie Nordrhein-Westfalen nur durch erhebliche finanzielle Aufwendungen sichergestellt werden kann, zu gewährleisten, steht mit Gemeinschaftsrecht im Einklang. Die Regelung verstößt weder gegen Art. 86 i.V.m. 82 EG noch gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 ff. EG) oder die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EG).

Vgl. OVG, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O. 46

47Die Vorschrift des § 19 Abs. 4 RettG NRW ist auch verfassungsmäßig. Zwar greift die Regelung in die Freiheit der Berufswahl nach Art. 12 Abs. 1 GG ein. Sie ist jedoch, auch soweit sie den Bereich des Krankentransports erfasst, dadurch

gerechtfertigt, dass sie der Abwehr von nachweisbaren oder höchstwahrscheinlich bestehenden schweren Gefahren für ein überragend wichtiges Rechtsgut dient. Ein solches überragend wichtiges Rechtsgut stellt nämlich auch die Sicherheit der im Krankentransport transportierten Kranken dar. Auch ist die Verhinderung von Überkapazitäten und Vermeidung unnötiger Kosten im Bereich des Rettungsdienstes einschließlich des Krankentransports ein wichtiges öffentliches Anliegen, dessen Verfehlung die sachgerechte Funktion des Gesundheitswesens insgesamt schädigen würde.

48Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1999 - 3 C 20.98 - , DVBl 2000, 124, sowie Beschluss vom 22. Januar 2003 - 3 B 116.02 -; OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O., sowie Beschluss vom 2. August 1994 - 13 B 1085/94 - , NWVBl 1995, 26.

49Nach § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW ist zu prüfen, ob zu erwarten ist, dass durch den Gebrauch der erteilten Genehmigung das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne von § 6 RettG NRW beeinträchtigt wird. Dabei kommt es nicht darauf an, ob bereits ein funktionsfähiger Rettungsdienst vorliegt, der beeinträchtigt werden kann. Darauf deutet schon der Wortlaut des § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW hin. Danach ist maßgeblich, ob durch den Gebrauch der Genehmigung das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst beeinträchtigt wird. Das öffentliche Interesse ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Er ist in Bezug auf den Rettungsdienst sowohl auf den Erhalt bestimmter Gegebenheiten als auch auf deren künftige Erlangung/Herstellung gerichtet. So gesehen besteht auch und gerade dann ein öffentliches Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst, wenn dieser noch nicht funktionsfähig ist. Dass im Rahmen des § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW nicht vorab zu prüfen ist, ob überhaupt ein funktionsfähiger Rettungsdienst vorliegt, wird durch die Entstehungsgeschichte des § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW bestätigt. Die Vorschrift lautete im Gesetzentwurf der Landesregierung: ‚Die Genehmigung ist zu versagen, wenn eine flächendeckende Versorgung in Notfallrettung oder Krankentransport im Genehmigungsbereich gewährleistet ist und durch die Erteilung der Genehmigung das öffentliche Interesse an der Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes beeinträchtigt würde.’

Vgl. LT-Drucks. 11/3181, S. 20. 50

51Die Gesetz gewordene und nunmehr geltende Fassung erwähnt das zuvor benannte ‚Tatbestandsmerkmal’ der gewährleisteten flächendeckenden Versorgung jedoch nicht mehr, vielmehr wird nur noch von einer Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen Rettungsdienst gesprochen.

52Vgl. zur Entstehungsgeschichte des § 19 Abs. 4 RettG NRW die LT-Drucks. 11/4438, S. 36 ff.

53Auch systematische Gründe sprechen gegen die Durchführung einer vorweggenommenen Funktionsfähigkeitsprüfung. Bei einer derartigen Prüfung entschieden sich die Streitfälle im Rahmen der ‚vorab vorgenommenen Funktionsfähigkeitsprüfung’ an der Frage der Einhaltung der Eintreffzeiten in der Notfallrettung. Die Einhaltung der Eintreffzeiten ist aber im Rahmen der Anwendung von § 19 Abs. 4 RettG NRW nur ein Kriterium unter verschiedenen, wie die

Regelung des § 19 Abs. 4 Satz 3 RettG NRW zeigt. Daran ändert auch der Verweis von § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW auf § 6 RettG NRW nichts. Dieser Verweis soll ersichtlich nur den Begriff des Rettungsdienstes im Sinne des § 19 RettG NRW präzisieren; überdies beschreibt § 6 RettG NRW nur die Aufgaben des Rettungsdienstes und sagt nichts darüber, welche Folgen bei nicht hinreichender Aufgabenwahrnehmung eintreten. Schließlich sprechen auch Sinn und Zweck der Norm dagegen, sie nur anzuwenden, wenn ein funktionsfähiger Rettungsdienst bereits besteht. Hinter dem öffentlichen Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst stehen elementare und höchstrangige Rechtsgüter (Art. 2 Abs. 2 GG, Art. 1 Abs. 1 GG). Diese können durch die Zulassung von Privaten aber nicht nur dann beeinträchtigt werden, wenn ein funktionsfähiger öffentlicher Rettungsdienst bereits vorliegt, sondern auch dann, wenn ein (noch) nicht vollkommen funktionsfähiger öffentlicher Rettungsdienst betroffen wird, denn die unbeschränkte Zulassung privater Unternehmer kann dazu führen, dass der Träger des Rettungsdienstes seiner Verpflichtung, einen wirtschaftlich tragfähigen bedarfsgerechten und flächendeckenden öffentlichen Rettungsdienst aufzubauen, nicht oder nur noch unter erschwerten Bedingungen nachkommen kann. Vor diesem Hintergrund ist die Annahme nicht gerechtfertigt, eine Berufung auf die Funktionsschutzklausel sei in Fällen unbillig oder unredlich, in denen der Träger des Rettungsdienstes (noch) nicht in der Lage ist, einen funktionsfähigen Rettungsdienst herzustellen.

Anders OVG NRW, Beschluss vom 20. April 2004 - 13 A 1690/01 -. 54

55Der Verzicht auf die nach alter Senatsrechtsprechung erforderliche Vorabprüfung der Funktionsfähigkeit des Rettungswesens schränkt auch die Berufsfreiheit Privater nicht in unzulässiger Weise ein. Art. 12 Abs. 1 GG erfordert keinen vorhandenen funktionsfähigen öffentlichen Rettungsdienst als Korrelat für das Setzen einer objektiven Zulassungsschranke.

56Vgl. in diesem Sinne noch OVG NRW, Beschluss vom 22. Oktober 1999 - 13 A 5617/98 -, NWVBl 2000, 103.

57Den grundrechtlichen Belangen privater Unternehmer ist vielmehr durch eine entsprechende Auslegung der Funktionsschutzklausel des § 19 Abs. 4 RettG NRW Rechnung zu tragen.

58Danach ist die Versagung der Genehmigung wegen Art. 12 Abs. 1 GG nur gerechtfertigt, wenn die eingriffstützenden gegenläufigen Interessen ein gewisses Gewicht haben. Beeinträchtigungen im Sinne des § 19 Abs. 4 RettG NRW sind deshalb nur bei konkret zu erwartenden ernstlichen und schwerwiegenden Nachteilen, also bei Überschreiten einer ‚Verträglichkeitsgrenze’ anzunehmen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O. 59

Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber abweichend hiervon von vornherein jede Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungswesens durch eine Genehmigung für private Krankentransportunternehmer verhindern wollte. Bei Berücksichtigung jeder - noch so geringen - Negativauswirkung auf die Pflicht zur flächendeckenden Vorhaltung und Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes könnte eine Genehmigung nach § 18 RettG NRW 60

praktisch nie erteilt werden. Das RettG NRW lässt aber neben dem öffentlichen Rettungsdienst ausdrücklich auch private Rettungsdienstleister für die Notfallrettung und den Krankentransport zu. Mit den §§ 18 ff. RettG NRW wollte der Gesetzgeber erreichen, dass das ‚duale System’ der Leistungserbringung zumindest eine Chance der Realisierung hat. Eine entsprechende Erwartung hatte auch die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme zum Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes geäußert.

Vgl. BT-Drucks. 11/2170, S. 9. 61

62Dort heißt es: ‚Die Bundesregierung geht davon aus, dass die den Ländern damit zufallende Möglichkeit, die Beförderung kranker, verletzter oder sonst wie hilfsbedürftiger Personen in Krankenkraftwagen in eigener Hoheit zu regeln, nicht zu einer Verdrängung privater Unternehmen und Organisationen aus diesem Bereich führt. Sie ist nach wie vor der Ansicht, dass auch in diesem Teilmarkt auf die Beibehaltung eines begrenzten Wettbewerbs nicht verzichtet werden kann.’

63Wann ernstliche und schwerwiegende Beeinträchtigungen des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen Rettungsdienst zu erwarten sind, ist nach dem Regelungszweck des § 19 Abs. 4 RettG NRW zu bestimmen. Der Landesgesetzgeber verfolgt mit der Regelung das Ziel, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes durch die Steuerung der Zulassung privater Unternehmer zu gewährleisten, um auszuschließen, dass unkoordiniert zusätzliche Vorhaltungen geschaffen werden, die eine sinnvolle Auslastung der für den Rettungsdienst eingesetzten Fahrzeuge einschränken. Für den Fall einer unbeschränkten Zulassung privater Unternehmer befürchtet er eine nachhaltige Störung der Existenz des öffentlichen Rettungsdienstes als kostenintensives flächendeckendes Versorgungssystem,

vgl. Gesetzesentwurf der Landesregierung, LT-Drucks. 11/3181, S. 55 f., 64

65weil die privaten Unternehmer in der Lage wären, sich auf den kostengünstigen Krankentransport zu bestimmten Tageszeiten zu beschränken und die kostenintensive Notfallrettung rund um die Uhr dem öffentlichen Rettungsdienst verbliebe.

66Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge LT-Drucks. 11/4438, S. 35.

Eine entsprechende ‚Rosinenpickerei’, 67

vgl. Stellungnahme des Abgeordneten Kreutz im Ausschuss für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge am 7. Oktober 1992, Ausschussprotokoll 11/671, S. 11,

69

wäre den privaten Unternehmern bei unbeschränkter Zulassung aber auch im Bereich des Krankentransports möglich gewesen, weil diese sich die günstigsten und lukrativsten Einsatzorte und Einsatzzeiten hätten heraussuchen können, während dem öffentlichen Rettungsdienst nur noch die ungünstigen und kaum ertragreichen Einsatzorte und Einsatzzeiten verblieben wären, die er im Rahmen 68

des § 6 RettG NRW gleichwohl hätte bedienen müssen.

70Aus den obigen Ausführungen folgt, dass die Annahme ernstlicher und schwerwiegender Nachteile nicht schon dann gerechtfertigt ist, wenn im öffentlichen Rettungsdienst entsprechend der Verpflichtung des § 6 RettG NRW eine bedarfsgerechte und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen im Rettungsdienst und Krankentransport sichergestellt ist und die Zulassung privater Unternehmer zur weiteren bedarfsgerechten und flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen des Rettungsdienstes daher nicht erforderlich ist.

71Vgl. Stellungnahme des Ministerialrats Mais (Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales) im Ausschuss für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge vom 7. Oktober 1992, Ausschussprotokoll 11/671, 11.

72Sonst bestünde ausgehend vom Gesetzesauftrag des § 6 RettG NRW nie Bedarf, private Unternehmer zuzulassen.

73Vgl. zur Unzulässigkeit einer Bedarfsprüfung VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Oktober 1996 - 10 S 8/96 -, NVwZ-RR 1998, 110, sowie Beschluss vom 21. Februar 1997 - 10 S 3346/96 -, DÖV 1997, 694; OVG Schl.-Holst., Urteil vom 22. Oktober 2003 - 4 LB 21/03 -, juris; vgl. demgegenüber aber auch BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1999 - 3 C 20.98 -, a.a.O.: Die hess. Regelung, die die Zulassung zum qualifizierten Krankentransport von einer Bedarfsprüfung abhängig macht, verstößt nicht gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit, weil die Verhinderung von Überkapazitäten ein wichtiges öffentliches Anliegen darstellt; OVG Rhein- Pf., Urteil vom 7. Mai 2002 - 7 A 11626/01 -, juris.

74Auch bei bestehender Bedarfsdeckung durch den öffentlichen Rettungsdienst ist ein Betätigungsfeld für Private nach § 18 RettG NRW vorgesehen, über dessen Größe bis zur Verträglichkeitsgrenze die Genehmigungsbehörden zu entscheiden haben. Bis zum Erreichen dieser Verträglichkeitsgrenze hat der private Unternehmer, soweit die sonstigen Genehmigungsvoraussetzungen gegeben sind, einen Anspruch auf Genehmigung.

75Vgl. BayVGH, Beschluss vom 8. März 1995 - 4 CE 94.3940 -, BayVBl. 1995, 470.

76Ob die Grenzen der Verträglichkeit überschritten sind, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Bei der Prüfung der zu erwartenden Beeinträchtigungen sind nach § 19 Abs. 4 Satz 2 und 3 RettG NRW die Pflicht zur flächendeckenden Vorhaltung und Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes im vorgesehenen Betriebsbereich zu berücksichtigen. Dabei sind die Einsatzzahlen, die Eintreffzeit und Dauer der Einsätze sowie die Entwicklung der Kosten- und Ertragslage zugrunde zu legen. Damit wird klargestellt, dass eine ungünstige Kosten- und Ertragslage für sich gesehen keinen Versagungsgrund darstellt, sondern nur als Indiz bei der Verträglichkeitsprüfung zu berücksichtigen ist. Etwas anders kann allenfalls im Falle einer dauernden und auch in Zukunft aller Wahrscheinlichkeit nach anhaltenden defizitären Ertragslage des öffentlichen Rettungsdienstes gelten, wenn dieser nicht durch zumutbare Umstrukturierungen begegnet werden kann. In

diesem Fall droht die Gefahr, dass die Qualitätsstandards nicht dauerhaft aufrecht erhalten werden können und das System als solches beeinträchtigt wird. Hiervon ist etwa dann auszugehen, wenn durch die Zulassung privater Unternehmer und die dadurch bedingten Auswirkungen auf die Finanzierbarkeit die Einhaltung der Hilfsfristen gefährdet wäre. Droht kein Defizit oder ein noch im Rahmen der Verträglichkeit liegendes, sind insbesondere die in § 19 Abs. 4 Satz 2 RettG NRW weiter benannten Kriterien in die Prognoseentscheidung mit einzubeziehen, um auf Grund einer Gesamtbeurteilung zu einer Feststellung der Verträglichkeit zu kommen. Dabei sind der geplante Standort, der Betriebsbereich und die geplante durchschnittliche Einsatzdauer von Bedeutung.

77Vgl. BayVGH, Beschluss vom 14. Dezember 2005 - 21 AE 05.2762 -, n. v.; OVG Schl.-Holst., Urteil vom 22. Oktober 2003 - 4 LB 21/03 -, juris.

78Da die Genehmigung nach § 18 RettG NRW, jedenfalls soweit sie für den Krankentransport erteilt wird, grundsätzlich nur hierfür gilt 22 Abs. 1 Satz 1 RettG NRW) ist im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung sachlich auf den vorgesehenen Aufgabenbereich (Notfallrettung oder Krankentransport) abzustellen. Gegebenenfalls sind aber auch Auswirkungen auf den jeweils anderen Aufgabenbereich in den Blick zu nehmen, da die Aufgaben des Rettungsdienstes und Krankentrans-ports nach § 6 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW rechtlich eine medizinisch-organisatorische Einheit bilden und vielfach faktische Abhängigkeiten (Querfinanzierungen, Nutzung von Rationalisierungseffekten) bestehen.

79Aus der Formulierung "wenn zu erwarten ist" folgt, dass die Entscheidung nach § 19 Abs. 4 RettG NRW eine prognostische Entscheidung ist, bei der der Genehmigungsbehörde ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Prognosespielraum eingeräumt ist. Die eine Genehmigung versagende Entscheidung ist daher nur darauf zu überprüfen, ob die Behörde den maßgebenden Sachverhalt vollständig ermittelt, die maßgeblichen Gesichtpunkte erkannt und den möglichen Verlauf der Entwicklung vertretbar, d.h. nicht offensichtlich fehlerhaft, eingeschätzt hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O. 80

Das bedeutet entsprechend den vom Bundesverwaltungsgericht, 81

Urteile vom 7. September 1989 - 7 C 44.88 u.a. -, BVerwGE 82, 295 sowie vom 15. April 1988 - 7 C 94.86 -, BVerwGE 79, 208,

83zur Funktionsschutzklausel des § 13 Abs. 4 PBefG entwickelten und hier entsprechend anwendbaren Grundsätzen,

84vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 8. März 1995 - 4 CE 94.3940 -, a.a.O., VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Oktober 1996 - 10 S 8/96 -, a.a.O., Nieders. OVG, Beschluss vom 17. Juni 1994 - 7 M 3231/94 -, Nds. VBl. 1995, 41; Hess. VGH, Urteil vom 27. Januar 1997 - 11 UE 796/94 -, juris,

85

für die gerichtliche Entscheidung, dass die Behörde zu erneuter Bescheidung zu verpflichten ist, wenn das Gericht feststellt, dass die Behörde nicht alle für die Beurteilung maßgeblichen Gegebenheiten berücksichtigt hat. Das Gericht darf die 82

Sache nicht in der Weise ‚entscheidungsreif’ machen, dass es die der Behörde obliegende prognostische Entscheidung selbst trifft. Allenfalls dann, wenn eine Sachlage gegeben ist, die keinen Raum für die der streitigen Behördenentscheidung zugrunde liegende Einschätzung lässt, darf das Gericht die Behörde zu der von der Klägerin begehrten Entscheidung verpflichten."

86Gemessen an diesen Maßstäben hat der Kläger keinen Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung nach § 18 RettG NRW. Die von dem Beklagten angestellte Prognose, der zufolge die Erteilung der begehrten Genehmigungen nach § 18 RettG NRW das öffentliche Interesse an der Funktionsfähigkeit des (öffentlichen) Rettungsdienstes beeinträchtigen würde, ist nicht zu beanstanden. Sie überschreitet nicht die Grenzen des dem Beklagten zustehenden Prognosespielraums.

87Der Beklagte hat den der Verträglichkeitsprognose zugrunde zu legenden Sachverhalt, wie sich anhand des umfangreichen Vortrags im Verwaltungs- und Klageverfahren, insbesondere anhand der infolge der Aufklärungsverfügungen des Berichterstatters vorgelegten, detaillierten Ausführungen ersehen lässt, umfassend ermittelt. Er hat des Weiteren mit vertretbaren Überlegungen angenommen, dass durch den Gebrauch der beantragten Genehmigung das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne von § 6 RettG NRW "ernstlich und schwerwiegend" beeinträchtigt würde. Dabei hat er zu Recht maßgeblich damit argumentiert, dass die Erteilung der beantragten Genehmigungen zu verminderten Einsatzzahlen, einer geringeren Auslastung und zu höheren Kosten führen würde. Dies sind Gesichtspunkte, die nach § 19 Abs. 4 S. 2 und 3 RettG NRW berücksichtigungsfähig sind. Schließlich hat der Beklagte den möglichen Verlauf der Entwicklung vertretbar, d.h. nicht offensichtlich fehlerhaft, eingeschätzt.

1.88

89Die von dem Beklagten vorgenommene Verträglichkeitsprüfung wird durch die Hinweise des Klägers, im Kreis M1. bestehe keine bedarfsgerechte Versorgung im Bereich des Krankentransports, nicht in Frage gestellt. Der Senat hat in Bezug auf die in diesem Zusammenhang bedeutsamen Fragen in dem vorstehend zitierten Urteil vom 10. Juni 2008 ausgeführt:

90"Wäre ein bedarfsgerechter öffentlicher Krankentransport nicht sichergestellt, hätte dies nicht zur Folge, dass die Zahl der systemverträglich zu erteilenden Genehmigungen nach § 18 RettG NRW entsprechend dem Fehlbedarf im öffentlichen Rettungsdienst zu erhöhen wäre. In einem solchen Fall obläge es vielmehr dem Beklagten, für eine bedarfsgerechte Mindestvorhaltung Sorge zu tragen. Wegen der dem Beklagten nach § 6 RettG NRW zwingend obliegenden Verpflichtung zur Vorhaltung eines bedarfs- und flächengerechten öffentlichen Rettungsdienstes dürfen bestehende Bedarfslücken gerade nicht durch private Unternehmer aufgefangen werden. Das RettG NRW lässt es nicht zu, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungswesens ersatzweise durch private Unternehmer herzustellen. Auch Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigt nicht die Annahme, der private Unternehmer sei in einem solchen Fall berechtigt, Bedarfslücken im öffentlichen Rettungsdienst zu schließen. Wie dargelegt, kann die Erteilung von Genehmigungen nach § 18 RettG NRW auch in diesen Fällen zu einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes führen, etwa weil negative Auswirkungen auf die Auslastung, die Einsatzzahlen und die

Entwicklung der Kosten- und Ertragslage zu befürchten sind und eine spätere Regulierung des privaten rettungsrechtlichen Marktes wegen § 19 Abs. 6 RettG NRW, wonach dem privaten Unternehmer im Falle der Wiedererteilung einer Genehmigung die Funktionsschutzklausel nicht entgegengehalten werden kann, nur schwerlich möglich ist.

91Vgl. demgegenüber BayVGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - 21 B 99.1017-, a.a.O., wonach bei mangelnder Bedarfsdeckung immer eine Systemverträglichkeit anzunehmen ist.

92Ob im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG etwas anderes zu gelten hat, wenn der öffentliche Rettungsdienst offensichtlich nicht geeignet ist, den Bedarf zu decken und auch keine Bereitschaft des Trägers besteht, einen funktionsfähigen Rettungsdienst herzustellen, kann dahinstehen, weil ein solcher Fall nicht vorliegt.

93Vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2004 - 13 A 1690/01 -."

94Dies gilt auch hier; es ist nicht erkennbar, dass der Beklagte offensichtlich außerstande ist, die Nachfrage nach Krankentransporten zu befriedigen: Im Gebiet des Kreises M1. wurden in den letzten Jahren über 90% der vorbestellten Krankentransporte durch den öffentlichen Rettungsdienst pünktlich oder mit maximal einer Viertelstunde Stunde Verspätung begonnen. Die nicht vorbestellten Krankentransporte wurden zu über 90% innerhalb einer halben Stunde nach Anforderung dies ist für den Regelfall die Zielvorgabe des Rettungsdienstbedarfsplans und zu beinahe 100% innerhalb von 60 Minuten begonnen (vgl. die Aufstellung des Beklagten vom 11. August 2008, Bl. 192 f. d. A., und S. 21 des Rettungsdienstbedarfsplans aus dem Jahr 2005). Derartige Wartezeiten sind hinnehmbar.

95Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O., sowie Beschlüsse vom 2. August 1994 - 13 B 1085/94 - , NWVBl. 1995, 26, und vom 8. Juli 2004 - 13 B 1790/03 - , juris; zu den Anforderungen an einen bedarfsgerechten öffentlichen Krankentransport im Allgemeinen OVG NRW, Urteil vom 10. Juni 2008, a.a.O.

96Dass die von dem Beklagten vorgelegten Zahlen nicht zutreffen, ist weder ersichtlich noch von dem Kläger substantiiert dargetan worden. Anhaltspunkte für eine unvollständige Datenerhebung sind angesichts der umfänglich vorgelegten Daten, die auf einer computergestützten Auswertung beruhen (vgl. Bl. 149 d. BA II), nicht ersichtlich. Auf die von dem Kläger vorgebrachten Einwände hin hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung Leitstellenausdrucke vorgelegt, welche die von ihm genannten Eintreffzeiten untermauern. Selbst wenn die Dokumentation vereinzelt unzutreffende Zeiten enthalten sollte, etwa weil die Besatzung eines KTW im Einzelfall den Status dem automatisierten Erfassungssystem zu spät gemeldet hat, hält der Senat das vorgelegte Datenmaterial für hinreichend, zumal eine starre Grenze, bei deren Unterschreiten von einem offensichtlich funktionsuntüchtigen Krankentransportdienst auszugehen ist, nicht existiert.

97Ohne Belang ist entgegen der Ansicht des Klägers, ob im Gebiet des Kreises M1. die Nachfrage im Bereich der Notfallrettung befriedigt werden kann oder nicht; der Kläger begehrt eine Genehmigung zum Krankentransport und nicht zur Notfallrettung.

98Dass der Beklagte Krankentransporte in gewissem Umfang auch mit RTW durchführt, ist entgegen der Ansicht des Klägers grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die RTW, soweit die Bedürfnisse der Notfallrettung es zulassen, auch zum Zwecke des qualifizierten Krankentransports einzusetzen, ist vor dem Hintergrund des Gebots einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung vertretbar, wenn nicht sogar geboten. Problematisch wäre eine solche Praxis möglicherweise dann, wenn im Bereich der Notfallrettung Überkapazitäten geschaffen und diese zu Lasten der an einer Genehmigung nach § 18 RettG NRW interessierten Unternehmer im Bereich des Krankentransports eingesetzt würden. Dass die Anzahl der im Kreis M1. vorgehaltenen RTW, die ausweislich des Rettungsdienstbedarfsplans nicht zuletzt auch durch die Notwendigkeit einer dezentralen Stationierung bedingt ist, für eine bedarfsgerechte und flächendeckende Versorgung nicht erforderlich wäre, ist indes nicht ersichtlich.

2.99

Die Annahme des Beklagten, dass die Erteilung der beantragten Genehmigungen dazu führen würde, dass die Einsatzzahlen (vgl. § 19 Abs. 4 S. 3 1. Alt. RettG NRW) im öffentlichen Krankentransport des Kreises M1. , wahrscheinlich etwa in dem Umfang, in dem die begehrte Genehmigung erteilt wird, sinken würden, ist nachvollziehbar. Der Kläger hat, wie er selbst ausführt, dem Beklagten schon bisher in erheblichem Umfang durch das Angebot von nicht qualifizierten Krankentransporten Aufträge entziehen können. Es ist daher zu erwarten, dass ihm dies auch bei den qualifizierten Krankentransporten gelingen würde. Es tritt gerichtsbekannt hinzu, dass private Krankentransporteure regelmäßig günstigere Tarife anbieten können, und zwar schon deshalb, weil sie im Rahmen einer Genehmigung nach § 18 RettG NRW nur die aus ihrer Sicht vorteilhaften Betriebsbereiche bedienen und ihre Vorhaltepflichten auch sonst begrenzen können.

101Dieser Rückgang der Einsatzzahlen wäre auch ernstlich und schwerwiegend. In dem in Rede stehenden Rettungsdienstbereich werden derzeit insgesamt sechs KTW vorgehalten. Der Kläger erstrebt eine Genehmigung für zwei KTW, hilfsweise einen. Das bedeutet, dass im Kreis M1. die Kapazität von rund zwei KTW bzw. bei Erteilung der Genehmigung für nur einen KTW rund einem KTW entbehrlich würde, was einem Verlust von etwa einem Drittel bzw. einem Sechstel der Krankentransporte entspräche, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass die Prognose insoweit einen nicht unerheblichen Grad an Unsicherheit mit sich bringen dürfte. Dass diese Verluste durch eine steigende Nachfrage an Krankentransporten aufgefangen werden könnten, ist nicht ersichtlich, nachdem die Anzahl der qualifizierten Krankentransporte in der letzten Zeit kontinuierlich gesunken ist.

102Siehe zum Umstand, dass die Erteilung von Genehmigungen für den Krankentransport an Private zu Rückgängen beim öffentlichen Krankentransport führt, etwa BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1999 - 3 C 20.98 -, DVBl. 2000, 124; OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O.

103

Der Senat sieht keine Veranlassung, an der Richtigkeit der Angaben des Beklagten zu den Einsatzzahlen im Krankentransport zwischen 2000 und 2007 zu zweifeln. Soweit der Kläger vorgetragen hat, die Zahlen könnten in Bezug auf die Jahre 2000/2001 nicht stimmen, da erfahrungsgemäß "die Verteilung zwischen der zeitkritischen Notfallrettung 100

und dem nicht zeitkritischen Krankentransport ca. 20 zu 80" betrage, handelt es sich um einen unsubstantiierten und nicht ansatzweise belegten Einwand. Die Tendenz eines massiven Rückgangs der Einsatzzahlen im Krankentransport in den letzten Jahren ist dem Senat überdies aus anderen Verfahren, etwa dem Verfahren 13 A 1557/06, bekannt.

104Die darauf aufbauende Folgerung des Beklagten, dass es zu einer erheblich geringeren Auslastung des öffentlichen Krankentransportdienstes kommen würde (vgl. § 19 Abs. 4 S. 2 2. Alt. RettG NRW), weil einerseits die Kapazitäten der KTW nicht effektiv genutzt werden könnten, andererseits aber der Abbau von Vorhaltekapazitäten angesichts des Sicherstellungsauftrags nicht möglich sei, ist ebenfalls zutreffend. Denn der Sicherstellungsauftrag des § 6 RettG NRW greift auch dann, wenn sich Private auf dem Markt befinden, die mit Genehmigungen nach §§ 18 ff. RettG NRW ausgestattet sind (siehe oben). Zu berücksichtigen ist überdies, dass die sechs KTW des öffentlichen Rettungsdienstes ausweislich des Rettungsdienstbedarfsplans an vier verschiedenen Stellen des Kreisgebietes stationiert sind. Da ein Abbau von Kapazitäten an den Einsatzschwerpunkten E1. und M. , bei denen aus nachvollziehbaren Gründen jeweils zwei KTW stationiert sind, fernliegen dürfte, wäre eine Reduzierung der KTW- Anzahl wohl auch mit der Aufgabe eines KTW-Standorts verbunden, was dem Konzept des geltenden Bedarfsplans zuwiderlaufen dürfte und möglicherweise die Eintreffzeiten nachteilig verändern könnte.

105Der Annahme einer sinkenden Auslastung lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass trotz massiv zurückgehender Einsatzzahlen der Auslastungsgrad der KTW des öffentlichen Rettungsdienstes im Kreis M1. in den letzten Jahren nur mäßig gesunken ist. Denn der Beklagte hat dies nachvollziehbar damit begründet, dass in der Vergangenheit in größerem Umfang Krankentransportfahrten mit RTW durchgeführt worden sind und dass diese Praxis im Zuge der sinkenden Krankentransport- Einsatzzahlen der letzten Jahre sukzessive hat zurückgefahren werden können, weshalb die Auslastung der KTW sich nur geringfügig verringert habe. Nachdem inzwischen mit den RTW nur noch in geringem Umfang Krankentransportfahrten durchgeführt werden, steht diese Möglichkeit, einem Rückgang der Einsatzzahlen zu begegnen, künftig nicht mehr zur Verfügung. Der Beklagte muss also davon ausgehen, dass ein weiterer Rückgang der Einsatzzahlen zu einer entsprechenden Reduzierung des Auslastungsgrades im Krankentransportbereich führt.

106Die Verminderung des Auslastungsgrades fällt hier besonders ins Gewicht, weil der öffentliche Krankentransportdienst im Kreis M1. bereits jetzt nicht vollständig ausgelastet ist (vgl. die Angaben in der Aufstellung des Beklagten vom 11. August 2008, Bl. 191 d.A.).

107Auch die nach § 19 Abs. 4 S. 3 4. Alt. RettG NRW zu berücksichtigende Kosten- und Ertragslage legt die Annahme einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes nahe. Die Annahme des Beklagten, dass im Kreis M1. nach Erteilung der begehrten Genehmigung infolge des Verlustes an Krankentransporten bei gleichzeitig notwendig bleibender Vorhaltung der KTW erheblich höhere ungedeckte Kosten anfallen würden, ist vor dem Hintergrund der vorgelegten Zahlen plausibel. Die zunehmende Kostenunterdeckung fällt dabei besonders ins Gewicht, weil der Krankentransportdienst des Beklagten auf der Basis der für vier KTW vorgelegten Zahlen bereits in den letzten Jahren defizitär gewesen ist, wobei sich der Fehlbetrag seit dem Jahre 2004 stetig vergrößert hat (vgl. die

Aufstellung des Beklagten vom 11. August 2008, Bl. 198 d. A.).

108Der Einwand des Klägers, die zu den Einnahmen in der Notfallrettung und im Krankentransport vorgelegten Zahlen könnten nicht stimmen, weil sich bei einer Multiplikation der mitgeteilten Einsatzzahlen mit dem Gebührensatz viel höhere Summen ergäben, ist ersichtlich unschlüssig. Denn die vorliegenden Einsatzzahlen erstrecken sich auf alle von der Feuerschutz- und Rettungsleitstelle disponierten Einsätze, also auch diejenigen, die an die Detmolder Rettungswache, an Rettungswachen außerhalb des Kreisgebiets oder an den nach § 18 RettG konzessionierten Unternehmer vergeben worden sind. Bei den Einnahmen sind hingegen nur diejenigen aufgeführt, die der Kreis selbst im Bereich von Notfallrettung und Krankentransport erzielt hat.

109Es spricht auch nichts dafür, dass der Beklagte außerhalb von Stilllegungen, die mit § 6 RettG NRW wohl nicht zu vereinbaren wären in größerem Umfang Kosten sparen könnte, um so die durch genehmigte Betätigung Privater eintretenden Einnahmeausfälle auszugleichen. Es springt jedenfalls nicht ins Auge, dass der öffentliche Krankentransport im Kreis M1. ineffektiv strukturiert, etwa überdimensioniert, wäre. Im Übrigen wäre die für einen Ausgleich notwendige Kosteneinsparung hier hoch, da etwa 33% bzw. bei Erteilung der Genehmigung für nur einen KTW 17% der Kosten des KTW-Bereichs (abzüglich flexibler Kosten) ausgeglichen werden müssten. Ob, wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, sogar noch größere Einnahmeausfälle zu erwarten sind, weil der Kläger durch entsprechende räumliche Positionierung seiner KTW überdurchschnittliche Einnahmen je KTW erzielen würde, mag dahinstehen. Dass ein entsprechendes Kosteneinsparungspotential besteht, ist weder ersichtlich noch vorgetragen.

110Vgl. zur Notwendigkeit eines diesbezüglichen klägerischen Vortrags OVG Hamburg, Beschluss vom 19. Januar 2006 - 1 Bf 146/04 - , juris.

111Schließlich geht der Beklagte auch zu Recht davon aus, dass die sich vergrößernde Kostenunterdeckung nur durch eine erhebliche Erhöhung der Gebühren kompensiert werden könnte. Erhöhte Kosten im Bereich des Rettungsdienstes können auf diejenigen, die den Rettungsdienst in Anspruch nehmen, umgelegt werden (vgl. §§ 14, 15 RettG NRW, § 6 Kommunalabgabengesetz NRW). Dass dieses "können" angesichts der Lage der öffentlichen Haushalte ein faktisches "müssen" darstellt, ist einleuchtend. Dabei kann dahinstehen, in welchem Umfang es hier zu einer Erhöhung der Gebühren kommen würde. Anzunehmen ist jedenfalls, dass angesichts der von dem Kläger erstrebten Genehmigungserteilung erhebliche Gebührenerhöhungen im Raum stehen. Solche Gebührenerhöhungen stellen aber eine massive Belastung der Allgemeinheit dar, gleichviel ob sie nun von den Betroffenen oder den Krankenkassen getragen werden.

Vgl. zu alldem BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1999, a.a.O. 112

113Eine Gebührenerhöhung wäre hier zudem besonders gravierend, weil die Krankentransportgebühren im Kreis M1. in den letzten Jahren ohnehin gestiegen sind, nämlich nach den Angaben des Beklagten zwischen 2005 und 2007 von 87,18