Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 17.06.1998, 25 A 341/97

Entschieden
17.06.1998
Schlagworte
Usg, Betrieb, Kläger, Gesellschafter, Geschäftsführer, Auflösung der gesellschaft, Inhaber, Höhe, Komplementär, Tätigkeit
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Oberverwaltungsgericht NRW, 25 A 341/97

Datum: 17.06.1998

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 25. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 25 A 341/97

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Köln, 8 K 2819/94

Tenor: Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 20. November 1996 geändert. Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 10. März 1993 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung ... vom 15. März 1994 verpflichtet, dem Kläger Leistungen gemäß § 13 a USG für die Beschäftigung einer Ersatzkraft in seinem Gewerbebetrieb für die Zeit seiner Wehrübung vom 22. bis zum 30. Oktober 1992 in Höhe von 4.922, 75 DM unter Anrechnung der bereits gewährten Mindestleistung nach § 13 c USG in Höhe von 472,50 DM zu bewilligen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand: 1

2Der im Jahre 1953 geborene Kläger leistete in der Zeit vom 22. bis zum 30. Oktober 1992 als Oberleutnant der Reserve eine Wehrübung ab.

3Der Kläger ist Kommanditist der ... mbH & Co. KG" (KG). Nach dem Gesellschaftsvertrag ist Gegenstand der Gesellschaft vornehmlich das Verschweißen von Kunststoffrohren und -formteilen und die Lieferung der erforderlichen Materialien. Zur Zeit der Wehrübung waren der Kläger und der Zeuge ... der mit einer Einlage in Höhe von je 1.000,-- DM sowie eine weitere Person mit einer Einlage von 500,-- DM Kommanditisten der KG.

Persönlich haftende und geschäftsführende Gesellschafterin der KG war die ... mbH". Der Kläger war neben dem Zeugen ... zu 50 % an dem Stammkapital der GmbH in Höhe von 50.000,-- DM beteiligt. Gegenstand dieses Unternehmens ist die Beteiligung als persönlich haftende und geschäftsführende Gesellschafterin an der ... mbH & Co. KG". Der Kläger und der Zeuge ... waren jeweils allein vertretungsberechtigte und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführer der GmbH.

4Mit Arbeitsvertrag vom 21. Oktober 1992 stellte die Kommanditgesellschaft für die Zeit vom 19. bis 30. Oktober 1992 den Vater des Klägers, Herrn ..., befristet als Geschäftsführer der Firma ein. Als Vergütung war im wesentlichen ein Monatsgehalt in Höhe von 9.500,-- DM vereinbart. Der Vertrag wurde seitens der Firma von dem Zeugen ... unterschrieben.

5Am 5. November 1992 beantragte der Kläger bei dem Beklagten Leistungen für Wehrübende/Selbständige nach § 13 a Unterhaltssicherungsgesetz (USG).

6Mit Bescheid vom 19. November 1992 gewährte der Beklagte dem Kläger für die Dauer der Wehrübung vom 22. bis 30. Oktober 1992 als Verdienstausfallentschädigung eine Mindestleistung nach § 13 c Abs. 1 Satz 2 USG in Höhe eines Betrages von 472,50 DM. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 30. November 1992 Widerspruch ein und machte geltend, er habe einen Anspruch auf Leistungen für die Einstellung einer Ersatzkraft während der Zeit der Wehrübung. Er legte den Arbeitsvertrag vom 21. Oktober 1992 sowie eine Rechnung der "OHG" vom 3. November 1992 vor. Nach dieser Rechnung wurde der KG auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 21. Oktober 1992 für zehn Arbeitstage ein Betrag von 4.922,75 DM inklusive 14 % Mehrwertsteuer berechnet.

7Mit Bescheid vom 10. März 1993 lehnte der Beklagte den Antrag auf Bewilligung der Vertreterkosten ab. Zur Begründung führte er aus, Vertreterkosten könnten nur erstattet werden, wenn der Kläger Eigentümer oder Pächter eines Betriebes sei und die Verfügungsgewalt über diesen innehabe. Beteiligungen an Gesellschaften begründeten selbst dann keine Inhaberschaft im Sinne des USG, wenn der Wehrpflichtige Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft sei.

8Zur Begründung seines am 17. März 1993 per Telefax übermittelten Widerspruchs führte der Kläger im wesentlichen aus, Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG seien nicht an die Gesellschaftsform geknüpft, in der der Betrieb geführt werde. Rechtlich sei er sowohl Inhaber der GmbH als auch der KG. Die Tatsache, daß er gleichzeitig geschäftsführender Gesellschafter sei, mache seine Verfügungsgewalt über die Gesellschaft deutlich. Folgte man der Rechtsauslegung des Beklagten, habe dies zur Folge, daß alle selbständigen Wehrpflichtigen, die Inhaber oder Teilhaber einer Gesellschaft nach dem HGB oder dem GmbH-Gesetz seien, vom Anspruch des § 13 a USG ausgeschlossen seien. Ein solcher Rechtssatz sei dieser Vorschrift jedoch nicht zu entnehmen.

9Mit Widerspruchsbescheid vom 15. März 1994 wies die Bezirksregierung ... den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Sie führte ergänzend aus, das Antragsbegehren des Klägers sei schon nicht schlüssig. Der im Einleitungspassus des angeblichen Arbeitsvertrages vom 21. Oktober 1992 bezeichnete Arbeitnehmer (...) sei nicht identisch mit der Person, die in der entsprechenden Schlußrubrik des Vertrages unterschrieben habe. Aufgrund eines erheblichen Formmangels dürfte schon kein

rechtsgültiger Anstellungsvertrag vorliegen. Der Kläger sei weder als Mitgesellschafter noch als Geschäftsführer einer GmbH als Inhaber eines Betriebes im Sinne des USG anzusehen. Geschäftsführer einer GmbH seien gesetzlich vorgesehene Organe der GmbH, im Rahmen von Gesetz und Satzung aber den Weisungen der Gesellschafter unterworfen. Als Geschäftsführer und Mitgesellschafter könne von einer uneingeschränkten Dispositionsbefugnis über den Betrieb nicht gesprochen werden, so daß es an einer Inhaberschaft im Sinne des USG fehle. Es liege nicht im Sinne dieses Gesetzes, Geschäftsführern und/oder Mitgesellschaftern von Kapitalgesellschaften oder von Mischformen wie der der GmbH & Co. KG, in denen die betrieblichen Abläufe durch die Abwesenheit eines Geschäftsführers infolge einer kurzzeitigen Wehrübung nicht nachhaltig beeinträchtigt würden und deren Vergütungen und Einkünfte in der Regel uneingeschränkt weiterflössen, durch Bewilligung ungerechtfertigter zusätzlicher Leistungen aus Steuermitteln zu Vermögensvorteilen zu verhelfen. Die Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz hätten das Ziel, nur jenen Selbständigen Leistungen zukommen zu lassen, deren Existenzsicherung durch die Einberufung zum Wehrdienst (Wehrübung) durch Wegfall der eigenen und inhaberbezogenen Unternehmerleistung gefährdet und deren Lebensbedarf und der ihrer Familie aufgrund der Wehrübung nicht hinreichend gesichert erscheine.

10Am 14. April 1994 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er seinen bisherigen Vortrag ergänzt und vertieft. Er macht zusätzlich geltend, der Arbeitsvertrag vom 21. Oktober 1992 sei von den Vertragsparteien lediglich auf der jeweils falschen Seite unterzeichnet worden.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt, 11

12den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 10. März 1993 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung ... vom 15. März 1994 zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 22. Oktober 1992 bis zum 30. Oktober 1992 geleistete Wehrübung Leistungen nach § 13 a Abs. 2 USG in Höhe von 4.922,75 DM unter Anrechnung des nach § 13 c USG geleisteten Mindestbetrages von 472,50 DM zu bewilligen.

Der Beklagte hat beantragt, 13

die Klage abzuweisen. 14

15Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

16Gegen das ihm am 10. Dezember 1996 zugestellte Urteil hat der Kläger rechtzeitig Berufung eingelegt, mit der er ergänzend vorträgt, § 13 a USG knüpfe an einen weiten Begriff der selbständigen Tätigkeit an, die immer dann gegeben sei, wenn die berufliche Tätigkeit ihre Grundlage nicht in einem reinen Arbeitsverhältnis habe, sondern wie im vorliegenden Fall in Verbindung mit einer Gesellschaftsbeteiligung stehe.

Der Kläger beantragt, 17

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 20. November 1996 zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 10. März 1993 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung ... vom 15. März 1994 zu verpflichten, 18

ihm für die in der Zeit vom 22. Oktober 1992 bis zum 30. Oktober 1992 geleistete Wehrübung Leistungen nach § 13 a Abs. 2 USG in Höhe von 4.922,75 DM unter Anrechnung des nach § 13 c USG geleisteten Mindestbetrages von 472,50 DM zu bewilligen.

Der Beklagte beantragt, 19

die Berufung zurückzuweisen. 20

21Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung ... (Beiakten 1 und 2) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: 22

Die Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. 23

24Die Verpflichtungsklage ist in Höhe des geltend gemachten Betrages von 4.922,75 DM unter Anrechnung der bereits nach § 13c USG gewährten Mindestleistung in Höhe von 472,50 DM begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), weil dieser einen Anspruch auf die Bewilligung von Leistungen für Selbständige nach § 13 a Abs. 2 USG in dieser Höhe hat.

25Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist § 13 a Abs. 1 und 2 USG in der hier maßgeblichen, während der Absolvierung der Wehrübung durch den Kläger im Oktober 1992 geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltssicherungsgesetzes und des Arbeitsplatzschutzgesetzes vom 15. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2205). Nach dieser Bestimmung erhält ein wehrübender Wehrpflichtiger 2 Nr. 3 USG damaliger Fsssung, heute Nr. 4), der Inhaber von Gewerbebetrieben oder Betrieben der Land- und Forstwirtschaft ist oder andere selbständige Tätigkeiten ausübt, zur Fortführung des Betriebs oder der selbständigen Tätigkeit während des Wehrdienstes die angemessenen Aufwendungen für eine Ersatzkraft, die an seiner Stelle tätig wird, oder die angemessenen Mehraufwendungen, die dadurch entstehen, daß der Wehrpflichtige seine Aufgaben im Betrieb für die Zeit seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit teilweise oder ganz auf Betriebsangehörige überträgt, bis zu 600 Deutsche Mark je Wehrdiensttag erstattet. Der Kläger ist Inhaber eines Gewerbebetriebes im Sinne des § 13 a USG (1.), zu dessen Fortführung während der Wehrübung im Oktober 1992 eine Ersatzkraft an seiner Stelle tätig wurde (2.). Die angemessenen Aufwendungen für die während dieser Zeit beschäftigte Ersatzkraft lagen bei einem Betrag in Höhe von 4.922,75 DM (3.). Dem Anspruch auf Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG steht kein Bezug eines Geschäftsführergehaltes durch den Kläger selbst entgegen (4.).

261. Der Kläger war im hier maßgebenden Zeitraum Inhaber eines Gewerbebetriebes i.S.d. § 13a USG, der sich mit dem Verschweißen von Kunststoffrohren und -formteilen und der Lieferung der erforderlichen Materialien beschäftigt.

27Den Begriff des Inhabers eines Gewerbebetriebes verwendet das Gesetz sowohl in dem die Wirtschaftsbeihilfe für Grundwehrdienstleistende betreffenden § 7 b Abs. 1 USG als auch in dem die Leistungen für wehrübende Selbständige betreffenden § 13 a Abs. 1

USG. Die Begriffe in beiden Vorschriften stimmen inhaltlich überein. Das gilt sowohl für den Begriff des Gewerbebetriebes (a.) als auch für den des Inhabers (b.). Inhaber einer GmbH & Co KG ist danach jedenfalls, wer wie der Kläger Kommanditist der KG, Gesellschafter der Komplementär-GmbH mit einem Anteil an der Stammeinlage von 50 % und einer von nicht mehr als zwei gleichrangigen Geschäftsführern ist (c.).

28a. Gewerbebetrieb im Sinne der §§ 7 b Abs. 1 und 13 a Abs. 1 USG ist eine personelle und sächliche Einheit (Betrieb), die eine selbständige, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte Tätigkeit (Gewerbe) zum Gegenstand hat. Diese Definition ist an den gleichlautenden Begriff in § 1 Abs. 1 GewO angelehnt.

29Senatsbeschlüsse vom 31. August 1993 - 25 A 2105/90 -, NWVBl. 1994, 107 = GewArch 1995, 471, und vom 13. Januar 1994 - 25 A 2523/93 -.

30Der Gewerbebegriff im Sinne des § 1 Abs. 1 GewO wird in der Rechtsprechung definiert als jede nicht sozial unwertige auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit ausgenommen Urproduktion, freie Berufe und bloße Verwaltung eigenen Vermögens.

31BVerwG, Urteil vom 24. Juni 1976 - I C 56.74 -, Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 2, S. 1 (3); Senatsbeschluß vom 31. August 1993 - 25 A 2105/90 -, NWVBl. 1994, 107 = GewArch 1995, 471.

32Legt man die genannte Definition des Gewerbebetriebes zugrunde, so wird ein in der Form eines einzelkaufmännischen Unternehmens geführter Betrieb von ihr ebenso erfaßt wie eine Personengesellschaft (OHG, KG, GmbH & Co. KG) oder eine Kapitalgesellschaft (GmbH, AG).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1976 - I C 32/74 -, GewArch 1977, 14 f. 33

34Die Rechtsform, in der der Gewerbebetrieb geführt wird, ist im Rahmen des USG unerheblich.

35Wie hier der Sache nach für die GmbH auch OVG NW, Urteil vom 11. März 1985 - 12 A 1741/82 -, S. 7 f. des Urteilsabdrucks; a.A. VG Saarlouis, Urteil vom 28. August 1995 - 1 K 112/93 -, abgedruckt in Eichler/Oestreicher, Kommentar zum USG, Stand: Januar 1998, Band III, 707 b, S. 56 ff..

36Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und dem Zweck des § 7b bzw. des § 13a USG sowie der Systematik des Gesetzes.

37Die allgemein gehaltene gesetzliche Formulierung "Inhaber eines Gewerbebetriebs" bietet keine Grundlage für eine Differenzierung des Kreises des Anspruchsberechtigten nach den Rechtsformen, in denen der Betrieb geführt wird.

38Nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes ist auch kein sachlicher Grund erkennbar, der es rechtfertigte, Inhaber von Gewerbebetrieben, die als GmbH & Co KG oder Kapitalgesellschaften ausgestaltet sind, von der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b und von den entsprechenden Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG generell auszuschließen.

39Zweck der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG ist es, einem Wehrpflichtigen, der Inhaber eines Betriebes ist oder eine andere selbständige Tätigkeit ausübt, diese Erwerbsgrundlage, die er sich bereits geschaffen hat, für die Zeit nach dem Wehrdienst zu erhalten. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 7 b Abs. 1 USG ("zur Sicherung dieser Erwerbsgrundlage") und den Gesetzesmaterialien zur Ursprungsfassung des USG, wonach die Wirtschaftshilfen der Sicherung der zivilen Existenz des Wehrpflichtigen dienen sollen.

40Vgl. Eichler, a.a.O., Band I, zu § 7 b, 1 sowie die Gesetzesmaterialien zu der ursprünglichen Fassung des USG, die in § 8 Abs. 2 Nr. 5 a) eine entsprechende Wirtschaftshilfe vorsah: Bundestags- Drucksache 2/3210 Begründung II. zu § 8, S. 15, auch abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, 600, S. 23.

41Die u. a. für wehrübende Inhaber von Gewerbebetrieben in erster Linie vorgesehene Erstattung der Aufwendungen für eine Ersatzkraft nach § 13 a Abs. 2 USG soll sicherstellen, daß der Selbständige seinen Betrieb während des Wehrdienstes ohne finanzielle Einbußen fortführen kann.

42Vgl. BT-Drucksache 11/5058, Einzelbegründung zu Art. 1 § 13 a Abs. 2 USG, abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, 632, S. 13.

43Die Zwecke der §§ 7 b und 13 a USG der Erhaltung der Erwerbsgrundlage und der Vermeidung von wehrdienstbedingten Einkommenseinbußen bei Wehrpflichtigen, die sich eine selbständige, betriebsgebundene Erwerbsgrundlage geschaffen haben, greifen bei Inhabern nicht nur von als Einzelunternehmen oder Personengesellschaften organisierten Betrieben, sondern auch von Kapitalgesellschaften wie der GmbH, deren berufliche Existenz vor dem Wehrdienst durch die verantwortliche Mitarbeit in dem Gewerbebetrieb gesichert war und für die Zeit danach erhalten bleiben soll bzw. deren Einkommen während des Wehrdienstes gesichert werden soll. Der wehrdienstbedingte Ausfall eines solchen Wehrpflichtigen kann die Erhaltung seiner im Betrieb verkörperten Erwerbsgrundlage bzw. die Sicherung seiner betrieblichen Einkommensbasis in vergleichbarer Weise gefährden wie bei einem Inhaber eines einzelkaufmännischen Unternehmens.

44Gegen die Einordnung auch von Betrieben, die in der Form einer Kommanditgesellschaft oder einer Kapitalgesellschaft geführt werden, als Gewerbebetriebe im Sinne der § 7 b und 13 a USG spricht nicht das beschränkte Haftungsrisiko, das die Gesellschafter in diesen Gesellschaftsformen zum Teil nur tragen. Ein beschränktes Haftungsrisiko nimmt dem Unternehmen nicht die Eigenschaft eines Gewerbebetriebes. Der Einsatz von Haftungsbeschränkungen gehört zu dem legitimen Geschäftsgebaren eines Unternehmers im handelsrechtlich vorgegebenen Rahmen, um sein Konkursrisiko zu mindern. Die Haftungsbeschränkung steht nicht dem Umstand entgegen, daß der Betrieb die zu erhaltende Existenz- bzw. Einkommensgrundlage eines Wehrpflichtigen bilden kann. Die Haftungsbeschränkung als solche stellt daher keinen Grund dar, dem Inhaber etwa einer GmbH, KG oder GmbH & Co KG Leistungen nach § 7 b oder 13 a USG von vornherein zu verwehren. Dies ergibt sich auch aus der im Zusammenhang mit der Wirtschaftsbeihilfe anzuwendenden Regelung, daß die Gewährung von Leistungen zur Unterhaltssicherung nicht von dem Verbrauch oder der Verwertung des Vermögens abhängig gemacht werden darf 11 Abs. 2 USG). Der Wehrpflichtige ist mithin nach dem USG nicht verpflichtet, sein Vermögen zum Erhalt der Erwerbsgrundlage einzusetzen, soweit die Ersatzkraft nicht

aus dem Geschäftsergebnis getragen werden kann. Eine Beschränkung des Konkursrisikos ist auch vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden.

45Auch die systematischen Zusammenhänge der Regelungen in § 13 USG sprechen gegen einen Ausschluß insbesondere eines mitunternehmenden Gesellschafter- Geschäftsführers einer Kapitalgesellschaft aus dem Begriff der Inhaberschaft an einem Gewerbebetrieb im Sinne des § 13a USG wegen der für die Führung des Betriebes gewählten Rechtsform. Ihm stünden dann typischerweise nur Mindestleistungen nach § 13c USG zu, obwohl er seine Einkommensbasis in einer verantwortlichen Mitarbeit im Betrieb hätte. Er hätte nämlich keinen Anspruch auf die Gewährung einer Verdienstausfallentschädigung nach § 13 USG. Von den Regelungen des § 13 USG sind Gesellschafter- Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften typischerweise nicht erfaßt, weil sie nicht Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts sind.

46Vgl. zur fehlenden Arbeitnehmereigenschaft von Geschäftsführern einer GmbH: BGH , Urteil vom 29. Januar 1981 - II ZR 92/80 -, NJW 1981, 1270.

47Dieser Arbeitnehmerbegriff ist auch im Rahmen des § 13 USG maßgebend, weil § 13 Abs. 2 USG ausdrücklich auf das Arbeitsplatzschutzgesetz - ArbPlSchG - verweist, dessen Arbeitnehmerbegriff nach § 15 Abs. 1 ArbPlSchG dem des allgemeinen Arbeitsrechts entspricht.

48Vgl. zum Arbeitnehmerbegriff des ArbPlSchG: Senatsurteil vom 28. Oktober 1997 - 25 A 4124/94 -, S. 12 ff. des Urteilsabdrucks.

49Auch § 13 Abs. 3 USG erweitert den Kreis der Anspruchsberechtigten lediglich um solche Arbeitnehmer, die während des Wehrdienstes in keinem nach dem ArbPlSchG geschützten Arbeitsverhältnis stehen (z.B. Empfänger von Arbeitslosengeld, Grenzgänger), wie die Verwendung des Begriffs "Arbeitslohn" zeigt.

50Vgl. auch BT-Drucksache 11/5058, Begründung zum Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Änderung des USG und des ArbPlSchG vom 10. August 1989, II. Einzelbegründung, Art. 1 Nr. 4 zu § 13, abgedruckt in Eichler, a.a.O., II, 632, S. 12 f.

51Auch aus der Systematik des § 7b USG folgt nicht, daß nur solche Gewerbebetriebe vom USG erfaßt werden sollen, deren Geschäftsergebnis allein bei dem Wehrpflichtigen als einkommensteuerpflichtige Einkünfte anfallen. Das wäre bei einer Führung des Betriebs in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft nicht der Fall, weil deren Geschäftsergebnis der Körperschaftssteuer unterfällt, während nur der wehrpflichtige Gesellschafter-Geschäftsführer gegebenenfalls einkommensteuerpflichtige Geschäftsführerbezüge und/oder Gewinnanteile erhält. Die Vorschrift des § 7b Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 USG, die sich auf die Berechnung des auf die Aufwendungen für eine Ersatzkraft anzurechnenden Geschäftsergebnisses bezieht, stellt im Grundsatz nicht auf den Gewerbebetrieb als personelle und sächliche Einheit, sondern auf die Person des Wehrpflichtigen ab. Dieser erzielt als Gesellschafter und Geschäftsführer einkommensteuerpflichtige Einkünfte aus dem Betrieb auch dann, wenn er Inhaber eines als Kapitalgesellschaft organisierten Gewerbebetriebes ist, der seinerseits nicht der Einkommen-, sondern der Körperschaftssteuer unterliegt. § 7b Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 USG bestimmt, daß die als Geschäftsergebnis anzurechnenden Einkünfte sich nach dem Einkommensteuerbescheid errechnen. Die Entstehungsgeschichte und die Funktion dieser mit dem Fünften Gesetz zur Änderung des USG vom 16. Juli 1979

geschaffenen Regelung (damals § 7b Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 USG)(BGBl. I S. 1013) als bloße Berechnungsvorschrift sprechen dagegen, daß durch sie der Kreis der insgesamt durch die Wirtschaftsbeihilfe begünstigten Unternehmensformen entgegen dem aufgezeigten Zweck der Leistungen eingeschränkt werden sollte. Die Vorschrift stellt auf die Einkommensteuerbescheide ab, um aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung eine Erstellung einer Geschäftsbilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung eigens für die Wehrdienstzeit entbehrlich zu machen.

52Vgl. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Fünften Gesetzes zur Änderung des USG, Begründung I, zu Art. 1 Nr. 4, BT-Drucksache 8/2356, abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, 627, S. 47.

53Sie ist mit der Schaffung des § 7 b USG in das Gesetz eingefügt worden für die Vorläuferbestimmung des § 7 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) USG 1975 (BGBl. I S. 661), die den Ersatz der Aufwendungen für Ersatzkräfte ebenfalls nur davon abhängig machte, daß der Vertreter anstelle des Wehrpflichtigen "in seinem Gewerbebetrieb" tätig wurde, wenn die Aufwendungen aus dem Einkommen des Wehrpflichtigen oder den Erträgen des Betriebes nicht gedeckt werden konnten.

54Daß der den Wehrpflichtigen betreffende Einkommensteuerbescheid für die Berechnung des Geschäftsergebnisses nicht ausnahmslos maßgeblich sein kann, wird schon dann deutlich, wenn der Wehrpflichtige Inhaber mehrerer Gewerbebetriebe gleich welcher Organisationsform ist. Dann müssen die Bewilligungsvoraussetzungen für jeden dieser Betriebe erfüllt sein.

Senatsbeschluß vom 13. Januar 1994 - 25 A 2523/93 -, S. 4 des Beschlußabdrucks. 55

56Das bedeutet für die Berechnung des Geschäftsergebnisses, daß auf die im Einkommensteuerbescheid undifferenziert ausgewiesen Gesamteinkünfte aus Gewerbebetrieb nur zurückgegriffen werden kann, wenn hinsichtlich aller Betriebe die Bewilligungsvoraussetzungen vorliegen. Ist das bei einzelnen Betrieben nicht der Fall, müssen die auf die bewilligungsfähigen Betriebe entfallenden einzelnen Geschäftsergebnisse ohnehin gesondert ermittelt werden.

57Dieses Ergebnis, daß es grundsätzlich für den Begriff des Gewerbebetriebes im Sinne des USG nicht auf die Rechtsform ankommt, in der er geführt wird, findet eine Bestätigung in Ziff. 7b.22 Abs. 3 und 13a.12 lit. b) der Hinweise des Bundesministers der Verteidigung zur Durchführung des USG (Hinweise) in der ab 1. Juni 1998 geltenden Fassung, an die die Gerichte als nur innerbehördlich wirkende Auslegungshilfen nicht gebunden sind. Danach ist ein Wehrpflichtiger, der an einer Kapitalgesellschaft (GmbH, AG) beteiligt ist, nicht I n h a b e r des Betriebes der Gesellschaft. Eine Ausnahme gilt aber dann, wenn der Wehrpflichtige Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH ist und aufgrund der Höhe seiner Kapitalbeteiligung die beherrschende Stellung innerhalb der Gesellschaft hat (75 v.H. der Gesellschaftsanteile oder mehr). Damit gehen die Hinweise davon aus, daß auch eine Kapitalgesellschaft im Grundsatz einen bewilligungsfähigen Betrieb darstellt.

58b. Inhaber eines Gewerbebetriebes im Sinne des USG ist, wer die Verfügungsgewalt über den Betrieb hat und das Unternehmerrisiko trägt.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1985 - 8 C 104.83 -, Buchholz 448.3 § 7b USG 59

Nr. 1, S.1 ff.

Die Verfügungsgewalt übt bereits derjenige aus, der die für den Betrieb grundlegenden unternehmerischen Entscheidungen maßgeblich mitbestimmen und an ihrer Umsetzung nach außen mitwirken kann. Eine Alleininhaberschaft ist nicht erforderlich.

61Vgl. OVG Koblenz, Beschluß vom 25. Februar 1986 - 12 E 7/86 -, in Eichler, a.a.O., Band III, 707 b S. 23.

62Das Innehaben der Verfügungsgewalt im Sinne des USG beurteilt sich grundsätzlich danach, ob der Wehrpflichtige rechtlich maßgeblichen Einfluß auf die unternehmerische Betriebsführung hat, ob er also nach den jeweils einschlägigen Vorschriften des Handels- und Gesellschaftsrechts in Verbindung mit den seine Rechtsstellung im Betrieb zusätzlich ausgestaltenden vertraglichen Regelungen die unternehmerische Entfaltung des Betriebes derart mitbestimmen kann, daß seine Stellung im Betrieb über die eines bloßen Arbeitnehmers oder Kapitaleigners hinausgeht, von denen er abzugrenzen ist. Bei der Betrachtung des Stellung des Wehrpflichtigen im Betrieb ist es dabei grundsätzlich unerheblich, auf welcher Art von Rechtsmacht die Verfügungsgewalt beruht (Eigentum, Pacht, Gesellschaftervertrag, Geschäftsführervertrag). Ob ausnahmsweise dann auf die rein faktische Verfügungsgewalt abzustellen wäre, wenn etwa Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit eines die Rechtsmacht zur Verfügung über den Betrieb verleihenden Vertrages bestünden, kann offenbleiben.

63Die Verfügungsbefugnis ergänzendes Kennzeichen eines Inhabers eines Gewerbebetriebs im Sinne des USG ist seine Teilhabe an dem Unternehmerrisiko als besonderem Merkmal der Selbständigkeit; auch der Inhaber eines Gewerbebetriebes muß eine selbständige Tätigkeit ausüben (vgl. zum Erfordernis der Selbständigkeit den weiteren Wortlaut des § 7b Abs. 1 und des § 13 a Abs 1 USG hinsichtlich anderer Tatbestandsalternativen: "oder eine andere selbständige Tätigkeit" bzw. "andere selbständige Tätigkeiten"). Das Unternehmerrisiko (Gewinn- und Verlust-Risiko) ist mit der Verfügungsgewalt nicht notwendig verbunden, wie das Beispiel eines angestellten Betriebsleiters zeigt. Daher muß dieses Erfordernis hinzutreten, um den Wehrpflichtigen als Inhaber des Betriebes zu kennzeichnen. Bestehende Haftungsbeschränkungen (z.B. bei KG und GmbH) stehen der Annahme eines Unternehmerisikos nicht entgegen. Der Wert eines gesunden Unternehmens wird die Haftungssumme regelmäßig bei weitem übersteigen, so daß mit dem unternehmerischen Handeln ein größeres Verlustrisiko verbunden ist als das bloße Haftungsrisiko.

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Dieses Verständnis des Inhaberbegriffs ergibt sich aus den folgenden Erwägungen: Das Tatbestandsmerkmal der Inhaberschaft ist nach der Funktion auszulegen, die es im Rahmen der Bestimmungen der §§ 7 b und 13 ff. USG zu erfüllen hat. Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG und Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG haben wie bereits dargelegt den Zweck, die von dem Wehrpflichtigen auf der Basis einer selbständigen Ausübung eines Gewerbes aufgebaute wirtschaftliche Existenz zu sichern und wehrdienstbedingte Einbußen in diesem Bereich seitens des Wehrpflichtigen zu vermeiden. Vor diesem Hintergrund hat das Tatbestandsmerkmal der Inhaberschaft die Aufgabe, den selbständigen Gewerbetreibenden von einem bloßen Arbeitnehmer des betreffenden Gewerbebetriebes einerseits und von einem bloßen Kapitaleigner des Betriebes andererseits abzugrenzen. Dem dienen die Definitionselemente "Unternehmerrisiko" und "Verfügungsbefugnis", die die Stellung des Wehrpflichtigen als 60

förderungswürdigen Selbständigen kennzeichnen, der im Gegensatz zu einem Arbeitnehmer oder Kapitaleigner des Betriebes zum Erhalt seiner Existenzbasis auf eine Wirtschaftsbeihilfe und zwecks Vermeidung von Einkommenseinbußen auf die Leistungen für Selbständige angewiesen ist.

Insbesondere aus der bereits oben angesprochenen Systematik der §§ 13 ff. USG ergibt sich deutlich die Notwendigkeit und Funktion des Inhaberbegriffes als Abgrenzungsmerkmal des selbständigen Gewerbetreibenden von Arbeitnehmer und Kapitaleigner.

66Das Gesetz sieht getrennte Regelungen für die Verdienstausfallentschädigung der Arbeitnehmer 13 USG), die Abfindung der Selbständigen 13 a USG), die Entschädigung bei Ausfall sonstiger Einkünfte 13 b USG) und Mindestleistungen 13 c USG) für Wehrübende vor.

67Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. August 1989 zum Gesetz zur Änderung des Unterhaltssicherungsgesetzes und des Arbeitsplatzschutzgesetzes vom 15. Dezember 1989, BT-Drucksache 11/5058, abgedruckt bei Eichler/ Oestreicher, Kommentar zum USG, Stand: 1. Januar 1998, Band II, 632 zu Art. 1 Nr. 4, S. 12.

68Wehrpflichtige, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit beziehen, erhalten demnach eine Verdienstausfallentschädigung 13 Abs. 1 USG). Wehrpflichtigen, die Inhaber von Gewerbebetrieben oder Betrieben der Land- und Forstwirtschaft sind oder andere selbständige Tätigkeiten ausüben, werden in erster Linie zu deren Fortführung die angemessenen Aufwendungen für eine Ersatzkraft, die anstelle des Wehrpflichtigen tätig wird, nach § 13 a Abs. 2 USG erstattet. Wehrpflichtige, denen Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 des Einkommensteuergesetzes (= sonstige Einkünfte i.S.d. § 22 EStG) infolge des Wehrdienstes entfallen, erhalten eine Entschädigung nach § 13 b USG. Wehrpflichtigen, die keine Leistungen nach den §§ 13 bis 13 b USG erhalten, steht eine Mindestleistung nach § 13 c USG zu.

69Nach dieser Gesetzessystematik hat der Begriff der Betriebsinhaberschaft insbesondere die Funktion, die selbständige Tätigkeit im weiteren Sinne des § 13 a USG von der nichtselbständigen Arbeit im Sinne des § 13 USG (Arbeitnehmerstellung) abzugrenzen, für die statt der Aufwendungen für eine Ersatzkraft die Verdienstausfallentschädigung vorgesehen ist. Von einer Betriebsinhaberschaft kann dementsprechend nicht gesprochen werden, wenn der Wehrpflichtige trotz seines Miteigentums in dem fraglichen Betrieb lediglich die Stellung eines Arbeitnehmers innehat. In diesem Fall hat es sein Bewenden mit der Zahlung der Verdienstausfallentschädigung. Ist der Wehrpflichtige bloßer Kapitaleigner eines Betriebes, so kann er diesbezüglich nur die Mindestleistungen nach § 13 c USG erhalten.

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Die Abgrenzung der Stellung des Wehrpflichtigen als - unternehmerischem - Betriebsinhaber von der eines Arbeitnehmers oder bloßen Kapitaleigners des Betriebes ist erforderlich, da die als finanzieller Ausgleich für die Ableistung der Wehrübung vorgesehenen Leistungen nach § 13 a USG nicht das Unternehmen selbst, sondern allein den Wehrübenden als (Mit-)Inhaber eines Betriebs begünstigen sollen. Gerade bei Unternehmen, die in Form einer Gesellschaft betrieben werden, ist es nicht Ziel der Leistungen, die Mitgesellschafter des Wehrübenden von den Lasten zu befreien, die mit einem Ausfall des Wehrpflichtigen während der Wehrdienstzeit verbunden sein können. 65

71Arbeitet der Wehrpflichtige in dem Betrieb, dessen Miteigentümer oder Gesellschafter er ist, hat er aber keine unternehmerische Funktion inne, ist er kein Selbständiger im Sinne des § 13 a USG. In diesem Fall ist es angemessen, seinen Verdienstausfall allein nach § 13 USG zu entschädigen. Die uneingeschränkte Fortführung des Betriebes hinge nicht von der Leistung des Wehrpflichtigen als selbständigem Unternehmer ab. Der Betrieb verlöre während der Wehrübung lediglich dessen Arbeitsleistung wie es bei jedem anderen Angestellten auch der Fall wäre. Der Verlust der Arbeitskraft eines solchen Angestellten während der Wehrübung führt zu keiner Kostenerstattung für eine Ersatzkraft zugunsten des arbeitgebenden Betriebes. Wird ein Arbeitnehmer zu einer Wehrübung von nicht länger als drei Tagen einberufen, so ist er während des Wehrdienstes unter Weitergewährung des Arbeitsentgeltes von der Arbeitsleistung freigestellt 11 Abs. 1 ArbPlSchG). Das weiter zu gewährende Arbeitsentgelt und die hierauf entfallenden Arbeitgeberanteile von Beiträgen zur Sozialversicherung und zur Bundesanstalt für Arbeit werden dem Arbeitgeber vom Bund erstattet 11 Abs. 2 ArbPlSchG). Bei länger dauernden Wehrübungen ruht das Arbeitsverhältnis 1 Abs. 1 ArbPlSchG). Der Arbeitgeber muß den Ausfall des Arbeitnehmers regelmäßig auf eigene Kosten auffangen (vgl. § 1 Abs. 5 ArbPlSchG). Vor diesem Hintergrund gäbe es keine Rechtfertigung dafür, bei einem Betrieb, in dem ein Miteigentümer zwar Arbeitsleistungen erbringt, aber nicht an der für die Inhaberschaft kennzeichnenden unternehmerischen Betriebsleitung teilhat, bei dessen Ausfall die Kosten einer Ersatzkraft zu erstatten.

72Ist der Wehrpflichtige andererseits bloßer Kapitaleigner, führt sein Ausfall nicht zur Notwendigkeit der Ersetzung seiner Arbeitskraft im Betrieb während der Wehrdienstzeit, da er durch seine Arbeitskraft nicht zum Betriebsergebnis beiträgt.

73Fällt allerdings ein mit unternehmerischer Verfügungsgewalt ausgestatteter Miteigentümer bzw.(Mit-)Gesellschafter aus, droht, daß der Betrieb nur unter Einkommenseinbußen für den Wehrpflichtigen fortgeführt werden kann, die durch die Einstellung einer Ersatzkraft auf Kosten der öffentlichen Hand vermieden werden sollen.

74Vgl. zum Zweck der Einkommenssicherung: Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. August 1989, BT-Drucksache 11/5058, A. Zielsetzung und B. Lösung jeweils Nr. 1., abgedruckt in Eichler, a.a.O., S. 2, sowie Einzelbegründung zu § 13 USG, a.a.O., S. 12 f.; BT-Drucksache 11/5058, Einzelbegründung zu Art. 1 § 13 a Abs. 2 USG, abgedruckt in Eichler, a.a.O., S. 13.

75Vergleichbares gilt für die Erhaltungssicherung nach § 7 b USG. Auf diese ist der Wehrpflichtige bereits angewiesen, wenn er an der die Inhaberschaft vermittelnden Verfügungsgewalt über den Betrieb maßgeblichen Anteil hat, sein Ausfall also die unternehmerische Seite des Betriebs berührt und daher seine Arbeitsleistung durch eine Ersatzkraft ersetzt werden muß, um seinen betriebsgefährdenden Ausfall zu kompensieren. Eine bloße Kapitalbeteiligung an dem Betrieb oder eine untergeordnete Beschäftigung im Status eines bloßen Arbeitnehmers genügen demgegenüber auch hier nicht. Hält der Wehrpflichtige nur eine Kapitalbeteiligung, so berührt die Ableistung des Wehrdienstes den Erhalt des betroffenen Betriebes nicht. Ist ein im Betrieb mitarbeitender wehrpflichtiger Gesellschafter nicht maßgeblich an der unternehmerischen Betriebsführung beteiligt, so unterscheidet sich seine Stellung für den Betrieb nicht von der eines sonstigen Angestellten, dessen Ausfall der Betrieb regelmäßig auf eigene Kosten auffangen muß (vgl. § 1 Abs. 1 und 5 ArbPlSchG). Auch in diesem Fall wäre die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe nicht gerechtfertigt. Die

Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG soll dem Wehrpflichtigen die Erwerbsgrundlage erhalten und nicht ihm oder etwaigen Mitgesellschaftern finanzielle Einbußen durch den Ausfall während des Grundwehrdienstes ersparen.

76Die Verfügungsgewalt über den Betrieb ist daher maßgebliches Kennzeichen der Inhaberschaft im Sinne des USG in Abgrenzung zum Kapitaleigner und Arbeitnehmer, zu dem das Merkmal des "Unternehmerrisikos" aus den oben genannten Gründen abrundend hinzutritt.

77Einem engeren Inhaberbegriff als dem zuvor beschriebenen, wonach die Verfügungsgewalt über einen Betrieb darüber hinaus voraussetzte, daß der Wehrpflichtige mit dem Betrieb nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen können muß,

so OVG NW, Urteil vom 11. März 1985 - 12 A 1741/82 -, S. 7 des Urteilsabdrucks, 78

79folgt der Senat angesichts des Gesetzeszweckes nicht. Der Erhaltungsfunktion der Leistungen nach §§ 7 b und 13 a USG kommt auch zugunsten von Wehrpflichtigen eine gleichrangige Bedeutung zu, deren wirtschaftliche Existenz ihre Basis in einem Gewerbebetrieb findet, dessen Bestand und wirtschaftlicher Ertrag durch die unternehmerische Arbeitsentfaltung des Wehrpflichtigen maßgeblich mitbestimmt wird, auch wenn er als Mitinhaber/Mitgesellschafter andere nicht von jeder Einwirkung ausschließen kann.

80Für die Forderung einer dominierenden Stellung des Wehrpflichtigen, wie sie auch in den zum 1. Juni 1998 neugefaßten Hinweisen zum USG aufgestellt ist (Ziff. 7b.22), spricht auch nicht entscheidend die Entstehungsgeschichte der Wirtschaftsbeihilfe, insbesondere nicht der Wortlautes des § 7 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) USG 1975, der Vorgängervorschrift des heutigen § 7 b USG, wonach der Wehrpflichtige eine Ersatzkraft in "seinem Gewerbebetrieb" beschäftigen mußte.

81Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1985 - 8 C 104.83 -, Buchholz 448.3 § 7b USG Nr. 1, S. 1 (2), in dem von der Verfügungsgewalt des Eigentümers oder Pächters gesprochen wird.

82Denn aus der Sicht des Wehrpflichtigen kann ein Betrieb auch sprachlich schon dann "sein Gewerbebetrieb" sein, wenn er ihn als Miteigentümer bzw. Mitgesellschafter neben einem oder mehreren anderen Personen innehat. Gegenüber der auch für Mitinhaber von Gesellschaften, die maßgeblich in unternehmerischer Funktion tätig werden, einschlägigen Zweckrichtung der Gewährung von Unterhaltssicherungsmitteln an Selbständige vermag sich eine enge Wortlautauslegung nicht durchzusetzen.

83c. Bezogen auf den hier einschlägigen Fall einer GmbH & Co. KG läßt sich die Frage nach der Inhaberstellung eines Gesellschafter-Geschäftsführers anhand seiner Beteiligung am Unternehmensrisiko (Gewinn- und Verlustbeteiligung) (aa.) und nach dem Maß seines rechtlichen Einflusses auf die unternehmerische Führung der Geschäfte der KG (bb.) beantworten.

84aa. Der Kläger ist in doppelter Weise an Gewinn und Verlust des Betriebes beteiligt. Zur Zeit der Wehrübung im Oktober 1992 bestand die Kommanditgesellschaft aus drei Kommanditisten und einer GmbH als Komplementärin. Der Kläger hielt als

Kommanditist eine Einlage in Höhe von 1.000,-- DM, die beiden anderen Kommanditisten eine Einlage von 1.000,-- DM bzw. 500,-- DM. Die persönlich haftende GmbH als Komplementärin ist am Kapital der KG mit 50.000,-- DM beteiligt. Gemäß §§ 167, 168 i.V.m. 120, 121 HGB ist der Kläger als Kommanditist am Gewinn und Verlust der KG, d.h. am Unternehmensrisiko, beteiligt. Seine Verlustbeteiligung beschränkt sich allerdings nach § 167 Abs. 3 HGB auf den Betrag seines Kapitalanteils und einer eventuell noch rückständigen Einlage. In Ansehung des Gewinns, der den Betrag von 4 vom Hundert der Kapitalanteile übersteigt, sowie in Ansehung des Verlustes gilt ein dem Umständen nach angemessenes Verhältnis der Anteile als bedungen 168 Abs. 2 HBG), da in dem Gesellschaftsvertrag zur Gewinn- und Verlustverteilung lediglich bestimmt ist, daß die Komplementärin für ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin die ihr dadurch entstandenen Aufwendungen erstattet und für ihre persönliche Haftung eine Vergütung von 5 % ihres Stammkapitals erhält 11 KG-Vertrag).

85Darüber hinaus war der Kläger aber auch mit einem Anteil von 50 % Mitgesellschafter der Komplementär-GmbH, die nach § 7 des Gesellschaftervertrages die Geschäfte der KG führt. Der Kläger ist gemäß § 29 GmbH-Gesetz i.V.m. § 11 des GmbH- Vertrages zur Hälfte an der Gewinnverteilung beteiligt. Nach § 10 Nr. 5 g.) dieses Vertrages kann die Gesellschafterversammlung mit Stimmenmehrheit von 100 % einen Verlustausgleich durch die Gesellschafter beschließen. Der Kläger ist als Gesellschafter der Komplementär-GmbH und als Kommanditist mit den genannten Anteilen zu annähernd 50 %, d.h. in einem erheblichen, nicht zu vernachlässigenden Umfang, an dem Unternehmensrisiko der KG beteiligt.

86Durch die Haftungsbeschränkungen auf das Vermögen der GmbH nach § 13 Abs. 2 GmbH-Gesetz bzw. auf die Einlage als Kommanditist nach § 167 Abs. 3 HGB wird die Beteiligung an dem Unternehmensrisiko wie dargelegt nicht in Frage gestellt. Zudem kann die Gesellschafterversammlung einer GmbH ggfs. unter Abänderung des Gesellschaftsvertrages Nachschußpflichten beschließen (§§ 26 ff., 48, 53 GmbHG) und dadurch das Haftungsrisiko erhöhen.

87bb. Ausschlaggebend für die Stellung eines Gesellschafter- Geschäftsführers einer GmbH & Co. KG als Betriebsinhaber im Sinne des USG ist das Maß seines Einflusses auf die unternehmerische Geschäftsführung der Gesellschaft als Kennzeichen seiner Verfügungsbefugnis über den Betrieb. Die Frage nach dem Gewicht der Einwirkungsmöglichkeiten auf die unternehmerische Entfaltung der GmbH & Co. KG beantwortet sich aus der Gesamtschau seiner Stellung als Mitgesellschafter sowohl der KG als auch der Komplementär-GmbH und als Geschäftsführer der Komplementär- GmbH.

88Der Wehrpflichtige übt in einer GmbH & Co. KG jedenfalls dann eine die Inhaberschaft i.S.d. USG vermittelnde Verfügungsgewalt aus, wenn er als Kommanditist und als Gesellschafter der Komplementär-GmbH mit einem Geschäftsanteil von mindestens 50 % der Stimmen in der Gesellschafterversammlung der GmbH die innere Willensbildung der Gesellschaft maßgeblich beeinflussen kann, er Geschäftsführer der GmbH ist und diese nicht mehr als zwei gleichrangige Geschäftsführer hat. Offenbleiben mag, ob die Verfügungsgewalt auch gegeben ist, wenn ein Wehrpflichtiger mehr als 25 %, aber weniger als 50 % der Stimmen in der Komplementär-GmbH hält und neben ihm mehr als ein weiterer Geschäftsführer eingesetzt ist. Hält der Wehrpflichtige allerdings weniger als 25 % der Stimmen und eine Stimme in der Gesellschafterversammlung der GmbH oder hat die GmbH mehr als zwei gleichrangige Geschäftsführer, ohne daß der

Wehrpflichtige nach den Umständen des Einzelfalles etwa als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer das Handeln nach außen dennoch wesentlich zu bestimmen vermöchte, so ist der Einfluß des Wehrpflichtigen zu gering, um ihn noch als verfügungsberechtigen Betriebsinhaber i. S. d. USG ansprechen zu können.

Dieses zu fordernde Maß des Einflusses ergibt sich aus den folgenden Erwägungen: 89

90Innerhalb einer GmbH & Co. KG , einer Personengesellschaft, erfolgt die Willensbildung durch die beteiligten Gesellschafter (Komplementäre und Kommanditisten), wobei die geschäftsführende Komplementär-GmbH als eigene Rechtspersönlichkeit 13 GmbHG) ihren Willen durch ihre Organe bildet und durch diese handelt. Die GmbH hat in der Regel zwei Organe: die Gesellschafterversammlung 48 GmbHG) und den oder die Geschäftsführer (§§ 6, 35 GmbHG). Die Gesellschafterversammlung ist das für die Willensbildung in der GmbH entscheidende, oberste Organ der Gesellschaft mit grundsätzlich umfassender Kompetenz im Innenverhältnis. Das zweite zwingend erforderliche Gesellschaftsorgan bilden der oder die nach § 46 Nr. 5 GmbHG von der Gesellschafterversammlung zu bestellenden (und abzuberufenden) Geschäftsführer. Sie haben die unbeschränkte und unbeschränkbare Vertretungsmacht für die GmbH nach außen 37 Abs. 2 GmbHG). Wesentlich für das Verhältnis der Gesellschaftsorgane ist das grundsätzlich unbeschränkte Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung gegenüber den Geschäftsführern, das sämtliche Angelegenheiten der Geschäftsführung umfaßt. Es findet seine Grenze nur in den wenigen, aus Gründen des Gläubigerschutzes zugewiesenen eigenen Aufgaben der Geschäftsführer sowie in sonstigen zwingenden, dem Gläubigerschutz dienenden Vorschriften nach Art der §§ 30, 33 GmbHG (vgl. auch § 43 Abs. 3 GmbHG). Die Umsetzung der Gesellschafterbeschlüsse nach außen obliegt ausschließlich den Geschäftsführern.

91Vgl. zum Vorstehenden: Ulmer in Hachenburg, Großkommentar zum GmbHG, 8. Auflage, 1992, Band I, Einleitung, Rdnrn. 28, 30, 31.

92Da der Wehrpflichtige als Betriebsinhaber i.S.d. USG nicht nur Kapitaleigner sein darf, sondern an der Geschäftsführung nach außen beteiligt sein muß, um Anspruch auf eine Wirtschaftsbeihilfe bzw. Leistungen an Selbständige zu haben, reicht eine Stellung als Gesellschafter nicht aus. Als bloßer Kommanditist kann ein Gesellschafter einer KG keinen maßgeblichen Einfluß auf die unternehmerische Entfaltung des Betriebs nehmen. Der Kommanditist ist gesamthänderisch gebundener Miteigentümer der Kommanditgesellschaft (§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB, §§ 705, 718 f. BGB). Das Miteigentum allein vermittelt noch keine Betriebsinhaberschaft im Sinne des USG, wenn entsprechend der Regelung des § 164 Satz 1 Halbsatz 1 HGB (wie im vorliegenden Fall auch nach § 7 des Gesellschaftsvertrages) die Kommanditisten von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind und diese allein der Komplementär-GmbH obliegt. Auch ein bloßer Mitgesellschafter einer Komplementär-GmbH hat noch keine über eine Kapitalbeteiligung hinausgehende Stellung im Betrieb, da allein der oder die Geschäftsführer als Organ der GmbH deren Vertretung nach außen ausüben (vgl. §§ 6, 35 Abs. 1, 45 f. GmbH-Gesetz; §§ 9, 10 des GmbH-Vertrages). Der Wehrpflichtige muß also als Gesellschafter mit hinreichend gewichtigen Beteilgungsanteilen die innere Willensbildung der Gesellschaft maßgeblich beeinflusssen können und als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nach außen tätig sein. Unschädlich ist es, wenn ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist, sofern dem Wehrpflichtigen neben diesem genügend Einflußmöglichkeit auf die Geschäftsführung verbleibt. Dies gilt nicht nur,

wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer alleinvertretungsberechtigt ist, sondern auch für den gesetzlich vorgesehenen Regelfall der Gesamtgeschäftsführungsbefugnis 35 Abs. 2 GmbHG), bei der das Geschäftsführergremium nur handeln kann, wenn alle Geschäftsführer der Maßnahme zugestimmt haben. Es besteht auch dann ein bestimmender Einfluß des Gesellschafter- Geschäftsführers, da er ihm nicht genehme Maßnahmen verhindern kann. Offenbleiben mag, ob die Zahl der Geschäftsführer auch höher sein kann; dies hängt von den Umständen des Einzelfalls und den getroffenen Vereinbarungen ab, die dem Wehrpflichtigen den erforderlichen Einfluß auf die Geschäftsführung des gesamten Betriebes belassen müssen.

93Der für die Annahme einer Betriebsinhaberschaft i.S.d. USG an einer GmbH & Co. KG neben der Geschäftsführung notwendig zu fordernde maßgebliche Einfluß des Wehrpflichtigen auf die Willensbildung der Gesellschaft bemißt sich nach dem Gewicht seiner Stellung als Gesellschafter der KG und der Komplementär-GmbH. Deren innere Willensbildung erfolgt in der Gesellschafterversammlung durch Beschlußfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen, wobei jede 100 Deutsche Mark eines Geschäftsanteiles eine Stimme gewähren 47 Abs. 1 und 2 GmbHG). Der Geschäftsanteil bestimmt sich nach dem Betrage der von dem Gesellschafter übernommenen Stammeinlage i.S.d. § 5 GmbHG 14 GmbHG). Eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages bedarf einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen; der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufstellen 53 Abs. 2 GmbHG). Der Beschluß über die Auflösung der Gesellschaft bedarf der gleichen qualifizierten Mehrheit 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG). Die Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen kann nur mit Zustimmung sämtlicher beteiliger Gesellschafter beschlossen werden 53 Abs. 3 GmbHG).

94Vor diesem Hintergrund hat jedenfalls ein Alleingesellschafter den bestimmenden Einfluß auf die Willensbildung der GmbH 1 GmbHG). Er lenkt deren innere Willensbildung in der Gesellschafterversammlung allein und kann über dieses Organ die unternehmerische Tätigkeit voll und ganz ggfs. durch Weisungen an die Geschäftsführer steuern. Auch bei einer Gesellschaftsbeteiligung mit 50 % der Stimmen in der Gesellschafterversammlung ist ein für die Annahme einer Betriebsinhaberschaft ausreichendes Maß an Einfluß gegeben. Nach dem geltenden Mehrheitsprinzip kann niemand gegen einen Gesellschafter mit diesem Stimmenanteil wesentliche Beschlüsse durchsetzen oder diesem genehme Entscheidungen ändern. Offenbleiben mag hier, ob ein hinreichender Einfluß auf die unternehmerische Betätigung noch angenommen werden kann, wenn der Geschäftsführer-Gesellschafter einen Stimmenanteil von weniger als 50 %, aber mehr als 25 % hat. Der Umstand, in einzelnen Angelegenheiten der Betriebsführung überstimmt zu werden, schließt die Annahme einer Beteiligung an der Betriebsführung allerdings noch nicht aus.

95Vgl. so OVG Koblenz, Beschluß vom 25. Februar 1986 - 12 E 7/86 -, a.a.O., zu einem Mitinhaber einer Personengesellschaft.

96Bei einem Stimmenanteil des Gesellschafter-Geschäftsführers von weniger als 25% und einer Stimme ist aber die Einflußmöglichkeit auf die Betriebsführung so gering, daß eine Inhaberschaft i.S.d USG nicht mehr angenommen werden kann. Ein Gesellschafter mit einem solchen Anteil kann nicht nur in den die allgemeine Betriebsführung betreffenden Fragen von den übrigen Gesellschaftern überstimmt werden. Er muß auch wesentliche Beschlüsse hinnehmen wie die Änderung des Gesellschaftsvertrages oder die

Auflösung der Gesellschaft (§§ 53 Abs. 1 und 2, 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG).

97Der maßgebliche unternehmerische Einfluß des Klägers auf die Geschäftsführung der betroffenen GmbH & Co. KG während der Zeit der Wehrübung ergibt sich nach diesen Maßgaben aus der Gesamtschau seiner Stellung als Mitgesellschafter sowohl der KG als auch der Komplementär-GmbH und als allein vertretungsberechtigter, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Mitgeschäftsführer der geschäftsführenden Komplementär-GmbH. In diesen Funktionen konnte er maßgeblich mitentscheidend auf die unternehmerische Betätigung des Betriebes einwirken. Zur Zeit des Wehrdienstes war der Kläger zusammen mit zwei weiteren Gesellschaftern Kommanditist der KG und mit einem Kapitalanteil von 50 % Gesellschafter der Komplementär-GmbH, deren anderer Gesellschafter einer der beiden weiteren Kommanditisten der KG war. Als Kommanditist der KG und als Gesellschafter der Komplementär-GmbH konnte er nach den gegebenen Beteiligungsverhältnissen auf die den gesamthänderisch verbundenen Eigentümern der KG zustehende Willensbildung erheblichen Einfluß nehmen. Wie dargelegt konnte nach dem geltenden Mehrheitsprinzip wegen seines hälftigen Anteiles am Stammkapital in der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH niemand gegen ihn wesentliche Beschlüsse durchsetzen oder ihm genehme Entscheidungen ändern (§§ 47, 48 GmbHG). Zur Willensbildung in der KG trug er als Kommanditist zusätzlich bei. Hinzu kommt, daß der Kläger zudem neben nur einem weiteren Geschäftsführer alleinvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Mitgeschäftsführer der die Geschäfte der KG führenden Komplementär- GmbH war. Kommt dem Kläger angesichts dieser Umstände eine Einflußmöglichkeit von rund 50 % auf die Führung und Leitung des Betriebes zu, ist seine Verfügungsgewalt über diesen hinreichend groß, daß von einer Mitinhaberschaft über den Betrieb und nicht von einer Arbeitnehmerstellung im Betrieb oder einer Kapitalbeteiligung an dem Betrieb gesprochen werden kann; denn ein Ausfall des Klägers anläßlich einer Wehrübung berührt die unternehmerische Seite des Betriebs, so daß der Kläger als Mitinhaber des Betriebes im Sinne des USG anzusehen ist.

98Dem Kläger kann als Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG die (Mit- )Inhaberschaft an dem Betrieb im Sinne des USG zudem nicht mit dem Hinweis abgesprochen werden, ihm stehe ein hinreichender Ausgleichsanspruch nach § 13 USG zu. Denn er hat hier auch deshalb keinen Anspruch auf eine Verdienstausfallentschädigung nach § 13 USG, weil er keine Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezieht, sondern gewerbliche Einkünfte aus unternehmerischer Tätigkeit. Der Kläger führt als Gesellschafter der KG (Kommanditist) und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH die Geschäfte der KG. Er bezieht deshalb die Geschäftsführervergütung letztlich als Entgelt für seine Tätigkeit im Dienste der KG 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG). Im Rahmen einer typischen GmbH & Co. KG erbringt der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der zugleich Kommanditist ist,