Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 17.06.1998
OVG NRW (usg, betrieb, kläger, gesellschafter, geschäftsführer, auflösung der gesellschaft, inhaber, höhe, komplementär, tätigkeit)
Oberverwaltungsgericht NRW, 25 A 341/97
Datum:
17.06.1998
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
25. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
25 A 341/97
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Köln, 8 K 2819/94
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts
Köln vom 20. November 1996 geändert. Der Beklagte wird unter
Aufhebung seines Bescheides vom 10. März 1993 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung ... vom 15. März 1994
verpflichtet, dem Kläger Leistungen gemäß § 13 a USG für die
Beschäftigung einer Ersatzkraft in seinem Gewerbebetrieb für die Zeit
seiner Wehrübung vom 22. bis zum 30. Oktober 1992 in Höhe von 4.922,
75 DM unter Anrechnung der bereits gewährten Mindestleistung nach §
13 c USG in Höhe von 472,50 DM zu bewilligen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungs-
schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
1
Der im Jahre 1953 geborene Kläger leistete in der Zeit vom 22. bis zum 30. Oktober
1992 als Oberleutnant der Reserve eine Wehrübung ab.
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Der Kläger ist Kommanditist der ... mbH & Co. KG" (KG). Nach dem Gesellschaftsvertrag
ist Gegenstand der Gesellschaft vornehmlich das Verschweißen von Kunststoffrohren
und -formteilen und die Lieferung der erforderlichen Materialien. Zur Zeit der Wehrübung
waren der Kläger und der Zeuge ... der mit einer Einlage in Höhe von je 1.000,-- DM
sowie eine weitere Person mit einer Einlage von 500,-- DM Kommanditisten der KG.
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Persönlich haftende und geschäftsführende Gesellschafterin der KG war die ... mbH".
Der Kläger war neben dem Zeugen ... zu 50 % an dem Stammkapital der GmbH in Höhe
von 50.000,-- DM beteiligt. Gegenstand dieses Unternehmens ist die Beteiligung als
persönlich haftende und geschäftsführende Gesellschafterin an der ... mbH & Co. KG".
Der Kläger und der Zeuge ... waren jeweils allein vertretungsberechtigte und von den
Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführer der GmbH.
Mit Arbeitsvertrag vom 21. Oktober 1992 stellte die Kommanditgesellschaft für die Zeit
vom 19. bis 30. Oktober 1992 den Vater des Klägers, Herrn ..., befristet als
Geschäftsführer der Firma ein. Als Vergütung war im wesentlichen ein Monatsgehalt in
Höhe von 9.500,-- DM vereinbart. Der Vertrag wurde seitens der Firma von dem Zeugen
... unterschrieben.
4
Am 5. November 1992 beantragte der Kläger bei dem Beklagten Leistungen für
Wehrübende/Selbständige nach § 13 a Unterhaltssicherungsgesetz (USG).
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Mit Bescheid vom 19. November 1992 gewährte der Beklagte dem Kläger für die Dauer
der Wehrübung vom 22. bis 30. Oktober 1992 als Verdienstausfallentschädigung eine
Mindestleistung nach § 13 c Abs. 1 Satz 2 USG in Höhe eines Betrages von 472,50 DM.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 30. November 1992 Widerspruch ein und
machte geltend, er habe einen Anspruch auf Leistungen für die Einstellung einer
Ersatzkraft während der Zeit der Wehrübung. Er legte den Arbeitsvertrag vom 21.
Oktober 1992 sowie eine Rechnung der "OHG" vom 3. November 1992 vor. Nach dieser
Rechnung wurde der KG auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 21. Oktober 1992
für zehn Arbeitstage ein Betrag von 4.922,75 DM inklusive 14 % Mehrwertsteuer
berechnet.
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Mit Bescheid vom 10. März 1993 lehnte der Beklagte den Antrag auf Bewilligung der
Vertreterkosten ab. Zur Begründung führte er aus, Vertreterkosten könnten nur erstattet
werden, wenn der Kläger Eigentümer oder Pächter eines Betriebes sei und die
Verfügungsgewalt über diesen innehabe. Beteiligungen an Gesellschaften begründeten
selbst dann keine Inhaberschaft im Sinne des USG, wenn der Wehrpflichtige
Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft sei.
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Zur Begründung seines am 17. März 1993 per Telefax übermittelten Widerspruchs führte
der Kläger im wesentlichen aus, Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG seien
nicht an die Gesellschaftsform geknüpft, in der der Betrieb geführt werde. Rechtlich sei
er sowohl Inhaber der GmbH als auch der KG. Die Tatsache, daß er gleichzeitig
geschäftsführender Gesellschafter sei, mache seine Verfügungsgewalt über die
Gesellschaft deutlich. Folgte man der Rechtsauslegung des Beklagten, habe dies zur
Folge, daß alle selbständigen Wehrpflichtigen, die Inhaber oder Teilhaber einer
Gesellschaft nach dem HGB oder dem GmbH-Gesetz seien, vom Anspruch des § 13 a
USG ausgeschlossen seien. Ein solcher Rechtssatz sei dieser Vorschrift jedoch nicht zu
entnehmen.
8
Mit Widerspruchsbescheid vom 15. März 1994 wies die Bezirksregierung ... den
Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Sie führte ergänzend aus, das
Antragsbegehren des Klägers sei schon nicht schlüssig. Der im Einleitungspassus des
angeblichen Arbeitsvertrages vom 21. Oktober 1992 bezeichnete Arbeitnehmer (...) sei
nicht identisch mit der Person, die in der entsprechenden Schlußrubrik des Vertrages
unterschrieben habe. Aufgrund eines erheblichen Formmangels dürfte schon kein
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rechtsgültiger Anstellungsvertrag vorliegen. Der Kläger sei weder als Mitgesellschafter
noch als Geschäftsführer einer GmbH als Inhaber eines Betriebes im Sinne des USG
anzusehen. Geschäftsführer einer GmbH seien gesetzlich vorgesehene Organe der
GmbH, im Rahmen von Gesetz und Satzung aber den Weisungen der Gesellschafter
unterworfen. Als Geschäftsführer und Mitgesellschafter könne von einer
uneingeschränkten Dispositionsbefugnis über den Betrieb nicht gesprochen werden, so
daß es an einer Inhaberschaft im Sinne des USG fehle. Es liege nicht im Sinne dieses
Gesetzes, Geschäftsführern und/oder Mitgesellschaftern von Kapitalgesellschaften oder
von Mischformen wie der der GmbH & Co. KG, in denen die betrieblichen Abläufe durch
die Abwesenheit eines Geschäftsführers infolge einer kurzzeitigen Wehrübung nicht
nachhaltig beeinträchtigt würden und deren Vergütungen und Einkünfte in der Regel
uneingeschränkt weiterflössen, durch Bewilligung ungerechtfertigter zusätzlicher
Leistungen aus Steuermitteln zu Vermögensvorteilen zu verhelfen. Die Leistungen nach
dem Unterhaltssicherungsgesetz hätten das Ziel, nur jenen Selbständigen Leistungen
zukommen zu lassen, deren Existenzsicherung durch die Einberufung zum Wehrdienst
(Wehrübung) durch Wegfall der eigenen und inhaberbezogenen Unternehmerleistung
gefährdet und deren Lebensbedarf und der ihrer Familie aufgrund der Wehrübung nicht
hinreichend gesichert erscheine.
Am 14. April 1994 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er seinen bisherigen Vortrag
ergänzt und vertieft. Er macht zusätzlich geltend, der Arbeitsvertrag vom 21. Oktober
1992 sei von den Vertragsparteien lediglich auf der jeweils falschen Seite unterzeichnet
worden.
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Der Kläger hat sinngemäß beantragt,
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den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 10. März 1993 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung ... vom 15. März 1994 zu
verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 22. Oktober 1992 bis zum 30. Oktober 1992
geleistete Wehrübung Leistungen nach § 13 a Abs. 2 USG in Höhe von 4.922,75 DM
unter Anrechnung des nach § 13 c USG geleisteten Mindestbetrages von 472,50 DM zu
bewilligen.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
14
Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen
wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.
15
Gegen das ihm am 10. Dezember 1996 zugestellte Urteil hat der Kläger rechtzeitig
Berufung eingelegt, mit der er ergänzend vorträgt, § 13 a USG knüpfe an einen weiten
Begriff der selbständigen Tätigkeit an, die immer dann gegeben sei, wenn die berufliche
Tätigkeit ihre Grundlage nicht in einem reinen Arbeitsverhältnis habe, sondern wie im
vorliegenden Fall in Verbindung mit einer Gesellschaftsbeteiligung stehe.
16
Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 20. November 1996 zu ändern und den
Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 10. März 1993 und des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung ... vom 15. März 1994 zu verpflichten,
18
ihm für die in der Zeit vom 22. Oktober 1992 bis zum 30. Oktober 1992 geleistete
Wehrübung Leistungen nach § 13 a Abs. 2 USG in Höhe von 4.922,75 DM unter
Anrechnung des nach § 13 c USG geleisteten Mindestbetrages von 472,50 DM zu
bewilligen.
Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
20
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der
Bezirksregierung ... (Beiakten 1 und 2) Bezug genommen.
21
Entscheidungsgründe:
22
Die Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.
23
Die Verpflichtungsklage ist in Höhe des geltend gemachten Betrages von 4.922,75 DM
unter Anrechnung der bereits nach § 13c USG gewährten Mindestleistung in Höhe von
472,50 DM begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen
den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), weil dieser einen Anspruch
auf die Bewilligung von Leistungen für Selbständige nach § 13 a Abs. 2 USG in dieser
Höhe hat.
24
Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist § 13 a Abs. 1 und 2 USG in
der hier maßgeblichen, während der Absolvierung der Wehrübung durch den Kläger im
Oktober 1992 geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung des
Unterhaltssicherungsgesetzes und des Arbeitsplatzschutzgesetzes vom 15. Dezember
1989 (BGBl. I S. 2205). Nach dieser Bestimmung erhält ein wehrübender
Wehrpflichtiger (§ 2 Nr. 3 USG damaliger Fsssung, heute Nr. 4), der Inhaber von
Gewerbebetrieben oder Betrieben der Land- und Forstwirtschaft ist oder andere
selbständige Tätigkeiten ausübt, zur Fortführung des Betriebs oder der selbständigen
Tätigkeit während des Wehrdienstes die angemessenen Aufwendungen für eine
Ersatzkraft, die an seiner Stelle tätig wird, oder die angemessenen Mehraufwendungen,
die dadurch entstehen, daß der Wehrpflichtige seine Aufgaben im Betrieb für die Zeit
seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit teilweise oder ganz auf Betriebsangehörige
überträgt, bis zu 600 Deutsche Mark je Wehrdiensttag erstattet. Der Kläger ist Inhaber
eines Gewerbebetriebes im Sinne des § 13 a USG (1.), zu dessen Fortführung während
der Wehrübung im Oktober 1992 eine Ersatzkraft an seiner Stelle tätig wurde (2.). Die
angemessenen Aufwendungen für die während dieser Zeit beschäftigte Ersatzkraft
lagen bei einem Betrag in Höhe von 4.922,75 DM (3.). Dem Anspruch auf Leistungen für
Selbständige nach § 13 a USG steht kein Bezug eines Geschäftsführergehaltes durch
den Kläger selbst entgegen (4.).
25
1. Der Kläger war im hier maßgebenden Zeitraum Inhaber eines Gewerbebetriebes
i.S.d. § 13a USG, der sich mit dem Verschweißen von Kunststoffrohren und -formteilen
und der Lieferung der erforderlichen Materialien beschäftigt.
26
Den Begriff des Inhabers eines Gewerbebetriebes verwendet das Gesetz sowohl in dem
die Wirtschaftsbeihilfe für Grundwehrdienstleistende betreffenden § 7 b Abs. 1 USG als
auch in dem die Leistungen für wehrübende Selbständige betreffenden § 13 a Abs. 1
27
USG. Die Begriffe in beiden Vorschriften stimmen inhaltlich überein. Das gilt sowohl für
den Begriff des Gewerbebetriebes (a.) als auch für den des Inhabers (b.). Inhaber einer
GmbH & Co KG ist danach jedenfalls, wer wie der Kläger Kommanditist der KG,
Gesellschafter der Komplementär-GmbH mit einem Anteil an der Stammeinlage von 50
% und einer von nicht mehr als zwei gleichrangigen Geschäftsführern ist (c.).
a. Gewerbebetrieb im Sinne der §§ 7 b Abs. 1 und 13 a Abs. 1 USG ist eine personelle
und sächliche Einheit (Betrieb), die eine selbständige, auf Gewinnerzielung gerichtete
und auf Dauer angelegte Tätigkeit (Gewerbe) zum Gegenstand hat. Diese Definition ist
an den gleichlautenden Begriff in § 1 Abs. 1 GewO angelehnt.
28
Senatsbeschlüsse vom 31. August 1993 - 25 A 2105/90 -, NWVBl. 1994, 107 =
GewArch 1995, 471, und vom 13. Januar 1994 - 25 A 2523/93 -.
29
Der Gewerbebegriff im Sinne des § 1 Abs. 1 GewO wird in der Rechtsprechung definiert
als jede nicht sozial unwertige auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte
selbständige Tätigkeit ausgenommen Urproduktion, freie Berufe und bloße Verwaltung
eigenen Vermögens.
30
BVerwG, Urteil vom 24. Juni 1976 - I C 56.74 -, Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 2, S. 1
(3); Senatsbeschluß vom 31. August 1993 - 25 A 2105/90 -, NWVBl. 1994, 107 =
GewArch 1995, 471.
31
Legt man die genannte Definition des Gewerbebetriebes zugrunde, so wird ein in der
Form eines einzelkaufmännischen Unternehmens geführter Betrieb von ihr ebenso
erfaßt wie eine Personengesellschaft (OHG, KG, GmbH & Co. KG) oder eine
Kapitalgesellschaft (GmbH, AG).
32
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1976 - I C 32/74 -, GewArch 1977, 14 f.
33
Die Rechtsform, in der der Gewerbebetrieb geführt wird, ist im Rahmen des USG
unerheblich.
34
Wie hier der Sache nach für die GmbH auch OVG NW, Urteil vom 11. März 1985 - 12 A
1741/82 -, S. 7 f. des Urteilsabdrucks; a.A. VG Saarlouis, Urteil vom 28. August 1995 - 1
K 112/93 -, abgedruckt in Eichler/Oestreicher, Kommentar zum USG, Stand: Januar
1998, Band III, 707 b, S. 56 ff..
35
Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und dem Zweck des § 7b bzw. des § 13a USG sowie
der Systematik des Gesetzes.
36
Die allgemein gehaltene gesetzliche Formulierung "Inhaber eines Gewerbebetriebs"
bietet keine Grundlage für eine Differenzierung des Kreises des Anspruchsberechtigten
nach den Rechtsformen, in denen der Betrieb geführt wird.
37
Nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes ist auch kein sachlicher Grund erkennbar, der
es rechtfertigte, Inhaber von Gewerbebetrieben, die als GmbH & Co KG oder
Kapitalgesellschaften ausgestaltet sind, von der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b und von
den entsprechenden Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG generell
auszuschließen.
38
Zweck der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG ist es, einem Wehrpflichtigen, der Inhaber
eines Betriebes ist oder eine andere selbständige Tätigkeit ausübt, diese
Erwerbsgrundlage, die er sich bereits geschaffen hat, für die Zeit nach dem Wehrdienst
zu erhalten. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 7 b Abs. 1 USG ("zur Sicherung
dieser Erwerbsgrundlage") und den Gesetzesmaterialien zur Ursprungsfassung des
USG, wonach die Wirtschaftshilfen der Sicherung der zivilen Existenz des
Wehrpflichtigen dienen sollen.
39
Vgl. Eichler, a.a.O., Band I, zu § 7 b, 1 sowie die Gesetzesmaterialien zu der
ursprünglichen Fassung des USG, die in § 8 Abs. 2 Nr. 5 a) eine entsprechende
Wirtschaftshilfe vorsah: Bundestags- Drucksache 2/3210 Begründung II. zu § 8, S. 15,
auch abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, 600, S. 23.
40
Die u. a. für wehrübende Inhaber von Gewerbebetrieben in erster Linie vorgesehene
Erstattung der Aufwendungen für eine Ersatzkraft nach § 13 a Abs. 2 USG soll
sicherstellen, daß der Selbständige seinen Betrieb während des Wehrdienstes ohne
finanzielle Einbußen fortführen kann.
41
Vgl. BT-Drucksache 11/5058, Einzelbegründung zu Art. 1 § 13 a Abs. 2 USG,
abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, 632, S. 13.
42
Die Zwecke der §§ 7 b und 13 a USG der Erhaltung der Erwerbsgrundlage und der
Vermeidung von wehrdienstbedingten Einkommenseinbußen bei Wehrpflichtigen, die
sich eine selbständige, betriebsgebundene Erwerbsgrundlage geschaffen haben,
greifen bei Inhabern nicht nur von als Einzelunternehmen oder Personengesellschaften
organisierten Betrieben, sondern auch von Kapitalgesellschaften wie der GmbH, deren
berufliche Existenz vor dem Wehrdienst durch die verantwortliche Mitarbeit in dem
Gewerbebetrieb gesichert war und für die Zeit danach erhalten bleiben soll bzw. deren
Einkommen während des Wehrdienstes gesichert werden soll. Der wehrdienstbedingte
Ausfall eines solchen Wehrpflichtigen kann die Erhaltung seiner im Betrieb verkörperten
Erwerbsgrundlage bzw. die Sicherung seiner betrieblichen Einkommensbasis in
vergleichbarer Weise gefährden wie bei einem Inhaber eines einzelkaufmännischen
Unternehmens.
43
Gegen die Einordnung auch von Betrieben, die in der Form einer
Kommanditgesellschaft oder einer Kapitalgesellschaft geführt werden, als
Gewerbebetriebe im Sinne der § 7 b und 13 a USG spricht nicht das beschränkte
Haftungsrisiko, das die Gesellschafter in diesen Gesellschaftsformen zum Teil nur
tragen. Ein beschränktes Haftungsrisiko nimmt dem Unternehmen nicht die Eigenschaft
eines Gewerbebetriebes. Der Einsatz von Haftungsbeschränkungen gehört zu dem
legitimen Geschäftsgebaren eines Unternehmers im handelsrechtlich vorgegebenen
Rahmen, um sein Konkursrisiko zu mindern. Die Haftungsbeschränkung steht nicht dem
Umstand entgegen, daß der Betrieb die zu erhaltende Existenz- bzw.
Einkommensgrundlage eines Wehrpflichtigen bilden kann. Die Haftungsbeschränkung
als solche stellt daher keinen Grund dar, dem Inhaber etwa einer GmbH, KG oder GmbH
& Co KG Leistungen nach § 7 b oder 13 a USG von vornherein zu verwehren. Dies
ergibt sich auch aus der im Zusammenhang mit der Wirtschaftsbeihilfe anzuwendenden
Regelung, daß die Gewährung von Leistungen zur Unterhaltssicherung nicht von dem
Verbrauch oder der Verwertung des Vermögens abhängig gemacht werden darf (§ 11
Abs. 2 USG). Der Wehrpflichtige ist mithin nach dem USG nicht verpflichtet, sein
Vermögen zum Erhalt der Erwerbsgrundlage einzusetzen, soweit die Ersatzkraft nicht
44
aus dem Geschäftsergebnis getragen werden kann. Eine Beschränkung des
Konkursrisikos ist auch vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden.
Auch die systematischen Zusammenhänge der Regelungen in § 13 USG sprechen
gegen einen Ausschluß insbesondere eines mitunternehmenden Gesellschafter-
Geschäftsführers einer Kapitalgesellschaft aus dem Begriff der Inhaberschaft an einem
Gewerbebetrieb im Sinne des § 13a USG wegen der für die Führung des Betriebes
gewählten Rechtsform. Ihm stünden dann typischerweise nur Mindestleistungen nach §
13c USG zu, obwohl er seine Einkommensbasis in einer verantwortlichen Mitarbeit im
Betrieb hätte. Er hätte nämlich keinen Anspruch auf die Gewährung einer
Verdienstausfallentschädigung nach § 13 USG. Von den Regelungen des § 13 USG
sind Gesellschafter- Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften typischerweise nicht
erfaßt, weil sie nicht Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts sind.
45
Vgl. zur fehlenden Arbeitnehmereigenschaft von Geschäftsführern einer GmbH: BGH ,
Urteil vom 29. Januar 1981 - II ZR 92/80 -, NJW 1981, 1270.
46
Dieser Arbeitnehmerbegriff ist auch im Rahmen des § 13 USG maßgebend, weil § 13
Abs. 2 USG ausdrücklich auf das Arbeitsplatzschutzgesetz - ArbPlSchG - verweist,
dessen Arbeitnehmerbegriff nach § 15 Abs. 1 ArbPlSchG dem des allgemeinen
Arbeitsrechts entspricht.
47
Vgl. zum Arbeitnehmerbegriff des ArbPlSchG: Senatsurteil vom 28. Oktober 1997 - 25 A
4124/94 -, S. 12 ff. des Urteilsabdrucks.
48
Auch § 13 Abs. 3 USG erweitert den Kreis der Anspruchsberechtigten lediglich um
solche Arbeitnehmer, die während des Wehrdienstes in keinem nach dem ArbPlSchG
geschützten Arbeitsverhältnis stehen (z.B. Empfänger von Arbeitslosengeld,
Grenzgänger), wie die Verwendung des Begriffs "Arbeitslohn" zeigt.
49
Vgl. auch BT-Drucksache 11/5058, Begründung zum Entwurf der Bundesregierung
eines Gesetzes zur Änderung des USG und des ArbPlSchG vom 10. August 1989, II.
Einzelbegründung, Art. 1 Nr. 4 zu § 13, abgedruckt in Eichler, a.a.O., II, 632, S. 12 f.
50
Auch aus der Systematik des § 7b USG folgt nicht, daß nur solche Gewerbebetriebe
vom USG erfaßt werden sollen, deren Geschäftsergebnis allein bei dem Wehrpflichtigen
als einkommensteuerpflichtige Einkünfte anfallen. Das wäre bei einer Führung des
Betriebs in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft nicht der Fall, weil deren
Geschäftsergebnis der Körperschaftssteuer unterfällt, während nur der wehrpflichtige
Gesellschafter-Geschäftsführer gegebenenfalls einkommensteuerpflichtige
Geschäftsführerbezüge und/oder Gewinnanteile erhält. Die Vorschrift des § 7b Abs. 2
Satz 3 Halbsatz 2 USG, die sich auf die Berechnung des auf die Aufwendungen für eine
Ersatzkraft anzurechnenden Geschäftsergebnisses bezieht, stellt im Grundsatz nicht auf
den Gewerbebetrieb als personelle und sächliche Einheit, sondern auf die Person des
Wehrpflichtigen ab. Dieser erzielt als Gesellschafter und Geschäftsführer
einkommensteuerpflichtige Einkünfte aus dem Betrieb auch dann, wenn er Inhaber
eines als Kapitalgesellschaft organisierten Gewerbebetriebes ist, der seinerseits nicht
der Einkommen-, sondern der Körperschaftssteuer unterliegt. § 7b Abs. 2 Satz 3
Halbsatz 2 USG bestimmt, daß die als Geschäftsergebnis anzurechnenden Einkünfte
sich nach dem Einkommensteuerbescheid errechnen. Die Entstehungsgeschichte und
die Funktion dieser mit dem Fünften Gesetz zur Änderung des USG vom 16. Juli 1979
51
geschaffenen Regelung (damals § 7b Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 USG)(BGBl. I S. 1013)
als bloße Berechnungsvorschrift sprechen dagegen, daß durch sie der Kreis der
insgesamt durch die Wirtschaftsbeihilfe begünstigten Unternehmensformen entgegen
dem aufgezeigten Zweck der Leistungen eingeschränkt werden sollte. Die Vorschrift
stellt auf die Einkommensteuerbescheide ab, um aus Gründen der
Verwaltungsvereinfachung eine Erstellung einer Geschäftsbilanz mit Gewinn- und
Verlustrechnung eigens für die Wehrdienstzeit entbehrlich zu machen.
Vgl. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Fünften Gesetzes zur
Änderung des USG, Begründung I, zu Art. 1 Nr. 4, BT-Drucksache 8/2356, abgedruckt in
Eichler, a.a.O., Band II, 627, S. 47.
52
Sie ist mit der Schaffung des § 7 b USG in das Gesetz eingefügt worden für die
Vorläuferbestimmung des § 7 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) USG 1975 (BGBl. I S. 661), die den
Ersatz der Aufwendungen für Ersatzkräfte ebenfalls nur davon abhängig machte, daß
der Vertreter anstelle des Wehrpflichtigen "in seinem Gewerbebetrieb" tätig wurde,
wenn die Aufwendungen aus dem Einkommen des Wehrpflichtigen oder den Erträgen
des Betriebes nicht gedeckt werden konnten.
53
Daß der den Wehrpflichtigen betreffende Einkommensteuerbescheid für die
Berechnung des Geschäftsergebnisses nicht ausnahmslos maßgeblich sein kann, wird
schon dann deutlich, wenn der Wehrpflichtige Inhaber mehrerer Gewerbebetriebe gleich
welcher Organisationsform ist. Dann müssen die Bewilligungsvoraussetzungen für
jeden dieser Betriebe erfüllt sein.
54
Senatsbeschluß vom 13. Januar 1994 - 25 A 2523/93 -, S. 4 des Beschlußabdrucks.
55
Das bedeutet für die Berechnung des Geschäftsergebnisses, daß auf die im
Einkommensteuerbescheid undifferenziert ausgewiesen Gesamteinkünfte aus
Gewerbebetrieb nur zurückgegriffen werden kann, wenn hinsichtlich aller Betriebe die
Bewilligungsvoraussetzungen vorliegen. Ist das bei einzelnen Betrieben nicht der Fall,
müssen die auf die bewilligungsfähigen Betriebe entfallenden einzelnen
Geschäftsergebnisse ohnehin gesondert ermittelt werden.
56
Dieses Ergebnis, daß es grundsätzlich für den Begriff des Gewerbebetriebes im Sinne
des USG nicht auf die Rechtsform ankommt, in der er geführt wird, findet eine
Bestätigung in Ziff. 7b.22 Abs. 3 und 13a.12 lit. b) der Hinweise des Bundesministers
der Verteidigung zur Durchführung des USG (Hinweise) in der ab 1. Juni 1998
geltenden Fassung, an die die Gerichte als nur innerbehördlich wirkende
Auslegungshilfen nicht gebunden sind. Danach ist ein Wehrpflichtiger, der an einer
Kapitalgesellschaft (GmbH, AG) beteiligt ist, nicht I n h a b e r des Betriebes der
Gesellschaft. Eine Ausnahme gilt aber dann, wenn der Wehrpflichtige Gesellschafter
und Geschäftsführer einer GmbH ist und aufgrund der Höhe seiner Kapitalbeteiligung
die beherrschende Stellung innerhalb der Gesellschaft hat (75 v.H. der
Gesellschaftsanteile oder mehr). Damit gehen die Hinweise davon aus, daß auch eine
Kapitalgesellschaft im Grundsatz einen bewilligungsfähigen Betrieb darstellt.
57
b. Inhaber eines Gewerbebetriebes im Sinne des USG ist, wer die Verfügungsgewalt
über den Betrieb hat und das Unternehmerrisiko trägt.
58
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1985 - 8 C 104.83 -, Buchholz 448.3 § 7b USG
59
Nr. 1, S.1 ff.
Die Verfügungsgewalt übt bereits derjenige aus, der die für den Betrieb grundlegenden
unternehmerischen Entscheidungen maßgeblich mitbestimmen und an ihrer Umsetzung
nach außen mitwirken kann. Eine Alleininhaberschaft ist nicht erforderlich.
60
Vgl. OVG Koblenz, Beschluß vom 25. Februar 1986 - 12 E 7/86 -, in Eichler, a.a.O.,
Band III, 707 b S. 23.
61
Das Innehaben der Verfügungsgewalt im Sinne des USG beurteilt sich grundsätzlich
danach, ob der Wehrpflichtige rechtlich maßgeblichen Einfluß auf die unternehmerische
Betriebsführung hat, ob er also nach den jeweils einschlägigen Vorschriften des
Handels- und Gesellschaftsrechts in Verbindung mit den seine Rechtsstellung im
Betrieb zusätzlich ausgestaltenden vertraglichen Regelungen die unternehmerische
Entfaltung des Betriebes derart mitbestimmen kann, daß seine Stellung im Betrieb über
die eines bloßen Arbeitnehmers oder Kapitaleigners hinausgeht, von denen er
abzugrenzen ist. Bei der Betrachtung des Stellung des Wehrpflichtigen im Betrieb ist es
dabei grundsätzlich unerheblich, auf welcher Art von Rechtsmacht die
Verfügungsgewalt beruht (Eigentum, Pacht, Gesellschaftervertrag,
Geschäftsführervertrag). Ob ausnahmsweise dann auf die rein faktische
Verfügungsgewalt abzustellen wäre, wenn etwa Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit eines
die Rechtsmacht zur Verfügung über den Betrieb verleihenden Vertrages bestünden,
kann offenbleiben.
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Die Verfügungsbefugnis ergänzendes Kennzeichen eines Inhabers eines
Gewerbebetriebs im Sinne des USG ist seine Teilhabe an dem Unternehmerrisiko als
besonderem Merkmal der Selbständigkeit; auch der Inhaber eines Gewerbebetriebes
muß eine selbständige Tätigkeit ausüben (vgl. zum Erfordernis der Selbständigkeit den
weiteren Wortlaut des § 7b Abs. 1 und des § 13 a Abs 1 USG hinsichtlich anderer
Tatbestandsalternativen: "oder eine andere selbständige Tätigkeit" bzw. "andere
selbständige Tätigkeiten"). Das Unternehmerrisiko (Gewinn- und Verlust-Risiko) ist mit
der Verfügungsgewalt nicht notwendig verbunden, wie das Beispiel eines angestellten
Betriebsleiters zeigt. Daher muß dieses Erfordernis hinzutreten, um den Wehrpflichtigen
als Inhaber des Betriebes zu kennzeichnen. Bestehende Haftungsbeschränkungen (z.B.
bei KG und GmbH) stehen der Annahme eines Unternehmerisikos nicht entgegen. Der
Wert eines gesunden Unternehmens wird die Haftungssumme regelmäßig bei weitem
übersteigen, so daß mit dem unternehmerischen Handeln ein größeres Verlustrisiko
verbunden ist als das bloße Haftungsrisiko.
63
Dieses Verständnis des Inhaberbegriffs ergibt sich aus den folgenden Erwägungen: Das
Tatbestandsmerkmal der Inhaberschaft ist nach der Funktion auszulegen, die es im
Rahmen der Bestimmungen der §§ 7 b und 13 ff. USG zu erfüllen hat. Wirtschaftsbeihilfe
nach § 7 b USG und Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG haben wie bereits
dargelegt den Zweck, die von dem Wehrpflichtigen auf der Basis einer selbständigen
Ausübung eines Gewerbes aufgebaute wirtschaftliche Existenz zu sichern und
wehrdienstbedingte Einbußen in diesem Bereich seitens des Wehrpflichtigen zu
vermeiden. Vor diesem Hintergrund hat das Tatbestandsmerkmal der Inhaberschaft die
Aufgabe, den selbständigen Gewerbetreibenden von einem bloßen Arbeitnehmer des
betreffenden Gewerbebetriebes einerseits und von einem bloßen Kapitaleigner des
Betriebes andererseits abzugrenzen. Dem dienen die Definitionselemente
"Unternehmerrisiko" und "Verfügungsbefugnis", die die Stellung des Wehrpflichtigen als
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förderungswürdigen Selbständigen kennzeichnen, der im Gegensatz zu einem
Arbeitnehmer oder Kapitaleigner des Betriebes zum Erhalt seiner Existenzbasis auf
eine Wirtschaftsbeihilfe und zwecks Vermeidung von Einkommenseinbußen auf die
Leistungen für Selbständige angewiesen ist.
Insbesondere aus der bereits oben angesprochenen Systematik der §§ 13 ff. USG ergibt
sich deutlich die Notwendigkeit und Funktion des Inhaberbegriffes als
Abgrenzungsmerkmal des selbständigen Gewerbetreibenden von Arbeitnehmer und
Kapitaleigner.
65
Das Gesetz sieht getrennte Regelungen für die Verdienstausfallentschädigung der
Arbeitnehmer (§ 13 USG), die Abfindung der Selbständigen (§ 13 a USG), die
Entschädigung bei Ausfall sonstiger Einkünfte (§ 13 b USG) und Mindestleistungen (§
13 c USG) für Wehrübende vor.
66
Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. August 1989 zum Gesetz zur
Änderung des Unterhaltssicherungsgesetzes und des Arbeitsplatzschutzgesetzes vom
15. Dezember 1989, BT-Drucksache 11/5058, abgedruckt bei Eichler/ Oestreicher,
Kommentar zum USG, Stand: 1. Januar 1998, Band II, 632 zu Art. 1 Nr. 4, S. 12.
67
Wehrpflichtige, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit beziehen, erhalten demnach
eine Verdienstausfallentschädigung (§ 13 Abs. 1 USG). Wehrpflichtigen, die Inhaber
von Gewerbebetrieben oder Betrieben der Land- und Forstwirtschaft sind oder andere
selbständige Tätigkeiten ausüben, werden in erster Linie zu deren Fortführung die
angemessenen Aufwendungen für eine Ersatzkraft, die anstelle des Wehrpflichtigen
tätig wird, nach § 13 a Abs. 2 USG erstattet. Wehrpflichtige, denen Einkünfte im Sinne
des § 2 Abs. 1 Nr. 7 des Einkommensteuergesetzes (= sonstige Einkünfte i.S.d. § 22
EStG) infolge des Wehrdienstes entfallen, erhalten eine Entschädigung nach § 13 b
USG. Wehrpflichtigen, die keine Leistungen nach den §§ 13 bis 13 b USG erhalten,
steht eine Mindestleistung nach § 13 c USG zu.
68
Nach dieser Gesetzessystematik hat der Begriff der Betriebsinhaberschaft insbesondere
die Funktion, die selbständige Tätigkeit im weiteren Sinne des § 13 a USG von der
nichtselbständigen Arbeit im Sinne des § 13 USG (Arbeitnehmerstellung) abzugrenzen,
für die statt der Aufwendungen für eine Ersatzkraft die Verdienstausfallentschädigung
vorgesehen ist. Von einer Betriebsinhaberschaft kann dementsprechend nicht
gesprochen werden, wenn der Wehrpflichtige trotz seines Miteigentums in dem
fraglichen Betrieb lediglich die Stellung eines Arbeitnehmers innehat. In diesem Fall hat
es sein Bewenden mit der Zahlung der Verdienstausfallentschädigung. Ist der
Wehrpflichtige bloßer Kapitaleigner eines Betriebes, so kann er diesbezüglich nur die
Mindestleistungen nach § 13 c USG erhalten.
69
Die Abgrenzung der Stellung des Wehrpflichtigen als - unternehmerischem -
Betriebsinhaber von der eines Arbeitnehmers oder bloßen Kapitaleigners des Betriebes
ist erforderlich, da die als finanzieller Ausgleich für die Ableistung der Wehrübung
vorgesehenen Leistungen nach § 13 a USG nicht das Unternehmen selbst, sondern
allein den Wehrübenden als (Mit-)Inhaber eines Betriebs begünstigen sollen. Gerade
bei Unternehmen, die in Form einer Gesellschaft betrieben werden, ist es nicht Ziel der
Leistungen, die Mitgesellschafter des Wehrübenden von den Lasten zu befreien, die mit
einem Ausfall des Wehrpflichtigen während der Wehrdienstzeit verbunden sein können.
70
Arbeitet der Wehrpflichtige in dem Betrieb, dessen Miteigentümer oder Gesellschafter er
ist, hat er aber keine unternehmerische Funktion inne, ist er kein Selbständiger im Sinne
des § 13 a USG. In diesem Fall ist es angemessen, seinen Verdienstausfall allein nach
§ 13 USG zu entschädigen. Die uneingeschränkte Fortführung des Betriebes hinge
nicht von der Leistung des Wehrpflichtigen als selbständigem Unternehmer ab. Der
Betrieb verlöre während der Wehrübung lediglich dessen Arbeitsleistung wie es bei
jedem anderen Angestellten auch der Fall wäre. Der Verlust der Arbeitskraft eines
solchen Angestellten während der Wehrübung führt zu keiner Kostenerstattung für eine
Ersatzkraft zugunsten des arbeitgebenden Betriebes. Wird ein Arbeitnehmer zu einer
Wehrübung von nicht länger als drei Tagen einberufen, so ist er während des
Wehrdienstes unter Weitergewährung des Arbeitsentgeltes von der Arbeitsleistung
freigestellt (§ 11 Abs. 1 ArbPlSchG). Das weiter zu gewährende Arbeitsentgelt und die
hierauf entfallenden Arbeitgeberanteile von Beiträgen zur Sozialversicherung und zur
Bundesanstalt für Arbeit werden dem Arbeitgeber vom Bund erstattet (§ 11 Abs. 2
ArbPlSchG). Bei länger dauernden Wehrübungen ruht das Arbeitsverhältnis (§ 1 Abs. 1
ArbPlSchG). Der Arbeitgeber muß den Ausfall des Arbeitnehmers regelmäßig auf
eigene Kosten auffangen (vgl. § 1 Abs. 5 ArbPlSchG). Vor diesem Hintergrund gäbe es
keine Rechtfertigung dafür, bei einem Betrieb, in dem ein Miteigentümer zwar
Arbeitsleistungen erbringt, aber nicht an der für die Inhaberschaft kennzeichnenden
unternehmerischen Betriebsleitung teilhat, bei dessen Ausfall die Kosten einer
Ersatzkraft zu erstatten.
71
Ist der Wehrpflichtige andererseits bloßer Kapitaleigner, führt sein Ausfall nicht zur
Notwendigkeit der Ersetzung seiner Arbeitskraft im Betrieb während der Wehrdienstzeit,
da er durch seine Arbeitskraft nicht zum Betriebsergebnis beiträgt.
72
Fällt allerdings ein mit unternehmerischer Verfügungsgewalt ausgestatteter
Miteigentümer bzw.(Mit-)Gesellschafter aus, droht, daß der Betrieb nur unter
Einkommenseinbußen für den Wehrpflichtigen fortgeführt werden kann, die durch die
Einstellung einer Ersatzkraft auf Kosten der öffentlichen Hand vermieden werden sollen.
73
Vgl. zum Zweck der Einkommenssicherung: Gesetzentwurf der Bundesregierung vom
10. August 1989, BT-Drucksache 11/5058, A. Zielsetzung und B. Lösung jeweils Nr. 1.,
abgedruckt in Eichler, a.a.O., S. 2, sowie Einzelbegründung zu § 13 USG, a.a.O., S. 12
f.; BT-Drucksache 11/5058, Einzelbegründung zu Art. 1 § 13 a Abs. 2 USG, abgedruckt
in Eichler, a.a.O., S. 13.
74
Vergleichbares gilt für die Erhaltungssicherung nach § 7 b USG. Auf diese ist der
Wehrpflichtige bereits angewiesen, wenn er an der die Inhaberschaft vermittelnden
Verfügungsgewalt über den Betrieb maßgeblichen Anteil hat, sein Ausfall also die
unternehmerische Seite des Betriebs berührt und daher seine Arbeitsleistung durch eine
Ersatzkraft ersetzt werden muß, um seinen betriebsgefährdenden Ausfall zu
kompensieren. Eine bloße Kapitalbeteiligung an dem Betrieb oder eine untergeordnete
Beschäftigung im Status eines bloßen Arbeitnehmers genügen demgegenüber auch
hier nicht. Hält der Wehrpflichtige nur eine Kapitalbeteiligung, so berührt die Ableistung
des Wehrdienstes den Erhalt des betroffenen Betriebes nicht. Ist ein im Betrieb
mitarbeitender wehrpflichtiger Gesellschafter nicht maßgeblich an der
unternehmerischen Betriebsführung beteiligt, so unterscheidet sich seine Stellung für
den Betrieb nicht von der eines sonstigen Angestellten, dessen Ausfall der Betrieb
regelmäßig auf eigene Kosten auffangen muß (vgl. § 1 Abs. 1 und 5 ArbPlSchG). Auch
in diesem Fall wäre die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe nicht gerechtfertigt. Die
75
Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG soll dem Wehrpflichtigen die Erwerbsgrundlage
erhalten und nicht ihm oder etwaigen Mitgesellschaftern finanzielle Einbußen durch den
Ausfall während des Grundwehrdienstes ersparen.
Die Verfügungsgewalt über den Betrieb ist daher maßgebliches Kennzeichen der
Inhaberschaft im Sinne des USG in Abgrenzung zum Kapitaleigner und Arbeitnehmer,
zu dem das Merkmal des "Unternehmerrisikos" aus den oben genannten Gründen
abrundend hinzutritt.
76
Einem engeren Inhaberbegriff als dem zuvor beschriebenen, wonach die
Verfügungsgewalt über einen Betrieb darüber hinaus voraussetzte, daß der
Wehrpflichtige mit dem Betrieb nach Belieben verfahren und andere von jeder
Einwirkung ausschließen können muß,
77
so OVG NW, Urteil vom 11. März 1985 - 12 A 1741/82 -, S. 7 des Urteilsabdrucks,
78
folgt der Senat angesichts des Gesetzeszweckes nicht. Der Erhaltungsfunktion der
Leistungen nach §§ 7 b und 13 a USG kommt auch zugunsten von Wehrpflichtigen eine
gleichrangige Bedeutung zu, deren wirtschaftliche Existenz ihre Basis in einem
Gewerbebetrieb findet, dessen Bestand und wirtschaftlicher Ertrag durch die
unternehmerische Arbeitsentfaltung des Wehrpflichtigen maßgeblich mitbestimmt wird,
auch wenn er als Mitinhaber/Mitgesellschafter andere nicht von jeder Einwirkung
ausschließen kann.
79
Für die Forderung einer dominierenden Stellung des Wehrpflichtigen, wie sie auch in
den zum 1. Juni 1998 neugefaßten Hinweisen zum USG aufgestellt ist (Ziff. 7b.22),
spricht auch nicht entscheidend die Entstehungsgeschichte der Wirtschaftsbeihilfe,
insbesondere nicht der Wortlautes des § 7 Abs. 2 Nr. 5 lit. a) USG 1975, der
Vorgängervorschrift des heutigen § 7 b USG, wonach der Wehrpflichtige eine Ersatzkraft
in "seinem Gewerbebetrieb" beschäftigen mußte.
80
Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1985 - 8 C 104.83 -, Buchholz 448.3 § 7b USG
Nr. 1, S. 1 (2), in dem von der Verfügungsgewalt des Eigentümers oder Pächters
gesprochen wird.
81
Denn aus der Sicht des Wehrpflichtigen kann ein Betrieb auch sprachlich schon dann
"sein Gewerbebetrieb" sein, wenn er ihn als Miteigentümer bzw. Mitgesellschafter
neben einem oder mehreren anderen Personen innehat. Gegenüber der auch für
Mitinhaber von Gesellschaften, die maßgeblich in unternehmerischer Funktion tätig
werden, einschlägigen Zweckrichtung der Gewährung von Unterhaltssicherungsmitteln
an Selbständige vermag sich eine enge Wortlautauslegung nicht durchzusetzen.
82
c. Bezogen auf den hier einschlägigen Fall einer GmbH & Co. KG läßt sich die Frage
nach der Inhaberstellung eines Gesellschafter-Geschäftsführers anhand seiner
Beteiligung am Unternehmensrisiko (Gewinn- und Verlustbeteiligung) (aa.) und nach
dem Maß seines rechtlichen Einflusses auf die unternehmerische Führung der
Geschäfte der KG (bb.) beantworten.
83
aa. Der Kläger ist in doppelter Weise an Gewinn und Verlust des Betriebes beteiligt. Zur
Zeit der Wehrübung im Oktober 1992 bestand die Kommanditgesellschaft aus drei
Kommanditisten und einer GmbH als Komplementärin. Der Kläger hielt als
84
Kommanditist eine Einlage in Höhe von 1.000,-- DM, die beiden anderen
Kommanditisten eine Einlage von 1.000,-- DM bzw. 500,-- DM. Die persönlich haftende
GmbH als Komplementärin ist am Kapital der KG mit 50.000,-- DM beteiligt. Gemäß §§
167, 168 i.V.m. 120, 121 HGB ist der Kläger als Kommanditist am Gewinn und Verlust
der KG, d.h. am Unternehmensrisiko, beteiligt. Seine Verlustbeteiligung beschränkt sich
allerdings nach § 167 Abs. 3 HGB auf den Betrag seines Kapitalanteils und einer
eventuell noch rückständigen Einlage. In Ansehung des Gewinns, der den Betrag von 4
vom Hundert der Kapitalanteile übersteigt, sowie in Ansehung des Verlustes gilt ein
dem Umständen nach angemessenes Verhältnis der Anteile als bedungen (§ 168 Abs.
2 HBG), da in dem Gesellschaftsvertrag zur Gewinn- und Verlustverteilung lediglich
bestimmt ist, daß die Komplementärin für ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin die ihr
dadurch entstandenen Aufwendungen erstattet und für ihre persönliche Haftung eine
Vergütung von 5 % ihres Stammkapitals erhält (§ 11 KG-Vertrag).
Darüber hinaus war der Kläger aber auch mit einem Anteil von 50 % Mitgesellschafter
der Komplementär-GmbH, die nach § 7 des Gesellschaftervertrages die Geschäfte der
KG führt. Der Kläger ist gemäß § 29 GmbH-Gesetz i.V.m. § 11 des GmbH- Vertrages zur
Hälfte an der Gewinnverteilung beteiligt. Nach § 10 Nr. 5 g.) dieses Vertrages kann die
Gesellschafterversammlung mit Stimmenmehrheit von 100 % einen Verlustausgleich
durch die Gesellschafter beschließen. Der Kläger ist als Gesellschafter der
Komplementär-GmbH und als Kommanditist mit den genannten Anteilen zu annähernd
50 %, d.h. in einem erheblichen, nicht zu vernachlässigenden Umfang, an dem
Unternehmensrisiko der KG beteiligt.
85
Durch die Haftungsbeschränkungen auf das Vermögen der GmbH nach § 13 Abs. 2
GmbH-Gesetz bzw. auf die Einlage als Kommanditist nach § 167 Abs. 3 HGB wird die
Beteiligung an dem Unternehmensrisiko wie dargelegt nicht in Frage gestellt. Zudem
kann die Gesellschafterversammlung einer GmbH ggfs. unter Abänderung des
Gesellschaftsvertrages Nachschußpflichten beschließen (§§ 26 ff., 48, 53 GmbHG) und
dadurch das Haftungsrisiko erhöhen.
86
bb. Ausschlaggebend für die Stellung eines Gesellschafter- Geschäftsführers einer
GmbH & Co. KG als Betriebsinhaber im Sinne des USG ist das Maß seines Einflusses
auf die unternehmerische Geschäftsführung der Gesellschaft als Kennzeichen seiner
Verfügungsbefugnis über den Betrieb. Die Frage nach dem Gewicht der
Einwirkungsmöglichkeiten auf die unternehmerische Entfaltung der GmbH & Co. KG
beantwortet sich aus der Gesamtschau seiner Stellung als Mitgesellschafter sowohl der
KG als auch der Komplementär-GmbH und als Geschäftsführer der Komplementär-
GmbH.
87
Der Wehrpflichtige übt in einer GmbH & Co. KG jedenfalls dann eine die Inhaberschaft
i.S.d. USG vermittelnde Verfügungsgewalt aus, wenn er als Kommanditist und als
Gesellschafter der Komplementär-GmbH mit einem Geschäftsanteil von mindestens 50
% der Stimmen in der Gesellschafterversammlung der GmbH die innere Willensbildung
der Gesellschaft maßgeblich beeinflussen kann, er Geschäftsführer der GmbH ist und
diese nicht mehr als zwei gleichrangige Geschäftsführer hat. Offenbleiben mag, ob die
Verfügungsgewalt auch gegeben ist, wenn ein Wehrpflichtiger mehr als 25 %, aber
weniger als 50 % der Stimmen in der Komplementär-GmbH hält und neben ihm mehr als
ein weiterer Geschäftsführer eingesetzt ist. Hält der Wehrpflichtige allerdings weniger
als 25 % der Stimmen und eine Stimme in der Gesellschafterversammlung der GmbH
oder hat die GmbH mehr als zwei gleichrangige Geschäftsführer, ohne daß der
88
Wehrpflichtige nach den Umständen des Einzelfalles etwa als
alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer das Handeln nach außen dennoch
wesentlich zu bestimmen vermöchte, so ist der Einfluß des Wehrpflichtigen zu gering,
um ihn noch als verfügungsberechtigen Betriebsinhaber i. S. d. USG ansprechen zu
können.
Dieses zu fordernde Maß des Einflusses ergibt sich aus den folgenden Erwägungen:
89
Innerhalb einer GmbH & Co. KG , einer Personengesellschaft, erfolgt die Willensbildung
durch die beteiligten Gesellschafter (Komplementäre und Kommanditisten), wobei die
geschäftsführende Komplementär-GmbH als eigene Rechtspersönlichkeit (§ 13
GmbHG) ihren Willen durch ihre Organe bildet und durch diese handelt. Die GmbH hat
in der Regel zwei Organe: die Gesellschafterversammlung (§ 48 GmbHG) und den oder
die Geschäftsführer (§§ 6, 35 GmbHG). Die Gesellschafterversammlung ist das für die
Willensbildung in der GmbH entscheidende, oberste Organ der Gesellschaft mit
grundsätzlich umfassender Kompetenz im Innenverhältnis. Das zweite zwingend
erforderliche Gesellschaftsorgan bilden der oder die nach § 46 Nr. 5 GmbHG von der
Gesellschafterversammlung zu bestellenden (und abzuberufenden) Geschäftsführer. Sie
haben die unbeschränkte und unbeschränkbare Vertretungsmacht für die GmbH nach
außen (§ 37 Abs. 2 GmbHG). Wesentlich für das Verhältnis der Gesellschaftsorgane ist
das grundsätzlich unbeschränkte Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung
gegenüber den Geschäftsführern, das sämtliche Angelegenheiten der Geschäftsführung
umfaßt. Es findet seine Grenze nur in den wenigen, aus Gründen des
Gläubigerschutzes zugewiesenen eigenen Aufgaben der Geschäftsführer sowie in
sonstigen zwingenden, dem Gläubigerschutz dienenden Vorschriften nach Art der §§
30, 33 GmbHG (vgl. auch § 43 Abs. 3 GmbHG). Die Umsetzung der
Gesellschafterbeschlüsse nach außen obliegt ausschließlich den Geschäftsführern.
90
Vgl. zum Vorstehenden: Ulmer in Hachenburg, Großkommentar zum GmbHG, 8.
Auflage, 1992, Band I, Einleitung, Rdnrn. 28, 30, 31.
91
Da der Wehrpflichtige als Betriebsinhaber i.S.d. USG nicht nur Kapitaleigner sein darf,
sondern an der Geschäftsführung nach außen beteiligt sein muß, um Anspruch auf eine
Wirtschaftsbeihilfe bzw. Leistungen an Selbständige zu haben, reicht eine Stellung als
Gesellschafter nicht aus. Als bloßer Kommanditist kann ein Gesellschafter einer KG
keinen maßgeblichen Einfluß auf die unternehmerische Entfaltung des Betriebs
nehmen. Der Kommanditist ist gesamthänderisch gebundener Miteigentümer der
Kommanditgesellschaft (§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB, §§ 705, 718 f. BGB). Das
Miteigentum allein vermittelt noch keine Betriebsinhaberschaft im Sinne des USG, wenn
entsprechend der Regelung des § 164 Satz 1 Halbsatz 1 HGB (wie im vorliegenden Fall
auch nach § 7 des Gesellschaftsvertrages) die Kommanditisten von der
Geschäftsführung ausgeschlossen sind und diese allein der Komplementär-GmbH
obliegt. Auch ein bloßer Mitgesellschafter einer Komplementär-GmbH hat noch keine
über eine Kapitalbeteiligung hinausgehende Stellung im Betrieb, da allein der oder die
Geschäftsführer als Organ der GmbH deren Vertretung nach außen ausüben (vgl. §§ 6,
35 Abs. 1, 45 f. GmbH-Gesetz; §§ 9, 10 des GmbH-Vertrages). Der Wehrpflichtige muß
also als Gesellschafter mit hinreichend gewichtigen Beteilgungsanteilen die innere
Willensbildung der Gesellschaft maßgeblich beeinflusssen können und als
Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nach außen tätig sein. Unschädlich ist es,
wenn ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist, sofern dem Wehrpflichtigen neben diesem
genügend Einflußmöglichkeit auf die Geschäftsführung verbleibt. Dies gilt nicht nur,
92
wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer alleinvertretungsberechtigt ist, sondern auch
für den gesetzlich vorgesehenen Regelfall der Gesamtgeschäftsführungsbefugnis (§ 35
Abs. 2 GmbHG), bei der das Geschäftsführergremium nur handeln kann, wenn alle
Geschäftsführer der Maßnahme zugestimmt haben. Es besteht auch dann ein
bestimmender Einfluß des Gesellschafter- Geschäftsführers, da er ihm nicht genehme
Maßnahmen verhindern kann. Offenbleiben mag, ob die Zahl der Geschäftsführer auch
höher sein kann; dies hängt von den Umständen des Einzelfalls und den getroffenen
Vereinbarungen ab, die dem Wehrpflichtigen den erforderlichen Einfluß auf die
Geschäftsführung des gesamten Betriebes belassen müssen.
Der für die Annahme einer Betriebsinhaberschaft i.S.d. USG an einer GmbH & Co. KG
neben der Geschäftsführung notwendig zu fordernde maßgebliche Einfluß des
Wehrpflichtigen auf die Willensbildung der Gesellschaft bemißt sich nach dem Gewicht
seiner Stellung als Gesellschafter der KG und der Komplementär-GmbH. Deren innere
Willensbildung erfolgt in der Gesellschafterversammlung durch Beschlußfassung nach
der Mehrheit der abgegebenen Stimmen, wobei jede 100 Deutsche Mark eines
Geschäftsanteiles eine Stimme gewähren (§ 47 Abs. 1 und 2 GmbHG). Der
Geschäftsanteil bestimmt sich nach dem Betrage der von dem Gesellschafter
übernommenen Stammeinlage i.S.d. § 5 GmbHG (§ 14 GmbHG). Eine Abänderung des
Gesellschaftsvertrages bedarf einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen
Stimmen; der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufstellen (§ 53 Abs.
2 GmbHG). Der Beschluß über die Auflösung der Gesellschaft bedarf der gleichen
qualifizierten Mehrheit (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG). Die Vermehrung der den
Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen kann nur mit
Zustimmung sämtlicher beteiliger Gesellschafter beschlossen werden (§ 53 Abs. 3
GmbHG).
93
Vor diesem Hintergrund hat jedenfalls ein Alleingesellschafter den bestimmenden
Einfluß auf die Willensbildung der GmbH (§ 1 GmbHG). Er lenkt deren innere
Willensbildung in der Gesellschafterversammlung allein und kann über dieses Organ
die unternehmerische Tätigkeit voll und ganz ggfs. durch Weisungen an die
Geschäftsführer steuern. Auch bei einer Gesellschaftsbeteiligung mit 50 % der Stimmen
in der Gesellschafterversammlung ist ein für die Annahme einer Betriebsinhaberschaft
ausreichendes Maß an Einfluß gegeben. Nach dem geltenden Mehrheitsprinzip kann
niemand gegen einen Gesellschafter mit diesem Stimmenanteil wesentliche Beschlüsse
durchsetzen oder diesem genehme Entscheidungen ändern. Offenbleiben mag hier, ob
ein hinreichender Einfluß auf die unternehmerische Betätigung noch angenommen
werden kann, wenn der Geschäftsführer-Gesellschafter einen Stimmenanteil von
weniger als 50 %, aber mehr als 25 % hat. Der Umstand, in einzelnen Angelegenheiten
der Betriebsführung überstimmt zu werden, schließt die Annahme einer Beteiligung an
der Betriebsführung allerdings noch nicht aus.
94
Vgl. so OVG Koblenz, Beschluß vom 25. Februar 1986 - 12 E 7/86 -, a.a.O., zu einem
Mitinhaber einer Personengesellschaft.
95
Bei einem Stimmenanteil des Gesellschafter-Geschäftsführers von weniger als 25% und
einer Stimme ist aber die Einflußmöglichkeit auf die Betriebsführung so gering, daß eine
Inhaberschaft i.S.d USG nicht mehr angenommen werden kann. Ein Gesellschafter mit
einem solchen Anteil kann nicht nur in den die allgemeine Betriebsführung betreffenden
Fragen von den übrigen Gesellschaftern überstimmt werden. Er muß auch wesentliche
Beschlüsse hinnehmen wie die Änderung des Gesellschaftsvertrages oder die
96
Auflösung der Gesellschaft (§§ 53 Abs. 1 und 2, 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG).
Der maßgebliche unternehmerische Einfluß des Klägers auf die Geschäftsführung der
betroffenen GmbH & Co. KG während der Zeit der Wehrübung ergibt sich nach diesen
Maßgaben aus der Gesamtschau seiner Stellung als Mitgesellschafter sowohl der KG
als auch der Komplementär-GmbH und als allein vertretungsberechtigter, von den
Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Mitgeschäftsführer der geschäftsführenden
Komplementär-GmbH. In diesen Funktionen konnte er maßgeblich mitentscheidend auf
die unternehmerische Betätigung des Betriebes einwirken. Zur Zeit des Wehrdienstes
war der Kläger zusammen mit zwei weiteren Gesellschaftern Kommanditist der KG und
mit einem Kapitalanteil von 50 % Gesellschafter der Komplementär-GmbH, deren
anderer Gesellschafter einer der beiden weiteren Kommanditisten der KG war. Als
Kommanditist der KG und als Gesellschafter der Komplementär-GmbH konnte er nach
den gegebenen Beteiligungsverhältnissen auf die den gesamthänderisch verbundenen
Eigentümern der KG zustehende Willensbildung erheblichen Einfluß nehmen. Wie
dargelegt konnte nach dem geltenden Mehrheitsprinzip wegen seines hälftigen Anteiles
am Stammkapital in der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH niemand
gegen ihn wesentliche Beschlüsse durchsetzen oder ihm genehme Entscheidungen
ändern (§§ 47, 48 GmbHG). Zur Willensbildung in der KG trug er als Kommanditist
zusätzlich bei. Hinzu kommt, daß der Kläger zudem neben nur einem weiteren
Geschäftsführer alleinvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des § 181
BGB befreiter Mitgeschäftsführer der die Geschäfte der KG führenden Komplementär-
GmbH war. Kommt dem Kläger angesichts dieser Umstände eine Einflußmöglichkeit
von rund 50 % auf die Führung und Leitung des Betriebes zu, ist seine
Verfügungsgewalt über diesen hinreichend groß, daß von einer Mitinhaberschaft über
den Betrieb und nicht von einer Arbeitnehmerstellung im Betrieb oder einer
Kapitalbeteiligung an dem Betrieb gesprochen werden kann; denn ein Ausfall des
Klägers anläßlich einer Wehrübung berührt die unternehmerische Seite des Betriebs, so
daß der Kläger als Mitinhaber des Betriebes im Sinne des USG anzusehen ist.
97
Dem Kläger kann als Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG die (Mit-
)Inhaberschaft an dem Betrieb im Sinne des USG zudem nicht mit dem Hinweis
abgesprochen werden, ihm stehe ein hinreichender Ausgleichsanspruch nach § 13
USG zu. Denn er hat hier auch deshalb keinen Anspruch auf eine
Verdienstausfallentschädigung nach § 13 USG, weil er keine Einkünfte aus
nichtselbständiger Arbeit bezieht, sondern gewerbliche Einkünfte aus
unternehmerischer Tätigkeit. Der Kläger führt als Gesellschafter der KG (Kommanditist)
und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH die Geschäfte der KG. Er bezieht
deshalb die Geschäftsführervergütung letztlich als Entgelt für seine Tätigkeit im Dienste
der KG (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG). Im Rahmen einer typischen GmbH & Co. KG erbringt
der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der zugleich Kommanditist ist, die
unternehmerische Leistung, für die er die Tätigkeitsvergütung (über die GmbH) erhält,
tatsächlich in seiner Eigenschaft als Kommanditist. Erst recht ist die Vergütung dann als
gewerblich anzusehen, wenn der Geschäftsführer sie unmittelbar von der KG bezieht.
98
Vgl. BFH, Urteil vom 14. Dezember 1978 - IV R 98/74 -, Bundessteuerblatt II, 79, S. 284,
285.
99
2. Der Betrieb des Klägers ist während der Wehrübung fortgeführt worden; die
gewerbliche Tätigkeit hat nicht geruht, weil trotz der Abwesenheit des Klägers
erwerbsbezogen gearbeitet wurde. Währenddessen ist zur Fortführung des Betriebes
100
auch eine Ersatzkraft an seiner Stelle tätig geworden. Eine Ersatzkraft ist tätig
geworden, wenn - möglicherweise auch in eingeschränktem Umfang - von ihr Aufgaben
übernommen werden, die bisher der Wehrpflichtige in seinem Betrieb wahrgenommen
hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 - 8 C 12.84 -, Buchholz 448.3 zu § 7 b USG
Nr. 2, S. 3 (5).
101
Der Kläger war als (Mit-)Geschäftsführer des Betriebes tätig. Sein Vater, ..., ist befristet
angestellt worden, um anstelle des Klägers tätig zu werden. Dies ergibt sich aus dem
Anstellungsvertrag und der ausgestellten Rechnung sowie den entsprechenden
Aussagen des Klägers und des Zeugen ... in der mündlichen Verhandlung, an deren
Richtigkeit der Senat keinen Anlaß zu zweifeln hat. Der Vater des Klägers, ..., ist mit
Vertrag vom 21. Oktober 1992 für die Zeit vom 19. bis 30. Oktober 1992 befristet als
"Geschäftsführer" eingestellt worden (§ 1 des Vertrages). Der Vertrag ist von ihm und
dem Zeugen ..., unterzeichnet worden. Für die Wirksamkeit des Anstellungsvertrages ist
es unschädlich, daß der Vater auf der für den Arbeitgeber und der Zeuge auf der für den
Arbeitnehmer vorgesehenen Vertragsseite unterzeichnet hat. Auch die von der ... OHG
ausgestellte Rechnung vom 3. November 1992 für die Leistungen aufgrund des
Vertrages vom 21. Oktober 1992 über 4.922,75 DM inkl. Umsatzsteuer spricht dafür, daß
die Ersatzkraft anstelle des Klägers in der Firma tätig geworden ist. Dies wird bestätigt
durch die entsprechenden Aussagen des Klägers und des Zeugen ... im Termin. Beide
haben im Kern übereinstimmend das Tätigwerden des Vaters des Klägers in der
streitgegenständlichen Zeit geschildert. Sie haben seinen Tätigkeitsbereich
beschrieben und durch den Hinweis auf die Verwendung ihres
Standardarbeitsvertrages die Ungereimtheit der zu dem befristeten Vertrag nicht
passenden Vertragsklauseln zu Probezeit und Kündigungsfristen unabhängig
voneinander zu erklären vermocht. Die Glaubwürdigkeit des Zeugen ... wird dadurch
verstärkt, daß er mit Ablauf des Jahres 1996 aus der Firma ausgeschieden ist und daher
kein Interesse an dem Ausgang des Verfahrens hat. Angesichts der Glaubhaftigkeit der
Aussagen des Klägers und des Zeugen ..., die auch von dem Beklagten im Termin nicht
in Zweifel gezogen wurden, hat der Senat im Hinblick auf die schwere Erkrankung des
Vaters des Klägers darauf verzichtet, auch ihn noch als Zeugen zu hören.
102
Da der Betrieb schon seit mehreren Jahren vor der Wehrübung von zwei Gesellschafter-
Geschäftsführern geführt worden ist, ist davon auszugehen, daß ein Arbeitseinsatz von
zwei Geschäftsführern für die Betriebsführung regelmäßig notwendig ist. Der Ausfall des
Klägers aufgrund einer Wehrübung hätte daher finanzielle Einbußen für seinen Betrieb
erwarten lassen, wenn nicht ein anderer dessen Aufgaben in der Geschäftsführung
übernommen hätte. Dem Kläger ist es nicht zuzumuten, eine finanzielle Einbuße
hinzunehmen, die mit seinem regelmäßig kurzen Ausfall während der Dauer einer
Wehrübung (§ 6 Abs. 1 Wehrpflichtgesetz: Höchstdauer drei Monate) verbunden ist. Der
Gesetzgeber hat durch § 13 a Abs. 2 USG selbständigen Betriebsinhabern den
Anspruch auf die Beschäftigung einer Ersatzkraft auf Kosten der öffentlichen Hand auch
während ihrer kurzen wehrübungsbedingten Abwesenheit eingeräumt, um sie vor
finanziellen Einbußen zu bewahren.
103
Der Kläger kann auch nicht darauf verwiesen werden, daß sein Mitgeschäftsführer die
vorübergehend anfallende Mehrarbeit hätte mitübernehmen können. § 13 a Abs. 2 USG
sieht zwei Möglichkeiten vor, die Fortführung des Betriebes während der Abwesenheit
des Wehrpflichtigen ohne finanzielle Einbußen sicherzustellen. Entweder kann der
104
Wehrpflichtige im Betrieb an seiner Stelle eine Ersatzkraft beschäftigen oder er kann
seine dortigen Aufgaben für die Zeit seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit teilweise
oder ganz auf Betriebsangehörige übertragen; er hat in beiden Fällen einen Anspruch
auf Erstattung der angemessenen (Mehr-)Aufwendungen. Aus dem Gesetz ergibt sich
kein Anhaltspunkt, daß eine dieser beiden Möglichkeiten von dem Wehrpflichtigen
vorrangig zu wählen wäre. Die Verwendung des Wortes "oder" in § 13 a Abs. 2 USG
spricht eher für ein Wahlrecht des Wehrpflichtigen, das er nach den von ihm
einzuschätzenden betrieblichen Möglichkeiten und Gegebenheiten ausüben kann.
Hätte der Gesetzgeber eine bestimmte Rangfolge gewollt, hätte es nahegelegen, wegen
der erkennbar höheren Aufwendungen, die der Einsatz einer Ersatzkraft gegenüber
einer Aufgabenübertragung an Betriebsangehörige regelmäßig verursacht, dies im
Gesetz festzulegen, wie es für das Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen der
Fortführung und dem Ruhen des Betriebes nach § 13 a Absätze 2 und 3 USG
geschehen ist. Auch der Umstand, daß für die Wirtschaftsbeihilfe, die einem
Grundwehrdienstleistenden nach § 7 b Abs. 2 USG gewährt wird, ausschließlich die
Kosten für solche Ersatzkräfte erstattet werden, die mit Rücksicht auf die Abwesenheit
des Betriebsinhabers eigens eingestellt worden sind, spricht für ein gleichgewichtiges
Wahlrecht, das in § 13 a Abs. 2 USG eingeräumt worden ist. Der Kläger war demnach
nicht gehalten, seine Aufgaben auf den Mitgeschäftsführer zu übertragen, sondern durfte
eine Ersatzkraft einstellen.
3. Die für die Ersatzkraft verausgabten Aufwendungen in Höhe von 4.922,75 DM für
zehn Arbeitstage sind angemessen. Die angemessenen Aufwendungen sind nicht mit
den tatsächlichen Aufwendungen gleichzusetzen. Aufwendungen für eine Ersatzkraft
sind angemessen, soweit sie die Höhe des Entgelts nicht übersteigen, das der
Wehrpflichtige üblicherweise beanspruchen könnte, wenn er seine Tätigkeit als
Angestellter ausüben würde.
105
Vgl. Hinweise des Bundesministers der Verteidigung zur Durchführung des USG Ziffer
13 a.22 Abs. 1, abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band I, zu § 13 a USG, S. 4.
106
Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Selbständige seinem Vertreter ein Bruttogehalt
zahlen muß, zuzüglich des Arbeitgeberanteils zur Sozialversicherung.
107
Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. August 1989, BT-Drucksache
11/5058, Einzelbegründung zu Art. 1 § 13 a Abs. 2 USG , abgedruckt in Eichler, a.a.O.,
Band II, 632, S. 13.
108
Wird - wie hier - statt eines abhängig Beschäftigten ein Selbständiger als Ersatzkraft
tätig, so ist es daher angemessen, die von diesem in Rechnung gestellte Umsatzsteuer
zu berücksichtigen.
109
Zu den angemessenen Aufwendungen zählen auch diejenigen Kosten für eine
Ersatzkraft, die durch eine zur Fortführung des Betriebs notwendige Einarbeitung
entstehen.
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Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 1977 - VIII C 54.75 -, Buchholz 448.3, § 13 USG Nr. 6,
S. 1 (2 f.) und Hinweise des Bundesministers der Verteidigung Ziff. 13 a.22 Abs. 2 Satz
1, abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band I, zu § 13 a USG, S. 4.
111
Insoweit ist es nicht zu beanstanden, daß das Arbeitsverhältnis schon zum 19. Oktober
112
1992, also drei Tage vor Beginn der Wehrübung aufgenommen wurde.
Der von dem Vater für den zehntägigen Einsatz bei der Vertretung des Klägers in der
Geschäftsführung in Rechnung gestellte Betrag in Höhe von insgesamt 4.922,75 DM
inkl. Umsatzsteuer war angemessen. Dies ergibt sich aus der vom Senat eingeholten
Auskunft der Industrie- und Handelskammer ... (IHK) vom 11. Mai 1998. Danach ist für
die hier fragliche Vertretungstätigkeit eine Vergütung in Höhe eines Tagessatzes von
500.-- DM vertretbar. In diesem Rahmen hält sich das der Ersatzkraft gezahlte Gehalt.
113
4. Dem Anspruch des Klägers auf Erstattung der angemessenen Vertreterkosten steht
nicht der Bezug eines Geschäftsführergehaltes für die Zeit der Wehrdienstleistung
entgegen. Dem Kläger ist nach seinen Aussagen für die Zeit der Wehrübung kein
Geschäftsführergehalt gezahlt worden. Dem Erstattungsanspruch stünde es aber auch
nicht entgegen, wenn er ein Geschäftsführergehalt für diese Zeit bezogen hätte. Wie
oben dargelegt, ist dieses Gehalt als Entgelt für seine Tätigkeit im Dienste der KG
anzusehen, d.h. er bezieht damit Einkünfte aus seinem Gewerbebetrieb. Die
Gewinnansprüche des Klägers aus seinem Gewerbebetrieb hätten trotz der
Gehaltszahlungen durch seinen Ausfall während der Zeit der Wehrübung gemindert
werden können; dies soll durch das im Rahmen des Einsatzes einer Ersatzkraft
möglichen verhindert werden, um dem Selbständigen wehrübungsbedingte finanzielle
Einbußen zu ersparen. Im übrigen sieht § 13 a USG im Gegensatz zu der parallelen
Regelung für den Grundwehrdienst in § 7 b USG keine Kompensation der für die
Ersatzkraft verausgabten Mittel durch das Geschäftsergebnis vor. Der Wehrübende wird
großzügiger entschädigt als ein Grundwehrdienstleistender; er soll als Arbeitnehmer
keinen Verdienstausfall haben und als Selbständiger seinen Betrieb ohne finanzielle
Einbuße durch die Wehrübung fortführen lassen können.
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Es fände auch keine Anrechnung dieses Einkommens gemäß § 11 USG auf die
Leistung nach § 13 a Abs. 2 USG statt. Dem steht schon die systematische Stellung der
Anrechnungsvorschrift im Zweiten Abschnitt Teil I. des USG entgegen. Dieser Abschnitt
betrifft Leistungen an Grundwehrdienstleistende i.S.d. § 2 Nr. 1 USG. Die Leistungen
nach §§ 13 bis 13 c USG u.a. für Wehrübende sind hingegen im Zweiten Abschnitt Teil
III. eigens geregelt; im Zweiten Abschnitt Teil IV. sind die die Leistungen nach dem
Zweiten Abschnitt betreffenden gemeinsamen Vorschriften zusammengefaßt, was
gegen eine Übertragbarkeit der Anrechnungsregelung aus dem Teil I. auf den Teil III.
spricht. Auch der Sinn und Zweck des Gesetzes in § 13 a Abs. 2 USG, dem
Selbständigen eine Fortführung seines Betriebs ohne finanzielle Einbuße zu
ermöglichen, spricht gegen eine Anrechnung. Diese führte zu einer Minderung seiner
Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb, die nach dem Willen des Gesetzgebers im Rahmen
der vorgesehenen Höchstsätze mit der Wehrübung nicht verbunden sein soll.
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Auf den Betrag der angemessenen Aufwendungen für die Ersatzkraft ist der bereits nach
§ 13 c USG vom Beklagten gewährte Betrag in Höhe von 472,50 DM anzurechnen, um
den Betrag zu ermitteln, der dem Kläger noch zu bewilligen ist.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Revision ist im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Frage, ob auch der
Gesellschafter- Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG Inhaber eines Gewerbebetriebes
im Sinne des USG sein kann, zuzulassen (§ 132 Abs. 1 und 2 Nr. 1 VwGO).
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