Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 1 B 2117/03

OVG NRW: staatssekretär, distanz, vergleich, anfang, erfahrung, vorschlag, sicherheit, vertreter, abgabe, verfügung
Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 2117/03
Datum:
16.12.2003
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
1. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
1 B 2117/03
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 2489/03
Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragsgegners mit der Maßgabe
zurückgewiesen, dass der Beschlusstenor wie folgt neu gefasst wird:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, die Planstelle der Besoldungsgruppe B 7 für den Leiter der
Abteilung Z (Personal und Recht) im K.-Ministerium des Landes
Nordrhein-Westfalen mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht der
Antragsgegner über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung
der Rechtsauffassung des beschließenden Senats erneut entschieden
hat.
Die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht
erstattungsfähig.
Der Beschluss soll den Parteien per Telefax vorab bekannt gegeben
werden.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000 EUR
festgesetzt.
G r ü n d e :
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Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist nicht begründet.
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Die rechtzeitig eingelegte und begründete sowie den Anforderungen des § 146 Abs. 4
Satz 3 VwGO genügende Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die
ausschlaggebenden dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung das
Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellen die
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getroffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Frage. Das
Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers jedenfalls im Ergebnis zu Recht
entsprochen, weil dieser den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung
erforderlichen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat
(§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Der erforderliche Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, weil die begehrte
einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, den (materiellen)
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch vorläufig
einen endgültigen Rechtsverlust des Antragstellers abzuwenden.
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Der Antragsteller hat auch den Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Für dessen
Bestehen kommt es in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines
Beförderungsdienstpostens - wie hier - darauf an, ob es nach dem gegenwärtigen
erkennbaren Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem
Dienstherrn getroffene Auswahl- oder Beförderungsentscheidung zulasten des
jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen
Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Jener
Anspruch enthält vor allem das Recht, dass im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um
Beförderungen die Auswahl durch den Dienstherrn unter Beachtung des durch Art. 33
Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten Grundsatzes der Bestenauslese
(Leistungsgrundsatz) vorgenommen wird. Vor diesem Hintergrund ist der
Bewerbungsverfahrensanspruch grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz
nachsuchende übergangene Bewerber zwingend seinem/seinen Konkurrenten hätte
vorgezogen werden müssen. Die Sicherungsfähigkeit jenes Anspruches ist allerdings
nicht gegeben, wenn die Berücksichtigung des übergangenen Bewerbers aus
Rechtsgründen außer Betracht bleibt.
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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Mai 2003 - 1 A 1759/02 -, RiA 2003, 254 und vom
24. Mai 2002 - 1 B 751/02 -, NWVBl. 2003, 13 = NVwZ-RR 2003, 135.
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Zu derartigen Rechtsgründen zählt indes die durch Aufstellung eines - konstitutiven -
Anforderungsprofils mögliche Eingrenzung des Bewerberkreises nicht. Denn der
Dienstherr ist an den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG unabhängig
davon gebunden, welches (Auswahl-)Verfahren er zu dessen Realisierung anwendet.
Insbesondere das sehr weite Organisationsermessen des Dienstherrn, die Aufgaben
festzulegen, welche auf dem zu vergebenden Dienstposten zu erledigen sind, und
daran ausgerichtet konstitutiv das Bewerberprofil zu bestimmen, findet seine Grenzen -
als eine Konkretisierung des Maßstabes der Sachgerechtigkeit bzw. mangelnder Willkür
- gerade am Grundsatz der Bestenauslese. Das Maß an rechtlichen Bindungen, das
sich hieraus bei durch Ausschreibung erfolgter Festlegung eines Anforderungsprofils
ergibt, hängt vom jeweiligen Einzelfall, namentlich davon ab, auf welcher Stufe der
Qualifikation der zu vergebende Dienstposten angesiedelt ist. Handelt es sich wie hier
um einen nach B 7 der Bundesbesoldungsordnungen A und B bewerteten
Abteilungsleiterposten im K.-Ministerium, wird vor allem dem Umstand Rechnung zu
tragen sein, dass hierfür von vornherein generell nur "erprobte" Mitarbeiter mit
spezifischen Erfahrungen (regelmäßig des Ministeriums) in Frage kommen, was den
denkbaren Bewerberkreis sachlogisch besonders einengt, insoweit aber gerade dem
Leistungsgrundsatz besonders Rechnung trägt. Die von diesem Ansatz ausgehende
denkbare Öffnung des Bewerberkreises auch für andere, nicht etwa im Ministerium über
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Jahre erprobte bzw. bewährte Kräfte ist in diesem Zusammenhang grundsätzlich
unbedenklich. Ist sie aber wie hier so vorgenommen worden, dass mit dieser Öffnung
zugleich und gerade der Kreis der im Ministerium selbst erprobten und bewährten
potenziellen Bewerber ausgeschlossen wird, so kann eine derartige Vorauswahl der
Bewerber vor dem Grundsatz der Bestenauslese keinen Bestand mehr haben.
Vgl. dazu allgemein auch OVG Rheinl.-Pfalz, Beschluss vom 15. Oktober 2002 - 10 B
11229/02 -, NVwZ-RR 2003, 762.
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Denn es mag wie hier für den Dienstherrn gute Gründe geben, das Bewerberprofil im
Blick auf besondere Qualifikationen zu gewichten und bestimmte (Vor-)Verwendungen
der Bewerber als besonders erwünscht zu erachten. In einem Fall wie hier darf dies
aber nicht dazu führen, dass gerade diejenigen potenziellen Bewerber von ihrer (Grund-
)Eignung her - d. h. qua Anforderungsprofil - aus dem Auswahlverfahren
gewissermaßen automatisch herausfallen, die wie der Antragsteller nach ihrem in vielen
Jahren gewachsenen und vielfach als "hervorragend" bestätigten Leistungs- und
Befähigungsprofil und nach ihrer Vorverwendung grundsätzlich als zu befördernde
Bedienstete ernsthaft in Betracht gezogen werden müssen, weil ihre Verwendung auf
die Besetzung des in Rede stehenden Beförderungsdienstpostens dem Grunde nach
gleichsam zugeschnitten war. Es darf mithin die über das Anforderungsprofil erfolgende
Bestimmung der Eignung potenzieller Bewerber nicht zur - wenn auch nur selektiven -
Umkehrung des verfassungskräftig verbürgten Grundsatzes betreffend das Prinzip der
Bestenauslese führen, wonach die Eignung regelmäßig mit einem entsprechendem
Gewicht insbesondere aus der (schon erbrachten) Leistung abgeleitet werden muss.
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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 04. September 2001 - 1 B 205/01 - und vom 27. Juni
1994 - 12 B 1084/94 -, NWVBl. 1995, 12 = ZBR 1995, 152 = DVBl. 1995, 205.
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Das setzt voraus, dass insoweit einschlägig den zu vergebenden Dienstposten
betreffende, in der Vergangenheit erbrachte Leistungen nicht wegen eines im oben
umschriebenen Sinne sachwidrig eingeengten Eignungsprofils zur Bedeutungslosigkeit
abgewertet werden dürfen.
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Vgl. zum Gesichtspunkt der Sachgerechtigkeit des Anforderungsprofils:
Senatsbeschluss vom 1. Oktober 2003 - 1 B 1037/03 -, S. 4 des amtlichen Umdrucks
und zur Verpflichtung im Anforderungsprofil sachgemäß abzugrenzen: Senatsbeschluss
vom 15. Januar 2003 - 1 B 2230/02 -, IÖD 2003, 100.
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Dies lässt für gänzlich andere Fallgestaltungen unberührt, dass im Eignungsbereich -
orientiert an einem ganz besonderen Anforderungsprofil - Leistungsunterschiede ggf.
kompensiert werden können.
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Vgl. zu einem solchen Fall: Senatsbeschluss vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, NWVBl.
2003, 37 (39).
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Der Senat ist davon überzeugt, dass diese Sicht ursprünglich im Ministerium dem
Grunde nach ebenso vorherrschend gewesen ist, weil anders die rechtlich zutreffende
Folgerung nicht erklärlich ist, den Antragsteller - wie geschehen - in das
Auswahlverfahren tatsächlich ernsthaft einzubeziehen.
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Steht danach aber fest, dass der Einbeziehung des Antragstellers in das
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Auswahlverfahren aus Rechtsgründen das in Rede stehende Anforderungsprofil nicht
im Wege steht, kommt es entscheidend nur noch darauf an, ob die getroffene
Auswahlentscheidung rechtmäßig erfolgt ist. Dies ist nicht der Fall. Der
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist überwiegend wahrscheinlich
verletzt, weil die - ausweislich der Seite 2 oben des Besetzungsberichts vom 20. Juni
2003 und der Beschwerdebegründung vom 29. Oktober 2003 Seite 12 zumindest auch -
zur Grundlage der Auswahl gemachte Anlassbeurteilung vom 6. Juni 2003 im Falle des
Antragstellers rechtsfehlerhaft ist. Zugleich lässt sich nicht feststellen, dass die
Bewerbung des Antragstellers auch im Falle einer - gebotenen - Neubeurteilung von
vornherein chancenlos wäre.
Die Anlassbeurteilung des Antragstellers enthält schon deshalb eine Rechtsverletzung,
weil ihr ein Leistungsbericht des Leiters der Abteilung X zugrunde liegt, der wegen der
in ihm vielfach fehlenden Substantiierungen und Offenlassungen unbrauchbar ist, als
Grundlage einer abschließenden, d. h. alle insoweit einschlägigen
Bewertungsgesichtspunkte enthaltenden, mithin nachvollziehbaren Einordnung der
Leistungen und der Eignung des Antragstellers zu dienen. Sie durfte ohne zusätzliche
Erkenntnisgrundlagen, für deren Heranziehung nichts ersichtlich ist, nicht zur Grundlage
der Auswahlentscheidung gemacht werden. Jener Beurteilungsbeitrag des Leiters der
Abteilung X ist - positiv gewendet - ein deutlicher Hinweis darauf, dass dem
Abteilungsleiter X offensichtlich eine ausreichende Beurteilungsgrundlage fehlte, um
den ihm aufgegebenen - indes nicht aktenkundig abgegebenen - Vorschlag eines
Gesamturteils zu machen sowie den Anforderungen genügend, sich zu Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung fundiert zu äußern. Dies ist nachvollziehbar, wenn
beachtet wird, dass sich die Äußerungen des Abteilungsleiters X im Wesentlichen in
wiederholten Hinweisen auf die positiv hervorgehobene Auffassungsgabe des
Antragstellers einerseits, seine nicht "abgeschlossene" Orientierung, seinen fehlenden
größeren "Überblick" und seine fehlende "größere Erfahrung" andererseits erschöpfen
und dass damit verbunden werden die - offenbar als berechtigt erachteten - Erwartungen
an zukünftige Sicherheit, "selbständig" und "dann" eigenverantwortlich Aufgaben
wahrzunehmen. Wie nachdrücklich schmal die Basis der abgegebenen Beurteilung war,
soweit es um die Substantiierung positiver Leistungen des Antragstellers gehen musste,
wird schlaglichtartig durch die isolierte Erwähnung des "Verdienstes" des Antragstellers
beleuchtet, wonach es ihm gelang, die vergütungsrelevante Einstufung der Tätigkeit
einer Mitarbeiterin der Abteilung als Sachbearbeitertätigkeit zu erreichen. Ob sich hierin
tatsächlich positiv erwähnenswerte Aktivitäten des Antragstellers über die Dauer eines
Jahres erschöpft haben könnten, ist im gegebenen Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes nicht klärbar.
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Rechtswidrig sind die sich an diesen Beurteilungsbeitrag des Abteilungsleiters X
anschließenden, an der Grenze der Beliebigkeit sich bewegenden Schlussfolgerungen
des Staatssekretärs zu Leistung und Eignung des Antragstellers jedenfalls deswegen,
weil ihnen eine nachvollziehbare (konkrete) Einbindung in das vom Antragsteller in
vielen Jahren zuvor gezeigte Leistungs- und Eignungsbild fehlt. Eine derartige
Einbindung hätte ein ins Einzelne gehendes Aufgreifen der langjährigen Leistungen des
Antragstellers gerade in der hier in Rede stehenden Abteilung I auf der Grundlage der
dort über ihn abgegebenen Regel- und Anlassbeurteilungen erfordert. Wegen des
Fehlens entsprechender Tatsachenwürdigungen und ihrer Bewertungen erhalten die
knapp zwölf Monate der Tätigkeit des Antragstellers in einer ihm - das Tätigkeitsfeld
betreffend - fremden Abteilung ein Gewicht, welches nur dadurch erklärlich ist, dass
insoweit selektiv negative Momente der Nichtleistung in den Vordergrund der
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Gewichtung gerückt worden sind, ohne dass ausreichend erkennbar wird, dass das in
der dem Antragsteller zuletzt erst im August 2002 erteilten Beurteilung bekräftigte
Leistungsbild mit "hervorragend" mit dem ihm angemessenen Gewicht in die
Auswahlerwägungen eingestellt worden ist.
Zum Verbot selektiver negativer Ausblendung des Gesamtleistungsbildes vgl.
Senatsurteil vom 15. Oktober 2003 - 1 A 2338/01 -, S. 33/34 des amtlichen Umdrucks.
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Differenzierende Substantiierungen sind insoweit schon deswegen rechtlich gefordert,
weil die dem Antragsteller über viele Jahre bescheinigten hervorragenden Leistungen
gerade in derjenigen Abteilung erbracht worden sind, in der der
Beförderungsdienstposten zu vergeben ist. Es stellt insoweit keine angemessene
rechtlich geforderte Berücksichtigung des Gesamtleistungsbildes - d. h. auch u. a. der
Leistungsentwicklung -,
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zu ihrer Bedeutung vgl. jüngst: BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -,
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des Antragstellers dar, abstrakte nicht näher erklärte Erwartungen an eine Spitzenkraft
als teilweise enttäuscht darzustellen, weil der Antragsteller angeblich nicht von Anfang
an in der neuen Abteilung gleich hervorragende Leistungen erbracht hat wie in dem
früheren Tätigkeitsfeld. Ob dies zudem an den aktenkundigen Problemen innerhalb
dieser Abteilung und den ebenfalls aktenkundigen Problemen der Abteilungsleitung mit
verschiedenen Mitarbeitern der Abteilung gelegen haben mag, bleibt - rechtswidrig - in
der Beurteilung und Auswahlentscheidung unerörtert. Die dargelegten Mängel der
Beurteilung werden durch den Widerspruchsbescheid des Antragsgegners vom 3.
Dezember 2003 nicht behoben.
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Durchgreifend rechtlich zu beanstanden ist namentlich, dass das Eignungsurteil in der
Anlassbeurteilung vom 6. Juni 2003 unter nur formaler Berücksichtigung der
Leistungsentwicklung des Antragstellers seinen sachlichen Ausgangspunkt an den
angeblichen Defiziten der Leistungen des Antragstellers in den letzten zwölf Monaten
nimmt. Auch in diesem Zusammenhang liegt eine rechtswidrige, weil selektive, für den
Antragsteller nachteilige Ausblendung gerade derjenigen Leistungen vor, die der
Antragsteller in der Abteilung I führend über namhafte Jahre erbracht hat. Das
Eignungsurteil musste seinen Bezugspunkt demgegenüber grundlegend an den
Anforderungen des zu besetzenden Beförderungsdienstpostens, d. h. aber an einem
Vergleich der einschlägigen Leistungen des Antragstellers mit dem Anforderungsprofil
nehmen. Hieran fehlt es. Die Leistungen des Antragstellers, die er in einer relativ kurzen
Zeitspanne in einer völlig anderen Abteilung erbrachte, konnten und durften insoweit
nicht ausschlaggebend sein.
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Nicht zuletzt durfte der Auswahlentscheidung aber die Anlassbeurteilung vom 6. Juni
2003 deswegen nicht zugrunde gelegt werden, weil der Staatssekretär, der sie als
insoweit zuständiger Vertreter des Dienstherrn abgefasst hat, zu ihrer Erteilung aus
Gründen der Befangenheit nicht befugt gewesen ist. Der Antragsteller hat insoweit einen
Sachverhalt substantiiert, der vom Antragsgegner seinerseits nicht substantiiert in Frage
gestellt worden ist. Danach hat der Staatssekretär dem Antragsteller die Rücknahme
seiner Bewerbung zur Vermeidung einer ihm, dem Antragsteller, nachteiligen
Beurteilung nahegelegt. Da dem Staatssekretär zu diesem Zeitpunkt (wie auch später
nicht) ein nachvollziehbarer Leistungsbericht des Leiters der Abteilung X nicht zur
Verfügung stand, der eine innerhalb dieses Auswahlverfahrens entscheidende
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Herabsetzung der Leistung und Eignung des Antragstellers aus sachlich
nachvollziehbaren Gründen hätte rechtfertigen können, wie sie hier vollzogen worden
ist, und der Staatssekretär andererseits aber wusste, dass der Antragsteller über sehr
viele Jahre und bezogen auf unterschiedliche Funktionen wiederholt mit "hervorragend"
sowohl im Eignungs- als auch im Leistungsbereich beurteilt worden war, liegt vor
diesem Hintergrund der vom Antragsteller glaubhaft gemachte Schluss nahe, dass die
anstehende Anlassbeurteilung nur deswegen schlechter ausfallen sollte, um die
unbotmäßige Aufrechterhaltung einer Bewerbung abzustrafen. Damit ist zugleich
glaubhaft gemacht, dass der Staatssekretär den Antragsteller nicht mehr beurteilen
durfte. Ihm fehlte insoweit die notwendige Distanz zur Sache. Letzteres ist u. a. immer
dann der Fall, wenn wie hier dem zu Beurteilenden durch den Beurteiler eine
Beurteilung angekündigt wird, deren Ergebnis offensichtlich maßgeblich durch
Überlegungen geprägt sein wird - hier: Abstrafung unbotmäßiger Aufrechterhaltung
einer Bewerbung -, die mit rechtmäßigen Beurteilungskriterien nichts gemein haben.
Dass dem Staatssekretär der wie dargelegt offensichtlich defizitäre Beurteilungsbeitrag
des Leiters der Abteilung X zur Abgabe der den Antragsteller - entgegen herkömmlicher
Übung - regelrecht herabsetzenden Anlassbeurteilung ausreichte, stützt die Annahme,
dass dem Staatssekretär die rechtlich geforderte Distanz zur Sache, eventuell auch zur
Person des Antragstellers fehlte. Dass namentlich das Eignungsurteil über den
Antragsteller angeblich auf eigenen Wahrnehmungen des Staatssekretärs beruht, ist
schon wegen der damaligen nur kurzen Zeitspanne der Amtsinhaberschaft nicht
nachvollziehbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Eventuelle
außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil dieser
keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.
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Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 GKG.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
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