Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 24.06.2008
OVG NRW: stadt, anschlussberufung, abwasserbeseitigung, unternehmen, öffentliche aufgabe, wirtschaftliche tätigkeit, rechtliches gehör, verordnung, anlagevermögen, satzung
Oberverwaltungsgericht NRW, 9 A 373/06
Datum:
24.06.2008
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
9. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
9 A 373/06
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 13 K 2039/04
Tenor:
Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.
Die Klage wird auch abgewiesen, soweit sie sich gegen die
Heranziehung zu Schmutz- und Niederschlagsentwässerungsgebühren
für das Jahr 2004 richtet. Die Anschlussberufung der Klägerin wird
bezogen auf die Abfallentsorgungsgebühr zurückgewiesen. Die
Entscheidung über die Anschlussberufung bezogen auf die
Straßenreinigungsgebühr bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks T.------straße 37 in F. . Durch
Grundbesitzabgabenbescheid vom 13. Januar 2004 zog der Beklagte sie für das Jahr
2004 unter anderem zu Entwässerungs-, Abfallentsorgungs- und
Straßenreinigungsgebühren heran. Wegen der Gebührenhöhe im Einzelnen und der
Höhe des jeweils zugrundegelegten Gebührensatzes wird auf den genannten Bescheid
Bezug genommen.
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Bis einschließlich 1997 hatte die Stadt F. die im Stadtgebiet anfallenden Abwässer in
eigener Rechtsträgerschaft beseitigt. Zum 1. Januar 1998 wurde die
Abwasserbeseitigung neu strukturiert. Seither wurde die Abwasserbeseitigung durch die
Stadtwerke F. AG (SWE) durchgeführt, die seit dem 1. Januar 2002 zu 51 % mittelbar
über die F1. Versorgungs- und Verkehrsgesellschaft mbH (EVV) in städtischem und zu
49 % in privatem Eigentum steht.
3
Die SWE gründete als alleinige Gesellschafterin die Entwässerung F. GmbH (EEG) als
Objektgesellschaft. Letzterer übertrug die Stadt F. das zur Durchführung der
Entwässerung bislang eingesetzte Anlagevermögen, welches im Wesentlichen aus dem
Kanalnetz und den Sonderbauwerken bestand. Nach § 4 des Übertragungsvertrags vom
2. Dezember 1997 erhielt die Stadt für die Übertragung ein Entgelt, das sich wie folgt
zusammensetzte: Der Sachzeitwert des Anlagevermögens wurde um das aus
Anschlussbeiträgen und Zuschüssen bestehende Abzugskapital reduziert. Der
verbleibende Betrag (ca. 1,082 Milliarden DM) war durch einen an die Stadt zu
zahlenden Kaufpreis von ca. 429,6 Millionen DM abzugelten und wurde der EEG im
Übrigen als Darlehen sowie Rücklagekapital in Höhe von zusammen ca. 652,4
Millionen DM zur Verfügung gestellt.
4
Die EEG verpachtete ihrerseits die Anlagen an die SWE. Dafür war ein Pachtentgelt
vereinbart, das alle der EEG entstehenden Kosten umfasst, die nach
betriebswirtschaftlichen Grundsätzen unter Berücksichtigung der von einem
beauftragten Dritten zu beachtenden kommunalabgabenrechtlichen Prinzipien zu
kalkulieren sind. Dementsprechend wurde es im Wesentlichen nach den
Abschreibungen und den kalkulatorischen Zinsen ermittelt. Abgeschrieben wurde dabei
das bei der EEG in die Bilanz eingestellte Vermögen nach dem Restwert vom
Wiederbeschaffungszeitwert. Die kalkulatorischen Zinsen wurden auf der Basis des für
die Stadt F. als Voreigentümerin ermittelten Anschaffungsrestwertes ermittelt.
Zinsmindernd wurde dabei u.a. das durch die Stadt zur Verfügung gestellte Eigenkapital
(Abzugskapital) angesetzt. Die Verzinsung erfolgte zu einem Zinsfuß von 7 %.
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Aufgrund des Entsorgungsvertrages für die öffentliche Abwasserbeseitigung der Stadt F.
vom 2. Dezember 1997 führte die SWE mit den von der EEG gepachteten Anlagen die
Abwasserbeseitigung durch. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 des genannten Vertrages sollte die
Stadt F. der SWE die zur Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen anfallenden
Selbstkosten im Sinne der jeweils geltenden Vorschriften erstatten. Ab dem Jahr 2001
war in Satz 4 ein kalkulatorischer Zuschlag für das allgemeine Unternehmerwagnis in
Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten vereinbart.
6
Das an die SWE zu zahlende Betriebsführungsentgelt stellte die Stadt F. als Kosten in
ihre Gebührenkalkulation ein. Wegen der Höhe der einzelnen Beträge, die sie hierzu für
das Jahr 2004 berücksichtigte, wird auf die bei den Verwaltungsvorgängen befindliche
Kalkulation Bezug genommen.
7
Mit der Abfallentsorgung ist seit dem 1. Januar 1999 die Entsorgungsbetriebe F. GmbH -
EBE -, an der die Stadt F. seit dem 1. Januar 2004 zu 51 % beteiligt ist, als Dritte
beauftragt. Als Gegenleistung für die von ihr übernommenen Aufgaben war im 1.
Änderungsvertrag vom 3. April 2001 zum Entsorgungsvertrag vom 11. Dezember 1998
für die Jahre 2001 bis 2004 als Entgelt jährlich ein nach öffentlichem Preisrecht
ermittelter Selbstkostenfestpreis einschließlich eines Gewinnzuschlags von 3 % in Höhe
von 57.977.464,- DM zuzüglich Umsatzsteuer vereinbart. Derselbe Betrag umgerechnet
in Euro (29.643.406,64 EUR) war nach dem Entsorgungsvertrag vom 5. Januar 2005 mit
Wirkung ab dem 1. Januar 2002 als ein "als Marktpreis ermitteltes" festes Entgelt
geschuldet, das den Vorschriften des Preisrechts entsprechen sollte. Nach einem
weiteren Vertrag war der EBE auch die Sammlung, der Transport und die Beseitigung
der der Entsorgungspflicht der Stadt F. unterliegenden verbotswidrig abgelagerten
Abfälle auf ausgesuchten der Allgemeinheit zugänglichen Grundstücken sowie die
Entsorgung der auf diesen Grundstücken befindlichen Papierkörbe zu Festpreisen
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übertragen worden, die gleichfalls einen Wagniszuschlag von 3 % enthielten und nach
zu reinigender Fläche, Zahl der zu leerenden Papierkörbe sowie nach Stunden
bemessen waren. Das an die EBE zu zahlende Entgelt stellte die Stadt F. als Kosten in
ihre Gebührenkalkulation ein, mit der die Gebühren für die Rest- und
Bioabfallbeseitigung gesondert kalkuliert wurden. Wegen der Höhe der einzelnen
Beträge, die sie hierzu für das Jahr 2004 berücksichtigte, wird auf die bei den
Verwaltungsvorgängen befindliche Kalkulation Bezug genommen.
Den Widerspruch der Klägerin gegen die Heranziehung zu Entwässerungs-,
Abfallentsorgungs- und Straßenreinigungsgebühren wies der Beklagte mit
Widerspruchsbescheid vom 14. April 2004 zurück.
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Im Klageverfahren erster Instanz hat die Klägerin beantragt,
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den Grundbesitzabgabenbescheid vom 13. Januar 2004 sowie den
Widerspruchsbescheid vom 14. April 2004 hinsichtlich der festgesetzten Schmutz- und
Niederschlagswassergebühren in Höhe von 1.408,55 Euro und 268,32 Euro,
hinsichtlich der Abfallgebühren in Höhe von 1.012,80 Euro sowie hinsichtlich der
Straßenreinigungs- und Winterdienstgebühren in Höhe von 174,72 Euro und 23,66 Euro
aufzuheben.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
13
Im angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen
Grundbesitzabgabenbescheid hinsichtlich der Schmutz- und
Niederschlagswassergebühren aufgehoben und die Klage hinsichtlich der
Abfallentsorgungs-, Straßenreinigungs- und Winterdienstgebühren abgewiesen.
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Bezüglich der Entwässerungsgebühren hat es ausgeführt: Die
Entwässerungsabgabensatzung enthalte keine wirksame Rechtsgrundlage für die
angefochtenen Gebührenfestsetzungen. Die in der Satzung festgeschriebenen
Gebührensätze seien unter Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot zu hoch
festgesetzt worden. Die Übertragung von Anlagevermögen, das bisher von den
Gebührenpflichtigen über den Ansatz von Abschreibungen zum
Wiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorischen Zinsen vom Anschaffungsrestwert
zum Nominalzins finanziert worden sei, zu einem Restwert vom
Wiederbeschaffungszeitwert (Sachzeitwert) führe zu einer Überfinanzierung durch die
Gebührenpflichtigen, wenn diese künftig die Kapitalkosten aufgrund von
Abschreibungen zu tragen hätten, die nach dem Übertragungswert als
Anschaffungswert berechnet würden. Der Stadt wachse als Gegenleistung für die
Veräußerung ein Entgelt in Höhe eines Wiederbeschaffungswertes zu, obwohl seitens
der Stadt eine Wiederbeschaffung zu Gunsten der Gebührenpflichtigen nicht mehr
anstehe.
15
Ebenso fehlerhaft sei die Einbeziehung von kalkulatorischen Zinsen zu einem Zinsfuß
von 7 % in das Pachtentgelt der EEG, das über das Betriebsführungsentgelt der SWE zu
einem Kostenbestandteil in der Gebührenkalkulation geworden sei. Der Zinsfuß sei
nach Nr. 43 Abs. 2 der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten -
LSP - in Verbindung mit der Verordnung PR 4/72 über die Bemessung des
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kalkulatorischen Zinssatzes vom 17. April 1972 (Bundesanzeiger Nr. 78) auf höchstens
6,5 % beschränkt. Dem stehe nicht entgegen, dass die EEG als rechtlich selbständiges
Konzernunternehmen nur mittelbare Leistungen für die öffentlichen Auftraggeber
erbringe, auf die nach § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53 das Preisprüfungsrecht nur bei
einem entsprechenden Verlangen des öffentlichen Auftraggebers anwendbar sei. Ein
derartiges Verlangen habe die Stadt F. zwar nicht geäußert, sie müsse in der
entsprechenden Vertragsgestaltung aber das gebührenrechtliche Prinzip der
Erforderlichkeit der Kostenansätze beachten. Die Vertragsgestaltungen, bei welchen die
Gebührenpflich-tigen dadurch unnötig benachteiligt würden, dass die Stadt die
Anwendung der VO PR Nr. 30/53 bei mittelbaren Leistungen nicht verlange, stellten
eine unzulässige Umgehung des Preisprüfungsrechts dar.
Durch das wegen überhöhter Abschreibungen und des zu hohen Zinsfußes übermäßige
Pachtentgelt sei eine Überdeckung erzielt worden, die über die Erheblichkeitsgrenze
von 3 % der gerechtfertigten Kosten hinausgehe.
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Die Gebührenbedarfsberechnung enthalte einen weiteren unzulässigen Ansatz in Form
eines kalkulatorischen Wagniszuschlags in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten. Dieser
Ansatz entspreche zwar den Vorschriften der Nrn. 51 und 52 LSP und sei
preisprüfungsrechtlich nicht zu bemängeln. Nicht zu rechtfertigen sei jedoch, dass der
Stadt als Mehrheitsgesellschafterin der SWE dieser Gewinnzuschlag als Teil eines
ausgeschütteten Gewinns oder als Wertsteigerung ihrer Gesellschafteranteile zugute
komme. Die Stadt habe, auch soweit sie eine privatrechtliche Organisationsform wähle,
die öffentliche Aufgabe der Abwasserbeseitigung uneigennützig zu erfüllen. Lediglich
den beteiligten Privatunternehmen könne ein Gewinnanteil nicht verwehrt werden. Der
Gewinnzuschlag in Höhe von 3 % sei auch nach der dem Beklagten bekannten
Rechtsprechung des OVG NRW in seinem Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 -
nicht zu rechtfertigen. Als damit offensichtlich fehlerhafter und willkürlicher Kostenansatz
führe er allein ohne Rücksicht auf die Auswirkungen zur Nichtigkeit der Gebührensätze.
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Ferner sei der Ansatz der Kosten für die Reinigung der Sinkkästen fehlerhaft. Sie
gehörten zwar zu den Kosten der Abwasserbeseitigung. Es handele sich aber
ausschließlich um Kosten, die durch die Beseitigung des Niederschlagswassers von
öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen bedingt und damit dem Anteil der Stadt
zuzurechnen seien. Wenn auch die Reinigung der Sinkkästen der Funktionsfähigkeit
des gesamten Netzes zugute komme, gäbe es ohne die Ableitung des Abwassers von
öffentlichen Flächen keine Sinkkästen, die zu reinigen wären.
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Die den sonstigen angefochtenen Gebührenfestsetzungen zugrunde liegenden
Satzungsregelungen hat das Verwaltungsgericht als wirksame Rechtsgrundlagen
angesehen. Soweit es überhöhte Kostenansätze festgestellt hat, lagen diese unterhalb
von 3 % der sachlich gerechtfertigten Kosten.
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Zur Begründung seiner nur auf die Schmutz- und
Niederschlagswassergebührenfestsetzungen bezogenen zugelassenen Berufung trägt
der Beklagte im Wesentlichen vor: Die Übertragung des Anlagevermögens von der
Stadt F. auf die EEG zu dem um Anschlussbeiträge und Zuschüsse reduzierten
Sachzeitwert sei zulässig. Bereits abgeschriebene Anlagenteile seien in die
Wertberechnung nicht einbezogen worden. Der über dem Restbuchwert liegende
Verkaufserlös sei nach der Rechtsprechung des OVG NRW zur
Kostenverteilungsfunktion der Abschreibung gebührenrechtlich nicht gebunden.
21
Der Kostenansatz der Gebührenkalkulation sei nicht wegen der Einstellung überhöhter
Abschreibungen und kalkulatorischer Zinsen in Höhe von 7 % im Rahmen des
Pachtentgelts zu beanstanden. Das OVG NRW habe bereits entschieden, dass das
Preisprüfungsrecht auf das Verhältnis zwischen EEG und SWE keine Anwendung finde.
Das gewählte Privatisierungsmodell stelle keinen Gestaltungsmissbrauch dar. Es führe
nicht zu höheren kalkulatorischen Kosten als bei einem Verbleib der
Abwasserableitungsanlagen im Eigentum der Stadt. Zudem kämen dem
Gebührenzahler vielfältige Vorteile zugute: Synergien und Rationalisierungseffekte,
Effizienzsteigerung und erhöhte Flexibilität, reduzierte Investitionskosten und
Steuerneutralität der Übertragung des Anlagevermögens. Damit sei das vom Beklagten
an die SWE gezahlte Betriebsführungsentgelt und dessen Berücksichtigung in den
Gebührenbedarfsberechnungen nicht zu beanstanden. Es enthalte auch insoweit
keinen unzulässigen Kostenansatz, als darin ein kalkulatorischer Wagniszuschlag
eingestellt worden sei. Dieser stehe in Einklang mit den zwischen der Stadt F. und der
SWE anwendbaren preisrechtlichen Vorschriften der Nrn. 51 und 52 LSP. Er sei nicht
deshalb zu beanstanden, weil der Wagniszuschlag der Stadt als Teil eines
ausgeschütteten Gewinns oder als Wertsteigerung ihrer Gesellschafteranteile zugute
komme. Er sei auch nicht nach der Rechtsprechung des OVG NRW in seinem Urteil
vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 - generell auf höchstens 1 % beschränkt. Vielmehr
entspreche im konkreten Fall ein Zuschlag von 3 % der hier vorzunehmenden
Risikobewertung. Entscheidend sei, dass die SWE nur einen untergeordneten Teil von
etwa 18,5 % ihrer gesamten wirtschaftlichen Tätigkeit im Rahmen des Gebührenrechts
erbringe. Als Gesamtunternehmen sei sie in erheblich stärkerem Maße typischen
unternehmerischen Risiken wie Konjunktur- und Nachfrageschwankungen ausgesetzt
als ein Unternehmen, das zu 80 % im gebührenrechtlichen Bereich operiere. Da der
Wagniszuschlag Risiken abfedern solle, die das Unternehmen als Ganzes gefährdeten,
müsse insoweit auch das Verlustrisiko in anderen Geschäftsbereichen berücksichtigt
werden. Zudem sei die SWE erheblichen finanziellen Risiken aufgrund vorzeitiger
Anlagenabgänge ausgesetzt. Die daraus entstehenden Verluste hätten allein zwischen
2000 und 2004 12,1 Mio. Euro ausgemacht. Es bestehe keine Verpflichtung, solche
Verluste über Sonderabschreibungen abzudecken. Der Wagniszuschlag diene im
Übrigen dazu, steuerliche verdeckte Gewinnausschüttungen im Sinne von § 8 Abs. 3
Satz 2 KStG zu vermeiden. Ein lediglich kostendeckendes Entgelt ohne einen
Gewinnzuschlag von mindestens 3 % würde nämlich nach der steuerlichen Praxis einen
durch das Gesellschaftsverhältnis veranlassten Vermögensvorteil indizieren. Im Übrigen
sei die Toleranzgrenze von 3 % nicht überschritten.
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Schließlich seien die Kosten für die Reinigung der Sinkkästen zu Recht in die
Kalkulation eingestellt worden. Sie gehörten zu den Kosten der
Grundstücksentwässerung. Der Kostenansatz sei nicht auf die Straßenentwässerung
gerichtet, sondern auf die Funktionserhaltung der Abwasserbeseitigung insgesamt, die
im F1. Stadtgebiet im Wesentlichen durch eine Mischkanalisation erfolge. Ergänzend
sei zu berücksichtigen, dass die Sinkkästen unter anderem zur Aufnahme des von
Grundstücken über die Straße in die Kanalisation abfließenden Niederschlagswassers
dienten.
23
Der Beklagte beantragt,
24
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage auch hinsichtlich der Schmutz-
und Niederschlagswassergebühren abzuweisen.
25
Die Klägerin beantragt,
26
die Berufung zurückzuweisen.
27
Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie,
28
unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Grundbesitzabgabenbescheid des
Beklagten vom 13. Januar 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14.
April 2004 auch hinsichtlich der Abfallentsorgungsgebühren sowie der
Straßenreinigungs- und Winterdienstgebühren aufzuheben.
29
Sie meint, die Abfallentsorgungs- sowie Straßenreinigungs- und
Winterdienstgebührensätze seien wegen eines willkürlichen Verstoßes gegen das
Äquivalenzprinzip unwirksam. Sie rügt konkret, dass Kosten für die Entsorgung
verbotswidrig abgelagerter Abfälle in öffentlichen Grünanlagen als nicht
leistungsbezogene Kosten in die Abfallentsorgungsgebühren eingerechnet worden
seien. Selbst wenn solche Kosten grundsätzlich ansatzfähig sein sollten, müsse bei der
Höhe der angesetzten Beträge zumindest geprüft werden, inwieweit nicht ansatzfähige
Kosten eingerechnet worden seien. Bezogen auf die Vereinbarung eines Festpreises
mit der EBE in den Bereichen Abfallentsorgung sowie Straßenreinigung und
Winterwartung beanstandet die Klägerin, ihr sei die Ermittlung des Festpreises nicht
bekannt. Insbesondere sei offen, ob eine Ausschreibung stattgefunden habe oder
detaillierte Kalkulationen vorlägen. Es liege auch keine Abrechnung vor, aus der sich
ergeben würde, wie hoch die Kosten letztlich tatsächlich gelegen hätten. Sofern die
Entwicklung für die EBE günstiger als kalkuliert verlaufen wäre, hätte diese einen
außerordentlichen Gewinn erzielt. Hiervon würden nicht die Gebührenzahler profitieren,
sondern nur die Stadt als Hauptgesellschafterin. Gehe man mit dem Verwaltungsgericht
von der Vereinbarung eines Selbstkostenpreises aus, hätte der Preis entsprechend
angepasst werden müssen. Selbst wenn man von einem Marktpreis ausginge, sei die
Vereinbarung eines Festpreises für eine Dauer von 19 Jahren, der nur bei Änderung der
Preisindizes geändert werde, im Interesse des Gebührenzahlers nicht zulässig, weil
Anpassungen an geänderte Kostenstrukturen des sich ständig bewegenden
Entsorgungsmarkts nicht vorgesehen seien. Darüber hinaus sei der eingerechnete
Wagniszuschlag, der tatsächlich 3,2 % betrage, überhöht. Für die EBE bestehe kein
Risiko, weil der vereinbarte Preis einer Preisgleitung unterliege und die EBE durch eine
wirtschaftlichere Betriebsführung über den vereinbarten Gewinnzuschlag hinaus
Gewinne erzielen könne.
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Der Beklagte beantragt,
31
die Anschlussberufung zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.
32
Er hält die Anschlussberufung für unzulässig, weil sie nicht ordnungsgemäß begründet
worden sei und einen anderen Streitgegenstand als die Berufung betreffe. Deshalb
handele es sich um eine aufgrund ihrer Verfristung unzulässige selbständige Berufung.
Abgesehen davon seien die angefochtenen Gebührenfestsetzungen auch in der Sache
rechtmäßig.
33
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug
34
genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
35
Der Senat entscheidet mit Einvernehmen der Beteiligten gemäß §§ 125 Abs. 1 Satz 1,
101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung. Da nur ein Teil des Streitgegenstands
zur Entscheidung reif ist, ergeht gemäß §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 110 VwGO ein Teilurteil.
36
Die Berufung des Beklagten ist begründet (A.). Die Anschlussberufung der Klägerin ist
hinsichtlich der Abfallentsorgungsgebühren zulässig, aber nicht begründet (B.). Soweit
Straßenreinigungsgebühren Gegenstand der Anschlussberufung sind, bleibt eine
Entscheidung der abschließenden Entscheidung vorbehalten (C.).
37
A. Die Klage gegen die Heranziehung zu Entwässerungsgebühren für das Jahr 2004 ist
entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts unbegründet. Der
Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 13. Januar 2004 und der
Widerspruchsbescheid vom 14. April 2004 sind insoweit rechtmäßig und verletzen die
Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
38
Der angefochtene Bescheid beruht auf einer wirksamen Rechtsgrundlage.
Insbesondere genügen die für das Veranlagungsjahr 2004 festgesetzten Abgabensätze
der Satzung über die Erhebung von Entwässerungsabgaben
(Entwässerungsabgabensatzung) der Stadt F. vom 8. Dezember 1997 (Amtsblatt der
Stadt F. Nr. 50 vom 12. Dezember 1997) in der Fassung der Satzungsänderung vom 2.
Dezember 2003 (Amtsblatt der Stadt F. Nr. 49 vom 5. Dezember 2003, berichtigt im
Amtsblatt Nr. 50 vom 12. Dezember 2003), nach denen die Gebühren im angefochtenen
Bescheid zutreffend ermittelt wurden, den rechtlichen Vorgaben, namentlich der
Veranschlagungsmaxime des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG. Danach soll das veranschlagte
Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung nicht überschreiten.
Hierbei räumt der Senat dem Satzungsgeber in ständiger Rechtsprechung einen
Toleranzspielraum von bis zu 3 % ein, sofern Kostenüberschreitungen nicht bewusst
fehlerhaft oder willkürlich vorgenommen worden sind.
39
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, NVwZ 1995, 1233, 1238.
40
Die Gebührenbedarfsberechnung für das Jahr 2004 enthält zwar einzelne überhöhte
Ansätze, ist danach aber im Ergebnis nicht zu beanstanden.
41
Der Senat hat bereits in Verfahren betreffend Gebührenheranziehungen durch den
Beklagten für die Jahre 1998 bis 2000 zu den meisten im erstinstanzlichen Urteil
angesprochenen Gesichtspunkten Stellung genommen.
42
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 1. Juni 2007 - 9 A 372/06 -, juris, und vom 14. Dezember
2004 - 9 A 4187/01 -, NWVBl. 2005, 219, rechtskräftig seit dem Beschluss des BVerwG
vom 12. September 2005 - 10 B 13.05 -.
43
Hieran hält er auch nach erneuter Überprüfung unter Berücksichtigung der
Ausführungen im angefochtenen Urteil fest.
44
Ein Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot wird nicht dadurch begründet,
dass der für die Veräußerung des Anlagevermögens erzielte Erlös, soweit er über dem
45
Anschaffungsrestwert liegt, nicht als Einnahme in die Kalkulation eingeflossen ist (dazu
I.). Die in die Gebührenbedarfsberechnung eingestellten Fremdkosten sind - abgesehen
von dem Wagniszuschlag, der in dem an die SWE zu zahlenden
Betriebsführungsentgelt enthalten ist - nicht zu beanstanden (dazu II.). Demgegenüber
durfte der im Fremdleistungsentgelt enthaltene Wagniszuschlag nicht in voller Höhe in
den Gebührensatz eingerechnet werden (dazu III.). Auch die Kosten für die Reinigung
der Sinkkästen durften nicht auf alle Gebührenzahler umgelegt werden (dazu IV.). Diese
unzulässigen Kostenansätze führen jedoch im Ergebnis nicht zur Unwirksamkeit des
satzungsgemäßen Gebührensatzes (dazu V.). Im Übrigen sind entscheidungserhebliche
Mängel in der dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegenden Satzung nicht
festzustellen (dazu VI.).
I. Die dem streitigen Gebührenbescheid zugrundeliegenden Satzungsbestimmungen
über die Gebührensätze sind nicht deshalb wegen eines Verstoßes gegen das
Kostenüberschreitungsverbot rechtswidrig, weil die Stadt F. es unterlassen hat, den
Veräußerungserlös, den sie beim Verkauf des Anlagevermögens erzielt hat, ganz oder
zumindest teilweise als Einnahme in die Gebührenkalkulation einzustellen.
46
Nach der Rechtsprechung des Senats, an der er nach erneuter Überprüfung festhält, ist
eine Veräußerung des Anlagevermögens zum Wiederbeschaffungszeitwert ohne
gleichzeitige (teilweise) Einstellung des Erlöses in die Gebührenbedarfsberechnung
gebührenrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Ein in die Gebührenkalkulation
als Einnahme einzubeziehender Erlös ist danach allerdings dann anzunehmen, wenn
Anlagevermögen, das bereits vollständig abgeschrieben ist, aber noch einen
Nutzungswert besitzt, der veräußernden Kommune Gewinne erbringt. Denn diese
Gewinne stellen den Gegenwert für die entgangene (kostenlose) Nutzungsmöglichkeit
der Anlagegüter für den Gebührenzahler dar.
47
Vgl. OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, NVwZ 1995, 1238,
1241.
48
Die genannten Besonderheiten sind im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. Die
Stadt F. hat bei der Veräußerung des Anlagevermögens an die EEG keinen Erlös für
bereits abgeschriebene Anlagegüter erzielt.
49
Eine (teilweise) Einstellung des Veräußerungserlöses in die Gebührenkalkulation als
Einnahme ist auch im Übrigen rechtlich nicht geboten. Die Stadt hat hier mit dem
Verkauf des Anlagevermögens keinen Erlös realisiert, der dem Gebührenzahler
"zusteht". Bei dem Anlagevermögen handelt es sich nicht um "Kapital" des
Gebührenzahlers. Mit den in der Vergangenheit erbrachten Leistungen für
Abschreibungen und kalkulatorische Zinsen hat der Gebührenzahler nur die Folgen des
Umstandes ausgeglichen, dass das von der Stadt zuvor bzw. ursprünglich aus Mitteln
des allgemeinen Haushalts bereitgestellte Anlagevermögen durch die Nutzung einem
Werteverzehr unterlag. Er hat damit nicht gleichsam regelmäßig auch einen Anteil am
Anlagevermögen erworben. Bei einer Veräußerung zum Restwert auf der Basis des
Wiederbeschaffungszeitwertes realisiert die Stadt nur einen Erlös, der dem Wert des
Anlagevermögens, soweit es aus Mitteln der Stadt stammt, aktuell noch entspricht.
Deshalb ist es unerheblich, dass sie im Rahmen der Veräußerung (einmalig) einen
Betrag erhält, den sie für eine Wiederbeschaffung von Anlagegütern nicht benötigt.
50
II. Das in die Gebührenbedarfsberechnung eingestellte Betriebsführungsentgelt,
51
welches die Stadt F. an die SWE zu zahlen hatte, unterliegt - abgesehen von der Höhe
des angesetzten Wagniszuschlags - keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Zu den gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen
ansatzfähigen und durch Gebühren zu deckenden Kosten gehören kraft ausdrücklicher
gesetzlicher Regelung auch "Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen" (§
6 Abs. 2 Satz 4 KAG NRW). Berücksichtigungsfähig sind danach
Fremdleistungsentgelte, die auf vertraglichen Zahlungsverpflichtungen der Kommune
gegenüber solchen juristischen Personen bestehen, an denen sie beteiligt ist, selbst
wenn es sich um eine Mehrheitsbeteiligung handelt. Da die an das Unternehmen zu
zahlenden Fremdleistungsentgelte tatsächliche Kosten darstellen, kommt es bei deren
Einstellung in die Gebührenkalkulation in der Regel weder zu Kostenüberdeckungen
noch gar zur Erschließung illegaler Finanzquellen. Eine Einschränkung gilt nur mit Blick
darauf, dass es sich um vertragsgemäße, betriebsnotwendige Kosten handelt, deren
Bemessung letztlich nicht zu einem Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip führt.
52
Vgl. OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, a.a.O., 1240.
53
Gemessen daran durfte das von der Stadt F. an die SWE zu zahlende
Betriebsführungsentgelt für die Entwässerungsleistungen grundsätzlich in die
Gebührenbedarfsberechnung einbezogen werden.
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Auch die Höhe des in die Kalkulation eingestellten Betriebsführungsentgeltes ist -
abgesehen von dem in ihm enthaltenen Wagniszuschlag - nicht zu beanstanden. Dieser
überwiegende Anteil des Entgelts entspricht dem Grundsatz der Betriebsnotwendigkeit
und seine Umlage führt nicht zu dem Äquivalenzprinzip widerstreitenden Folgen für den
Gebührenzahler.
55
Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 des Entsorgungsvertrages erstattet die Stadt F. der SWE die zur
Erfüllung ihrer durch den Vertrag übernommenen Verpflichtungen anfallenden
Selbstkosten im Sinne der jeweils geltenden Vorschriften. Bei diesen Vorschriften
handelte es sich im Zeitpunkt der Kalkulation um die Verordnung PR Nr. 30/53 in der
Fassung von Art. 340 der Verordnung vom 29. Oktober 2001, BGBl. I, 2785, 2857, in
Verbindung mit den als Anlagen hierzu aufgestellten LSP. Da es sich bei den von der
SWE erbrachten Leistungen im Rahmen der öffentlichen Abwasserbeseitigung nicht um
marktgängige Leistungen handelt, durfte die SWE von der Stadt F. gemäß § 5 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 i.V.m. §§ 3 und 4 der Verordnung PR Nr. 30/53 ein Betriebsführungsentgelt
in der Höhe von Selbstkostenerstattungspreisen - wie vertraglich festgelegt - fordern.
56
Soweit in die im Betriebsführungsentgelt der SWE enthaltenen Selbstkosten das von
dieser an die EEG zu zahlende Pachtentgelt eingegangen ist, unterliegt dies weder dem
Grunde noch der Höhe nach durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Pachtentgelt
stellt sich für die SWE als ein Teil ihrer Selbstkosten dar, die im Rahmen der
Entwässerungsleistungen anfallen. Dieses Pachtentgelt, welches im Wesentlichen die
kalkulatorischen Kosten für die Nutzung des Anlagevermögens beinhaltet, entspricht
den zwischen der EEG und der SWE getroffenen Vereinbarungen. Danach umfasst das
Entgelt alle der EEG entstehenden Kosten, die nach betriebswirtschaftlichen
Grundsätzen unter Berücksichtigung der von einem beauftragten Dritten zu
beachtenden kommunalabgabenrechtlichen Prinzipien ansatzfähig sind (vgl. § 4 Abs. 1
des Pachtvertrages). Das Pachtentgelt verstößt damit weder gegen Vorschriften des
Preisrechts noch führt es unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Umgehung
57
etwaiger Beschränkungen bzw. aus sonstigen Gründen zur Einstellung von mehr als
betriebsnotwendigen Kosten. Dies hat der Senat in seinem Urteil vom 1. Juni 2007 - 9 A
372/06 -, a.a.O., eingehend begründet. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden,
nimmt er hierauf Bezug.
Ergänzend ist lediglich anzumerken, dass der Zinssatz von 7 %, den die EEG bei der
Ermittlung ihrer kalkulatorischen Zinsen zugrundegelegt hat, auch für den
Kalkulationszeitraum des Jahres 2004 nicht zu beanstanden ist. Er hätte von der Stadt
F. in gleicher Höhe angesetzt werden dürfen. Nach der ständigen Rechtsprechung des
Senats ist eine Nominalverzinsung vom Anschaffungsrestwert auch in Kombination mit
einer Abschreibung vom Wiederbeschaffungszeitwert zulässig. Ferner können für die
Bestimmung des Zinssatzes nicht die in der jeweiligen Gebührenperiode am
Kapitalmarkt herrschenden Verhältnisse, sondern nur langfristige
Durchschnittsverhältnisse maßgebend sein. Denn es handelt sich um einen
kalkulatorischen Zins, der sich auf den gesamten Restbuchwert, mithin auf Anlagegüter
unterschiedlichsten Alters bezieht.
58
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, a.a.O., 1238.
59
Die von der Deutschen Bundesbank ermittelten und veröffentlichten Sätze der
Emissionsrenditen in den Jahren ab 1955 für festverzinsliche Wertpapiere inländischer
öffentlicher Emittenten ergeben, dass bei der Kalkulationserstellung für 2004 im Jahre
2003 unter Berücksichtigung der bis dahin allenfalls vorliegenden Werte bis 2002 ein
Durchschnittswert von 6,97 % anzunehmen ist. Dieser darf nach der Rechtsprechung
des Senats um bis zu ca. 0,5 % erhöht werden. Damit wird dem Umstand Rechnung
getragen, dass wegen der die Anlagezinsen regelmäßig übersteigenden Kreditzinsen
ein etwaiger Fremdkapitalanteil zu einem höheren Zinssatz zu berücksichtigen ist.
60
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. Juni 2007 - 9 A 372/06 -, a.a.O.
61
Gemessen daran bestand vorliegend aus gebührenrechtlicher Sicht keine Verpflichtung,
den zum Zweck der Gewährleistung einer angemessenen Verzinsung (§ 6 Abs. 2 Satz 4
erster Halbsatz KAG) eingeräumten Zinssatz bereits im Rahmen der Kostenprognose für
2004 unter 7 % zu reduzieren.
62
III. Nicht in voller Höhe ansatzfähig ist der so genannte kalkulatorische Gewinn für das
allgemeine Unternehmerwagnis, der mit 3 % der Nettoselbstkosten in das
Betriebsführungsentgelt eingerechnet worden ist. Zwar gehört dieser Zuschlag als Teil
des Fremdleistungsentgelts grundsätzlich zu den betriebsnotwendigen Kosten. Er ist
jedoch nicht betriebsnotwendig, soweit er 1 % der Nettoselbstkosten überschreitet, weil
er sich insoweit nicht mehr im Rahmen des preisrechtlich Zulässigen hält.
63
1. Das allgemeine Unternehmerwagnis, das nach den Nrn. 48 Abs. 1, 51 Buchstabe a)
LSP im kalkulatorischen Gewinn mit abgegolten wird, deckt die Wagnisse ab, die das
Unternehmen als Ganzes gefährden, die in seiner Eigenart, in den besonderen
Bedingungen des Wirtschaftszweiges oder in wirtschaftlicher Tätigkeit schlechthin
begründet sind (vgl. Nr. 47 Abs. 2 LSP). Der Ansatz für diese Position soll auf lange
Sicht die Existenz des Unternehmens gegen die Gefahren und Risiken sichern, die mit
der unternehmerischen Tätigkeit verbunden sind. Zum allgemeinen Unternehmerwagnis
gehören z.B. Wagnisse, die aus der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung entstehen,
etwa Konjunkturrückgänge, plötzliche Nachfrageverschiebungen, Geldentwertungen,
64
technische Fortschritte. Aus dem allgemeinen Unternehmerwagnis müssen im Übrigen
die Aufwendungen gedeckt werden, die nach den LSP nicht zu den Kosten gehören.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 -, NVwZ-RR 2002, 684, 685;
Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen, 7. Aufl. 2001, Nr. 51 LSP, Rn. 6.
65
Nicht hierzu gehört das Risiko von vorzeitigen Ausfällen im Kanalnetz. Dieses zählt
nicht zum allgemeinen Unternehmerwagnis, sondern stellt sich als Einzelwagnis im
Sinne von Nr. 47 Abs. 3 LSP dar. Denn hierin liegt eine mit der Leistungserstellung in
einem einzelnen Tätigkeitsgebiet des Betriebs verbundene Verlustgefahr einzelner
Anlagegüter. Sie kann deshalb nicht im Rahmen des Zuschlags für das allgemeine
Unternehmerwagnis berücksichtigt werden.
66
Zur Beurteilung, in welcher Höhe ein kalkulatorischer Zuschlag für das allgemeine
Unternehmerwagnis angemessen ist, hat der Senat in seiner bisherigen
Rechtsprechung berücksichtigt, in welchem Umfang die Kommune an dem tätig
werdenden Unternehmen beteiligt und welcher Anteil seiner wirtschaftlichen Tätigkeit
vom Gebührenbereich abgedeckt ist.
67
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 -, a.a.O., 686, und Teilurteil
vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, a.a.O., 1240.
68
Nach erneuter Überprüfung hält der Senat diese Gesichtspunkte für die Frage der
Bemessung eines angemessenen Wagniszuschlags nicht mehr für
entscheidungserheblich. Auch wenn der Zuschlag auf lange Sicht vor Gefahren
schützen soll, die das Unternehmen als Ganzes gefährden, so ist er doch nur in einem
Umfang gerechtfertigt, in dem ein gesamtwirtschaftliches Risiko besteht. Soweit
langfristige Vertragsverhältnisse für das Unternehmen - unabhängig vom Umfang der
Beteiligung des öffentlichen Trägers - nahezu ohne Risiko ausgestaltet sind, wird das
Unternehmen auch nicht als Ganzes gefährdet; der dadurch insgesamt geringeren
Gefährdung für das Gesamtunternehmen, die sich aus der verbleibenden allgemeinen
unternehmerischen Tätigkeit mit den normalen Marktrisiken ergibt, ist dadurch zu
begegnen, dass in den übrigen Geschäftsbereichen Wagniszuschläge in üblicher Höhe
in den Preis eingerechnet werden. Bereits durch einen derart differenzierten Ansatz von
Wagniszuschlägen wird die Existenz des Unternehmens auf Dauer gesichert. Dabei ist
es unerheblich, welcher Anteil der Tätigkeit des Unternehmens praktisch ohne
gesamtwirtschaftliches Risiko ausgestaltet ist: Bei einem geringen Anteil solcher
Tätigkeit kann sich das Unternehmen in erheblichem Umfang durch Wagniszuschläge
schützen; bei einem höheren Anteil steht den geringeren Einnahmen aus
Wagniszuschlägen ein entsprechend geringeres Risiko gegenüber.
69
Ausgehend hiervon erscheinen die Gefahren und Risiken gering, die sich aus dem
Entsorgungsvertrag zwischen der Stadt F. und der SWE für deren Unternehmen als
Ganzes ergeben. Entscheidend für diese Beurteilung ist zum einen, dass zwischen der
SWE und der Stadt die Erstattung der zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen
anfallenden Selbstkosten, also ein Selbstkostenerstattungspreis, vereinbart ist. Zum
anderen besteht kaum ein Risiko, dass die Stadt dieser Verpflichtung nicht
nachkommen, insbesondere der SWE tatsächlich nicht die Mittel zur Verfügung stellen
wird, die sie zur ordnungsgemäßen Durchführung der Abwasserbeseitigung benötigt.
Denn sie kann sich ihrer gesetzlichen Pflichtaufgabe der öffentlichen
Abwasserbeseitigung, für deren Durchführung sie sich der SWE nur im Innenverhältnis
70
bedient, nicht entziehen. Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte erscheint das
verbleibende allgemeine unternehmerische Restrisiko mit 1 % der Nettoselbstkosten im
vorliegenden Einzelfall angemessen bewertet.
2. Auch steuerrechtliche Erfordernisse lassen eine andere Beurteilung nicht zu. Der
Ansatz eines Wagniszuschlags von nur 1 % der Selbstkosten führt nicht zu einer
verdeckten Gewinnausschüttung nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG, die durch das
Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist. Eine Veranlassung einer Vermögensminderung
durch das Gesellschaftsverhältnis hat der BFH in ständiger Rechtsprechung
angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen
Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen
und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte.
71
Vgl. BFH, Urteile vom 28. Januar 2004 - I R 87/02 -, BFHE 205, 181, 183, und vom 10.
Juli 1996 - I R 108-109/95 -, BFHE 181, 277, 278 f.
72
Diese Voraussetzungen liegen bei der Bemessung des Wagniszuschlags entsprechend
dem jeweiligen Risiko schon deshalb nicht vor, weil nach dem einschlägigen Preisrecht
ein höherer Wagniszuschlag auch gegenüber einem nicht an der Gesellschaft
beteiligten öffentlichen Auftraggeber nicht berechnet werden dürfte.
73
Genauso wenig verstößt die Geschäftsführung mit der Vereinbarung eines dem
Preisrecht entsprechenden Wagniszuschlags gegen ihre aktienrechtliche Pflicht zur
Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (§ 93
Abs. 1 AktG).
74
3. Der Senat muss nicht entscheiden, ob darüber hinaus entgegen seiner bisherigen
Rechtsprechung,
75
vgl. OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, a.a.O., und Urteil vom
4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 -, a.a.O.,
76
ein Anteil an dem angemessenen Wagniszuschlag von 1 % in Höhe der (mittelbaren)
gemeindlichen Beteiligung an der SWE zumindest als zu erwartende Einnahme in den
Gebührenhaushalt hätte eingestellt werden müssen, weil in dieser Höhe
Gewinnausschüttungen oder Wertsteigerungen der Gesellschafteranteile erwartet
werden konnten. Insbesondere bedarf es keiner Klärung, ob ein solches Erfordernis aus
dem landesrechtlichen Kostenüberschreitungsverbot,
77
vgl. hierzu etwa OVG Meckl.-Vorp., Urteile vom 25. Februar 1998 - 4 K 8/97 -, KStZ
2000, 12, 17 f., und vom 7. November 1996 - 4 K 11/96 -, juris, Rn. 48 ff.,
78
oder gar einem allgemeinen bundesfinanzverfassungsrechtlichen Prinzip der Steuer-
bzw. Abgabestaatlichkeit,
79
so im Zusammenhang mit der Erhebung eines Straßenbaubeitrags OVG NRW,
Beschluss vom 22. November 2005 - 15 A 873/04 -, OVGE 50, 164, 168 f.; offen
gelassen von BVerwG, Beschluss vom 14. September 2006 - 9 B 2.06 -, NVwZ 2006,
1404, 1407,
80
bzw. wenigstens einem für Abgaben mit Zwangscharakter geltenden
81
finanzverfassungsrechtlichen Verbot gewinnerzielender Vorzugslasten abzuleiten sein
könnte.
Vgl. Franz, Gewinnerzielung durch kommunale Daseinsvorsorge, 2005, S. 387 ff., bes.
410.
82
Selbst wenn man annähme, die Gemeinde müsste die auf sie entfallenden Gewinne, die
ein beauftragter Fremdleister, an dem sie finanziell beteiligt ist, im Gebührenbereich
verdient, dem Gebührenhaushalt wieder gutbringen, führte dies im Ergebnis nicht zur
Nichtigkeit des Gebührensatzes, weil sich die danach allenfalls ergebende
Überdeckung noch im Rahmen der zulässigen Toleranzmarge von 3 % der
ansatzfähigen Gesamtkosten hält (vgl. dazu unten V.).
83
IV. Die Kosten für die Reinigung der Sinkkästen sind zu Unrecht in den Gebührensatz
eingerechnet worden. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es
sich hierbei ausschließlich um Kosten der Abwasserbeseitigung handelt, die durch die
Beseitigung des Niederschlagswassers von öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen
bedingt sind. Die Sinkkästen haben nämlich die Aufgabe, Straßenschmutz aufzufangen,
wenn das Wasser von der Straßenoberfläche durch die Einläufe in die Kanalisation
abläuft. Nur die Straßenentwässerung erfordert Sinkkästen und ihre Reinigung,
während die private Grundstücksentwässerung für sich genommen grundsätzlich keine
Sinkkästen benötigt. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass es vereinzelt
Grundstücke geben mag, von denen das Niederschlagswasser tatsächlich über die zur
Straßenentwässerung vorgehaltenen und mit Sinkkästen versehenen Straßeneinläufe
der Kanalisation zufließt. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass die Entwässerung solcher
Grundstücke für sich genommen - anders als die über Abwasserleitungen erfolgende
Entwässerung der weitaus meisten privaten Grundstücke - Sinkkästen benötigen oder
zumindest Anlass für ihren Einsatz gegeben haben könnte.
84
V. Die überhöht angesetzten Kosten führen jedoch nicht zur Unwirksamkeit des
satzungsgemäßen Gebührensatzes. Sie beruhen nicht auf willkürlichen oder bewusst
fehlerhaften Kostenansätzen (1.) und halten sich im Rahmen des vom Senat in
ständiger Rechtsprechung für unschädlich angesehenen Toleranzbereichs von 3 % der
ansatzfähigen Kosten (2.).
85
1. Der überhöhte Ansatz des Wagniszuschlags ist nicht deshalb bewusst fehlerhaft
erfolgt, weil zur Zeit der Kalkulation das Urteil des Senats vom 4. Oktober 2001 - 9 A
2737/00 -, a.a.O., bereits bekannt war. In dieser Entscheidung hatte der Senat das
geringe Risiko unter anderem auch damit begründet, dass die Kommune
Hauptgesellschafterin des tätig gewordenen Unternehmens war und dessen
wirtschaftliche Tätigkeit zu fast 80 % vom Gebührenbereich abgedeckt war. Insoweit
liegt hier eine andere Konstellation vor. Abgesehen davon war es im
Kalkulationszeitpunkt nicht willkürlich, einen Wagniszuschlag in einer Höhe
anzusetzen, wie sie grundsätzlich in der steuerrechtlichen Praxis nach dem Maßstab
eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters als angemessen angesehen
wurde. Darüber hinaus bestand und besteht bis heute keine gefestigte Rechtsprechung,
aus der sich die Verpflichtung ergeben hätte, angemessene Wagniszuschläge in Höhe
der gemeindlichen Beteiligung am beauftragten Fremdleister als zu erwartende
Einnahmen in den Gebührenhaushalt einzustellen.
86
Auch der Ansatz der Kosten für die Sinkkastenreinigung ist nicht bewusst fehlerhaft
87
vorgenommen worden. Soweit ersichtlich hatte sich zur Zeit der Kalkulation noch keine
gefestigte Rechtsprechung zu einem derartigen Kostenansatz herausgebildet.
2. In dem veranschlagten Betriebsführungsentgelt in Höhe von 65.715.194,80 EUR ist
ein Betrag von etwa 1.914.000 EUR (1.650.000 EUR + 16 % USt.) als Wagniszuschlag
enthalten. 2/3 von diesem Betrag, also 1.276.000 EUR, sind zu Unrecht angesetzt
worden, weil ein Wagniszuschlag nur in Höhe von 1 % sachlich gerechtfertigt war.
Selbst wenn man zudem 51 % des zu Recht angesetzten Teils des Wagniszuschlags
(325.380 EUR) als Einnahme rechnen würde, stellte dies die Rechtmäßigkeit des
Gebührensatzes im Ergebnis nicht in Frage. Das gilt auch unter Berücksichtigung der zu
Unrecht in die Kalkulation eingestellten Kosten der Sinkkastenreinigung in Höhe von
867.680 EUR.
88
Ansatzfähig wären danach für das Jahr 2004 nämlich mindestens 101.543.927,68 EUR
(104.012.987,68 EUR - 1.276.000 EUR - 325.380 EUR - 867.680 EUR). Das
veranschlagte Gebührenaufkommen von 104.012.987,68 EUR übersteigt damit die
ansatzfähige Kostenmasse höchstens um 2.469.060 EUR. Das sind im ungünstigsten
Fall gut 2,4 % der ansatzfähigen Kosten und bewegt sich jedenfalls innerhalb des
Toleranzbereichs von 3 %.
89
VI. Mängel der dem Gebührenbescheid zugrunde liegenden Satzung sind im Übrigen
nicht erkennbar. Auch unter Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes ist eine
weitere, ins Einzelne gehende Überprüfung der verschiedenen Positionen der
Gebührenbedarfsberechnung nicht angezeigt. Zwar sind die Verwaltungsgerichte in der
Regel verpflichtet, jede mögliche Aufklärung des Sachverhalts bis an die Grenze der
Zumutbarkeit zu versuchen, sofern die Aufklärung nach ihrer Meinung für die
Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich ist. Bei der Überprüfung einer Kalkulation
geht der erkennende Senat auf Grund der Bindung des Beklagten an Gesetz und Recht
gemäß Art. 20 Abs. 3 GG jedoch grundsätzlich davon aus, dass dessen Auskünfte der
Wahrheit entsprechen. Aufklärungsmaßnahmen sind daher nur insoweit angezeigt, als
sich dem Gericht etwa Widersprüche nach dem Sachvortrag der klagenden Partei oder
aber den beigezogenen Unterlagen aufdrängen. Lässt es die klagende Partei insoweit
an substantiiertem Sachvortrag fehlen und ergibt sich auch aus den Unterlagen kein
konkreter Anhaltspunkt für einen fehlerhaften Kostenansatz, hat es hiermit sein
Bewenden. Die Untersuchungsmaxime ist keine prozessuale Hoffnung, das Gericht
werde mit ihrer Hilfe schon die klagebegründenden Tatsachen finden.
90
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. September 1997 - 9 A 3373/96 -, Seite 22 des amtlichen
Umdrucks; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 - 9 CN 1.01 -, NWVBl. 2002,
427, 430.
91
Gemessen daran bestand für den Senat mangels (weiterer) substantiierter Einwände
gegen die in Rede stehende Satzung und mangels offensichtlicher Fehler kein Grund,
eine über das Vorstehende hinausgehende Prüfung der Rechtsgrundlagen für die
Gebührenheranziehung vorzunehmen.
92
B. Die Anschlussberufung der Klägerin hat keinen Erfolg, soweit über sie bereits
entschieden werden kann. Bezogen auf die Abfallgebühren ist die Anschlussberufung
zwar zulässig (I.), aber unbegründet (II.).
93
I.1. Der Zulässigkeit der Anschlussberufung der Klägerin steht nicht § 127 Abs. 3 Satz 1
94
VwGO entgegen, wonach die Anschlussberufung in der Anschlussschrift begründet
werden muss. Dieser Vorschrift ist nicht das Erfordernis zu entnehmen, dass die
Anschlussberufung und ihre Begründung in einem einheitlichen Schriftsatz enthalten
sein müssen. Vielmehr kann die Anschlussberufung nach dem gemäß § 127 Abs. 3
Satz 2 VwGO entsprechend anwendbaren § 124 a Abs. 3 Satz 2 VwGO ebenso wie die
Berufung - jedoch bereits innerhalb der Rechtsmittelfrist - in einem gesonderten
Schriftsatz begründet werden. Vor diesem Hintergrund lässt sich § 127 Abs. 3 Satz 1
VwGO entgegen dem missverständlichen Wortlaut lediglich entnehmen, dass für die
Begründung der Anschlussberufung keine besondere Frist eingeräumt werden sollte.
Vgl. BT-Drs. 14/6393, S. 13 f.
95
2. Die Anschlussberufung bezieht sich hinsichtlich der Abfallgebühr zulässigerweise auf
einen Streitgegenstand, der nicht Gegenstand der auf Entwässerungsgebühren
beschränkten Berufung ist. Denn seit der Neufassung des § 127 VwGO besteht ein
unbeschränktes Anschließungsrecht, das eine volle Überprüfung des erstinstanzlichen
Streitstoffs ermöglicht. Eine Einschränkung auf den prozessualen Anspruch, der
Gegenstand der Berufung ist, lässt sich dem Begriff der Anschließung nicht entnehmen.
96
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2003 - 1 C 5.02 -, BVerwGE 117, 332, 343 ff.; BGH,
Beschluss vom 23. Februar 2005 - II ZR 147/03 -, MDR 2005, 823; Meyer-
Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: September
2007, § 127 Rn. 6 a f.; offen lassend noch zur alten Rechtslage BVerwG, Urteil vom 11.
April 2002 - 4 C 4.01 -, BVerwGE 116, 169, 174 f., unter Bezugnahme unter anderem auf
BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 - IX ZR 73/00 -, BGHZ 148, 156, 159; a. A. Happ: in
Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 127 Rn. 8; Blanke, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2.
Aufl. 2006, § 127 Rn. 6 jedoch jeweils mit auf die alte Rechtslage bezogenen
Nachweisen.
97
Die Klägerin war insbesondere nicht dazu verpflichtet, ihr Begehren auf Überprüfung der
Abfallgebühr mit einer eigenen Berufung zu verfolgen. Sie hatte nach Zulassung der
Berufung durch das Verwaltungsgericht und deren Einlegung durch den Beklagten unter
Wahrung der dafür vorgeschriebenen Formen und Fristen die freie Wahl, ob sie
Rechtsschutz im Wege der selbständigen Berufung oder im Wege der
Anschlussberufung anstrebt.
98
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2007 - 9 C 1.07 -, RdL 2008, 139, 140.
99
II. Die Anschlussberufung der Klägerin hat hinsichtlich der Abfallentsorgungsgebühren
aber in der Sache keinen Erfolg. Der angefochtene Bescheid ist insoweit rechtmäßig
und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
100
Rechtsgrundlage der Erhebung der Abfallentsorgungsgebühren ist die einschlägige
Gebührensatzung der Stadt F. vom 19. Dezember 2001 in der Fassung der
Änderungssatzung vom 7. Dezember 2002 (Amtsblatt der Stadt F. Nr. 50 vom 13.
Dezember 2002). Hiernach sind die Gebühren rechnerisch zutreffend ermittelt worden.
Das Satzungsrecht ist formell gültig und unterliegt auch in materiell-rechtlicher Hinsicht
keinen Bedenken.
101
1. Diese Satzung verstößt weder gegen § 6 KAG NRW noch gegen das
Äquivalenzprinzip, weil in die Gebühr gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 Spiegelstriche 2 und 3
102
LAbfG NRW nennenswerte Kosten für die Entsorgung verbotswidriger
Abfallablagerungen sowie die Erfassung von Abfällen außerhalb der regelmäßigen
Grundstücksentsorgung eingerechnet worden sind. Diese Kosten sind wegen der § 6
KAG vorgehenden Spezialregelung in § 9 Abs. 2 Satz 2 LAbfG NRW ansatzfähige
Kosten der Einrichtung. Das Äquivalenzprinzip besagt, dass die Gebühr nicht in einem
groben Missverhältnis zu der vom Träger öffentlicher Verwaltung erbrachten Leistung
stehen darf. Dabei verbleibt dem Satzungsgeber bei Beantwortung der Frage, wie eine
sachgerechte Verknüpfung zwischen dem Wert dieser Leistung und der Gebührenhöhe
herzustellen ist, ein weiter Ermessenspielraum.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2007 - 7 BN 6.07 -, juris, und vom 5.
November 2001 - 9 B 50.01 -, NVwZ-RR 2002, 217, 218.
103
Ein grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gebührenhöhe ergibt sich nicht
bereits daraus, dass hinsichtlich der in § 9 Abs. 2 Satz 2 Spiegelstriche 2 und 3 LAbfG
NRW erfassten Abfälle eine konkrete Zuordnung zu einer bestimmten Person im Sinne
einer konkreten Benutzungshandlung nicht möglich ist. Denn es lässt sich bei
generalisierender Betrachtungsweise, wie sie der Gesetzgeber vornehmen muss, ein
Zuordnungszusammenhang in der Weise feststellen, dass diese Abfälle in der Regel
überwiegend von Personen stammen werden, die im Gemeindegebiet liegende
Grundstücke bewohnen oder gewerblich nutzen. Damit dient die Wahrnehmung dieser
Aufgaben letztlich überwiegend dem Vorteil der Personengruppe der
Gebührenpflichtigen.
104
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 -, a.a.O.
105
Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die Kosten für die Beseitigung verbotswidriger
Abfallablagerungen zu hoch angesetzt haben könnte, sind weder vorgetragen noch
ersichtlich. Allein die Höhe dieser Kosten, die etwa 9,6 % der für das Jahr 2004
veranschlagten Gesamtkosten betragen, bietet keine Veranlassung zur weiteren
Aufklärung, ob die Kosten sachgerecht ermittelt worden sind.
106
2. Auch die Einstellung des an die EBE zu leistenden vertragsgemäßen Festpreises in
die Gebührenkalkulation unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere verstößt
sie nicht gegen die Veranschlagungsmaxime des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG. Es handelt
sich bei dem Festpreis um ein grundsätzlich ansatzfähiges Fremdleistungsentgelt, das
vertragsgemäß ist und damit zu den betriebsnotwendigen Kosten gehört. Der
vereinbarte Preis verstößt nicht deshalb gegen preisrechtliche Vorgaben, weil ein
Festpreis bei entsprechend wirtschaftlicher Betriebsführung unter günstigen Umständen
höhere Gewinne ermöglicht, wenn sich Marktrisiken nicht realisieren. Denn gemäß § 1
Abs. 2 der Verordnung PR Nr. 30/53 sollen möglichst feste Preise vereinbart werden.
107
Ebenfalls unbedenklich ist der in den Preis eingerechnete Gewinnzuschlag von 3 %.
Dabei ist es unerheblich, ob es sich bei dem Preis entsprechend der Vereinbarung im 1.
Änderungsvertrag vom 3. April 2001 zum Entsorgungsvertrag vom 11. Dezember 1998
um einen Selbstkostenfestpreis oder entsprechend dem erst rückwirkend in Kraft
getretenen Entsorgungsvertrag vom 5. Januar 2005 um einen Marktpreis handelt. Denn
wegen des der Höhe nach unveränderten Betrages liegt es auf der Hand, dass der Preis
als Selbstkostenfestpreis einschließlich eines Gewinnzuschlags von 3 % ermittelt
worden ist. Dies ist wegen des im Vergleich zu einem Erstattungspreis höheren
Wagnisses für einen Selbstkostenfestpreis rechtlich unbedenklich. Anhaltspunkte dafür,
108
dass der vereinbarte Preis als Marktpreis im Sinne von § 4 Abs. 1 der Verordnung PR
Nr. 30/53 die im Verkehr üblichen Preise überschreitet, sind im Hinblick auf die
Preisermittlung auf Selbstkostenbasis selbst unter Berücksichtigung des einbezogenen
Gewinnzuschlags nicht ersichtlich. Entgegen der Berechnung der Klägerin beträgt der
kalkulierte Gewinnzuschlag auch nicht mehr als 3 % des vereinbarten Festpreises in
Höhe von 29.643.406,64 EUR für die Hausmüll- und Bioabfallentsorgung. Auf diese
beiden Bereiche entfallen nach der Mitteilung des Beklagten in seinem Schriftsatz vom
24. November 2005 Wagniszuschläge in Höhe von 782.704,53 EUR (Hausmüll) und
80.695,66 EUR (Bioabfall). Ausgehend davon bestehen keine Anhaltspunkte für die
Vermutung, der Gewinnzuschlag könnte mehr als 3 % betragen haben.
C. Hinsichtlich der mit der Anschlussberufung gleichfalls angefochtenen
Straßenreinigungsgebühr ergeht noch keine Entscheidung. Der Rechtsstreit ist insoweit
noch nicht spruchreif, weil diese Gebühr rückwirkend auf eine neue rechtliche
Grundlage gestellt und diesem Umstand erst mit Bescheid vom 19. Juni 2008 Rechnung
getragen worden ist. Insoweit hatte die Klägerin noch nicht hinreichend rechtliches
Gehör.
109
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht gegeben sind.
110
111