Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen, Az. 13 B 96/99

OVG NRW: überwiegendes öffentliches interesse, kennzeichnung, aufschiebende wirkung, behörde, interessenabwägung, generalprävention, vollziehung, verfügung, mitgliedstaat, markt
Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 96/99
Datum:
24.06.1999
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 B 96/99
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 16 L 5507/98
Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 20.000,-- DM
festgesetzt.
G r ü n d e :
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Die vom Senat zugelassene Beschwerde hat keinen Erfolg.
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Auch der Senat kommt bei der im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden
Interessenabwägung zu einer Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Dabei geht er in
Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht davon aus, daß die
Untersagungsverfügung weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich
rechtswidrig ist.
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Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ergibt sich eine Rechtswidrigkeit der
Ordnungsverfügung nicht bereits daraus, daß die Antragsgegnerin nicht nach § 27 Abs.
2 MPG einschreiten dürfe, weil dieser das Vorliegen eines Medizinproduktes
voraussetze, während die Antragsgegnerin selbst die fraglichen Produkte der
Antragstellerin als Kosmetika bewerte. Die hier allein einschlägigen Sätze 1 und 2 von §
27 Abs. 2 MPG lauten:
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"Stellt die zuständige Behörde fest, daß die CE- Kennzeichnung unrechtmäßig
angebracht worden ist, ist der Verantwortliche i.S.d. § 7 verpflichtet, die
Voraussetzungen für das rechtmäßige Anbringen der CE- Kennzeichnung nach
Weisung der zuständigen Behörde zu erfüllen. Werden diese Voraussetzungen nicht
erfüllt, so hat die zuständige Behörde das Inverkehrbringen dieses Medizinproduktes im
Geltungsbereich dieses Gesetzes einzuschränken, von der Einhaltung bestimmter
Auflagen abhängig zu machen, zu untersagen oder zu veranlassen, daß das
Medizinprodukt vom Markt genommen wird."
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Ob unter diese Regelung auch der Fall fällt, in dem nach Ansicht der Behörde - oder
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auch objektiv - ein Kosmetikum vorliegt und welchen Einfluß es verneinendenfalls hat,
wenn - wie hier - das Erzeugnis ein Konformitätsbewertungsverfahren i.S.v. § 14 MPG
bei einer Benannten Stelle i.S.d. § 20 MPG mit dem Ergebnis durchlaufen hat, daß eine
CE-Kennzeichnung angebracht werden durfte, ist eine Auslegungsfrage, die
richtlinienkonform zu entscheiden ist. § 27 Abs. 2 MPG dient u. a. der Umsetzung von
Art. 18 der Richtlinie 93/42/EWG des Rates über Medizinprodukte vom 14. Juni 1993,
ABl. L 169, 1, zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/79/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates über In-vitro- Diagnostika vom 27. Oktober 1998, ABl. L 331,
1, (MP-RL). Dieser Artikel lautet:
"Unbeschadet des Art. 8 gilt folgendes: a) Stellt ein Mitgliedstaat fest, daß die CE-
Kennzeichnung unberechtigterweise angebracht wurde, ist der Hersteller oder sein in
der Gemeinschaft ansässiger Bevollmächtigter verpflichtet, den weiteren Verstoß unter
den vom Mitgliedstaat festgelegten Bedingungen zu verhindern. b) Falls die
Nichtübereinstimmung weiterbesteht, muß der Mitgliedstaat nach dem Verfahren des
Artikel 8 alle geeigneten Maßnahmen ergreifen, um das Inverkehrbringen des
betreffenden Produkts einzuschränken oder zu untersagen oder um zu gewährleisten,
daß es vom Markt genommen wird. Diese Bestimmungen gelten auch in den Fällen, in
denen die CE-Kennzeichnung nach den Verfahren dieser Richtlinie unzulässigerweise
an Erzeugnissen angebracht wurden, die nicht unter diese Richtlinie fallen."
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Der hier die Auslegung bestimmende zweite Unterabsatz ist zwar erst durch die
genannte Richtlinie 98/79/EG (dort Art. 21 Nr. 2 Buchst. f) eingeführt worden. Diese an
die Mitgliedstaaten gerichtete Richtlinie (Art. 24) ist auch noch nicht in deutsches Recht
umgesetzt worden. Obwohl die Umsetzungsfrist noch bis 7. Dezember 1999 läuft (Art.
22 Abs. 1) und obwohl Richtlinien vor Ablauf der Umsetzungsfrist grundsätzlich keine
Vorwirkungen entfalten
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- BVerwG, Urteil vom 7. August 1997 - 3 C 23.96 -, LRE 35, 19 -; Ausnahmebeispiel:
BGH, Urteil vom 5. Februar 1998 - 1 ZR 211/95 -, LRE 35, 23 -,
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sondern die Einzelstaaten lediglich hindern, während der Umsetzungsfrist Vorschriften
zu erlassen, die geeignet sind, die Erreichung des in der Richtlinie vorgeschriebenen
Ziels ernstlich in Frage zu stellen,
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- vgl. EuGH, Urteil vom 18. Dezember 1997 - C 129/96 -, LRE 35, 13 -,
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ist dem Senat eine Berücksichtigung hier schon jetzt deshalb möglich, weil es sich nach
seiner Auffassung insofern lediglich um eine Klarstellung handelt. Dies gilt jedenfalls,
soweit eine Benannte Stelle nach § 20 MPG die CE-Kennzeichnung zuerkannt hat und
das Erzeugnis gerade als Medizinprodukt in den Verkehr gebracht wird.
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Wäre § 27 Abs. 2 MPG entgegen der Auffassung des Senats als Eingriffsgrundlage
nicht geeignet, so wäre ein Rückgriff auf § 26 Abs. 4 Satz 3 MPG oder auf § 14 Abs. 2
OBG NRW i.V.m. § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG zu erwägen. Insoweit ist allerdings darauf
hinzuweisen, daß nach der in § 1 Abs. 2 Nr. 7 der Verordnung über die Zuständigkeiten
im Arzneimittelwesen und nach dem Medizinproduktegesetz, SGV.NRW, Stand 15. Juli
1996, Ordnungsnummer 2121, getroffenen Zuständigkeitszuweisung an die
Bezirksregierung (vgl. insbesondere Buchst. g), wo eine Zuweisung in bezug auf § 26
Abs. 4 MPG nur für "die Anordnung von Maßnahmen zum Schutz von Patienten,
Anwendern und Dritten" erfolgt ist) Bedenken bestehen, ob eine allgemeine
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Zuständigkeitszuweisung an die Bezirksregierung (oder die Eichverwaltung, vgl. Abs. 3)
für Maßnahmen nach dem Medizinproduktegesetz vorgenommen worden ist. § 26 Abs.
4 Satz 2 und 3 MPG dürfte von § 26 Abs. 4 Satz 1 MPG unabhängige
Eingriffsmöglichkeiten enthalten.
Die zentrale Frage, ob es sich bei den Zahnbleichprodukten der Antragstellerin um
Medizinprodukte handelt oder um Kosmetika i.S.v. § 4 LMBG, ist angesichts der
gegenteiligen sachverständigen Äußerungen einer Aufklärung im Hauptsacheverfahren
vorzubehalten. Etwas anderes legt auch das Protokoll über eine Sitzung von
Sachverständigen der Regierungen bei der Europäischen Kommission vom 19. Oktober
1998 nicht nahe, da dort zwar die weitgehende Übereinstimmung darin ersichtlich wird,
daß die Zahnbleichmittel der Antragstellerin keine Medizinprodukte seien, eine
inhaltliche Begründung für diese Auffassung aber fehlt.
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Die demnach erfolgsunabhängig vorzunehmende allgemeine Interessenabwägung fällt
zugunsten der Antragstellerin aus; der Antragsgegnerin steht kein die erheblichen
wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin überwiegendes öffentliches Interesse zur
Seite.
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Allerdings ist der Antragsgegnerin einzuräumen, daß anders als dies das
Verwaltungsgericht angenommen hat, auch generalpräventive oder wettbewerbliche
Gründe einer Anordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO - und damit auch einer
Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO - zugrunde gelegt werden können. Vor
allem im Ausländerrecht
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- vgl. Hamburgisches OVG, Beschluß vom 13. Januar 1998 - Bs VI 74/97 -, InfAuslR
1998, 222 und OVG NRW, Beschluß vom 24. Februar 1998 - 18 B 1466/96.A -, InfAuslR
1998, 389, jeweils m. w. N. -,
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aber auch auf anderen Rechtsgebieten
18
- vgl. LSG BW, Beschluß vom 21. Dezember 1993 - L 5 Ka 2141/93 eA -, MedR 1994,
418; ferner Nieders. OVG, Beschluß vom 12. Juni 1974 - II B 133/73 -, NJW 1975 136,
Hess. VGH, Beschluß vom 29. Mai 1985 - 3 TH 815/85 -, DÖV 1986, 79, Schoch u. a.,
VwGO, Stand 9/98, § 80 Rz. 153 -
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ist anerkannt, daß generalpräventive Erwägungen die Anordnung der sofortigen
Vollziehung einer Verfügung rechtfertigen können. Dies kann, muß sich aber nicht aus
dem jeweiligen Spezialgesetz ergeben; vielmehr können nach Auffassung des Senats
die - ohnehin an Recht und Gesetz gebundenen - Behörden selbst bestimmen, was sie -
allerdings ohne Bindungswirkung für die Gerichte bei der Interessenabwägung nach §
80 Abs. 5 VwGO - als öffentliches Interesse ansehen.
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Soweit das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, Interessen von Mitbewerbern
berechtigten weder zu einer Untersagungsverfügung nach § 27 Abs. 2 MPG noch zu
einer Anordnung des Sofortvollzuges, kann dem ebenfalls so nicht gefolgt werden.
Zutreffend trägt die Antragsgegnerin vor, daß zwischen dem Medizinproduktegesetz und
dem Gesetz zur Regelung der Sicherheitsanforderungen an Produkte und zum Schutz
der CE-Kennzeichnung (ProduktsicherheitsG) ein Zusammenhang besteht und § 1
ProduktsicherheitsG den Gesetzeszweck wie folgt bestimmt:
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"Zweck dieses Gesetzes ist es, im Rahmen der Herstellung gleicher
Wettbewerbsbedingungen im Europäischen Wirtschaftsraum zu bewirken, 1. daß
Hersteller und Händler dem Verbraucher nur sichere Produkte zur privaten Nutzung
überlassen, soweit dies nicht schon durch andere Rechtsvorschriften geregelt wird und
2. daß die CE-Kennzeichnung nur in den gesetzlich zugelassenen Fällen verwendet
wird."
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Auch wenn die Nr. 1 und 2 den eigentlichen Gesetzeszweck Verbraucherschutz
erkennen lassen, wird doch deutlich, daß der Gesetzgeber - auch - die Herstellung
gleicher Wettbewerbsbedingungen im Europäischen Wirtschaftsraum anstrebt. Auch
unabhängig hiervon ist das Funktionieren des Binnenmarktes ein öffentliches Interesse,
das es rechtfertigt, den freien Warenverkehr sowie die Interessen der Verbraucher in
den Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes, insbesondere das Vertrauen der
Verbraucher auf die Rechtmäßigkeit der Anbringung des Gütesiegels "CE" zu schützen,
erforderlichenfalls auch durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer
Verfügung. Die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen setzt schließlich auch
voraus, daß sich nicht einige Marktteilnehmer ungerechtfertigte Vorteile gegenüber
rechtstreuen Mitbewerbern durch unzulässige CE-Kennzeichnung verschaffen. Somit ist
auch die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen im Europäischen
Wirtschaftsraum als öffentliches Interesse i.S.v. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO anzuerkennen.
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Die Anerkennung der grundsätzlichen Berücksichtigungsfähigkeit von
Generalprävention und Wettbewerbsinteressen im Rahmen von § 80 Abs. 2 Nr. 4 und
Abs. 5 VwGO besagt allerdings noch nicht, mit welchem Gewicht diese Gesichtspunkte
in die hier vorzunehmende Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO einzustellen
sind. Würden die Gesichtspunkte Generalprävention und Wettbewerb ohne weiteres als
durchgreifend angesehen, würde das Prinzip, daß Rechtsbehelfe gegen Eingriffsakte
grundsätzlich aufschiebende Wirkung haben (§ 80 Abs. 1 VwGO) und die sofortige
Vollziehbarkeit die Ausnahme bildet, durchbrochen.
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Der vom Gesetzgeber gewollte Umstand, daß die Behörde erst im Rahmen der
Marktüberwachung und nicht schon in einem Zulassungsverfahren ihre Auffassungen
zur Wirkung bringen kann (§ 26 Abs. 3 MPG), rechtfertigt es um so weniger, den
Gesichtspunkten der Generalprävention und des Schutzes des Wettbewerbs im
Rahmen von § 80 VwGO selbständig durchgreifendes Gewicht zuzumessen, als
immerhin eine Zertifizierung im Rahmen des durch das Medizinproduktegesetz
bestimmten Konformitätsbewertungsverfahrens (§ 14 MPG) vorliegt. Dieses
gemeinschaftsrechtlich eingeführte Bewertungsverfahren steht hier nicht im Belieben
des jeweiligen Herstellers oder Inverkehrbringers i.S.v. § 7 MPG; vielmehr ist in der
Regel eine "Benannte Stelle" nach § 20 Abs. 2 MPG i.V.m. § 14 MPV mit der
Überprüfung der Übereinstimmung der Produkte mit dem Medizinprodukterecht zu
beauftragen. Dabei ist nach § 20 MPG zunächst die Eignung der Prüfstelle festzustellen,
bevor sie als "Benannte Stelle" nach § 20 MPG tätig werden kann. Auch wenn die
Benannten Stellen Dienstleistungen für die Marktteilnehmer erbringen, hat dies doch
neutral und sachgerecht zu erfolgen, was im Rahmen der vorgesehenen Aufsicht (§ 20
Abs. 4 MPG) auch überwacht werden kann. Diese Umstände sprechen eher dagegen
als dafür, aus Gründen der Generalprävention oder des generellen
Wettbewerbsschutzes wegen anderer Rechtsauffassung erlassene
Untersagungsverfügungen im überwiegenden öffentlichen Interesse mit sofortiger
Vollziehbarkeit zu versehen. Die Antragsgegnerin behauptet auch selbst nicht, daß die
Benannten Stellen in unzulässiger Weise die Interessen ihrer Auftraggeber
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wahrnähmen, oder daß dies jedenfalls bei der von der Antragsgegnerin beauftragten
Benannten Stelle der Fall sei.
Da unterschiedliche Rechtsauffassungen zu Abgrenzungsfragen unvermeidlich
erscheinen, der Gesetzgeber der jeweiligen behördlichen Auffassung aber keinen
Vorrang eingeräumt hat, sondern nach § 26 Abs. 3 MPG sogar eine - wenn auch
widerlegbare - Rechtmäßigkeitsvermutung besteht, wird in der Regel abzuwarten sein,
welche Auffassung sich als richtig durchsetzt. Auch wenn die gerichtlichen Verfahren
lange dauern, wird sich die wünschenswerte Rechtssicherheit einstellen.
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- Ähnlich im Ergebnis OLG Frankfurt/M., Urteil vom 19. Dezember 1996 - 6 U 183/96 -,
ZLR 1997, 174 - .
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Je eher sich die materielle Rechtslage schon im Eilverfahren - u. a. etwa wegen
bestehender Rechtsprechung - beurteilen läßt, desto eher werden Generalprävention
und/oder Wettbewerbsgesichtspunkte die sofortige Vollziehung rechtfertigen.
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Um der Generalprävention für das Eilverfahren hier Gewicht zu verschaffen, müßte von
der Antragsgegnerin dargetan werden, daß es wegen einer bestimmten
gesetzeswidrigen systematischen Vorgehensweise erforderlich ist, abschreckend auf
andere zu wirken, und daß das Ergebnis der Hauptsacheentscheidung nicht abgewartet
werden kann. Die Antragsgegnerin legt indes nicht ausreichend dar - die schlichte
Behauptung reicht insofern nicht -, daß eine konkrete Nachahmungslage bestehe und
auch andere Zahnbleichmittel als Medizinprodukte auf den Markt gebracht werden
sollten, obwohl sie Kosmetika seien. Nicht durchgreifend ist der Vortrag, der
Gesetzeszweck würde unterlaufen, wenn die Produkte der Antragstellerin, die
unrechtmäßig als Medizinprodukte in den Verkehr gebracht worden seien, bis zum
rechtskräftigen Abschluß eines Rechtsschutzverfahrens uneingeschränkt vertrieben
werden könnten, da ein solches Verfahren sich in der Praxis oft über mehrere Jahre
hinziehe. Dies wäre allenfalls dann überzeugend, wenn die Unrechtmäßigkeit des
Inverkehrbringens als Medizinprodukte hinreichend gesichert wäre, was hier jedoch
gerade nicht der Fall ist. Auch der Hinweis auf ein schon länger anhängiges
Verwaltungsstreitverfahren greift nicht durch, da die behördliche Einstufung der
Produkte als Kosmetika gerade Streitgegenstand jenes Verfahrens ist und die
Richtigkeit dieser Rechtsauffassung gerade noch nicht feststeht. Aus dem gleichen
Grund kann auch der Hinweis auf den notwendigen Schutz der rechtstreuen
Mitbewerber nicht überzeugen. Ob die Antragstellerin mit ihrer CE-Kennzeichnung
rechtswidrig handelt, ist gerade noch nicht abzusehen.
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Grundsätzlich können auch und gerade Interessen des Verbraucherschutzes die
Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtfertigen und eine Interessenabwägung
zugunsten der Behörde bewirken. Jedoch kann auch trotz der Hervorhebung der
Gesetzesziele in § 1 MPG eine Gewichtung nicht losgelöst von dem zu beurteilenden
Fall erfolgen. Gesundheitsschäden oder sonstige Sicherheitsbedenken können i.d.R.
auch nicht bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine Untersagungsverfügung
hingenommen werden, weshalb § 26 Abs. 4 MPG auch vorläufige Anordnungen
gestattet. Doch kommt diesem Gesichtspunkt hier gerade keine Bedeutung zu. Auch der
Wunsch der Behörde, die Verbraucher vor dem Irrtum zu schützen, das Produkt sei in
Übereinstimmung mit dem Medizinprodukterecht, greift nicht durch, da dies die
Beurteilung der materiellen Rechtslage voraussetzt; ohne diese aber kann die
Täuschungsmöglichkeit hingenommen werden, da gewichtige Nachteile mit der
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eventuellen Fehlvorstellung nicht verbunden sind.
Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin, vom Sofortvollzug der angefochtenen
Verfügung bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu werden, hat
erhebliches Gewicht, da die Antragstellerin ausreichend dargelegt hat, daß sie
andernfalls zwischenzeitlich von ihr erlangte Marktanteile verlieren könnte. Es ist als
überwiegend zu bewerten.
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