Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 24.06.1999

OVG NRW: überwiegendes öffentliches interesse, kennzeichnung, aufschiebende wirkung, behörde, interessenabwägung, generalprävention, vollziehung, verfügung, mitgliedstaat, markt

Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 96/99

Datum:

24.06.1999

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

13. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

13 B 96/99

Vorinstanz:

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 16 L 5507/98

Tenor:

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 20.000,-- DM

festgesetzt.

G r ü n d e :

Die vom Senat zugelassene Beschwerde hat keinen Erfolg.

Auch der Senat kommt bei der im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden

Interessenabwägung zu einer Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Dabei geht er in

Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht davon aus, daß die

Untersagungsverfügung weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich

rechtswidrig ist.

Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ergibt sich eine Rechtswidrigkeit der

Ordnungsverfügung nicht bereits daraus, daß die Antragsgegnerin nicht nach § 27 Abs.

2 MPG einschreiten dürfe, weil dieser das Vorliegen eines Medizinproduktes

voraussetze, während die Antragsgegnerin selbst die fraglichen Produkte der

Antragstellerin als Kosmetika bewerte. Die hier allein einschlägigen Sätze 1 und 2 von §

27 Abs. 2 MPG lauten:

"Stellt die zuständige Behörde fest, daß die CE- Kennzeichnung unrechtmäßig

angebracht worden ist, ist der Verantwortliche i.S.d. § 7 verpflichtet, die

Voraussetzungen für das rechtmäßige Anbringen der CE- Kennzeichnung nach

Weisung der zuständigen Behörde zu erfüllen. Werden diese Voraussetzungen nicht

erfüllt, so hat die zuständige Behörde das Inverkehrbringen dieses Medizinproduktes im

Geltungsbereich dieses Gesetzes einzuschränken, von der Einhaltung bestimmter

Auflagen abhängig zu machen, zu untersagen oder zu veranlassen, daß das

Medizinprodukt vom Markt genommen wird."

Ob unter diese Regelung auch der Fall fällt, in dem nach Ansicht der Behörde - oder

auch objektiv - ein Kosmetikum vorliegt und welchen Einfluß es verneinendenfalls hat,

wenn - wie hier - das Erzeugnis ein Konformitätsbewertungsverfahren i.S.v. § 14 MPG

bei einer Benannten Stelle i.S.d. § 20 MPG mit dem Ergebnis durchlaufen hat, daß eine

CE-Kennzeichnung angebracht werden durfte, ist eine Auslegungsfrage, die

richtlinienkonform zu entscheiden ist. § 27 Abs. 2 MPG dient u. a. der Umsetzung von

Art. 18 der Richtlinie 93/42/EWG des Rates über Medizinprodukte vom 14. Juni 1993,

ABl. L 169, 1, zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/79/EG des Europäischen

Parlaments und des Rates über In-vitro- Diagnostika vom 27. Oktober 1998, ABl. L 331,

1, (MP-RL). Dieser Artikel lautet:

"Unbeschadet des Art. 8 gilt folgendes: a) Stellt ein Mitgliedstaat fest, daß die CE-

Kennzeichnung unberechtigterweise angebracht wurde, ist der Hersteller oder sein in

der Gemeinschaft ansässiger Bevollmächtigter verpflichtet, den weiteren Verstoß unter

den vom Mitgliedstaat festgelegten Bedingungen zu verhindern. b) Falls die

Nichtübereinstimmung weiterbesteht, muß der Mitgliedstaat nach dem Verfahren des

Artikel 8 alle geeigneten Maßnahmen ergreifen, um das Inverkehrbringen des

betreffenden Produkts einzuschränken oder zu untersagen oder um zu gewährleisten,

daß es vom Markt genommen wird. Diese Bestimmungen gelten auch in den Fällen, in

denen die CE-Kennzeichnung nach den Verfahren dieser Richtlinie unzulässigerweise

an Erzeugnissen angebracht wurden, die nicht unter diese Richtlinie fallen."

Der hier die Auslegung bestimmende zweite Unterabsatz ist zwar erst durch die

genannte Richtlinie 98/79/EG (dort Art. 21 Nr. 2 Buchst. f) eingeführt worden. Diese an

die Mitgliedstaaten gerichtete Richtlinie (Art. 24) ist auch noch nicht in deutsches Recht

umgesetzt worden. Obwohl die Umsetzungsfrist noch bis 7. Dezember 1999 läuft (Art.

22 Abs. 1) und obwohl Richtlinien vor Ablauf der Umsetzungsfrist grundsätzlich keine

Vorwirkungen entfalten

- BVerwG, Urteil vom 7. August 1997 - 3 C 23.96 -, LRE 35, 19 -; Ausnahmebeispiel:

BGH, Urteil vom 5. Februar 1998 - 1 ZR 211/95 -, LRE 35, 23 -,

sondern die Einzelstaaten lediglich hindern, während der Umsetzungsfrist Vorschriften

zu erlassen, die geeignet sind, die Erreichung des in der Richtlinie vorgeschriebenen

Ziels ernstlich in Frage zu stellen,

- vgl. EuGH, Urteil vom 18. Dezember 1997 - C 129/96 -, LRE 35, 13 -,

ist dem Senat eine Berücksichtigung hier schon jetzt deshalb möglich, weil es sich nach

seiner Auffassung insofern lediglich um eine Klarstellung handelt. Dies gilt jedenfalls,

soweit eine Benannte Stelle nach § 20 MPG die CE-Kennzeichnung zuerkannt hat und

das Erzeugnis gerade als Medizinprodukt in den Verkehr gebracht wird.

Wäre § 27 Abs. 2 MPG entgegen der Auffassung des Senats als Eingriffsgrundlage

nicht geeignet, so wäre ein Rückgriff auf § 26 Abs. 4 Satz 3 MPG oder auf § 14 Abs. 2

OBG NRW i.V.m. § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG zu erwägen. Insoweit ist allerdings darauf

hinzuweisen, daß nach der in § 1 Abs. 2 Nr. 7 der Verordnung über die Zuständigkeiten

im Arzneimittelwesen und nach dem Medizinproduktegesetz, SGV.NRW, Stand 15. Juli

1996, Ordnungsnummer 2121, getroffenen Zuständigkeitszuweisung an die

Bezirksregierung (vgl. insbesondere Buchst. g), wo eine Zuweisung in bezug auf § 26

Abs. 4 MPG nur für "die Anordnung von Maßnahmen zum Schutz von Patienten,

Anwendern und Dritten" erfolgt ist) Bedenken bestehen, ob eine allgemeine

Zuständigkeitszuweisung an die Bezirksregierung (oder die Eichverwaltung, vgl. Abs. 3)

für Maßnahmen nach dem Medizinproduktegesetz vorgenommen worden ist. § 26 Abs.

4 Satz 2 und 3 MPG dürfte von § 26 Abs. 4 Satz 1 MPG unabhängige

Eingriffsmöglichkeiten enthalten.

Die zentrale Frage, ob es sich bei den Zahnbleichprodukten der Antragstellerin um

Medizinprodukte handelt oder um Kosmetika i.S.v. § 4 LMBG, ist angesichts der

gegenteiligen sachverständigen Äußerungen einer Aufklärung im Hauptsacheverfahren

vorzubehalten. Etwas anderes legt auch das Protokoll über eine Sitzung von

Sachverständigen der Regierungen bei der Europäischen Kommission vom 19. Oktober

1998 nicht nahe, da dort zwar die weitgehende Übereinstimmung darin ersichtlich wird,

daß die Zahnbleichmittel der Antragstellerin keine Medizinprodukte seien, eine

inhaltliche Begründung für diese Auffassung aber fehlt.

Die demnach erfolgsunabhängig vorzunehmende allgemeine Interessenabwägung fällt

zugunsten der Antragstellerin aus; der Antragsgegnerin steht kein die erheblichen

wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin überwiegendes öffentliches Interesse zur

Seite.

Allerdings ist der Antragsgegnerin einzuräumen, daß anders als dies das

Verwaltungsgericht angenommen hat, auch generalpräventive oder wettbewerbliche

Gründe einer Anordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO - und damit auch einer

Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO - zugrunde gelegt werden können. Vor

allem im Ausländerrecht

- vgl. Hamburgisches OVG, Beschluß vom 13. Januar 1998 - Bs VI 74/97 -, InfAuslR

1998, 222 und OVG NRW, Beschluß vom 24. Februar 1998 - 18 B 1466/96.A -, InfAuslR

1998, 389, jeweils m. w. N. -,

aber auch auf anderen Rechtsgebieten

- vgl. LSG BW, Beschluß vom 21. Dezember 1993 - L 5 Ka 2141/93 eA -, MedR 1994,

418; ferner Nieders. OVG, Beschluß vom 12. Juni 1974 - II B 133/73 -, NJW 1975 136,

Hess. VGH, Beschluß vom 29. Mai 1985 - 3 TH 815/85 -, DÖV 1986, 79, Schoch u. a.,

VwGO, Stand 9/98, § 80 Rz. 153 -

ist anerkannt, daß generalpräventive Erwägungen die Anordnung der sofortigen

Vollziehung einer Verfügung rechtfertigen können. Dies kann, muß sich aber nicht aus

dem jeweiligen Spezialgesetz ergeben; vielmehr können nach Auffassung des Senats

die - ohnehin an Recht und Gesetz gebundenen - Behörden selbst bestimmen, was sie -

allerdings ohne Bindungswirkung für die Gerichte bei der Interessenabwägung nach §

80 Abs. 5 VwGO - als öffentliches Interesse ansehen.

Soweit das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, Interessen von Mitbewerbern

berechtigten weder zu einer Untersagungsverfügung nach § 27 Abs. 2 MPG noch zu

einer Anordnung des Sofortvollzuges, kann dem ebenfalls so nicht gefolgt werden.

Zutreffend trägt die Antragsgegnerin vor, daß zwischen dem Medizinproduktegesetz und

dem Gesetz zur Regelung der Sicherheitsanforderungen an Produkte und zum Schutz

der CE-Kennzeichnung (ProduktsicherheitsG) ein Zusammenhang besteht und § 1

ProduktsicherheitsG den Gesetzeszweck wie folgt bestimmt:

"Zweck dieses Gesetzes ist es, im Rahmen der Herstellung gleicher

Wettbewerbsbedingungen im Europäischen Wirtschaftsraum zu bewirken, 1. daß

Hersteller und Händler dem Verbraucher nur sichere Produkte zur privaten Nutzung

überlassen, soweit dies nicht schon durch andere Rechtsvorschriften geregelt wird und

2. daß die CE-Kennzeichnung nur in den gesetzlich zugelassenen Fällen verwendet

wird."

Auch wenn die Nr. 1 und 2 den eigentlichen Gesetzeszweck Verbraucherschutz

erkennen lassen, wird doch deutlich, daß der Gesetzgeber - auch - die Herstellung

gleicher Wettbewerbsbedingungen im Europäischen Wirtschaftsraum anstrebt. Auch

unabhängig hiervon ist das Funktionieren des Binnenmarktes ein öffentliches Interesse,

das es rechtfertigt, den freien Warenverkehr sowie die Interessen der Verbraucher in

den Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes, insbesondere das Vertrauen der

Verbraucher auf die Rechtmäßigkeit der Anbringung des Gütesiegels "CE" zu schützen,

erforderlichenfalls auch durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer

Verfügung. Die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen setzt schließlich auch

voraus, daß sich nicht einige Marktteilnehmer ungerechtfertigte Vorteile gegenüber

rechtstreuen Mitbewerbern durch unzulässige CE-Kennzeichnung verschaffen. Somit ist

auch die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen im Europäischen

Wirtschaftsraum als öffentliches Interesse i.S.v. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO anzuerkennen.

Die Anerkennung der grundsätzlichen Berücksichtigungsfähigkeit von

Generalprävention und Wettbewerbsinteressen im Rahmen von § 80 Abs. 2 Nr. 4 und

Abs. 5 VwGO besagt allerdings noch nicht, mit welchem Gewicht diese Gesichtspunkte

in die hier vorzunehmende Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO einzustellen

sind. Würden die Gesichtspunkte Generalprävention und Wettbewerb ohne weiteres als

durchgreifend angesehen, würde das Prinzip, daß Rechtsbehelfe gegen Eingriffsakte

grundsätzlich aufschiebende Wirkung haben (§ 80 Abs. 1 VwGO) und die sofortige

Vollziehbarkeit die Ausnahme bildet, durchbrochen.

Der vom Gesetzgeber gewollte Umstand, daß die Behörde erst im Rahmen der

Marktüberwachung und nicht schon in einem Zulassungsverfahren ihre Auffassungen

zur Wirkung bringen kann (§ 26 Abs. 3 MPG), rechtfertigt es um so weniger, den

Gesichtspunkten der Generalprävention und des Schutzes des Wettbewerbs im

Rahmen von § 80 VwGO selbständig durchgreifendes Gewicht zuzumessen, als

immerhin eine Zertifizierung im Rahmen des durch das Medizinproduktegesetz

bestimmten Konformitätsbewertungsverfahrens (§ 14 MPG) vorliegt. Dieses

gemeinschaftsrechtlich eingeführte Bewertungsverfahren steht hier nicht im Belieben

des jeweiligen Herstellers oder Inverkehrbringers i.S.v. § 7 MPG; vielmehr ist in der

Regel eine "Benannte Stelle" nach § 20 Abs. 2 MPG i.V.m. § 14 MPV mit der

Überprüfung der Übereinstimmung der Produkte mit dem Medizinprodukterecht zu

beauftragen. Dabei ist nach § 20 MPG zunächst die Eignung der Prüfstelle festzustellen,

bevor sie als "Benannte Stelle" nach § 20 MPG tätig werden kann. Auch wenn die

Benannten Stellen Dienstleistungen für die Marktteilnehmer erbringen, hat dies doch

neutral und sachgerecht zu erfolgen, was im Rahmen der vorgesehenen Aufsicht (§ 20

Abs. 4 MPG) auch überwacht werden kann. Diese Umstände sprechen eher dagegen

als dafür, aus Gründen der Generalprävention oder des generellen

Wettbewerbsschutzes wegen anderer Rechtsauffassung erlassene

Untersagungsverfügungen im überwiegenden öffentlichen Interesse mit sofortiger

Vollziehbarkeit zu versehen. Die Antragsgegnerin behauptet auch selbst nicht, daß die

Benannten Stellen in unzulässiger Weise die Interessen ihrer Auftraggeber

wahrnähmen, oder daß dies jedenfalls bei der von der Antragsgegnerin beauftragten

Benannten Stelle der Fall sei.

Da unterschiedliche Rechtsauffassungen zu Abgrenzungsfragen unvermeidlich

erscheinen, der Gesetzgeber der jeweiligen behördlichen Auffassung aber keinen

Vorrang eingeräumt hat, sondern nach § 26 Abs. 3 MPG sogar eine - wenn auch

widerlegbare - Rechtmäßigkeitsvermutung besteht, wird in der Regel abzuwarten sein,

welche Auffassung sich als richtig durchsetzt. Auch wenn die gerichtlichen Verfahren

lange dauern, wird sich die wünschenswerte Rechtssicherheit einstellen.

- Ähnlich im Ergebnis OLG Frankfurt/M., Urteil vom 19. Dezember 1996 - 6 U 183/96 -,

ZLR 1997, 174 - .

Je eher sich die materielle Rechtslage schon im Eilverfahren - u. a. etwa wegen

bestehender Rechtsprechung - beurteilen läßt, desto eher werden Generalprävention

und/oder Wettbewerbsgesichtspunkte die sofortige Vollziehung rechtfertigen.

Um der Generalprävention für das Eilverfahren hier Gewicht zu verschaffen, müßte von

der Antragsgegnerin dargetan werden, daß es wegen einer bestimmten

gesetzeswidrigen systematischen Vorgehensweise erforderlich ist, abschreckend auf

andere zu wirken, und daß das Ergebnis der Hauptsacheentscheidung nicht abgewartet

werden kann. Die Antragsgegnerin legt indes nicht ausreichend dar - die schlichte

Behauptung reicht insofern nicht -, daß eine konkrete Nachahmungslage bestehe und

auch andere Zahnbleichmittel als Medizinprodukte auf den Markt gebracht werden

sollten, obwohl sie Kosmetika seien. Nicht durchgreifend ist der Vortrag, der

Gesetzeszweck würde unterlaufen, wenn die Produkte der Antragstellerin, die

unrechtmäßig als Medizinprodukte in den Verkehr gebracht worden seien, bis zum

rechtskräftigen Abschluß eines Rechtsschutzverfahrens uneingeschränkt vertrieben

werden könnten, da ein solches Verfahren sich in der Praxis oft über mehrere Jahre

hinziehe. Dies wäre allenfalls dann überzeugend, wenn die Unrechtmäßigkeit des

Inverkehrbringens als Medizinprodukte hinreichend gesichert wäre, was hier jedoch

gerade nicht der Fall ist. Auch der Hinweis auf ein schon länger anhängiges

Verwaltungsstreitverfahren greift nicht durch, da die behördliche Einstufung der

Produkte als Kosmetika gerade Streitgegenstand jenes Verfahrens ist und die

Richtigkeit dieser Rechtsauffassung gerade noch nicht feststeht. Aus dem gleichen

Grund kann auch der Hinweis auf den notwendigen Schutz der rechtstreuen

Mitbewerber nicht überzeugen. Ob die Antragstellerin mit ihrer CE-Kennzeichnung

rechtswidrig handelt, ist gerade noch nicht abzusehen.

Grundsätzlich können auch und gerade Interessen des Verbraucherschutzes die

Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtfertigen und eine Interessenabwägung

zugunsten der Behörde bewirken. Jedoch kann auch trotz der Hervorhebung der

Gesetzesziele in § 1 MPG eine Gewichtung nicht losgelöst von dem zu beurteilenden

Fall erfolgen. Gesundheitsschäden oder sonstige Sicherheitsbedenken können i.d.R.

auch nicht bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine Untersagungsverfügung

hingenommen werden, weshalb § 26 Abs. 4 MPG auch vorläufige Anordnungen

gestattet. Doch kommt diesem Gesichtspunkt hier gerade keine Bedeutung zu. Auch der

Wunsch der Behörde, die Verbraucher vor dem Irrtum zu schützen, das Produkt sei in

Übereinstimmung mit dem Medizinprodukterecht, greift nicht durch, da dies die

Beurteilung der materiellen Rechtslage voraussetzt; ohne diese aber kann die

Täuschungsmöglichkeit hingenommen werden, da gewichtige Nachteile mit der

eventuellen Fehlvorstellung nicht verbunden sind.

Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin, vom Sofortvollzug der angefochtenen

Verfügung bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu werden, hat

erhebliches Gewicht, da die Antragstellerin ausreichend dargelegt hat, daß sie

andernfalls zwischenzeitlich von ihr erlangte Marktanteile verlieren könnte. Es ist als

überwiegend zu bewerten.