Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 14.11.2006, 1 B 1886/06

Entschieden
14.11.2006
Schlagworte
Versetzung, Aufschiebende wirkung, Vorläufiger rechtsschutz, Prognostische beurteilung, Hauptsache, Widerspruchsverfahren, Härte, Verfügung, Vollziehung, Beamtenrecht
Urteil herunterladen

Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1886/06

Datum: 14.11.2006

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 1. Senat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 1 B 1886/06

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Minden, 10 L 217/06

Tenor: Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 EUR festgesetzt.

Gründe 1

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. 2

3Die vom Antragsteller dargelegten Beschwerdegründe rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem im Beschwerdeverfahren nur noch weiterverfolgten Hauptantrag des erstinstanzlichen Verfahrens zu entsprechen,

4die aufschiebende Wirkung der Widersprüche des Antragstellers gegen die Verfügungen der Antragsgegnerin vom 21. Dezember 2005 und 3. April 2006 anzuordnen und - soweit die Verfügungen bereits vollzogen worden sind - die Aufhebung der Vollziehung anzuordnen.

5Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag als statthaften und auch im Übrigen zulässigen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO qualifiziert. Die angegriffenen Verfügungen enthielten eine einheitliche Regelung, gerichtet auf die zeitlich gestreckte Versetzung des Antragstellers zum Personal Service Telekom mit Dienstort P. . Der Rechtsschutzantrag sei aber unbegründet, denn es sei dem Antragsteller nach der gesetzlichen Wertung in § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG zuzumuten, der Versetzungsverfügungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über sie Folge zu leisten. Gründe, von dieser regelmäßigen gesetzlichen Bewertung abzuweichen, lägen nicht vor. Die Versetzung sei nicht erkennbar rechtswidrig, erweise sich vielmehr bei summarischer Prüfung in allen Punkten bis auf einen als erkennbar rechtmäßig. Ein dienstliches Bedürfnis für sie liege wegen des Wegfalls der Arbeitsplätze in E. und der Verlagerung der dort bislang wahrgenommenen Aufgaben auf andere Standorte vor.

Dass der Antragsteller auf dem neuen Dienstposten vorübergehend unterwertig beschäftigt werden solle, sei nicht zu beanstanden. § 6 PostPersRG erlaube dies als Spezialregelung auch über die nach allgemeinem Beamtenrecht geltende Zwei-Jahres- Grenze des § 27 Abs. 2 Satz 2 BBG hinaus. Die Klärung im Einzelnen könne aber einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Ein durchschlagender Ermessensfehler sei ebenfalls nicht festzustellen. Zwar ließe sich den angegriffenen Bescheiden weder Ermessenserwägungen noch ein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass sich die verfügende Stelle ihres Ermessensspielraums bewusst gewesen sei. Jedoch habe die Antragsgegnerin mit den Ausführungen in den Schriftsätzen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren die erforderliche Ermessensausübung nachgeholt. Die nachgeholte Ermessensentscheidung sei gerichtlich nicht zu beanstanden. Schwerwiegende persönliche Gründe oder eine außergewöhnliche Härte, derentwegen die Versetzung ermessensfehlerhaft erscheinen könnte, lägen nicht vor. Die verlängerte Fahrzeit nach P1. stelle sich weder isoliert noch unter Berücksichtigung der familiären und gesundheitlichen Situation des Antragstellers als außergewöhnliche Härte dar. Die Betreuung der Kinder und der Schwiegereltern des Antragstellers sei gewährleistet. Dass dem Antragsteller selbst aufgrund der Versetzung eine erhebliche Beeinträchtigung seiner Gesundheit drohe, sei weder belegt noch ersichtlich. Die Deutsche Telekom AG sei auch nicht gehalten gewesen, alle am Standort E. tätigen Postamtsräte in die engere Wahl für eine Versetzung nach P1. einzubeziehen. Es sei nicht zu beanstanden, wenn grundsätzlich nur Mitarbeiter versetzt würden, deren Arbeitsplätze in E. weggefallen seien, denn sie verfügten bereits über Erfahrungen mit der Bearbeitung von Aufgaben im Bereich der Personalverwaltung. Ebenfalls nicht ermessensfehlerhaft sei die Ablehnung, den Antragsteller auf einem Teleheimarbeitsplatz oder im Projekt ePersA einzusetzen. Eine Aufhebung der Vollziehung komme nicht in Betracht, weil die Versetzung noch nicht vollzogen worden und der Rechtsschutzantrag erfolglos geblieben sei.

Mit seiner Beschwerdebegründung, die insofern den zu beachtenden Prüfungsrahmen abgibt 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), bringt der Antragsteller hiergegen nichts vor, was zur erstrebten Änderung des angefochtenen Beschlusses führen könnte.

7Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass im Rahmen der gerichtlichen Interessenabwägung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die Wertung des § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG regelhaft durchschlägt. Der Gesetzgeber hat sich mit dem dort vorgesehenen Ausschuss der aufschiebenden Wirkung - in Umkehrung des Regel- Ausnahme-Verhältnisses nach § 80 Abs. 1 VwGO - die in der verwaltungsgerichtlichen Spruchpraxis für Organisationsakte wie Abordnungen oder Versetzungen entwickelte Ansicht zu eigen gemacht, dass diese ihren Sinn regelmäßig nur dann erfüllen, wenn sie alsbald, jedenfalls schon vor einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache vollzogen werden.

8Vgl. Senatsbeschluss vom 27. Oktober 2004 - 1 B 1329/04 -, ZBR 2005, 97 = DVBl. 2005, 325; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 120 m.w.N.; ferner allgemein BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005 - 4 VR 1005.04 -, BVerwGE 123, 241, 244 f.

9

Allerdings muss unbeschadet der gesetzlichen Vorstrukturierung des Interessenausgleichs der Einzelfallbezug der gerichtlichen Gewichtung gewahrt bleiben. Das schließt eine Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache ebenso ein wie eine hiervon unabhängige, allgemeine Interessen- und 6

Folgenabwägung. Was die grundsätzlich vorrangige Orientierung an den Erfolgsaussichten der Hauptsache angeht, so gelten im Ansatz keine von sonstigen Fällen abweichenden Grundsätze: Das öffentliche Interesse überwiegt in aller Regel, wenn sich die Versetzungsentscheidung als offensichtlich rechtmäßig erweist, es tritt hinter dem Aufschubinteresse des Rechtsschutzsuchenden ohne weiteres zurück, wenn sich die behördliche Entscheidung als offensichtlich rechtswidrig darstellt. Für eine weitere Folgenabwägung wird angesichts der gesetzlichen Wertung in aller Regel nur bei voraussichtlich offenem Ausgang des Rechtsbehelfs in der Hauptsache Veranlassung bestehen. Bei dieser Folgenabwägung schlägt der Rechtsschutzanspruch umso stärker zu Buche und darf demgemäß umso weniger zurückstehen, je schwerer die dem Versetzten auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt.

10Vgl. auch BVerfG, Beschlüsse vom 18. Juli 1973 - 1 BvR 23, 155/73 -, BVerfGE 35, 382, 402, und vom 21. März 1985 - 2 BvR 1642/83 -, BVerfGE 69, 220, 228; BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005, a.a.O.; Schnellenbach, a.a.O. Rn. 120.

11Allerdings verschiebt sich in Fällen allgemeiner Folgenabwägung die Darlegungslast zulasten des Rechtsschutzsuchenden. Er hat darzutun, dass die ihm nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung grundsätzlich abverlangte sofortige Befolgung der Versetzungsentscheidung zu einer besonderen, in seinem Falle nicht hinzunehmenden Härte führt.

12Nach diesen Grundsätzen bleibt der Rechtsschutzantrag auch im Beschwerdeverfahren ohne Erfolg. Die meisten der vom Antragsteller aufrechterhaltenen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Verfügungen lassen sich schon jetzt als unbegründet qualifizieren, wie es das Verwaltungsgericht im Einzelnen herausgearbeitet hat. Es führt hier aber auch nicht zu einem Überwiegen des Aufschubinteresses, dass Rechtsfehler der Versetzungsentscheidung in der vorliegenden Fassung in Betracht zu ziehen sind. Derartige Fehler sind zwar bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache - zurzeit also der Widersprüche des Antragstellers vom 17./23. Januar und 6. April 2006 - als Element der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Dabei ist aber auch einzustellen, wie unten näher darzulegen ist, dass nach dem Sachund Streitstand im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die Beseitigung der (möglichen) Fehler absehbar ist und dem Antragsteller eine Befolgung der Versetzungsentscheidung bis dahin - auch in Ansehung der Art der Fehler - zugemutet werden kann.

13Das Verwaltungsgericht hat zunächst im Einzelnen dargelegt, worin das dienstliche Bedürfnis für die Versetzung im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 1 BBG besteht und warum der Antragsteller im Verhältnis zu anderen Beschäftigten des Dienstortes E. für eine Tätigkeit in P1. ausgewählt worden ist. Das bloße Leugnen eines solchen Bedürfnisses im Beschwerdeverfahren zieht diese Erwägungen nicht ansatzweise in Zweifel und begründet keine Notwendigkeit zu einer Vertiefung im vorliegenden Beschluss. Auf die einschlägigen Beschlussgründe (Abdruck S. 9, 16) kann Bezug genommen werden.

14Es ist auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens weiterhin nicht erkennbar, dass die Versetzungsentscheidung aufzuheben sein wird, weil der Antragsteller bereits seit dem 1. April 2004 unterwertig beschäftigt wird und weiterhin so beschäftigt werden soll. Die rechtliche Bewertung dieses Umstandes hat, wie das Verwaltungsgericht zu Recht hervorgehoben hat, auszugehen von § 6 des Gesetzes zum Personalrecht der

Beschäftigten der Deutschen Bundespost (Postpersonalrechtsgesetz - PostPersRG). Danach kann der Antragsteller "vorübergehend" auf einem anderen Arbeitsposten von geringerer Bewertung verwendet werden. Es spricht nichts dafür, dass die zeitliche (Ober-)Grenze zulässiger unterwertiger Beschäftigung durch den Zwei-Jahres-Zeitraum des § 27 Abs. 2 Satz 3 BBG zu konkretisieren ist, wie der Antragsteller meint. Auch dies hat das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt. Bekräftigend ist darauf hinzuweisen, dass die genannte Zwei-Jahres-Grenze ausdrücklich nur für Abordnungen gilt und für die hier in Rede stehende Versetzung eines Bundesbeamten weder in § 26 Abs. 2 Satz 2 BBG noch in § 6 PostPersRG enthalten oder in Bezug genommen ist. Schon dies belegt, dass der Gesetzgeber mit § 6 PostPersRG eine eigenständige - den allgemeinen beamtenrechtlichen Bestimmungen vorgehende - Regelung treffen wollte, um dem im Übrigen unberührt bleibenden Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung von Beamten in Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost Grenzen zu ziehen. Zweck dieser Regelung ist es, den Nachfolgeunternehmen wegen des dort bestehenden Personalüberhangs eine Möglichkeit zur Flexibilisierung des Personaleinsatzes zu eröffnen, die im allgemeinen Beamtenrecht nicht vorgesehen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 26.05 -, ZBR 2006, 344. 15

16Systematik und Zwecksetzung schließen es somit aus, die für Abordnungen geltende Sonderregelung in § 27 Abs. 2 Satz 3 BBG auf § 6 PostPersRG zu übertragen. Daraus ist indes keineswegs der Gegenschluss zu ziehen, dass mit dieser Vorschrift die Verwendung von Beamten auf Arbeitsposten von geringerer Bewertung zeitlich unbegrenzt zugelassen wäre. Schon der Wortlaut ("vorübergehend") zieht der Auslegung insoweit eine unüberwindbare Grenze, nach der unterwertige Beschäftigungen in jedem Falle befristet bleiben müssen. Mehr als dies zuzulassen, wäre dem einfachen Gesetzgeber verfassungsrechtlich auch nicht erlaubt. Die Möglichkeit zu einer unterwertigen Beschäftigung ist nämlich im Lichte des Art. 33 Abs. 5 GG zu sehen, der u.a. die amtsangemessene Beschäftigung von Beamten absichert. Andererseits spricht der Normzweck ebenso deutlich dagegen, die zulässige Dauer der Beschäftigung durch eine absolute, für alle Fälle geltende Obergrenze zu bestimmen. Vielmehr verlangt § 6 PostPersRG, die konkrete Dauer der unterwertigen Beschäftigung durch eine Abwägung im Einzelfall festzulegen, in der die Belange des Beamten in ein konkretes Verhältnis zu den betrieblichen Gründen gesetzt werden, welche die unterwertige Beschäftigung "erfordern". Mit der Voraussetzung der Erforderlichkeit ist klargestellt, dass der grundsätzliche Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung nicht weitergehend eingeschränkt werden darf als nach den konkreten betrieblichen Erfordernissen unerlässlich. Von daher lässt sich der Vorschrift zwar keine zeitliche Obergrenze entnehmen, aber ebenso wenig eine Mindestgrenze, deren Wahrung unterwertige Verwendungen ohne weitere Erwägungen stets als rechtens erscheinen ließe. Bei einer deutlichen Unterschreitung der Amtsangemessenheit der Verwendung kann etwa - je nach dem Gewicht der betrieblichen Gründe - auch nur eine deutlich kürzere Verwendungszeit als zwei Jahre zulässig (zumutbar) sein.

17Im Fall des Antragstellers ist nicht erkennbar, dass die streitigen Verfügungen in Würdigung aller abwägungserheblichen Umstände mit Blick auf die bisherige und die weitere Dauer der unterwertigen Beschäftigung durchgreifend zu beanstanden wären. Dies macht der Antragsteller, der sich vorwiegend gegen die Ortsveränderung seiner Tätigkeit und die daraus resultierenden Nachteile wendet, letztlich auch selbst nicht geltend. Berechtigt ist allerdings seine Kritik, dass die Verfügungen die Dauer der unterwertigen Beschäftigung in keiner Weise konkretisieren. Die Verfügung vom 21.

Dezember 2005 erwähnt den Umstand fortdauernder unterwertiger Beschäftigung, ohne aber Aussagen zu ihrer Beendigung zu machen; die Verfügung vom 3. April 2006 geht auf Art und Dauer der voraussichtlichen Beschäftigung in P1. nicht mehr ein. Überdies spricht der Vortrag im erstinstanzlichen Verfahren dafür, dass die Antragsgegnerin eine zeitliche Begrenzung der (unterwertigen) Tätigkeit in P1. überhaupt noch nicht - also in Verkennung der Grenzen des § 6 PostPersRG - ins Auge gefasst hat. Hiergegen ist zu betonen, dass die hinreichende Präzisierung der Dauer einer unterwertigen Beschäftigung - sei es durch einen Endtermin, sei es durch eine anderweitig bestimmbare Festlegung - bereits in der Verfügung selbst zu erfolgen hat; sie ist Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Versetzung. Der Dienstherr ist verfassungsrechtlich verpflichtet, für die amtsangemessene Beschäftigung seiner Beamten zu sorgen. Es geht deshalb auch im Rahmen einer Versetzung bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost nicht an, den Beamten für unbestimmte Zeit auf einen nicht amtsangemessenen Dienstposten zu versetzen und ihn auf die Realisierung seines Anspruchs auf amtsangemessene Beschäftigung in dem Zeitpunkt zu verweisen, in dem die Voraussetzungen des § 6 PostPersRG nicht mehr gegeben sind - mit allen Risiken, die sich insoweit schon aus der Wahl des Zeitpunktes eines solchen Begehrens ergeben.

18Dem Rechtsfehler mangelnder Konkretisierung des Endes der unterwertigen Beschäftigung lässt sich hier jedoch kein Grund für ein Überwiegen der Aufschubinteressen des Antragstellers entnehmen. Maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Versetzungsentscheidung ist, wie gewöhnlich bei Anfechtungsklagen, die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung.

19Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. November 2000 - 2 B 42.00 -, Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 40; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 118 m.w.N.; Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, Band 1, § 26 BBG Rn. 44.

20Steht die Widerspruchsentscheidung - wie hier - noch aus, so hat das Gericht bei Feststellung eines Fehlers im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu berücksichtigen, ob und inwieweit der Fehler im Verlauf des Widerspruchsverfahrens voraussichtlich geheilt werden wird. Ist eine Heilung nach dem Erkenntnisstand der gerichtlichen Entscheidung zu bejahen, so ist weiter zu erwägen, welchen Inhalt die angefochtene (Ausgangs-)Verfügung durch den Widerspruchsbescheid erhalten wird. Der Rechtsschutzausspruch hat sich sodann daran auszurichten, inwieweit sich entscheidungsrelevante Veränderungen ergeben werden und ob zu deren Sicherung eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung erforderlich ist.

21Vgl. zum Ganzen auch Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblatt-Kommentar (Stand: April 2006), § 80 Rn. 287 ff.; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl. 1998, Rn. 870.

22Im vorliegenden Fall fällt die prognostische Beurteilung zulasten des Antragstellers aus: Die gebotene Konkretisierung des vorübergehenden Charakters der unterwertigen Beschäftigung ist im Widerspruchsbescheid ohne weiteres möglich, da Ausgangs- und Widerspruchsbehörde identisch sind und die Prüfung im Widerspruchsverfahren nicht auf bestimmte Gesichtspunkte eingeschränkt ist. Den Anforderungen des § 6 PostPersRG kann durch die gebotene zeitliche Begrenzung der unterwertigen

Beschäftigung, wie oben dargelegt, Rechnung getragen werden, und zwar wegen der Einheit von Ausgangs- und Widerspruchsentscheidung unabhängig von sonst geltenden verfahrens- bzw. prozessrechtlichen Einengungen, wie sie § 45 VwVfG oder § 114 VwGO vorsehen. Obwohl sich im Zuge der Fehlerheilung der Inhalt der Versetzungsentscheidung absehbar verändern wird, sieht der Senat hier keine Veranlassung, dem Antragsteller bis zum Widerspruchsbescheid Rechtsschutz durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu gewähren; denn der Fehler der unterlassenen Präzisierung des vorübergehenden Charakters der unterwertigen Beschäftigung hat keine Bedeutung für die Rechtmäßigkeit der vom Antragsteller gegenwärtig ausgeübten Tätigkeit, sondern lediglich für den Zeitpunkt ihrer Beendigung.

Aus entsprechenden Erwägungen ist dem Aufschubinteresse des Antragstellers weiter nicht wegen eines (etwaigen) Ermessensausfalls in den angefochtenen Verfügungen Vorrang einzuräumen. Auch der Senat lässt insofern ausdrücklich offen, ob der vom Verwaltungsgericht unterstellte Ermessensausfall tatsächlich vorliegt bzw. ob es sich bei den fraglos dürftigen Erwägungen in den angefochtenen Verfügungen um einen bloßen Mangel der Begründung gemäß § 39 VwVfG handelt oder ob es der vom Antragsteller vermissten Begründung nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG nicht einmal bedurfte. Die derzeit erkennbaren Umstände sprechen jedenfalls stark dafür, dass die Deutsche Telekom AG im Vorfeld der Entscheidung ihr Ermessen erkannt und ausgeübt, dies in den hier streitigen Versetzungsverfügungen aber nicht zum Ausdruck gebracht hat. Zum einen ist insoweit zu bedenken, dass die Versetzung des Antragstellers keine Einzelmaßnahme war, sondern Teil eines im übergeordneten Rahmen organisierten Interessenausgleichs für zahlreiche Beschäftigte der aufgelösten Organisationseinheiten in E. , wie es in den Gründen zu I. des angefochtenen Beschlusses im Anschluss an die erstinstanzliche Schilderung der Antragsgegnerin beschrieben ist. Dieser Interessenausgleich schließt zwangsläufig Feststellungen und Gewichtungen der persönlichen und dienstlichen Verhältnisse betroffener Beschäftigter ein, die unstreitig im Umsetzungsteam vorgenommen worden sind. Dies könnte bedeuten, dass sich die zuständige Behörde der Deutschen Telekom AG den Interessenausgleich des Umsetzungsteams im Rahmen ihrer Versetzungsentscheidung bezüglich des Antragstellers zu eigen gemacht und damit ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt hat. Zwar vermag eine für die Maßnahme selbst unzuständige Stelle wie das Umsetzungsteam das Ermessen nicht anstelle des Dienstherrn auszuüben; der zuständigen Behörde ist es aber nicht verwehrt, sich solcherart gefundenen Erwägungen anzuschließen, sofern dies in eigenständiger Ausübung von Ermessen bei der Entscheidung über die Personalmaßnahme geschieht. Dass im vorliegenden Fall so verfahren worden ist, dürfte den Erklärungen der Antragsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren zu entnehmen sein. Was die Interessen des Antragstellers angeht, so ist zu bedenken, dass er vor der Versetzungsentscheidung angehört worden war und sich im Schreiben vom 15. November 2005 unter eingehender Darlegung seiner Interessen geäußert hatte. Von daher brauchte es besonderer Anhaltspunkte um zu schließen, dass die Interessen des Antragstellers bei der Versetzungsentscheidung gleichwohl nicht erwogen worden sind. Vor diesem Hintergrund gibt vorliegend allein der Umstand, dass ermessensrelevante Gesichtspunkte und ihre Bewertung in der letztlich getroffenen Entscheidung unerwähnt geblieben sind, keine genügende Grundlage ab für den Schluss auf ein Ermessensdefizit.

24

Letztlich lässt aber auch der Senat dahingestellt, ob überhaupt ein relevanter, zur Aufhebung führender Ermessensfehler vorliegt. Denn nach den oben dargestellten 23

Grundsätzen ist konkret davon auszugehen, dass auch er im Zuge des laufenden Widerspruchsverfahrens geheilt werden wird. Allerdings erscheint zweifelhaft, ob eine Heilung mit den Ausführungen der Antragsgegnerin in ihren erstinstanzlichen Schriftsätzen bereits eingetreten ist, sollte dies als erstmalige Ausübung von Ermessen und nicht nur als bloße Aufdeckung bereits angestellter Ermessenserwägungen gemeint sein. Denn grundsätzlich dürfte die Nachholung im Sinne einer erstmaligen Ausübung von Ermessen ein Verwaltungsverfahren erfordern, das geeignet ist, zu einer Abänderung des (fehlerbehafteten) Verwaltungsaktes zu führen. Erklärungen, die von der zuständigen Behörde in einem Rechtsschutzverfahren dem Gericht gegenüber abgegeben werden, dürften in der vorliegenden Fallgestaltung nicht ausreichen. Insofern dürfte sich die Nachholung von Ermessen davon unterscheiden, was in anderen Bereichen des Verwaltungshandelns mithilfe einer dem Gericht gegenüber abgegebenen Präzisierung oder Plausibiliserung rechtlich zulässig ist. Dies mag indessen dahingestellt bleiben, denn jedenfalls rechtfertigen im vorliegenden Falle die - in der Substanz überzeugenden - Feststellungen des Verwaltungsgerichts (Beschussabdruck S. 13 ff.) die Prognose, dass ein etwaiges (hier unterstelltes) Ermessensdefizit mit dem Erlass des Widerspruchsbescheides beseitigt werden wird, ohne dass sich an der Entscheidung in der Sache etwas ändert.

25Der Antragsteller wendet im Beschwerdeverfahren hierzu ein, dass die Antragsgegnerin mögliche Alternativen bezüglich der "Sozialauswahl" nicht erwogen und ihm, dem Antragsteller, zu Unrecht einen Teleheimarbeitsplatz verweigert habe. Mit beiden Fragen hat sich das Verwaltungsgericht bereits eingehend befasst. Der Antragsteller setzt sich damit nicht konkret auseinander, sondern wiederholt nur seinen bisherigen Standpunkt. Dieser überzeugt nicht, sodass auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses (Abdruck S. 16 f.) Bezug genommen werden kann. Ergänzend und vertiefend ist auf Folgendes hinzuweisen: Nach dem oben Ausgeführten wäre für den Erfolg des Rechtsschutzantrags ohnehin nicht die - unterstellte - Ermessensfehlerhaftigkeit als solche ausschlaggebend, sondern die Unmöglichkeit der Fehlerheilung bzw. die Annahme, der Verwaltungsakt werde im Zuge der Heilung eine Veränderung im Sinne der Vorstellungen des Antragstellers erfahren. Davon kann jedoch auch mit Blick auf die vom Antragsteller angesprochenen Punkte nicht ausgegangen werden. Was die Frage der Auswahl des Antragstellers im Verhältnis zu anderen in Betracht kommenden Bediensteten des Standortes E. angeht, hat das Verwaltungsgericht dargetan, dass für sie gewichtige Gründe sprechen. Dann aber ist es nicht Sache der Antragsgegnerin substanziiert vorzutragen, welche Alternativen der Verwendungsentscheidung in Betracht kamen. Unzweifelhaft bestand infolge des Wegfalls des Arbeitsplatzes des Antragstellers in E. die Notwendigkeit einer anderweitigen Verwendung. Ermessensfehlerhaft kann diese Entscheidung nur dann sein, wenn sich die vom Antragsteller gewünschte Verwendung als eindeutig vorzugswürdig aufdrängen musste. Dafür bietet das Beschwerdevorbringen, auf das es insofern ankommt, aber auch der sonstige Akteninhalt keine Basis. Eine dauerhafte amtsangemessene Beschäftigungsmöglichkeit in E. hat auch der Antragsteller nicht aufgezeigt. Insofern ist zu berücksichtigen, dass es zwar maßgeblich auf die Erwägungen des Umsetzungsteams in Anwendung der ZIA-Richtlinien ankommen dürfte - jedenfalls soweit sich bestätigen sollte, dass sich die Deutsche Telekom AG diese wie oben angenommen zu eigen gemacht hat; derzeit spricht aber nichts dafür, dass nach den danach anzulegenden Kriterien die Auswahl des Antragstellers fehlerhaft gewesen sein könnte.

Weiter vermag auch der Senat nicht festzustellen, dass der Antragsteller wegen seiner 26

familiären Situation bzw. seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung nicht hätte versetzt werden dürfen. Was die Betreuung seiner Schwiegereltern angeht, ist weiterhin nicht substanziiert aufgezeigt - angesichts der im angefochtenen Beschluss beschriebenen Familiensituation auch nicht erkennbar -, welche Betreuung durch den Antragsteller bislang wahrgenommen worden ist und dass dies infolge einer Versetzung nach P1. überhaupt gefährdet wäre. Es verhält sich ja offenkundig keineswegs so, dass der Antragsteller bisher eine vollzeitige Betreuung sichergestellt hätte. Ebenso wenig lässt sich dem erneuten Hinweis auf die gesundheitlichen Probleme des Antragstellers eine unzumutbare Härte entnehmen. Dem zur Substanziierung angeführten ärztlichen Attest des Dr. C. hat das Verwaltungsgericht bereits mangelnde Aussagekraft entgegengehalten, soweit es um die allein entscheidungserheblichen versetzungsbedingten Veränderungen der gegebenen Situation geht.

27Schließlich hat das Verwaltungsgericht im Einzelnen Gründe angeführt, nach denen der Antragsteller rechtsfehlerfrei sowohl bei der Teleheimarbeit als auch beim Projekt ePersA unberücksichtigt geblieben ist. Dem setzt der Antragsteller wiederum nichts entgegen. Da er ausweislich der einschlägigen Beschlussgründe (Abdruck S. 16 f.) die jeweils geforderten Voraussetzungen nicht erfüllt, kann der Antragsgegnerin nicht vorgeworfen werden, dass sie den Einsatz des Antragstellers auf einem solchen Arbeitsplatz unzureichend geprüft habe. Zudem nennt der Antragsteller keine Umstände, die eine solche Prüfung nahe gelegt hätten. Das Zitat aus einer über den Antragsteller erstellten dienstlichen Beurteilung ist in diesem Zusammenhang bedeutungslos.

28Ist der (etwaige) Ermessensfehler einer mangelnden Berücksichtigung der vorstehenden Umstände voraussichtlich ohne weiteres heilbar, so kann dem Rechtsbehelf in der Hauptsache insofern kein hinreichender Erfolg bescheinigt werden. Auf die vom Antragsteller unter Nr. 2 thematisierte Zulässigkeit des Nachschiebens von Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren - also nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens - kommt es demnach nicht an. Die Heilung von Ermessensfehlern im Widerspruchsverfahren hängt nicht von der Reichweite des § 114 Satz 2 VwGO ab, sondern vom Übergang der Entscheidungskompetenz auf die Widerspruchsbehörde. Ist diese wie vorliegend gegeben, so wird die Befugnis zur Ausübung von Ermessen bzw. zur Änderung des Verwaltungsaktes von der Befugnis zum Erlass des Verwaltungsaktes umfasst. So liegt der Fall hier.

29Eine Vollziehungsregelung zugunsten des Antragstellers für die Zeit bis zur Widerspruchsentscheidung ist wegen der Ausführungen der Antragsgegnerin im vorliegenden Rechtsschutzverfahren nicht geboten. Dem Sicherungsbedürfnis mit Bezug auf das Hauptsachebegehren - der Aufhebung der angefochtenen Verfügungen -, auf das die Regelung der Vollziehung allein abzielt, ist mit der Feststellung Genüge getan, dass die Versetzungsentscheidung schon jetzt auf einer tragfähigen Grundlage beruht. Dem Umstand eines bis zur formellen Heilung (möglicherweise) gegebenen Erwägungsdefizits kann wegen der erkennbaren Folgenlosigkeit dieses Defizits bis zur Entscheidung im Widerspruchsverfahren keine selbstständige Bedeutung beigemessen werden.

30Nach alldem ist für eine von den Erfolgsaussichten des Widerspruchsverfahren unabhängige Interessenabwägung kein Raum mehr. Die insofern bedeutsamen Gesichtspunkte sind vorstehend bereits als nicht durchschlagend betrachtet worden. Ein demgegenüber selbstständiges Gewicht kommt ihnen nicht zu.

31Eine Entscheidung über die Aufhebung der Vollziehung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO ist nicht zu treffen. Der Antragsteller begehrt eine solche Entscheidung nach der Antragsfassung - der Regelungsstruktur der Vorschrift entsprechend - erkennbar ausschließlich als Folgeregelung für den Fall einer gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung.

32Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2, § 47 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar. 33

34

OVG NRW (grundstück, wahrscheinlichkeit, teil, fahrbahn, zweifel, antrag, verwaltungsgericht, streitwert, breite, grünfläche)

15 B 2751/97 vom 18.11.1997

OVG NRW: anschlussbeschwerde, versicherung, immatrikulation, einschreibung, hochschule, grundrecht, form, sozialstaatsprinzip, mitgliedschaft, fakultät

13 C 1/02 vom 01.03.2002

OVG NRW (vollstreckung, höhe, bezug, kläger, 1995, antrag, beurteilung, bewilligung, beweisantrag, zpo)

16 A 4026/96 vom 23.12.1998

Anmerkungen zum Urteil