Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 15.10.2007, 1 A 2896/06

Entschieden
15.10.2007
Schlagworte
Beihilfe, Fürsorgepflicht, Diabetes mellitus, Arzneimittel, Medikamentöse behandlung, Verordnung, Konkretisierung, Leistungsausschluss, Aufwand, Belastung
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Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 2896/06

Datum: 15.10.2007

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 1. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 1 A 2896/06

Tenor: Die Berufung wird auf Kosten der Beklagten

zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand 1

2Die Beteiligten streiten um die Beihilfefähigkeit des Präparates "Cialis". Dieses ist dem 1950 geborenen Kläger am 4. Oktober 2004 zur Behandlung einer erektilen Dysfunktion ärztlich verordnet worden. Diese hatte sich bei ihm als Folge eines seit 1999 bestehenden Diabetes mellitus eingestellt.

3Die Gewährung einer Beihilfe zu den Aufwendungen für das Präparat lehnte die Postbeamtenkrankenkasse im Auftrag der Beklagten mit Bescheid vom 19. Oktober 2004 ebenso ab wie die Gewährung einer Kassenleistung für den bei ihr gesetzlich krankenversicherten Kläger.

4Der Kläger legte gegen die Ablehnung der Beihilfe Widerspruch ein und erhob vor dem Verwaltungsgericht T. Klage (17 K 4717/04) gegen die Postbeamtenkrankenkasse auf Gewährung einer Kassenleistung. Die Entscheidung über den Widerspruch wurde daraufhin zurückgestellt, um den Ausgang des Klageverfahrens abzuwarten. Nachdem das Verwaltungsgericht T. die Klage mit Urteil vom 25. Juli 2005 abgewiesen hatte, lehnte die Deutsche Telekom AG die Gewährung einer Beihilfe mit Bescheid vom 19. August 2005 erneut ab. Den Widerspruch hiergegen wies sie mit Bescheid vom 23. Januar 2006 als unbegründet zurück.

5Mit seiner am 20. Februar 2006 erhobenen Klage hat der Kläger - nach Rücknahme eines zunächst formulierten (weitergehenden) Feststellungsantrags beantragt,

6die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Deutschen Telekom AG vom 19. August 2005 und des Widerspruchsbescheides vom 23. Januar 2006 zu verpflichten, die beantragte Beihilfe zu dem Präparat Cialis zu gewähren.

Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf den Widerspruchsbescheid beantragt, 7

die Klage abzuweisen. 8

9Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit die Klage zurückgenommen worden ist; im Übrigen hat es die Beklagte verpflichtet, die beantragte Beihilfe in Höhe von 24,07 EUR zu gewähren: Der Kläger könne die Beihilfe nach den Beihilfenvorschriften des Bundes beanspruchen. Der Anspruch werde durch die Arzneimittelrichtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses, die in den Beihilfenvorschriften in Bezug genommen würden, nicht ausgeschlossen. Die Kammer schließe sich insoweit der Auffassung des Verwaltungsgerichts E. (Urteil vom 2. September 2005 - 26 K 371/05) an, wonach der Gemeinsame Bundesausschuss die in Nr. 18.2 der genannten Richtlinien aufgeführten Arzneimittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion nur insofern von der Kostenerstattung habe ausschließen wollen, als eine erektile Dysfunktion ohne Krankheitswert vorliege. Folge man dieser Ansicht nicht, so sei der Ausschluss der Beihilfefähigkeit jedenfalls wegen Verstoßes gegen die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn nichtig.

10Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung der Beklagten, zu deren Begründung sie im Wesentlichen ausführt: Das Präparat "Cialis" werde durch die Arzneimittelrichtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses von der Verordnung zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung wirksam ausgeschlossen. Der Leistungsausschluss sei auf das Beihilferecht inhaltsgleich und wirksam übertragen worden. Das angefochtene Urteil sei rechtsfehlerhaft, weil es dem nicht Rechnung trage. Infolge des generellen und uneingeschränkten Ausschlusses könne unabhängig von der Begründung der ärztlichen Verordnung zu Aufwendungen für Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion dienten, keine Beihilfe gewährt werden. Denn bei diesen Arzneimitteln stehe die Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund. Der Ausschluss sei auch mit höherrangigem Recht, insbesondere der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht vereinbar. Die Beihilferegelungen seien den durchschnittlichen Verhältnissen angepasst, weshalb in Kauf genommen werden müsse, dass nicht in jedem Einzelfall eine volle Deckung der Aufwendungen erreicht werde. Wegen des die Alimentationspflicht des Dienstherrn lediglich ergänzenden Charakters der Beihilfe müssten solche Härten und Nachteile hingenommen werden, die sich aus der pauschalierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht durch die Beihilfevorschriften ergäben und die keine unzumutbare Belastung mit sich brächten, wie es hier der Fall sei. Denn die Gewährleistung einer medizinischen Vollversorgung im System der aus den laufenden Bezügen zu bestreitenden Eigenvorsorge mit ergänzender Beihilfe werde nicht infrage gestellt. Dem stehe die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Begründung von Ansprüchen auf Beihilfegewährung unter unmittelbarem Rückgriff auf den beamtenrechtlichen Fürsorgegrundsatz nicht entgegen. Danach könne ein

Beihilfeanspruch grundsätzlich nicht unmittelbar aus der Fürsorgepflicht hergeleitet werden, soweit für bestimmte Aufwendungen die Gewährung einer Beihilfe beschränkt oder ausgeschlossen sei. Demgemäß würden beihilferechtliche Ausschlüsse von Arzneimitteln, die vornehmlich der Behandlung einer erektilen Dysfunktion dienten, von vielen Verwaltungsgerichten als rechtmäßig angesehen.

Die Beklagte beantragt, 11

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. 12

Der Kläger beantragt, 13

die Berufung zurückzuweisen. 14

15Er nimmt Bezug auf seinen erstinstanzlichen Vortrag und führt ergänzend aus: Das Präparat Cialis diene der Behandlung von Folgen einer bei ihm vorliegenden ernsthaften Grunderkrankung. Außerdem komme der erektilen Dysfunktion ein besonderer eigener Krankheitswert zu, weshalb das Medikament bei ihm nicht zur Erhöhung der Lebensqualität diene, sondern die krankheitsbedingte Verschlechterung einer Körperfunktion beseitige. Die Argumentation, dass in der gesetzlichen Krankenversicherung vorgesehene Leistungsminderungen auf die Beihilfe übertragen werden sollten, überzeuge nicht. Den Dienstherrn treffe Beihilfeempfängern gegenüber eine Fürsorgeverpflichtung, die er auch unter angemessener Prüfung der Verhältnisse des Einzelfalls zu erfüllen habe. Ein Ausschluss nach dem Alles-oder-Nichts-Prinzip unter Überstülpung von Einschränkungen, die von gesetzlich Versicherten hingenommen werden müssten, verletze den Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.

16Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und Verwaltungsvorgänge (1 Heft) verwiesen.

Entscheidungsgründe 17

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. 18

19Die Klage ist zulässig und begründet. Dem Kläger steht, wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, eine Beihilfe zu den Aufwendungen für das Medikament "Cialis" in gesetzlicher Höhe zu; die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig, soweit sie diesen Anspruch verneinen, und verletzen den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

20I. Anspruchsgrundlage für die beantragte Beihilfe ist § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen (Beihilfevorschriften - BhV). Der Beurteilung zugrunde zu legen ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen 5 Abs. 2 BhV), für die eine Beihilfe verlangt wird (hier Oktober 2004).

21Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 C 35.04 -, BVerwGE 125, 21 (= Juris Rn. 13) m.w.N.

Für den vorliegenden Fall maßgeblich ist damit die Fassung der Beihilfevorschriften 22

vom 1. November 2001 (GMBl. S. 918) unter Einbeziehung der 27. und 28. allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 17. Dezember 2003 (GMBl. S. 227) und vom 30. Januar 2004 (GMBl. S. 379). Beide Änderungen sind, soweit sie hier entscheidungserhebliche Vorschriften enthalten, mit Wirkung zum 1. Januar 2004 in Kraft getreten.

23Die BhV sind ferner abrufbar auf der Homepage des Bundesministeriums des Innern: www.bmi.bund.de > Gesetze und Verordnungen.

24Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BhV waren (und sind) aus Anlass einer Krankheit beihilfefähig die Aufwendungen (u.a.) für die vom Arzt verordneten Arzneimittel. Die Voraussetzungen dieser Regelung waren hier erfüllt:

25Die erektile Dysfunktion ist beim Kläger unstreitig als Folge einer anderen behandlungsbedürftigen Krankheit (Diabetes mellitus) aufgetreten. Sie stellt aber auch selbst eine behandlungsbedürftige und behandlungsfähige Krankheit dar. Krankheit ist jede durch die Fachwissenschaft definierte Abweichung von regelgerechten Körperfunktionen, die nach sachverständig-medizinischem Urteil der ärztlichen Behandlung bedarf oder (auch) Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Dass beim Kläger eine Krankheit in diesem Sinne vorliegt, ist weder bestritten noch sonst zweifelhaft. Von daher ist es unerheblich, dass ihm das Mittel zur Potenz"steigerung" verordnet worden ist; denn dabei ging es zweifelsfrei nicht um die Steigerung einer sich im Normbereich haltenden Potenz im Sinne einer (bloßen) Anreizung oder Stärkung des Sexualtriebes und nicht einmal um die Behandlung einer altersgemäß normalen Minderung der Potenz, sondern um die Linderung eines krankhaften Zustandes.

26Das Mittel "Cialis" erfüllt den Arzneimittelbegriff und ist verschreibungspflichtig, wie das Verwaltungsgericht überzeugend und in Übereinstimmung mit der übrigen Rechtsprechung dargetan hat. Es enthält einen Wirkstoff (Tadalafil) ähnlich dem des Mittels "Viagra" (Wirkstoff Sildenafil)

27- vgl. die Arzneimittelbeschreibung der European Medicines Agency unter www.emea.europa.eu/ humandocs/Humans/EPAR/cialis/cialis.htm und …/cialis/H-436-PI-de.pdf -,

28das in der Rechtsprechung auch des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundessozialgerichts als Arzneimittel anerkannt ist.

29Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2003 - 2 C 26.02 -, BVerwGE 119, 168 (Juris Rn. 13); BSG, Urteil vom 10. Mai 2005 - B 1 KR 25/03 -, BSGE 94, 302 (Juris Rn. 15 ff.).

30Die weiteren Anspruchsvoraussetzungen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 5 BhV, insbesondere auch der Notwendigkeit und Angemessenheit der ärztlichen Verordnung des Mittels, sind zwischen den Beteiligten nicht umstritten; auch der Senat sieht keinen Anlass, diese Voraussetzungen zu problematisieren. Damit besteht im Ausgangspunkt ein Rechtsanspruch des Klägers auf Beihilfe 1 Abs. 3 Satz 1 BhV).

31II. Der somit gegebene Anspruch wird nicht dadurch berührt, dass die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen in beachtlicher Weise ausgeschlossen wäre. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte auf die Ausschlussregelung in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a BhV. Danach

sind nicht beihilfefähig Aufwendungen für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nach den Arzneimittelrichtlinien (AMR) des Gemeinsamen Bundesausschusses (G-BA) aufgrund des § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) von der Verordnung zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen sind. Diese Ausschlussregelung trifft zwar den Fall des Klägers, ist aber nicht wirksam.

321. Das streitige Präparat "Cialis" fiel im maßgeblichen Zeitpunkt (und fällt weiterhin) unter Abschnitt F Nr. 18.2 AMR, wonach Arzneimittel generell ausgeschlossen sind, "die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen". Klarstellend waren (und sind) in der Anlage 8 zu den AMR die Fertigarzneimittelbezeichnung ("Cialis") und der Wirkstoff ("Tadalafil") mit der Indikation "Erektile Dysfunktion" als sog. Lifestyle- Arzneimittel aufgeführt.

33Vgl. Bekanntmachung des Gemeinsamen Bundesausschusses vom 16. März 2004 (BAnz. 2004 S. 8905 vom 23. April 2004); dazu Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern (BMI) vom 13. April 2004, GMBl. S. 641. Die AMR sind nach der Vorgabe des § 34 Abs. 1 Satz 4 SGB V im Internet abruffähig unter http://www.g-ba.de >Informations-Archiv >Richtlinien oder direkt über die Seite http://www.g-ba.de/downloads/39- 261-65/2004-03-16-AMR-OTC.pdf.

34Der Senat teilt allerdings nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der Ausschlusstatbestand nach den Arzneimittelrichtlinien seinem Wortlaut nach nicht eingreife, wenn das Arzneimittel - wie im Fall des Klägers - der Behandlung (Linderung) eines krankhaften Zustandes dient, umgekehrt formuliert also aus seiner Zielrichtung heraus nur dann Geltung beanspruche, wenn die Einnahme von Cialis ausschließlich zur Erhöhung der Lebensqualität und Bedürfnisbefriedigung eingesetzt wird. Von den (in Bezug genommenen) sozialrechtlichen Regelungen werden vielmehr alle Fälle einer erektilen Dysfunktion umfasst, ohne Rücksicht auf ihre Ursache. Wenn § 34 Abs. 1 Satz 7 SGB V - als Ermächtigungsgrundlage für die Arzneimittelrichtlinien - die ausgeschlossenen Arzneimittel damit umschreibt, dass bei ihrer Anwendung "eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund steht" (ebenso Abschn. F Nr. 18 AMR), so ist damit keine einzelfallbezogene Betrachtung und differenzierte Behandlung der Verhältnisse gefordert; vielmehr wird eine abstrakt-generelle Kennzeichnung der möglichen Verwendungszwecke gegeben, die an ein statistisch und qualitativ vermeintlich dominierendes Merkmal der Anwendungszwecke anknüpft. Diese Kennzeichnung schließt es nicht aus - sondern nimmt gerade in den Blick , dass im Einzelfall eine Erkrankung die Ursache für die gesehene Notwendigkeit sein kann, die geminderte Lebensqualität mithilfe des jeweiligen Präparats ausgleichend zu erhöhen. Dementsprechend hat das Bundessozialgericht - das Arzneimittel "Viagra" betreffend - insoweit befunden, dass der Arzneimittelausschluss auch für die Fälle gedacht ist und Platz greift, in denen es um die medikamentöse Behandlung einer erektilen Dysfunktion als Krankheit im eigentlichen Sinne geht. Für den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung ist der Grund hierfür in einem Motivbündel zu sehen, das insbesondere in § 34 Abs. 1 Satz 7 SGB V und Nr. 18 AMR zum Ausdruck kommt. Danach wird die Wiederherstellung oder Verbesserung der Erektionsfähigkeit (Potenzsteigerung) unabhängig davon, worauf gegebene Einschränkungen zurückzuführen sind, ganz vorrangig der bloßen Erhöhung der Lebensqualität zugeordnet; andere Einsatzzwecke werden generalisierend vernachlässigt. Hinzu tritt, dass die Anwendung als wesentlich subjektiv bestimmt gilt, sich also nicht nach einer vorgegebenen, medizinischen Erkenntnissen entspringenden Dosierungsanweisung

richtet, sondern nach der individuellen Lebensgestaltung, womit eine gewisse Missbrauchsanfälligkeit verbunden ist. Im Kern wird damit geleugnet, dass die erektile Dysfunktion überhaupt eine Krankheit von Bedeutung ist. Präparate zur Behandlung der erektilen Dysfunktion werden daher generell - auch wenn ihr eine Krankheit zugrunde liegt - als "Lifestyle-Arzneimittel" betrachtet und auch so bezeichnet (so die ausdrückliche Überschrift der Anlage 8 AMR). Erst dadurch ist Raum für Wirtschaftlichkeitserwägungen und Abwägungen mit Belangen der finanziellen Leistungsfähigkeit der Krankenversicherung, die einen typisierenden Ausschluss von den Versicherungsleistungen in der gesetzlichen Krankenversicherung rechtfertigen mögen.

Vgl. BSG, Urteil vom 10. Mai 2005, a.a.O. (Juris Rn. 21, 32); eine Verfassungsbeschwerde hiergegen ist unter dem Aktenzeichen 1 BvR 1778/05 anhängig. Ebenso zuvor LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24. Februar 2005 - L 16 KR 313/04 -, juris; Urteil vom 3. März 2005 - L 5 KL 169/94 -, juris; LSG Hessen, Beschluss vom 1. September 2005 - L 8 KR 80/05 ER -, juris. Zur Beihilfefähigkeit ebenso VG Lüneburg, Urteil vom 18. Januar 2006 - 1 A 109/05 - (Juris); a.A. VG E. , Urteile vom 9. Dezember 2005 - 26 K 1844/05 - und vom 2. September 2005 - 26 K 371/05 (beide bei Juris).

36Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Arzneimittelrichtlinien - abweichend von ihrer Zielrichtung in der gesetzlichen Krankenversicherung - nur mit einem engeren Verständnis in Bezug genommen sein und also die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen unangetastet lassen sollten, sofern sie aufgrund ärztlicher Verordnung der Behandlung krankheitsbedingter Störungen der Erektionsfähigkeit dienten. Dies ergibt sich mit großer Deutlichkeit aus der parlamentarisch bekundeten Absicht, jene Be- und Entlastungen, welche die gesetzlich Krankenversicherten infolge der Maßnahmen des GKV-Modernisierungsgesetzes treffen,

37- Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV- Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14. November 2003, BGBl. I S. 2190, 2194, in Kraft ab 1. Januar 2004 -

38"wirkungsgleich in die Beihilfe- und Versorgungsregelungen für Minister, Abgeordnete und Beamte" zu übertragen.

39Vgl. Nr. IV der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit und Soziale Sicherung vom 24. September 2003, BT-Drucks. 15/1584, angenommen vom Deutschen Bundestag mit Beschluss vom 26. September 2003, Stenografischer Bericht der 64. Sitzung, Plenarprotokoll 15/64, S. 5475.

40Ein einschränkendes Verständnis der Ausschlussregelung in den Beihilfevorschriften würde dieser Absicht der Parallelisierung der Verhältnisse in der Beihilfe und der gesetzlichen Krankenversicherung zuwider laufen.

41

2. § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a BhV misst sich auch für die streitigen Aufwendungen Geltung bei, da er ausweislich des Art. 2 Abs. 1 der 27. Änderung der Beihilfevorschriften vom 17. Dezember 2003 (GMBl. S. 227, 234) am 1. Januar 2004 in Kraft getreten ist (die Hinweise des BMI vom 15. Dezember 2004, GMBl. 2005 S. 543, 35

560 gehen fälschlicherweise, für den Fall des Klägers aber nicht entscheidungserheblich vom 1. August 2004 aus) und

42- nach Aussetzen der Regelung mit Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 6. Februar 2004 (GMBl. S. 380) im Gefolge des oben zitierten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2003 -

43aufgrund des vorbezeichneten Rundschreibens des Bundesministeriums des Innern vom 13. April 2004 auch so praktiziert wird, nachdem der Gemeinsame Bundesausschuss die in Bezug genommenen Arzneimittelrichtlinien (Abschn. F Nr. 18.2) am 16. März 2004 (mit Wirksamkeit vom selben Tag) entsprechend neu gefasst hatte. Überdies sind diese Ausschlussregelungen nach einer Änderung des § 34 SGB V (insbesondere durch Ergänzung seiner Absätze 3 und 4)

- vgl. Art. 1 Nr. 22 des GKV-Modernisierungsgesetzes - 44

seither auch im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung wirksam. 45

Vgl. dazu BSG, Urteil vom 10. Mai 2005, a.a.O. (= Juris Rn. 24). 46

47III. Der Ausschluss greift für den Fall des Klägers jedoch nicht beachtlich ein. Dabei ist für den vorliegenden Fall allerdings im Grundsatz davon auszugehen, dass die Beihilfevorschriften des Bundes als solche - bezogen auf den maßgeblichen Prüfungszeitpunkt - überhaupt anwendbar sind. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Beihilfevorschriften als Allgemeine Verwaltungsvorschrift den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehaltes nicht genügen, da es sich um wesentliche Entscheidungen über den Umfang der Beihilfeleistungen handelt, die dem Gesetzgeber vorbehalten sind.

48Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103, 109 ff.

49Das Bundesverwaltungsgericht hat jedoch (a.a.O. S. 111) zugleich hervorgehoben, dass für einen Übergangszeitraum von der Weitergeltung der Vorschriften auszugehen ist. Diese Karenzzeit war in dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen - gut vier Monate nach dem zitierten Urteil - jedenfalls noch nicht abgelaufen, sodass die genaue Länge des Übergangszeitraums hier keiner Klärung bedarf.

50Ebenso OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20. April 2007 - 10 A 11598/06.OVG -, IÖD 2007, 162 (= Juris Rn. 20).

51Allerdings sieht sich der Senat durch diesen rechtlichen Ausgangspunkt - dem er folgt - nicht daran gehindert, einzelnen Regelungen aus hiervon unabhängigen Gründen die Wirksamkeit abzusprechen und sie im Rahmen eines Rechtsstreits über Beihilfeansprüche inzident zu verwerfen. Die Übergangsrechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist nicht dahin zu verstehen, dass sie die Anwendbarkeit der Beihilfevorschriften bis zum Ende der Karenzzeit auch gegen jeden sonstigen Fehler immunisieren soll. Der gerichtlichen Befugnis zur inzidenten Verwerfung (Nichtanwendung) von Beihilfevorschriften des Bundes steht auch nicht die in § 47

Abs. 1 Nr. 2 VwGO zusätzlich eröffnete Möglichkeit prinzipaler Normenkontrolle dieser Regelung entgegen.

52Vgl. dazu BVerwG, Entscheidung vom 25. Juni 1987 - 2 N 1.86 -, BVerwGE 77, 345, sowie Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 47 Rn. 124 ff. m.w.N.; ferner BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 -, NJW 2000, 3584.

53IV. Die anspruchsvernichtende Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a BhV ist unter mehreren Aspekten - die das Ergebnis jeweils selbstständig tragen - nicht mit höherrangigem Recht vereinbar. In formeller Hinsicht ist die gewählte Verweisungstechnik zu beanstanden (1.), in verfahrensrechtlicher Hinsicht fehlt eine angemessene Willensbildung des Vorschriftengebers namentlich im Blick auf die Verträglichkeit der Regelung mit der Alimentation (2.) und in materiell-rechtlicher Hinsicht greift der Ausschluss jeglicher Behandlungsmöglichkeit in den Kern der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ein (3.).

541. Die Beihilfefähigkeit des Medikaments Cialis wird über eine Verweisung auf Regelungen in einem anderen Rechtsbereich - nämlich in den für die gesetzliche Krankenversicherung geltenden Arzneimittelrichtlinien - ausgeschlossen. Diese Verweisung ist dynamisch gemeint, nimmt also die bei Entstehen von Aufwendungen jeweils geltende Fassung der Richtlinien in Bezug. Dies ergibt sich aus der gegenwartsbezogenen Wendung "nach den Arzneimittelrichtlinien ausgeschlossen sind", die keinerlei einschränkenden Zusatz enthält, vor allem aber auch aus dem oben dargelegten Zweck der Regelung, hinsichtlich der verschreibungspflichtigen Arzneimittel auf Dauer einen Gleichklang mit der gesetzlichen Krankenversicherung herzustellen. Angesichts der gesetzlich eingeräumten Vorreiterstellung des Gemeinsamen Bundesausschusses in diesen Fragen ist es unabdingbar, die Arzneimittelrichtlinien in ihrer jeweiligen Fassung und also ohne weitere Kontrolle zu übernehmen. Für eine gleichwohl statisch gemeinte Verweisung auf eine bestimmte Fassung der Arzneimittelrichtlinien fehlt jeder Anhaltspunkt, zumal die Beihilfevorschriften seit der Aufnahme des bis heute unveränderten Ausschlusstatbestandes im Jahre 2004 verschiedentlich geändert worden sind, ohne dass dabei den wiederholten Änderungen der Arzneimittelrichtlinien erkennbare Aufmerksamkeit geschenkt worden ist.

55Es entspricht freilich gesicherter Rechtserkenntnis, dass Vorschriftengeber die von ihnen geregelten Tatbestände nicht stets selbst umschreiben müssen, sondern im Wege der Verweisung auf andere Vorschriften Bezug nehmen dürfen. Solche Verweisungen sind als gesetzestechnische Methode anerkannt und grundsätzlich bedenkenfrei, sofern die Verweisungsnorm hinreichend klar erkennen lässt, welche Vorschriften im Einzelnen gelten sollen, und wenn die in Bezug genommenen Vorschriften dem Normadressaten zugänglich sind. Dabei ist der zuständige Gesetzgeber auch nicht gehindert, auf fremdes, nicht von ihm formuliertes und in Kraft gesetztes Recht eines anderen Kompetenzbereiches zu verweisen. Selbst dynamische Verweisungen sind nicht schlechthin ausgeschlossen, und zwar selbst dann nicht, wenn keine Identität der Gesetzgeber besteht.

56Ständ. Rechtsprechung, vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 1. März 1978 - 1 BvR 786/70 -, BVerfGE 47, 285; Sachs, Grundgesetz, 4. Aufl., § 20 Rn. 123a m.w.N.

57In der vorliegenden Konstellation ist die dynamische Verweisung aber durchgreifenden Bedenken ausgesetzt. Die Beihilfevorschriften des Bundes sind allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Bundesbeamtengesetzes (BBG) auf der Grundlage des § 200 BBG. Zu ihrem Erlass ermächtigt ist "der Bundesminister des Innern". Der Gesetzgeber geht mit dieser Konkretisierungsermächtigung davon aus, dass der ausdrücklich genannte Bundesminister die Regelungen selbst trifft. Dies mag die Zulässigkeit statischer Verweisungen auf eine bestimmte Fassung anderer Regelwerke einschließen, weil es sich dabei letztlich um nichts weiter als rechtstechnische Vereinfachungen zur Einsparung von Gesetzeswortlaut handelt, die als solche Bedenken allenfalls unter den Gesichtspunkten der Regelungsklarheit und Zugänglichkeit aufwerfen können. Eine dynamischen Verweisung ist davon jedoch schon im Ansatz nicht erfasst. Nach allgemeinen Grundsätzen, aber schon allein wegen der "außergewöhnlichen Bedeutung" der Beihilfevorschriften für die von ihr erfassten Beamten

- dazu BVerwG, Urteil vom Urteil vom 17. Juni 2004, a.a.O. S. 108 - 58

59müsste die Befugnis zu einer dynamischen Verweisung nicht nur besonders und unzweifelhaft eingeräumt, sondern auch nach Inhalt und Grenzen in einer Weise festgelegt sein, die dem durch die Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit, Demokratie und Bundesstaatlichkeit gezogenen Rahmen Rechnung trägt, wobei grundrechtliche Gesetzesvorbehalte - und ähnliche Regelungen wie die grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 33 Abs. 5 GG - diesen Rahmen zusätzlich einengen können.

60Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1988 - 2 BvL 26/84 -, BVerfGE 78, 32 (= Juris Rn. 16); Beschluss vom 1. März 1978 - 1 BvR 786/70 u.a. -, BVerfGE 47, 285, 312 ff.

An alldem fehlt es, ohne dass dies einer Vertiefung bedürfte. 61

62Auch sonst sind gegen die dynamische Verweisung auf die Arzneimittelrichtlinien durchgreifende verfassungsrechtliche Einwände zu erheben. Der Dienstherr hat sich mittels der Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a BhV der gebotenen inhaltlichen Kontrolle der Ausschlussregelungen mit Blick auf die von ihm zu wahrenden spezifisch fürsorgebezogenen Belange seiner Bediensteten - bewusst und vollständig - begeben. Die Ausschlussregelung ist in Konsequenz der oben genannten Absicht in die Beihilfevorschriften eingefügt worden, hinsichtlich des Leistungsumfangs bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln eine Gleichstellung von Beihilfeberechtigten mit gesetzlich Krankenversicherten vorzunehmen. Da die maßgeblichen Vorentscheidungen insoweit im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung getroffen werden, ist eine "wirkungsgleiche Übertragung" nur zu erzielen, indem die einschlägigen sozialrechtlichen Regelungen gleichsam "unbesehen" in den Beihilfebereich übertragen werden. Damit geht notwendig einher, dass der in § 200 BBG ermächtigte Bundesminister die ihm aufgetragene Entscheidung über den Inhalt des Ausschlusses dem für die Krankenversicherung zuständigen Gemeinsamen Bundesausschuss überlässt. Die eigentliche Entscheidung über die Beihilfefähigkeit verschreibungspflichtiger Medikamente wird dadurch - unter gewolltem Verzicht auf jede eigene Prüfung - bewusst auf einen Dritten verlagert. Denn eine Prüfung, die diesen Namen verdient, ist zumindest theoretisch mit dem Vorbehalt verbunden, von dem fremden Normwerk im Konfliktsfall abzuweichen. Selbst eine solche theoretische

Möglichkeit muss sich der zuständige Bundesminister aber versagen, will er das Ziel der Parallelisierung der Systeme konsequent umsetzen. Vor diesem Hintergrund ist eine Entäußerung der Entscheidungsverantwortlichkeit unabdingbar. Sie ist aber rechtswidrig, weil die Behörde über ihren Aufgabenbereich nicht autonom verfügen darf.

63Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 - 2 A 6.06 - (= Juris Rn. 22 ff.); Beschluss vom 22. August 2007 - 2 PKH 2.07 - (= Juris Rn. 7).

64Das ist nicht deshalb hinzunehmen, weil der Gemeinsame Bundesausschuss durch Gesetz errichtet und mit Aufgaben betraut worden ist (vgl. Art. 35 § 6 GMG, BGBl. I S. 2190, 2257). Diese Betrauung erfasst nicht den Bereich der Beihilfe; eine Übertragung auf die Beihilfe ist aus Sachgründen nicht angebracht. Durch sie wird die beihilferechtliche Grundentscheidung in ein Gremium der gemeinsamen Selbstverwaltung von Ärzten, Krankenkassen und Krankenhäusern verlagert, das nach eigenständigen Maßstäben und ohne Einflussnahme durch Dienstherrn entscheidet. Die spezifischen fürsorgebezogenen Gesichtspunkte haben innerhalb dieser Entscheidungen keinen Raum und sind wegen der Systemunterschiede zwischen Krankenversicherung und Beihilfe auch kaum effektiv zur Geltung zu bringen. Der Umstand, dass betroffenen Beamten, soweit sie Versicherte sind, gemäß § 140f Abs. 2 SGB V über bestimmte Organisationen ein Mitberatungsrecht im Gemeinsamen Bundesausschuss eingeräumt ist, vermag daher das Absehen von eigenverantwortlicher Entscheidung des Fürsorgegebers nicht auszugleichen.

652. Die Ausschlussregelung ist weiterhin rechtswidrig, weil sie nicht unter Beachtung jener Anforderungen zustande gekommen ist, die im vorliegenden Falle an die Willensbildung des Fürsorgegebers zu stellen sind.

66Zwar unterliegt der Erlass von Beihilferegelungen nach § 200 BBG keinen ausdrücklichen Form- oder Verfahrensvorschriften; auch in der Rechtsprechung sind in der Vergangenheit besondere Anforderungen nicht formuliert worden. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass insoweit keinerlei Bindungen bestünden. Die allgemein bekannten, sich verengenden Rahmenbedingungen der Beihilfegewährung geben Veranlassung, diese Bindungen genauer als bislang geboten herauszuarbeiten. Insbesondere bedarf dabei der Fortentwicklung und Präzisierung, welche Anforderungen das Verfassungsrecht bei Leistungsausschlüssen an die Willensbildung des zuständigen Bundesministeriums und an die Herleitung und Konsistenz stellt. Dabei ergibt sich insbesondere als erkenntnisleitender Gesichtspunkt, dass eine hinreichend klare Ableitung von Maßstäben, die zudem eine wirksame Rechtskontrolle von Einschränkungen erlauben würden, innerhalb des praktizierten Systems der Beihilfe nicht in einer rechtsstaatlichen Weise möglich ist:

67Die Gewährung von Beihilfen findet ihre Grundlage nach gesicherter Erkenntnis nicht unmittelbar in der Alimentationspflicht, sondern in der Fürsorgepflicht. Diese verpflichtet den jeweiligen Dienstherrn, Vorkehrungen dafür zu treffen, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten bei Eintritt besonderer finanzieller Belastungen durch Krankheits-, Pflege-, Geburts- oder Todesfälle nicht gefährdet wird.

68Ständ. Rechtsprechung, vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 -, BVerfGE 106, 225, 232 und 240 (= Juris Rn. 29); Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF 3/88 -, BVerfGE 83, 89, 99 ff.; BVerwG, z.B. Urteile vom 25. Juni 1987 - 2 C 57.85 -, BVerwGE 77, 331, vom 12. Juni

1985 - 6 C 24.84 -, BVerwGE 71, 342, 352, und schon vom 7. Oktober 1965 - VIII C 63.63 -, BVerwGE 22, 160, 164.

69Diese Verpflichtung erfüllen die Dienstherren in Bund und Ländern nach der geltenden Rechtslage durch ein "Mischsystem", das in erster Linie den Bediensteten (Beamten oder Richtern) aufgibt, selbst Vorsorge für Krankheits-, Pflege-, Geburts- oder Todesfälle zu treffen, wobei es ihnen grundsätzlich überlassen bleibt, wie sie die - im Beihilferecht vorausgesetzte - Eigenvorsorge bewerkstelligen. Der Besoldungsgesetzgeber stellt dem Beamten insoweit lediglich im Rahmen der gewährten Alimentation einen Durchschnittssatz zur Verfügung, mit dem er den von der Beihilfe nicht abgedeckten Teil der im Krankheitsfalle zu erwartenden Aufwendungen begleichen kann (und soll). Die Beihilfe ergänzt somit nach der ihr derzeit zugrunde liegenden Konzeption - welche Besoldungs- wie Fürsorgegeber bis zu einem Systemwechsel zu beachten haben - lediglich die Alimentation. Sie ist eine Hilfeleistung, die zu der zumutbaren Eigenvorsorge des Beamten in angemessenem Umfang hinzutritt, um ihm seine wirtschaftliche Lage in einer der Fürsorgepflicht entsprechenden Weise durch Zuschüsse aus öffentlichen Mitteln zu erleichtern (einfach-rechtlicher Grundsatz der Nachrangigkeit der Beihilfe). Innerhalb des dargestellten Mischsystems genügt der Dienstherr den Anforderungen der Fürsorgepflicht, wenn er sicherstellt, dass der Beamte in den genannten Fällen nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt, die er auch über eine zumutbare Eigenvorsorge nicht abdecken kann.

70Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990, a.a.O. S. 101 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 C 36.02 -, BVerwGE 118, 277, 279 ff.

71Hiervon ausgehend ist allerdings festzustellen, dass es den Verwaltungsgerichten im gegenwärtigen System der Beihilfe - und nach den in der Rechtsprechung hierzu bislang entwickelten präzisierenden Prinzipien - unter den festzustellenden gewandelten finanziellen Bedingungen schon im Ansatz nicht gelingen kann, eine allgemeingültige Grenze für materielle Einschränkungen von Beihilfeleistungen festzulegen, die rechtsstaatlichen Grundsätzen genügen würde. Die Gründe dafür sind eindeutig auszumachen: Die Höhe des Alimentationsteils für die Eigenvorsorge im Krankheitsfall ist betragsmäßig vollständig unbestimmt. Von Verfassungs wegen gedeckt sein müssen lediglich (mindestens) die Kosten einer solchen Krankenversicherung, die zur Abwendung krankheitsbedingter Belastungen erforderlich ist, die von den Leistungen aufgrund der Fürsorgepflicht nicht ausgeglichen werden.

72Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002, a.a.O. S. 233, 238; Beschluss vom 13. November 1990, a.a.O. S. 98 m.w.N.

73Wie hoch dieser Anteil zu veranschlagen ist und ob gar darüber hinausgehende Bezügeanteile in die Alimentation eingerechnet sind, bleibt mangels gesetzgeberischer Präzisierung ungewiss. Denn die Bezüge der Beamten, Richter und Versorgungsempfänger enthalten keinen exakt bestimmbaren Satz oder proportionalen Anteil, mit dem die Eigenvorsorge betrieben werden kann und soll.

74Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 C 36.02 -, BVerwGE 118, 277, 281; ebenso schon die (rechtskräftigen) Urteile des erkennenden Senats vom 12. November 2003 - 1 A 4753/00 - (Juris) und - 1 A 4755/00 -, IÖD 2004, 53 = NWVBl 2004, 194 = NVwZ-RR 2004, 546 = Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Entscheidungssammlung C IV 2 Nr. 154 = ZBR 2005, 272;

nachfolgend BVerwG, Beschlüsse vom 10. März 2004 - 2 B 5.04 -, vom 11. März 2004 - 2 B 6.04 - und vom 12. März 2004 - 2 B 7.04 - (n.v.).

Demgemäß ist nach der bislang vorherrschenden Auffassung die verfassungsrechtliche Grenze der dem Beamten oder Richter zumutbaren finanziellen Belastung im Hinblick auf die Eigenvorsorge erst erreicht, wenn der amtsangemessene Lebensunterhalt nicht mehr gewährleistet ist. Diese Grenze ist ihrerseits aus Rückwirkungen zu erschließen, die von Kürzungen im Bereich der fürsorgebedingten Hilfeleistungen auf die Alimentation ausgehen. Unter diesem Gesichtspunkt sind in der Vergangenheit etwa solche Kürzungen unbeanstandet geblieben, die sich als im Wesentlichen alimentationsneutral erwiesen oder Leistungen betrafen, die zur Gewährleistung einer medizinisch zweckmäßigen und ausreichenden Versorgung im Krankheitsfall nicht notwendig waren.

76Vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 a.a.O. S. 233 (Wahlleistungen in der Krankenhausversorgung); Beschluss vom 13. November 1990, a.a.O. S. 102 ff. (100 %-Grenze für die Erstattung); BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 10.04 -, NVwZ 2006, 217 (Zuzahlungen zu Wahlleistungen).

77In anders gelagerten Fällen sind Einschnitte gebilligt worden, wenn sie als "geringfügig" qualifiziert werden konnten. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit in seiner Entscheidung zur niedersächsischen Kostendämpfungspauschale (Urteil vom 3. Juli 2003, a.a.O. S. 281) - im Kern übereinstimmend mit Erwägungen des Senats zur nordrhein-westfälischen Kostendämpfungspauschale I (Urteile vom 12. November 2003) - eine Einkommensminderung von "weniger als einem Prozent der Jahresbezüge" für den Regelfall gebilligt.

78Vgl. näher Urteil des Senats vom 10. September 2007 - 1 A 4955/05 -, amtlicher Umdruck S. 11 m.w.N.

79Derartige Bagatellgrenzen gehen letztlich Hand in Hand damit, dass die geschuldete Fürsorge keine "lückenlose Erstattung jeglicher Aufwendungen" in Ergänzung der zumutbaren Eigenvorsorge verlangt. Gewisse weitere Einschränkungen der Alimentation - über das zur Abdeckung von Krankenversicherungsprämien hinaus - können dadurch mit abgedeckt sein.

80Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. September 2001, a.a.O. S. 115 (zu 2 a bb) unter Bezug auf Beschluss vom 13. November 1990, a.a.O. S. 100 f., 102; BVerwG, Urteile vom 3. Juli 2003, a.a.O. S. 282, vom 15. Dezember 2005 - 2 C 35.04 -, a.a.O. (= Juris Rn. 33), und vom 31. Januar 2002 - 2 C 1.01 -, NJW 2002, 2045 m.w.N. aus der ständ. Rechtsprechung.

81Wie oben gesagt, entspricht es gesicherter Erkenntnis, dass die Minderung des als Alimentation zur Verfügung Gestellten nicht als solche bedeutsam ist, sondern nur dann, wenn infolge auferlegter zusätzlicher Belastungen ihre Amtsangemessenheit infrage gestellt ist. Damit wird allerdings der unklare Maßstab der Fürsorge nur durch einen anderen, nicht weniger unklaren ausgetauscht.

82

Die Frage nach dem Umfang der Beeinflussung der individuellen Besoldungssituation anhand des Maßstabs der Amtsangemessenheit der Alimentation ist - für sich gesehen - 75

als Kriterium für rechtliche Grenzziehungen indes nur dann brauchbar, wenn die Rahmenbedingungen der Alimentation und Beihilfebemessung erkennen lassen, dass insgesamt keine allzu erheblichen Einschnitte bewirkt werden. Hingegen sind Leistungskürzungen und einschränkungen umso kritischer zu würdigen, je mehr dasjenige, was den Beihilfeberechtigten in seiner Gesamtheit abverlangt wird, in die Nähe eines Eingriffs in die amtsangemessene Alimentation rückt. Eine solch kritische Situation ist im maßgeblichen Zeitpunkt des Jahres 2004 erreicht worden, und zwar sowohl aufgrund beihilferechtlicher Kürzungen als auch mit Blick auf die - das gesamte Bundesgebiet betreffende - Entwicklung der Dienst- und Versorgungsbezüge. Es stand nämlich einer fortlaufend und zunehmend regressiven Entwicklung der Bezüge die progressive Entwicklung der Leistungsminderung der Beihilfe gegenüber. In der Summe hatten die Notwendigkeiten der Eigenvorsorge 2004 einen so erheblichen Umfang erreicht, dass nicht mehr die Feststellung gerechtfertigt war, die Niveauabsenkungen in der Beihilfe könnten über den Zugriff auf Alimentationsanteile aufgefangen werden.

83Vgl. zur Besoldungsentwicklung im Allgemeinen Senatsurteile vom 10. September 2007 - 1 A 4955/05 (betr. das Jahr 2003), 1 A 1180/06 (betr. das Jahr 2004) und 1 A 3539/06 (betr. das Jahr 2005).

84Auch wenn der Umfang des den Beihilfeberechtigten des Bundes an Belastungen Abverlangten individuell sehr stark variiert und verallgemeinerungsfähige Quantifizierungen schwer fallen, sind die Eckpunkte der Entwicklung und ihre Auswirkungen doch allgemeinkundig und gerichtsbekannt. Sie ergeben sich namentlich aus den eingangs bezeichneten 27. und 28. allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Änderung der Beihilfevorschriften. Für die Entscheidung des vorliegenden Falles bedürfen sie keiner weitergehenden Präzisierung; denn maßgeblich sind die für die rechtliche Prüfung zu ziehenden Konsequenzen, die nicht von einer genaueren Quantifizierung der Einschnitte abhängen.

85Diese Konsequenzen aus der dargestellten Entwicklung von Alimentation und Fürsorgeleistungen sind im Wesentlichen aus dem Rechtsstaatsgebot herzuleiten. Lässt sich nach Maßstäben materiellen Rechts nicht mehr hinreichend bestimmen, ob die Einschnitte "einen solchen Umfang erreichen, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt nicht mehr gewährleistet ist",

86so BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. September 2001 - 2 BvR 2442/94 -, DVBl. 2002, 114, 115 (zu 2 b),

oder der "Wesenskern der Fürsorgepflicht" verletzt ist, 87

88so VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17. November 2006, a.a.O. (= Juris Rn. 22),

89müssen im Gesamtgefüge erheblicher Einschnitte andere Wege beschritten werden, um das verfassungsrechtlich gesicherte Ziel angemessener Fürsorgegewährleistungen zu erreichen, zumal dem Dienstherrn als Fürsorgegeber ein "weiter Gestaltungsspielraum" zugestanden wird.

90Zum Gestaltungsspielraum des Normgebers im Beihilferecht vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 C 35.04 -, BVerwGE 125, 21, 29 f.

91Anderenfalls könnte das isolierte gerichtliche Argumentieren mit dem (materiellrechtlichen) Wesenskern der Fürsorgepflicht unter Hinweis auf die Notwendigkeit wesentlicher Alimentationsminderungen für Normgeber nahezu als Aufforderung missverstanden werden, eine "Salamitaktik" zu verfolgen, mit der - wie in der Vergangenheit geschehen - in kleinen Schritten Beihilfeempfängern sich fortwährend vermehrende Belastungen auferlegt werden, ohne dass bei der einzelnen Kürzung die Gefährdung der Amtsangemessenheit der Alimentation greifbar gemacht werden konnte. Verantwortbar ist die bisher praktizierte gerichtliche Herangehensweise vielmehr nur solange, wie der Abstand zu einer Beeinträchtigung des Amtsangemessenen objektiv und deutlich gewahrt ist. Dies lässt sich für den maßgeblichen Zeitpunkt aber, wie ausgeführt, nicht mehr ohne weiteres annehmen.

92Befähigt und verpflichtet zur Wahrung des erforderlichen Abstands zur Unteralimentation ist - soweit es im gegenwärtigen System um die Regelung von Beihilfeansprüchen geht - der Dienstherr als Fürsorgegeber. Es ist hingegen nicht Sache der betroffenen Beihilfeberechtigten, eine Gefährdung ihrer Alimentation substanziiert darzulegen, wenngleich sie in bestimmten Prozesslagen gehalten sein mögen, die ihrer Sphäre zuzurechnenden Umstände zur individuellen Besoldungs- oder Versorgungssituation darzulegen.

93Vgl. etwa jüngst BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2007 - 2 BvR 1673/03 u.a. -, amtlicher Beschlussabdruck S. 14.

94Verfassungsrechtlich ist jedoch klar, dass es der Dienstherr ist, der den Anforderungen genügen muss, die ihm aus der Fürsorgepflicht gegenüber den Beamten erwachsen; er - nicht der Beamte - muss abstrakt-generelle Vorkehrungen treffen und sicherstellen, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten bei Eintritt besonderer finanzieller Belastungen u.a. durch Krankheit nicht gefährdet wird.

95Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. September 2001- 2 BvR 2442/94 -, DVBl. 2002, 114, 115 a.a.O. S. 115; Beschluss vom 7. November 2002, a.a.O. S. 232; Beschluss vom 13. November 1990, a.a.O. S. 100, 101.

96Die rechtliche Konsequenz dieser Zusammenhänge ist von daher, dass den Dienstherrn, der Kürzungen oder Einschränkung der Beihilfe unter wesentlich sich verengenden Rahmenbedingungen der Fürsorgegewährung vornehmen will, eine verfassungsrechtlich begründete Pflicht trifft, sich über die Auswirkungen seiner Regelung im Gesamtgefüge von Eigenvorsorge, Beihilfe und verfügbarer Alimentation angemessen zu vergewissern. Gerade bei kleinschrittigen Einschränkungen ist es unabdingbar, die Gesamtbelastung in den Blick zu nehmen. Eine solche sachangemessene Aufklärung der Entscheidungsgrundlagen und der Auswirkungen ist Mindestvoraussetzung dafür, dass eine einschränkende Beihilferegelung unbeanstandet bleiben kann. Letztlich ist dem Dienstherrn damit eine Ausgestaltung des Erlassverfahrens abverlangt, die ihm ausreichende Entscheidungsgrundlagen verschaffen kann.

97Fehlen - wie bei planerischen oder sonst zielorientierten Regelungen - materielle Standards gültiger und objektiv nachvollziehbarer Ableitung, so gewinnt der Gesichtspunkt des Grundrechtsschutzes "durch Verfahren" zugunsten der von einer Regelung Betroffenen an Bedeutung, hier zum Schutz der grundrechtsähnlichen Rechte aus Art. 33 Abs. 5 GG. Eine derartige verfahrensrechtliche Komponente der

Beihilfekonkretisierung war und ist auch ohne einfachrechtliche Vorgabe stets zu beachten. Sie ist nicht mehr und nicht weniger als ein sachlogisches Element des Gestaltungsauftrags des Fürsorgegebers und folgt aus dem objektiv-rechtlichen Gewährleistungsgehalt der verfassungsrechtlich fundierten Fürsorgepflicht.

98Wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung bisher in diesem Zusammenhang das Bestehen eines von den Gerichten zu akzeptierenden Gestaltungsspielraums des Dienstherrn bei der Konkretisierung der Beihilfe betont hat, so war damit stets vorausgesetzt, dass die eingeräumten Freiräume den Fürsorgegeber zu der ihm aufgetragenen Gestaltung in die Lage versetzen sollen und dass der Fürsorgegeber seinen Gestaltungsauftrag auch wahrnimmt. Ist dies festzustellen, so kann das Ergebnis gerichtlicherseits grundsätzlich nicht unter Hinweis auf denkbare abweichende Gestaltungen kritisiert werden. Davon abzugrenzen ist aber der Fall, dass - erkennbar oder nicht - eine Regelung ohne jene Schritte getroffen wird, die nach den Verhältnissen des Falles zur angemessenen Ausübung von Gestaltungsfreiheit erforderlich sind. Denn Gestaltung ohne hinreichende Kenntnis ihrer Bedingungen ist ein Widerspruch in sich.

99Die verfahrensrechtliche Dimension der Überprüfung durch den Fürsorgegeber liegt nicht in abstrakter Weise fest. Sie kann und muss sich namentlich den Verhältnissen der Zeit und den voraussichtlich eintretenden Gestaltungswirkungen anpassen. Der Aufwand bei deren Ermittlung und Bewertung kann daher gering bleiben, wenn sich eine Beihilfeeinschränkung auf die Alimentation letztlich nicht auswirkt oder deren Höhe erkennbar deutlich über dem Amtsangemessenen liegt. Es dürfte auf solche Rahmenbedingungen zurückgehen, dass in der Rechtsprechung bislang nicht thematisiert worden ist, unter Beachtung welcher Rechtsgrundsätze die Festlegung des angemessenen Umfangs fürsorgerischer Hilfeleistungen gelingen kann. Unter wesentlich veränderten Vorzeichen kann es dabei indes nicht bleiben. Der Dienstherr ist dann vor Reduzierungen von Beihilfeleistungen rechtlich gehalten, die Rahmenbedingungen seiner Fürsorge, zu denen auch die gewährte Alimentation gehört, in den Blick zu nehmen. Dies gilt selbst dann, wenn - was hier nicht einmal der Fall ist - Alimentation und Beihilfe durch verschiedene Rechtsträger gewährt würden. Denn das verfassungsrechtliche Ziel sicherzustellen, dass Beamte in den Genuss einer vollen (notwendigen und angemessenen) medizinischen Versorgung kommen können, ohne mit erheblichen Aufwendungen oder Risiken belastet zu bleiben, die sie über eine ihnen zumutbare Eigenvorsorge nicht absichern können, fordert unberührt davon Beachtung, in welcher Form Fürsorge gewährt wird. Nach der gegenwärtig gewählten Konstruktion müssen Alimentation und ergänzende Beihilfe in ihrer dargestellten Verzahnung eine angemessene medizinische Versorgung nach dem genannten Maßstab gewährleisten, ohne dass es auf die Leistungsträger ankäme. Deshalb ist der Dienstherr verpflichtet, die Umstände und Auswirkungen der von ihm geplanten Regelung - auch aus Bereichen anderer Leistungsträger - umso intensiver zu ermitteln und zu bewerten, je mehr sich die Randbedingungen der Beihilfe verschärfen. Das Verfehlen dieser verfahrensrechtlichen Anforderungen kann ein betroffener Beamter als Verletzung seines grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 5 GG geltend machen.

100Den dargelegten Anforderungen an die materielle Überprüfung der Auswirkungen einer einschränkenden Beihilferegelung kann nicht mit dem Hinweis begegnet werden, dass es sich um untergesetzliche Normen handele, bei denen nach allgemeinen - auch in der Rechtsprechung des erkennenden Senats anerkannten - Grundsätzen für die Gültigkeit das Ergebnis des Rechtssetzungsaktes maßgeblich ist und eine Prüfung des Abwägungsvorgangs nur dann erfolgt, wenn eine besonders gestaltete Bindung des

Normgebers an gesetzlich formulierte Abwägungsdirektiven besteht.

101Vgl. dazu Senatsurteil vom 10. September 2007 - 1 A 4955/05 - amtlicher Abdruck S. 24 m. zahlr. Nachw.

102Bei den Beihilfevorschriften handelt es sich um administrative Bestimmungen (Innenrecht der Verwaltung), die nicht die Eigenschaft von Rechtsnormen haben.

103Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Dezember 2005 - 2 C 35.04 -, BVerwGE 125, 21, und vom 25. Juni 1964 - 8 C 23.63 -, BVerwGE 19, 48, 53 ff.

104Daran ändert der Umstand nichts, dass sie in gewisser Hinsicht wie revisible (Außen)Rechtsnormen behandelt werden, nämlich in ihrer anspruchsbegründenden Wirkung (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 1 BhV) und hinsichtlich der Auslegung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004, a.a.O. S. 108 m.w.N. 105

106Diese Rücksichten dienen im Wesentlichen dem Schutz der Anspruchsberechtigten und erlauben noch keine Einschränkung des Prüfungsumfangs, der bei Einzelakten, insbesondere solchen mit vergleichbaren Abwägungsnotwendigkeiten auch bezogen auf den Entstehungsvorgang selbstverständlich ist. Die bei Rechtssetzungsakten - auch solchen der Exekutive - geübte Zurücknahme der gerichtlichen Kontrolle, die vor allem im Absehen von einer Motiverforschung besteht, wurzelt nämlich in der Anerkennung des typischerweise mit ihnen verbundenen normativen Ermessens, das in einer besonderen demokratischen Legitimation der Normgeber seine Rechtfertigung findet. Der Bundesminister des Innern hingegen kann bei der Wahrnehmung der Fürsorgepflicht durch Erlass der Beihilfevorschriften keine vergleichbare Legitimation in Anspruch nehmen. Er kann sich nicht einmal auf eine Inhalt, Zweck und Ausmaß umreißende Ermächtigung (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) stützen, in deren Rahmen der parlamentarische Gesetzgeber eigene Gestaltungsfreiräume an den Fürsorgegeber weiterleitet und mit der vorbehaltlich gesetzlicher Beschränkungen Bewertungsspielräume verbunden sind, die sonst dem parlamentarischen Gesetzgeber selbst zustehen.

107Den so zu umreißenden Anforderungen hat der Fürsorgegeber mit Blick auf die streitige Ausschlussregelung nicht ansatzweise genügt. Hiergegen lässt sich nicht einwenden, dass ihm mit der Prüfung der Gestaltungswirkungen etwas Unmögliches abverlangt werde. Der Senat hat hierzu in den wiederholt zitierten Urteilen vom 10. September 2007

- 1 A 4955/05 -, Urteilsabdruck S. 23, 108

aufgezeigt, dass § 14 Abs. 1 BBesG ein ähnliches Verfahren zur Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG vorsieht und in anderen Zusammenhängen (im Zusammenhang mit der Reform des Systems der nordrheinwestfälischen Abgeordnetenentschädigung) eigens Verfahrensweisen zu Prüfung amtsangemessener Verhältnisse ersonnen worden sind. Es ist nicht ersichtlich, dass entsprechend nicht auch zur Gewährleistung der Fürsorge vorgegangen werden könnte.

110

Vor Erlass der Ausschlussregelung ist jede Prüfung dieser Art unterblieben; insofern ist ein (vollständiger) Ausfall bei der Wahrnehmung der dem Fürsorgegeber eingeräumten 109

Prärogativen festzustellen. Der Grund dafür ist bereits aufgezeigt worden: Eine derartige Prüfung konnte nicht vorgenommen werden, weil die vorgegebene wirkungsgleiche Übertragung der Be- und Entlastungen von gesetzlich Krankenversicherten auf die Beihilfe- und Versorgungsberechtigten sich ansonsten kaum hätte durchsetzen lassen. Darin liegt zwar ein nachvollziehbarer und nicht aus sich heraus und von vornherein zu verwerfender Grund für den Leistungsausschluss. Es sind jedoch keine Ermittlungen oder Erwägungen angestellt worden, um zu klären, ob sich das vorgegebene Ziel ohne unzumutbare Rückwirkungen auf die Alimentationssituation möglicher Betroffener verwirklichen ließ.

111Allein aus diesem Grunde ist der Ausschlussregelung insgesamt die Wirksamkeit abzusprechen. Es lässt sich nämlich nicht feststellen - ist seitens der Beklagten auch nicht behauptet -, dass der Leistungsausschluss einkommensneutral bleibt, sodass sich ein solcher Ausfall auf das normative Ergebnis nicht auswirken kann. Im Gegenteil ist hier zu bedenken, dass die gewählte Konstruktion dazu führt, dass ein erkrankter Beamter die Kosten vollständig aus eigenen Mitteln aufbringen muss. Wie der Fall des gesetzlich krankenversicherten Klägers zeigt, ist sowohl eine Kassenleistung ausgeschlossen (unmittelbar aufgrund der Arzneimittelrichtlinien) wie auch eine Beihilfeleistung. Der Kläger kann aber auch keine private oder sonstige Zusatzversicherung abschließen. § 178e VVG gewährt einen Anspruch nur auf beihilfekonforme Zusatztarife. Damit rechnet der streitige Ausschluss zu jenen Regelungen, die nicht nur eine - gegebenenfalls auf ihre Zumutbarkeit überprüfbare - Vermehrung der aus der Alimentation zu bestreitenden Krankenversicherungsprämien im Gefolge haben, sondern vollständig mindernd auf die Bezüge durchschlagen, was sich besonders bei chronischen Erkrankungen wie sie hier in Rede stehen einschneidend bemerkbar macht. Der Dienstherr hat aber bei der Ausgestaltung des Beihilferechts zu beachten, ob und inwieweit sich der Beamte bezogen auf nicht übernommene Leistungen versichern kann.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990, a.a.O. S. 101. 112

113Das schließt es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwar nicht aus, dem Beamten in gewissem Umfang nicht versicherbare finanzielle Risiken aufzuerlegen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003, a.a.O. Leitsatz 2 und S. 282, 114

115begründet aber unter den vorstehend aufgezeigten Umständen einen erhöhten verfahrensrechtlichen Aufwand der sachlichen Rechtfertigung. Ein solcher Aufwand ist hier nicht ansatzweise betrieben worden; vielmehr sind die Sacherwägungen des Leistungsausschlusses in den Verantwortungsbereich eines Dritten verschoben worden, der sich - wegen der Systemunterschiede zwischen Beihilfe und Krankenversicherung - weitestgehend von anderen Erwägungen als denen der Fürsorge leiten zu lassen hat.

116Mit alledem nicht zu vereinbaren ist die ständig wiederholte, innerhalb der behandelten Sachprobleme aber nicht näher erläuterte und auf die Nichtlösbarkeit der einschlägigen Streitfälle hinauslaufende Ansicht des Bundesverfassungsgerichts

- vgl. zuletzt Beschluss vom 2. Oktober 2007 2 BvR 1715/03 -, Juris -, 117

118der betroffene Beamte müsse in jedem einschlägigen Fall der Absenkung von Beihilfeleistungen, die zur Alimentations"kürzung" führen, sich zwingend an den Alimentationsgeber wenden und geltend machen, infolge der