Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 08.06.2010, 1 A 1328/08

Entschieden
08.06.2010
Schlagworte
Arzneimittel, Bvo, Anlage, Kläger, Echte rückwirkung, Gesetz, Beihilfe, Fürsorgepflicht, Ausschluss, Buchstabe
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Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 1328/08

Datum: 08.06.2010

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 1. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 1 A 1328/08

Tenor: Das angefochtene Urteil wird geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig voll-streckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreck¬baren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand: 1

2Der 1935 geborene Kläger ist Versorgungsempfänger. Er stand zuletzt als Richter am Amtsgericht im Dienst des Beklagten und ist mit einem Bemessungssatz von siebzig vom Hundert beihilfeberechtigt.

3Mit Beihilfeantrag vom 21. Juni 2007 (BA 1, Teil 2, 53 ff.) beantragte er unter anderem die Gewährung von Beihilfe zu den ärztlich verordneten und von ihm erworbenen Präparaten Bazoton ® uno Filmtabletten (Verordnungen vom 7. Februar 2007 und vom 7. März 2007 zum Preis von jeweils 74,58 Euro, BA 1, Teil 1, 92 f. = GA 8) sowie Crataegutt ® novo 450 Filmtabletten (Verordnungen vom 7. Februar 2007 zum Preis von 29,78 Euro und vom 10. Mai 2007 zum Preis von 17,90 Euro, BA 1, Teil 1, 93 = GA 8). Mit Beihilfebescheid vom 28. Juni 2007 (BA 1, Teil 2, 57 ff.) lehnte das Landesamt für Besoldung und Versorgung NRW die Gewährung von Beihilfe insoweit ab. Der Kläger legte mit offensichtlich versehentlich auf den 4. Juni 2007 statt 4. Juli 2007 datiertem Schreiben (BA 1, Teil 2, 60), welches am 6. Juli 2007 beim Beklagten einging, "vorsorglich" hinsichtlich "einiger Kürzungen Widerspruch" ein und kündigte dessen ergänzende Begründung an. Mit Schreiben vom 24. Juli 2007 (BA 1, Teil 2, 61) legte er unter anderem eine Bescheinigung seines Hausarztes Dr. med. H.J. T. vom 10. Juli

2007 vor (BA 1, Teil 1, 84). Darin bescheinigte der behandelnde Arzt auf einem entsprechenden Vordruck unter anderem unter 1., dass die Gabe von Bazoton ® uno Filmtabletten zur Behandlung bei "Prostatahypertrophie" dem in dem verwendeten Formular umseitig erläuterten Therapiestandard entspräche und unter 2., dass dies auch zur Behandlung bei "labile(r) Hypertonie; Aorteninsuffizienz bei bestehendem Herzklappenfehler; interm. Vorhofflimmern" für Crataegutt ® novo 450 Filmtabletten gelte. Als Beleg wurde für das Präparat Crataegutt ® novo 450 Filmtabletten Nr. 16.4.2 der Arzneimittelrichtlinie benannt. Das Landesamt für Besoldung und Versorgung NRW lehnte daraufhin mit Beihilfebescheid vom 7. August 2007 (BA 1, Teil 2, 63 f.) unter anderem die Gewährung einer weiteren Beihilfe zu den Aufwendungen für die Präparate Bazoton ® uno Filmtabletten und Crataegutt ® novo 450 Filmtabletten mit der Begründung ab, eine Ausnahme zu der mangels Verschreibungspflichtigkeit grundsätzlich nicht gegebenen Beihilfefähigkeit sei nach Prüfung der eingereichten Unterlagen vorliegend nicht gegeben. Der Kläger legte mit Schreiben vom 10. August 2008 eingegangen bei der Beklagten am 14. August 2007 Widerspruch gegen die Ablehnung ein (BA 1, Teil 1, 86 f.), führte unter anderem aus, dass er das Präparate Crataegutt ® novo 450 Filmtabletten seit Jahren regelmäßig benötige und bat um einen rechtsmittelfähigen Bescheid.

4Mit Widerspruchsbescheid vom 31. Oktober 2007 (BA 1, Teil 1, 95 ff.) wies das Landesamt für Besoldung und Versorgung NRW den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 7. August 2007 als nicht begründet zurück. Seit dem 1. Januar 2007 seien nur noch verschreibungspflichtige Arzneimittel beihilfefähig. Soweit durch Anlage 2 zur Beihilfenverordnung NRW und durch Verwaltungsvorschriften hiervon Ausnahmen eröffnet seien, lägen deren Voraussetzungen nicht vor.

5Der Kläger hat am 22. November 2007 unter Berufung auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 24. Mai 2007 1 K 111/07 Klage erhoben (GA 1 ff.) und im Wesentlichen vorgetragen, das zur Ablehnung der beantragten Beihilfegewährung geltend gemachte Kriterium der fehlenden Verschreibungspflicht verstoße gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn.

6Der Kläger hat schriftsätzlich nach Auslegung durch das Verwaltungsgericht beantragt,

7den Beklagten unter teilweiser Aufhebung der Beihilfebescheide des Landesamtes für Besoldung und Versorgung NRW vom 28. Juni 2007 und vom 7. August 2007 sowie unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 31. Oktober 2007 zu verpflichten, ihm zu den mit Beihilfeantrag vom 21. Juni 2007 geltend gemachten Aufwendungen für Bazoton ® uno Filmtabletten und Crataegutt ® novo 450 Filmtabletten eine weitere Beihilfe in Höhe von 137,76 Euro zu gewähren.

Der Beklagte hat beantragt, 8

die Klage abzuweisen. 9

10Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 18. Januar 2008 26 K 3923/07 stattgegeben. Die Aufwendungen des Klägers für die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel Bazoton ® uno Filmtabletten und Crataegutt ® novo 450 Filmtabletten seien beihilfefähig. Die

Notwendigkeit der Anschaffungen ergebe sich aus den jeweiligen ärztlichen Verordnungen. Bedenken an der Angemessenheit bestünden nicht. In der Summe seien dem Kläger Aufwendungen in Höhe von 196,84 Euro nicht erstattet worden. 70 % hiervon ergäben gerundet 137,79 Euro. Den danach zu gewährenden Betrag unterschreite der Klageantrag um 0,03 Euro, so dass auch nur eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung einer weiteren Beihilfe in Höhe von 137,76 Euro ausgesprochen werden könne.

11Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 1. April 2008, zugestellt am 10. April 2008, hat der Beklagte am 9. Mai 2008 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und zur Begründung vorgetragen: Die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, der ausdrückliche Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimitteln in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe b BVO NRW 2007 sei unwirksam, vermöge nicht zu überzeugen. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass das Landesbeamtengesetz NRW a.F. überhaupt keine Ermächtigungsgrundlage für eine Beihilfegewährung zu Aufwendungen für Arzneimittel enthalte. Seit jeher sehe der Beklagte die Verordnung von Arzneimitteln als Nebenleistung der ärztlichen Leistung an. Für die Beihilfegewährung zu Aufwendungen für ärztliche Leistungen enthalte § 88 LBG NRW a.F. in den Sätzen 1 und 2 eine Ermächtigungsgrundlage. Somit unterlägen alle getroffenen Regelungen zu den Arzneimitteln den allgemeinen Bestimmungen des Landesbeamtengesetzes NRW zu den ärztlichen Leistungen, d.h. insbesondere den Grundsätzen der Notwendigkeit und Angemessenheit. Die nunmehr für die Beamten getroffenen Arzneimittelregelungen basierten auf den Bestimmungen der gesetzlichen Krankenversicherung GKV (§§ 31, 34 SGB V), die für über 90 v.H. der Bevölkerung maßgeblich seien. Das, was die GKV für über 90 v.H. der Bevölkerung hinsichtlich der Arzneimittelversorgung für notwendig erachte, müsse auch für die Beamten gelten. Vergleichbare Regelungen gälten zudem unter anderem für die Beamten des Bundes und des Landes Niedersachsen. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn verlange nicht die lückenlose Erstattung jeglicher Aufwendungen. So wie die Leistungen der GKV, die zu Lasten der Versichertengemeinschaft erbracht würden, müssten sich auch die Fürsorgeleistungen des Dienstherrn, die zu Lasten der Allgemeinheit gewährt würden, an den Maßstäben der Notwendigkeit sowie der Wirtschaftlichkeit bzw. Angemessenheit messen lassen. Zur Ausfüllung dieser Maßstäbe besitze der Gesetz bzw. Verordnungsgeber einen weiten Gestaltungsspielraum. Es seien Aspekte des individuellen Fürsorgebedarfs mit den finanziellen Interessen der Allgemeinheit unter Berücksichtigung medizinischer Erfordernisse gegeneinander abzuwägen. Die Grenze werde hier durch den sogenannten Kernbereich der Fürsorgepflicht gebildet. Nach diesen Grundsätzen verstoße der Ausschluss von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nicht gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Dies gelte umso mehr, als für jede denkbare Erkrankung verschreibungspflichtige Arzneimittel zur Verfügung stünden, die grundsätzlich alle ohne Einschränkungen beihilfefähig seien. In den Fällen, in denen diese Mittel aus individuellen Gründen nicht eingenommen werden könnten, könne das Finanzministerium Ausnahmen nach der geltenden Beihilfenverordnung zulassen. Insofern sei der Fürsorgepflicht ausreichend Rechnung getragen. Hinsichtlich der Angemessenheit der Aufwendungen sei ferner zu beachten, dass nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht mehr der Preisbindung unterlägen. Die Umsetzung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts würde bedeuten, dass bei jedem nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel rückwirkend auf den Tag der Beschaffung des Arzneimittels seitens der Beihilfestelle der angemessene Preis ermittelt werden müsse. Die Preise für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel variierten aber um teilweise mehr als 100 %. Im Hinblick auf die Massenverwaltung der

Bearbeitung von Beihilfeanträgen wäre eine solche Prüfung verwaltungsmäßig nicht möglich.

Der Beklagte beantragt sinngemäß (GA 33), 12

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. 13

Der Kläger beantragt sinngemäß (GA 38), 14

die Berufung zurückzuweisen. 15

Zur Begründung trägt er ergänzend vor: Die mit dem grundsätzlichen Ausschluss der Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel verfolgte Gleichstellung von Beihilfeberechtigten und gesetzlich Krankenversicherten verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG und die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG. Der Beklagte übersehe zudem, dass nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht wegen ihrer geringeren Wirksamkeit verschrieben würden, sondern wegen der geringeren Belastung und der geringeren Gefahr schädlicher Nebenwirkungen. Im Übrigen würden die Preise von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in nahezu gleicher Weise wie die von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln variieren.

17Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (Bl. 40 und Bl. 42 der Gerichtsakte).

18Mit dem Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang vom 17. Februar 2009 (GV. NRW. S. 83) sind die Regelungen des § 4 Abs. 1 Nr. 7 und der Anlage 2 der BVO NRW 2007 i.d.F. des Art. I Nr. 3 Buchstabe a Doppelbuchstabe bb und Nr. 14 der 21. Änderungsverordnung vom 22. November 2006 (GV. NRW. S. 596) rückwirkend zum 1. Januar 2007 in Gesetzkraft erwachsen. Das Gesetz ist mit Wirkung vom 1. April 2009 wieder außer Kraft gesetzt worden; es gilt allerdings weiterhin für Aufwendungen, die wie hier in dem Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. März 2009 entstanden sind (Art. 23 des Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 21. April 2009 (GV. NRW. S. 224)).

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang (1 Heft) Bezug genommen. 16

Entscheidungsgründe 20

21Der Senat kann über die Berufung ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden, weil sich die Beteiligten damit mit Schriftsatz vom 18. Juni 2008 (GA 38 ff.) bzw. vom 25. Juni 2008 (GA 42) einverstanden erklärt haben (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO). Das Einverständnis der Beteiligten ist weder in zeitlicher noch in sachlicher Hinsicht verbraucht.

22Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist namentlich nicht etwa deshalb unzulässig, weil seit der Zustimmung der Beteiligten mehr als drei Monate verstrichen sind.

Denn § 128 Abs. 2 Satz 3 ZPO, welcher eine entsprechende Rechtsfolge vorsieht, ist im 23

Verwaltungsprozess nicht über § 173 VwGO entsprechend anwendbar. § 101 Abs. 2 VwGO enthält insoweit eine abschließende Regelung, der eine zeitliche Bindung des Gerichts nach Verzicht auf mündliche Verhandlung fremd ist.

24Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 9. September 2009 4 BN 4/09 -, ZfBR 2010, 67 ff. = juris Rn. 27 m.w.N. und vom 15. Februar 1980 2 CB 19/79 -, NJW 1980, 27, sowie Dolderer in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 101 Rn. 29 und 40.

25Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung scheidet ferner nicht etwa wegen (sachlichen) Verbrauchs der abgegebenen Einverständniserklärungen aus.

26Denn selbst eine wesentliche Änderung der Prozesslage infolge einer Änderung der maßgeblichen materiellen Rechtslage hier durch das rückwirkende Inkrafttreten des Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang vom 17. Februar 2009 (GV. NRW. S. 83) führt nicht zu einem "Unwirksamwerden" der abgegebenen Einverständniserklärungen, sondern allenfalls zu deren Widerruflichkeit.

27Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 1. März 2006 7 B 90/05 –, juris Rn. 16, und vom 14. Februar 2003 4 B 11/03 –, NVwZ-RR 2003, 460 = juris Rn. 11, welches die vorgenannte alleinige Rechtsfolge der Widerruflichkeit aus dem in § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanke entnimmt; vgl. auch Dolderer, a.a.O., § 101 Rn. 40, welcher die Widerruflichkeit aus § 173 VwGO in Verbindung mit § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO herleitet; a.A. BSG, Urteil vom 6. Oktober 1999 B 1 KR 17/99 R –, Breith. 2000, 612 ff. = juris Rn. 10, wonach die Einverständniserklärung bei Rechts- und Rechtsprechungsänderungen verbraucht und deshalb ohne Widerruf gegenstandslos wird.

28Weder der Kläger noch der Beklagte haben aber ihren Verzicht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit Blick auf die eingetretene Rechtsänderung widerrufen.

29Der Senat hatte keine Veranlassung, auf die veränderte Rechtslage hinzuweisen 86 Abs. 3 VwGO).

30Eine Entscheidung ohne vorherige mündliche Verhandlung 101 Abs. 2 VwGO) wie vorliegend hängt zwar nicht nur von der hier erteilten Zustimmung der Beteiligten ab, sondern liegt darüber hinaus im Ermessen des Gerichts. Es hat in diesem Zusammenhang dafür einzustehen, dass trotz der unterbleibenden mündlichen Verhandlung das rechtliche Gehör der Beteiligten nicht verletzt wird.

31Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. August 2003 6 B 32/03, 6 PKH 9/03 –, NVwZ-RR 2004, 77 f. = juris Rn. 10; vgl. auch Neumann in: Sodan/ Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 138 Rn. 170.

32Bei einem im Einklang mit § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO anwaltlich vertretenen Beteiligten wie vorliegend darf das Berufungsgericht aber davon ausgehen, dass sich der Prozessbevollmächtigte mit der maßgeblichen Sach- und Rechtslage hinreichend vertraut gemacht hat.

33Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2001 4 B 31/01 –, NVwZ-RR 2001, 798 = juris Rn. 13; vgl. auch Eichberger in: Schoch/Schmidt- Aßmann/Pietzner, VwGO, LBS, Stand: November 2009, § 138 Rn. 97; Neumann, a.a.O., § 138 Rn. 147.

34Das Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang datiert bereits vom 17. Februar 2009, so dass der Senat auch unter zeitlichen Gesichtspunkten davon ausgehen darf, dass dem Prozessbevollmächtigten des Klägers bei zu erwartender gewissenhafter und kundiger Prozessführung die rückwirkend veränderte Rechtslage bekannt war und ist.

35Nach der eingetretenen Rechtsänderung durch das rückwirkende Inkrafttreten des Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang vom 17. Februar 2009 ist die seinerzeit mit Schreiben des Berichterstatters vom 4. November 2008 geäußerte vorläufige erste Einschätzung nach auf der Rechtsänderung fußender weiterer eingehender Befassung mit dem Sachverhalt und seiner rechtlichen Würdigung ferner rechtlich "überholt", ohne das es hierzu eines besonderen Hinweises bedurfte.

36Denn auch das Verbot, eine sogenannte Überraschungsentscheidung zu erlassen, schützt die Beteiligten nicht davor, dass sich ein Gericht auf der Grundlage weiterer Erörterung der Rechtslage von einer vom Berichterstatter nur vorläufig gefassten Einschätzung löst und im Ergebnis zu Ungunsten eines Beteiligten entscheidet, der zuvor eine für ihn günstigere Entscheidung erhofft hatte.

37Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Dezember 2001 4 B 82/01 –, juris Rn. 6; vgl. auch Eichberger a.a.O., § 138 Rn. 97.

38Soweit danach der Kläger auf eine ihm günstige Entscheidung gehofft haben sollte, war dieser Hoffnung (spätestens) nach der erfolgten rückwirkenden Gesetzesänderung vor dem Hintergrund der erstinstanzlichen Entscheidung, die gerade auf das Fehlen einer solchen nachträglich geschaffenen formellen Rechtsgrundlage abstellte, für den Kläger ersichtlich die Grundlage entzogen.

39Die zulässige Berufung ist begründet. Die zulässige Verpflichtungsklage ist nach zwischenzeitlicher rückwirkender Rechtsänderung, welche zu berücksichtigen ist, nicht (mehr) begründet. Die Ablehnung des Antrags des Klägers vom 21. Juni 2007 auf Gewährung einer Beihilfe für die von ihm erworbenen Arzneimittel Bazoton ® uno Filmtabletten und Crataegutt ® novo 450 Filmtabletten in den Bescheiden des Landesamtes für Besoldung und Versorgung NRW vom 28. Juni 2007 und vom 7. August 2007 und mit Widerspruchsbescheid vom 31. Oktober 2007 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

40Der behauptete Anspruch ergibt sich nicht aus den grundsätzlich abschließenden beihilferechtlichen Regelungen des Beklagten (A.). Sofern die gesamten Aufwendungen des Klägers für verordnete nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im Jahre 2007 nicht zumutbar sein sollten, kann er eine (weitere) Kostenerstattung in einem eigenständigen Verfahren geltend machen (B.).

A. 41

42Ein Anspruch des Klägers auf Gewährung einer Beihilfe zu den ihm ärztlich verordneten und von ihm erworbenen Arzneimitteln Bazoton ® uno Filmtabletten und Crataegutt ® novo 450 Filmtabletten ergibt sich nicht aus der in § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen vom 27. März 1975 (GV. NRW. S. 332) BVO NRW enthaltenen Grundregel, die im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Erwerbs des Medikaments (vgl. § 3 Abs. 5 Satz 2 BVO NRW) in der Fassung der 21. Änderungsverordnung vom 22. November 2006 (GV. NRW. S. 596, BVO NRW 2007) galt. Nach dieser Grundregel sind in Krankheitsfällen unter anderem zur Wiedererlangung der Gesundheit die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang beihilfefähig. Die Norm greift hier nicht. Denn dem geltend gemachten Erstattungsanspruch steht § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe b BVO NRW 2007 entgegen. Der Norm ist rückwirkend zum 1. Januar 2007 mit dem Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang formelle Gesetzeskraft verliehen worden. Sie schließt infolge dessen und weil sie wirksam ist in ihrem Anwendungsbereich als gegenüber § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW 2007 speziellere Vorschrift die Beihilfefähigkeit für Arzneimittel, die nicht verschreibungspflichtig sind, für Personen ab dem vollendeten 18. Lebensjahr wie den Kläger im Grundsatz aus; eine Ausnahme hierzu greift nicht.

43Das Gesetz ist vorliegend zeitlich und sachlich anwendbar. Dem Kläger sind die geltend gemachten Aufwendungen im Zeitraum zwischen den ärztlichen Verordnungen vom 7. Februar 2007, 7. März 2007 und 10. Mai 2007 und seinem Antrag auf Gewährung von Beihilfe vom 21. Juni 2007 und damit während der Geltung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung als Gesetz entstanden (vgl. § 3 Abs. 5 Satz 2 BVO NRW und Art. II der 21. Änderungsverordnung). Die Präparate Bazoton ® uno Filmtabletten und Crataegutt ® novo 450 Filmtabletten gehören zudem zu den sogenannten OTC-Arzneimitteln ("over-the-counter"), also solchen, die nicht verschreibungspflichtig sind.

44Eine Definition des Begriffs Arzneimittel findet sich in § 2 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz AMG –, in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2005, BGBl. I, 3394, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 24. Oktober 2007, BGBl. I, 2510). Auch wenn der Gesetzgeber nicht ausdrücklich auf diese Regelung Bezug genommen hat, ist sie zur Begriffsbestimmung vorliegend aus gesetzessystematischen Erwägungen ebenso heranzuziehen wie § 48 AMG hinsichtlich der Frage der Verschreibungspflicht.

45Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG sind Arzneimittel Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen. Hierunter fallen auch die vom Kläger erworbenen apothekenpflichtigen Arzneimittel Bazoton ® uno Filmtabletten und Crataegutt ® novo 450 Filmtabletten. Denn sie werden bei Miktionsbeschwerden bei benigner Prostatahyperplasie (Beschwerden beim Wasserlassen bei gutartiger Vergrößerung der Vorsteherdrüse) bzw. bei nachlassender Leistungsfähigkeit des Herzens entsprechend Stadium II nach NYHA (Klassifizierung der Schweregrade der Herzinsuffizienz nach New York Heart Association, Stadium II: eingeschränkte Leistungsfähigkeit bei stärkerer Belastung) angewendet. § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG regelt, dass bestimmte Arzneimittel nur bei Vorliegen einer ärztlichen, zahnärztlichen oder tierärztlichen Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden dürfen. Nach § 48 Abs. 2 AMG

bestimmt das zuständige Bundesministerium durch Rechtsverordnung, welche Arzneimittel der Verschreibungspflicht unterfallen. Aus der Anlage zu der auf dieser Grundlage erlassenen Arzneimittelverschreibungsverordnung (AMVV, vom 21. Dezember 2005, BGBl. I, 3632) ergeben sich die Stoffe und Zubereitungen, welche eine Verschreibungspflicht begründen. Die wesentlichen Bestandteile der hier inmitten stehenden Produkte Bazoton ® uno Filmtabletten (Brennesselwurzel Trockenextrakt) und Crataegutt ® novo 450 Filmtabletten (Procyanidine, oligomer; Weißdornblätter, - blüten Trockenextrakt) sind danach vorliegend nicht verschreibungspflichtig. Denn die genannten Stoffe und Zubereitungen sind dort bereits nicht aufgeführt. Die Präparate sind damit nicht verschreibungspflichtig. Aus der fehlenden Verschreibungspflichtigkeit folgt der grundsätzliche Ausschluss der Beihilfefähigkeit.

46Dieser grundsätzliche Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfefähigkeit ist wirksam. Der Landesgesetzgeber hat § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW durch das Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang vom 17. Februar 2009 rückwirkend zum 1. Januar 2007 verfassungsgemäß und damit wirksam in formellen Gesetzesrang erhoben. Diese rückwirkende Gesetzesänderung ist im Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens zu berücksichtigen. Das Gesetz verstößt insbesondere weder gegen den Grundsatz der Normenklarheit (I.), noch widerspricht die darin angeordnete Rückwirkung rechtsstaatlichen Grundsätzen (II.). Das Gesetz ist, dies hat bereits der 3. Senat des Berufungsgerichts mit jedenfalls im Einzelfall gleichlautendem Ergebnis entschieden, unter Berücksichtigung der zu im Wesentlichen parallel gelagerten Fällen ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Beihilferecht des Bundes,

47vgl. zum Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b) der vom Bundesministerium des Inneren erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschriften für Beihilfen in Krankheits-, Pflege und Geburtsfällen (Beihilfevorschriften BhV vom 1. November 2001, GMBl S. 919), zuletzt geändert durch Art. 1 der Verwaltungsvorschriften vom 30. Januar 2004 (GMBl S. 379) (2004): BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 2 C 12/10 amtlicher Umdruck, Rn. 12 ff., vom 26. August 2009 2 C 62/08 –, NVwZ-RR 2010, 366 ff. = juris Rn. 10 ff, und vom 26. Juni 2008 2 C 2/07 –, BVerwGE 131, 234 ff. = juris, Rn. 12 ff. jeweils m.w.N., insbesondere auch zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,

auch inhaltlich als verfassungsgemäß zu erachten. 48

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 3 A 1795/08 –, juris Rn. 63 ff. 49

50Der erkennende Senat sieht sich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des 3. Senats des Berufungsgerichts zu den hier streitgegenständlichen beihilferechtlichen Regelungen des Landes,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 3 A 1795/08 –, juris Rn. 63 ff., 51

gehalten, unter Zurückstellung rechtlicher Bedenken, 52

vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 25. Juni 2009 1 A 2092/07 –, juris Rn. 64 ff., zur Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Medikamente nach 53

dem Bundesbeihilferecht trotz § 6 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b) BhV (2004) -,

54welche in der vorgenannten Entscheidung zu der seinerzeitigen beihilferechtlichen Ausschlussnorm des Bundes ausführlich erörtert worden sind, der mittlerweile wiederholt geäußerten Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts zu einzelnen sich parallel im Bundesbeihilferecht stellenden Fragen zu folgen. Dies geschieht aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung.

55Nach der genannten Rechtsprechung des 3. Senats des Berufungsgerichts wie auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der vergleichbaren Ausschlussnorm im Beihilferecht des Bundes ist der grundsätzliche Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn jedenfalls insoweit vereinbar, als damit der Grundsatz der im Beihilfesystem angelegten Sachgesetzlichkeit nicht verletzt worden ist, der unter anderem zu beachten ist, wenn bestimmte Aufwendungen von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen werden. Ob es hier wie auch seinerzeit im Beihilferecht des Bundes,

56vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 2 C 12/10 amtlicher Umdruck, Rn. 16, vom 26. August 2009 2 C 62/08 –, a.a.O., juris Rn. 17, und vom 26. Juni 2008 2 C 2/07 –, a.a.O., juris, Rn. 15 ff.,

57darüber hinaus an einer (hinreichenden) Regelung zur Vermeidung unzumutbarer Härten fehlt, kann im Ergebnis dahinstehen. Denn dieser Umstand wirkt sich im vorliegenden Verfahren letztlich nicht aus (III.). Ferner sind die Voraussetzungen für eine der (bislang) landesrechtlich vorgesehenen Rückausnahmen von dem Ausschluss der Beihilfefähigkeit der nicht verschreibungspflichtigen Medikamente Bazoton ® uno Filmtabletten und Crataegutt ® novo 450 Filmtabletten vorliegend nicht gegeben (IV.).

I. 58

Die nachträgliche Erhebung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 und der Anlage 2 BVO NRW 2007 in formellen Gesetzesrang ist am Grundsatz der Normenklarheit gemessen verfassungsgemäß.

60Die Notwendigkeit klarer gesetzlicher Strukturen resultiert aus dem Grundsatz der Formenstrenge der Rechtssetzung und dem Prinzip der Rechtssicherheit, welche ihrerseits dem Rechtsstaats- als auch dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 2, 3 GG) erwachsen. Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass nur die Einordnung von Normen nach ihrem Rang, also als förmliches Gesetz oder als Verordnung, eine klare Zuordnung von Kompetenzen und Verantwortungen gewährleistet. Dem parlamentarischen Gesetzgeber steht danach bei der Rechtssetzung eine freie Formenwahl nicht zu.

61Vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 2 BvF 2/03 –, BVerfGE 114, 196 ff. = juris Rn. 207.

62

Dem parlamentarischen Gesetzgeber ist es grundsätzlich jedoch nicht verwehrt, Regelungen einer Rechtsverordnung nachträglich wie hier in formellen Gesetzesrang zu erheben. Denn dem Gesetzgeber steht es frei, eine zunächst dem Verordnungsgeber überlassene Regelungsbefugnis wieder für sich in Anspruch zu 59

nehmen. Hierzu zählt auch, eine bereits vorliegende Rechtsverordnung durch Bezugnahme auf ihren Inhalt nunmehr als formelles Gesetz zu erlassen.

63Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. November 1967 2 BvF 7/64 u.a. –, BVerfGE 22, 330 ff. = juris Rn. 69; BVerwG, Urteil vom 13. September 2006 6 C 10.06 –, NVwZ-RR 2007, 192 ff. = juris Rn. 18; die gegen die vorgenannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erhobene Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 27. Februar 2007 1 BvR 3140/06 –, NVwZ-RR 2007, 433 ff., juris, nicht zur Entscheidung angenommen.

64Allerdings setzt der Grundsatz der Normenklarheit voraus, dass die in Gesetzesrang erhobene Norm erkennen lässt, dass sie nunmehr diesen Rang hat, aus welchem sich dann die der Norm gegenüber bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten und Verwerfungskompetenzen ergeben. Die Grenzen zwischen formellem Gesetz und Verordnung dürfen mithin nicht verwischt werden.

65Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 2 BvF 2/03 –, a.a.O., juris Rn. 205 ff.; OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 3 A 1795/08 –, juris Rn. 31 ff.

66Das Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang genügt diesem Grundsatz der Normenklarheit.

67So bereits OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 3 A 1795/08 –, juris Rn. 24 ff.; a. A. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 24. Juni 2009 3 K 1256/09 –, juris, Rn. 54 ff.

68Das Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang lässt sowohl den Rang dieser Norm in der Normenhierarchie wie auch ihre inhaltliche Reichweite in Abgrenzung zu den übrigen, weiterhin als Verordnungsrecht bestehenden Regelungen der Beihilfenverordnung erkennen. Letzteres ergibt sich bereits daraus, dass der Landesgesetzgeber an der bis dahin bestehenden Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW und Anlage 2 inhaltlich keinerlei Veränderungen vorgenommen hat. Er hat sich allein darauf beschränkt, die zuvor durch die 21. Änderungsverordnung mit Wirkung vom 1. Januar 2007 eingefügte Regelung in den Rang eines formellen Gesetzes zu erheben. Damit hat der Gesetzgeber vorliegend parlamentarische und exekutive Rechtssetzungsbefugnisse nicht unzulässig in einer Vorschrift vermischt. Vielmehr ist eine klare Zuordnung gegeben. Eine klare Unterscheidung zwischen den im Verordnungstext enthaltenen Normen mit Gesetzesrang und solchen mit Verordnungsrang ist nach wie vor möglich.

69Auch liegt kein Fall des Einfügens einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber in eine bestehende Verordnung vor, für welchen das Bundesverfassungsgericht als einzigen Lösungsweg angesehen hat, der geänderten Verordnung den einheitlichen Rang einer solchen zuzuweisen.

70Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 2 BvF 2/03 –, a.a.O., juris Rn. 205.

Denn hier wurde keine neue Verordnungsregelung eingefügt bzw. keine bestehende 71

Verordnungsregelung geändert, sondern der bestehende Verordnungsinhalt in klar begrenztem Umfang in formellen Gesetzesrang erhoben. Allein die Bezeichnung "Beihilfenverordnung" des in formellen Gesetzesrang erhobenen § 4 Abs. 1 Nr. 7 und der Anlage 2 der BVO NRW 2007 ist danach nicht geeignet, den Rechtsadressaten des Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang bei Anwendung der hier gebotenen Sorgfalt in die Irre zu führen.

72Dass das Gesetz auf den Wortlaut des § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 BVO NRW 2007 Bezug nimmt, also nicht selbst einen Regelungsgegenstand ausformuliert, verletzt letztlich ebenfalls nicht den Grundsatz der Normenklarheit. Denn diese rein technische Vorgehensweise führt nicht zu einer Unklarheit des Normeninhalts. Auch eine besondere Erschwernis, vom sachlichen Normeninhalt Kenntnis zu nehmen, ist damit nicht verbunden.

So bereits OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 3 A 1795/08 -, juris Rn. 37. 73

II. 74

Das Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang verstößt auch nicht gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) erwachsene grundsätzliche Verbot einer sogenannten echten Rückwirkung.

76Eine sogenannte echte Rückwirkung bzw. Rückbewirkung von Rechtsfolgen liegt vor, wenn der Beginn des zeitlichen Anwendungsbereichs einer Norm und der Eintritt ihrer Rechtsfolgen auf einen Zeitpunkt festgelegt sind, der vor demjenigen liegt, zu dem die Norm gültig geworden ist, so dass der Gesetzgeber nachträglich ändernd in einen abgeschlossenen Sachverhalt eingreift.

77Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 2 BvR 1673/03 u. a. –, DVBl. 2007, 1435 ff. = juris Rn. 65 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 34/01 -, BVerwGE 117, 305, 313 = juris Rn. 24 ff.

78Nach Art. 1 des Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang vom 17. Februar 2009 wurde die formelle Gesetzeskraft der vorgenannten Beihilfenormen mit Wirkung vom 1. Januar 2007 und damit rückwirkend angeordnet. Das Gesetz, welches im Übrigen bereits mit Wirkung vom 1. April 2009 wieder außer Kraft gesetzt worden ist, griff somit nachträglich ändernd in Sachverhalte ein, die bereits in der Vergangenheit abgeschlossen worden waren. Da ein Anspruch auf Beihilfegewährung in dem Zeitpunkt entsteht, in welchem dem Beihilfeberechtigten die beihilfefähigen Aufwendungen entstehen,

79vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 2 C 36/02 –, BVerwGE 118, 277 ff. = juris Rn. 29,

80

griff das Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 2 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang in abgewickelte Tatbestände ein. Denn Beihilfeberechtigten wie dem Kläger –, denen für ärztlich verordnete nicht verschreibungspflichtige Medikamente im Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 17. Februar 2009 Aufwendungen entstanden waren, hatten in diesem Zeitraum entgegen der eingetretenen rückwirkenden Rechtslage einen Anspruch auf Beihilfegewährung. Zwar waren nicht verschreibungspflichtige Medikamente auch nach 75

der zum 1. Januar 2007 zunächst in Kraft getretenen Verordnungsregelung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW i. d. F. der 21. Änderungsverordnung von der Beihilfefähigkeit ausgenommen. Diese verordnungsrechtliche Ausschlussregelung war aber mangels hinreichender Ermächtigungsgrundlage unwirksam.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. August 2007 6 A 2321/06 –, NWVBl 2008, 17 f. = juris Rn. 20 ff., und Beschluss vom 7. Mai 2008 6 A 419/08 –, juris, Rn. 3 ff.

82Weitere Ausführungen hierzu bedarf es nicht, denn die daraus resultierende sogenannte echte Rückwirkung des hier inmitten stehenden Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 2 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang war jedenfalls, d.h. letztlich unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der vormaligen Beihilferegelung, verfassungsrechtlich zulässig.

83Vgl. zur grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Unzulässigkeit der Rückwirkung von Rechtsfolgen (sog. echte Rückwirkung) in der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: etwa BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2007 1 BvR 3140/06 –, a.a.O., juris Rn. 28 f., m.w.N.

84Von der verfassungsrechtlichen Unzulässigkeit der echten Rückwirkung bzw. Rückbewirkung von Rechtsfolgen ist nämlich wie hier nicht auszugehen, wenn sich im Ausnahmefall ein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts nicht bilden konnte oder wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Gebot der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung von Normen erfordern.

85Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2007 BvR 3140/06 –, a. a. O., juris Rn. 29 m.w.N. aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.

86Vorliegend war ein etwaiges Vertrauen der Beihilfeberechtigten auf die Unwirksamkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe b BVO NRW aber nicht schützenswert.

87Das Rückwirkungsverbot, welches im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 5 GG für Beamte eine besondere Ausprägung erfahren hat,

88vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Dezember 1985 2 BvL 18/83 –, BVerfGE 71, 255 ff. = juris Rn. 54 ff.; BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 2 C 36/02 –, BVerwGE 118, 277 ff. = juris Rn. 29 f.; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 15. Oktober 2008 2 B 50/08 –, juris Rn. 4,

89soll letztlich Rechtssicherheit und Vertrauensschutz gewährleisten. Auch das Vertrauen von Beamten und Richtern auf den künftigen Erhalt ihnen günstiger Gesetzesregelungen ist allerdings als solches grundsätzlich nicht schutzwürdig. Denn dem Gesetzgeber muss die Möglichkeit verbleiben, dem Wandel der Lebensverhältnisse durch Änderung der bestehenden Rechtsordnung im notwendigen Umfang Rechnung zu tragen.

90

In Fällen wie dem vorliegenden –, in welchen bereits eine jedenfalls vermeintlich belastende Verordnungsregelung besteht, kann der Betroffene auch bei Zweifeln an 81

der Einhaltung des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts und damit der Wirksamkeit der Rechtsverordnung nicht schützenswert darauf vertrauen, dass der Gesetzgeber die Belastung nicht nachträglich durch ein formelles Gesetz rechtmäßig bestätigt.

91Ein etwaiges Vertrauen auf die formelle Ungültigkeit einer Norm ist nämlich regelmäßig nicht schützenswert. Denn jede Norm vermittelt zunächst den Schein ihrer Gültigkeit. Der Normadressat hat daher grundsätzlich bis zur Verwerfung der für ungültig erachteten Norm durch die zuständigen Gerichte von deren Gültigkeit auszugehen.

92Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. November 1967 2 BvL 7/94 u. a. –, a.a.O., juris Rn. 71, und vom 27. Februar 2007 1 BvR 3140/06 –, a. a. O., juris Rn. 28 ff.; BVerwG, Beschluss vom 18. August 1982 4 N 1/81 –, BVerwGE, 66, 116 ff. = juris Rn. 11, und Urteil vom 5. Dezember 1986 4 C 31/85 –, BVerwGE 75, 262 ff. = juris Rn. 28.

93Im hier streitgegenständlichen Zeitpunkt Anfang 2007 lag eine rechtskräftige obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung zur Ungültigkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe b BVO NRW nicht vor. Soweit erstinstanzliche Verwaltungsgerichte von der Ungültigkeit der Norm ausgegangen sind,

94vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 18. Januar 2008 26 K 4566/07 –, juris Rn. 20; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. November 2008 3 K 254/08 –, juris Rn. 27, und VG Minden, Urteil vom 19. Januar 2009 4 K 1778/07 –, juris Rn. 18; vgl. darüber hinaus indiziell OVG NRW, Urteil vom 31. August 2007 6 A 2321/06 –, a.a.O., juris Rn. 20 ff., und dieser Entscheidung nachgehend: BVerwG, Beschluss vom 29. September 2008 2 B 128/07 –, juris Rn. 4,

95sind die Urteile, soweit ersichtlich, im hier fraglichen Zeitraum nicht rechtskräftig geworden. Das vom Kläger zitierte Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 24. Mai 2007 1 K 111/07 betraf Beihilfevorschriften des Bundes und ist insofern hier nicht heranzuziehen. Die Beihilfeberechtigten mussten sich daher vorsorglich auf die Wirksamkeit der Regelung einstellen. Die Unwirksamkeit der hier inmitten stehenden Regelung war auch nicht von Anfang an offenbar. Ihre Annahme bedurfte vielmehr einer umfassenden Auseinandersetzung unter anderem mit der Entwicklung der Rechtsprechung zu den Beihilfevorschriften des Bundes. Die Beihilfeberechtigten mussten sich infolge dieser Rechtsunsicherheit auf ein etwaiges erneutes Tätigwerden des Gesetzgebers einstellen. Ein schutzwürdiges Vertrauen auf die Ungültigkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 BVO NRW 2007 konnte sich daher nicht bilden. Das Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang verstößt daher nicht gegen das grundsätzliche Verbot einer echten Rückwirkung bzw. der Rückbewirkung von Rechtsfolgen.

III. 96

97Der Anwendbarkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe b BVO NRW 2007 steht höherrangiges Recht namentlich mit Blick auf den Gleichheitssatz und die Fürsorgepflicht des Dienstherrn im Ergebnis nicht entgegen. Die Frage der Verlagerung von Entscheidungskompetenzen auf ein unabhängiges Gremium im Wege dynamischer Verweisung stellt sich vorliegend anders als im (seinerzeitigen) Beihilferecht des Bundes nicht. Denn eine Rückausnahme von dem generellen Ausschluss nicht

verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit im Wege der Verweisung auf ein Entscheidungsgremium, dem der Dienstherr nicht angehört und dessen Kriterien für die Entscheidungsfindung keine Bezüge zur Fürsorgepflicht des Dienstherrn aufweisen, sieht das hier anzuwendende Landesrecht anders als § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchstabe b Satz 2 BhV (2004) nicht vor. Die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der Ausschlussregel im Beihilferecht des Bundes 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchstabe b BhV (2004)) ist deswegen im gegebenen Zusammenhang nicht einschlägig.

98Zur Wahrung der Rechtseinheit stellt der Senat seine bislang (zum Bundesbeihilferecht) geäußerten Bedenken hinsichtlich der Berücksichtigung der im Beihilfesystem angelegte Sachgesetzlichkeit im Anschluss an die Rechtsprechung des 3. Senats des Berufungsgerichts (zum Landesbeihilferecht) zurück. Deswegen ist auch im gegebenen Fall der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Beihilferecht des Bundes zu folgen, nach der die regelmäßige Geringfügigkeit der Kosten nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel hinreichendes Differenzierungskriterium zur Rechtfertigung des grundsätzlichen Beihilfeausschlusses ist. Mit Blick darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht seine diesbezügliche Rechtsansicht bereits wiederholt bekundet hat,

99vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 2 C 12/10 amtlicher Umdruck, Rn. 12, und vom 26. August 2009 2 C 62/08 –, a.a.O., juris Rn. 10 f., jeweils m.w.N.,

100und dass mit einer Rechtsprechungsänderung nicht gerechnet werden kann, ist daher davon auszugehen, dass auch die landesrechtliche Ausschlussregelung mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (2.) und dem Gleichheitssatz (1.), welcher im Beihilferecht an dieser zu orientieren ist, im Grundsatz vereinbar ist.

1.101

Der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, stellt es dem Normgeber aber frei, auf Grund autonomer Wertungen Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Dabei hat er grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, wenn die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal, sondern an Lebenssachverhalte anknüpft oder von freiwilligen Entscheidungen der Betroffenen abhängt. Betrifft die angegriffene Maßnahme ein Gebiet, in dem der Normgeber über ein weites Ermessen verfügt, so ist ein Gleichheitsverstoß nur dann anzunehmen, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lässt, die Regelung also willkürlich erscheint. Bewegt sich der Normgeber dagegen auf einem Gebiet, auf dem er engen rechtlichen Bindungen unterliegt, so kann ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz schon dann angenommen werden, wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können.

103

Vgl. hierzu und zum folgenden: BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 2 C 12/10 amtlicher Umdruck, Rn. 12, vom 26. August 2009 2 C 62/08 –, a.a.O., juris Rn. 10 f.; und vom 28. Mai 2008 2 C 24/07 –, DVBl 2008, 1193 102

ff. = juris Rn. 25 f., jeweils m.w.N., insbesondere zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.

104Die vom Normgeber für eine Differenzierung im Beihilfesystem angeführten Gründe müssen im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz auch vor dem Hintergrund Bestand haben, dass die Beihilfe ihre Grundlage in der in ihrem Kern verfassungsrechtlich geschützten Fürsorgepflicht des Dienstherrn findet. Solange der Gesetzgeber am gegenwärtig praktizierten "Mischsystem" aus privat finanzierter Eigenvorsorge und ergänzender Beihilfe festhält, ist der allgemeine Gleichheitssatz insofern verletzt, wenn eine bestimmte Regelung die im Beihilfesystem angelegte Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlässt. Diese Sachgesetzlichkeit kommt darin zum Ausdruck, dass Beihilfeleistungen anlassbezogen, d.h. in Fällen besonderer Lebenslagen, wie Krankheit, Geburt oder Tod gewährt werden, die typischerweise mit einer erhöhten finanziellen Belastung des Beamten einhergehen. Bezweckt wird somit ein Ausgleich solcher erhöhten finanziellen Belastungen, allerdings beschränkt auf die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang 3 Abs. 1 BVO NRW 2007). Durch Leistungseinschränkungen und Leistungsausschlüsse darf sich der Vorschriftengeber innerhalb des geltenden Beihilfesystems danach nicht zu seiner grundsätzlichen Entscheidung in Widerspruch setzen, Beihilfe zu gewähren, soweit sie dem Grund nach notwendig und der Höhe nach angemessen ist. Da es sich bei der Begrenzung der Beihilfefähigkeit durch Leistungsausschlüsse und Leistungsbeschränkungen um eine Einschränkung dieses Grundsatzes handelt, bedarf ein Ausschluss oder eine Begrenzung in formeller Hinsicht wie ausgeführt einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage und in materieller Hinsicht einer inneren, den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG standhaltenden Rechtfertigung.

105Hieran gemessen ist, wie das Bundesverwaltungsgericht (zuletzt nochmals) in seinen Urteilen vom 5. Mai 2010 und vom 26. August 2009 (a.a.O.) für die insoweit vergleichbare bundesrechtliche Ausschlussnorm dargelegt hat, der grundsätzliche Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar hat der Vorschriftengeber mit dem Abgrenzungsmerkmal der Verschreibungspflicht mittelbar auf die Regelung des § 48 des Arzneimittelgesetzes (AMG) Bezug genommen, welche (allein) die Sicherheit des Verkehrs mit Arzneimitteln im Auge hat und in diesem Zusammenhang auf die Gefährlichkeit des jeweils in Rede stehenden Mittels abstellt.

106Vgl. Senatsurteil vom 14. Mai 2008 1 A 1701/07 –, amtl. Umdruck, Seite 24 f.

107Mit dem gewählten Differenzierungsmerkmal knüpfte er aber in dem in Rede stehenden beihilferechtlichen Zusammenhang nach den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts gleichwohl nicht an die Gefährlichkeit der in Rede stehenden Arzneimittel, sondern daran an, dass die Kaufpreise für diese Medikamente im Allgemeinen deutlich unter den Abgabepreisen für verschreibungspflichtige Medikamente bzw. relativ niedrig liegen.

108Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 2 C 12/10 amtlicher Umdruck, Rn. 12, und vom 26. August 2009 2 C 62/08 –, a.a.O. = juris Rn. 13, zu § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 (Buchstabe b) BhV.

Denn die entsprechende Ausschlussregelung im Recht der gesetzlichen 109

Krankenversicherung, welche auch dem Vorschriftengeber der hier streitigen landesgesetzlichen Ausschlussregelung als Vorbild gedient hat (Absicht der "wirkungsgleichen Übertragung"), war gerade auch mit dieser Erwägung begründet worden.

Vgl. hierzu bereits die Ausführungen zu der politischen Motivationslage in: OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 3 A 1795/08 –, juris Rn 98; sowie den Hinweis des Senats (zur bundesrechtlichen Ausschlussregelung) im Urteil vom 14. Mai 2008 1 A 1701/07 –, amtl. Umdruck, Seite 25 auf die Begründung zu Nummer 22 34), Buchstabe a, Doppelbuchstabe aa, des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz GMG), BT-Drs. 15/1525, S. 86.

111Der Entscheidung des Vorschriftengebers, Aufwendungen für diese Medikamentengruppe grundsätzlich von der Beihilfefähigkeit auszuschließen, liegt danach die Wertung zugrunde, dass ihre Beschaffung finanzielle Aufwendungen verursacht, die dem Beamten im Regelfall ohne beihilferechtlichen Ausgleich zugemutet werden können.

112Ausgehend von dem Grundsatz, dass der Dienstherr nicht verpflichtet ist, den Beamten von sämtlichen Behandlungskosten im Krankheitsfall freizustellen, beruht dieser Ausschluss somit auf einem, an Art. 3 Abs. 1 GG gemessen, sachlich vertretbaren Gesichtspunkt.

113Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 2 C 12/10 amtlicher Umdruck, Rn. 11 f., und vom 26. August 2009 2 C 62/08 –, a.a.O. = juris, Rn. 13, zu § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 (Buchstabe b) BhV.

114Allerdings liegt im hier betroffenen Landesrecht ebenso wie im seinerzeitigen Bundesbeihilferecht ein etwaiger (im Beihilferechtsstreit rügefähiger) Verstoß im Hinblick auf das Fehlen einer sogenannten Härtefallregelung vor.

115Zwar ist hier zunächst in Rechnung zu stellen, dass die Ausschlussregelung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe b BVO NRW 2007 in Satz 4 der Norm Rückausnahmen vorsieht. Eine solche Regelung von Rückausnahmen dient (auch) zur Vermeidung nicht zumutbarer (finanzieller) Härten, welche durch die grundsätzlich ausgeschlossene Beihilfefähigkeit von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in Einzelfällen hervorgerufen werden können.

116

Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht, welche die dem Dienstherrn ebenfalls durch Art. 33 Abs. 5 GG aufgegebene Alimentationspflicht ergänzt, fordert aber, dass der Dienstherr den amtsangemessenen Lebensunterhalt der Beamten und ihrer Familien auch in besonderen Belastungssituationen wie Krankheit oder Pflegebedürftigkeit sicherstellt. Der Dienstherr muss dafür Sorge tragen, dass Beamte in diesen Lebenslagen nicht mit erheblichen finanziellen Aufwendungen belastet bleiben, die sie nicht mehr in zumutbarer Weise aus ihrer Alimentation bestreiten können. Dies ist auf der Grundlage des bereits erwähnten, gegenwärtig praktizierten "Mischsystems" zu beurteilen, in dem neben die zur Eigenvorsorge abgeschlossene und auf die Beihilfevorschriften abgestimmte Versicherung des Beamten die ergänzende Beihilfegewährung tritt. Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht verlangt weder, dass 110

Aufwendungen der Beamten in Krankheitsfällen durch Leistungen einer beihilfekonformen Krankenversicherung und ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden, noch, dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind.

117Diesen Anforderungen wird der in Rede stehende Ausschluss der Beihilfegewährung für die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel möglicherweise aber nur zum Teil gerecht, weil die Beihilfevorschriften insoweit gegebenenfalls keine unter verschiedenen rechtlichen Aspekten hinreichenden Regelungen zur Vermeidung unzumutbarer Härten enthalten.

118Anders OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 3 A 1795/08 –, juris Rn 91; vgl. stattdessen zum Fehlen einer solchen speziellen Härtefallregelung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel in den bis zum Inkrafttreten der Bundesbeihilfeverordnung BhV vom 13. Februar 2009 (BGBl. I S. 326) am 14. Februar 2009 geltenden Beihilfevorschriften des Bundes: Senatsurteil vom 14. Mai 2008 1 A 1701/07 –, amtl. Umdruck, Seite 27 und 34, unter Hinweis auf eine u.U. unzumutbar hohe finanzielle