Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 17.11.2009
OVG NRW (arbeit, antrag, versetzung, mitbestimmung, generelle weisung, antragsteller, beschwerde, mitarbeiter, mitbestimmungsrecht, aufgaben)
Oberverwaltungsgericht NRW, 16 A 3277/07.PVB
Datum:
17.11.2009
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
16 A 3277/07.PVB
Tenor:
Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Be-schluss der
Fachkammer für Bundespersonalvert¬re-tungssachen des
Verwaltungsgerichts Köln vom 12. Oktober 2007 wird zurückgewiesen.
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte verpflichtet ist, das
Mitbestimmungsverfahren betreffend die Versetzung der Beschäftigten
der Agentur für Arbeit C. gemäß Liste vom 20. Februar 2007 zur
Agen¬tur für Arbeit L. zum 1. März 2007 gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 3 bzw. §
76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG nach¬zuholen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe
1
I.
2
Die Zentrale der Bundesagentur für Arbeit (Zentrale) erließ unter dem 30. November
2006 eine Handlungsempfehlung/Geschäftsanweisung (HE/GA) "Optimierung der
Inneren Verwaltung" mit Weisungscharakter. Ab dem 1. März 2007 wurde hierdurch die
Erledigung bestimmter interner Verwaltungsaufgaben einschließlich der IT-
Dienstleistungen aus den einzelnen Arbeitsagenturen abgezogen und zentralisiert.
Insgesamt entstanden 45 sogenannte "Interne Services" und fünf Stützpunkte für diese
Aufgaben. Die Beschäftigten, die diese Aufgaben bis dahin dezentral erfüllt hatten,
wurden zu der Arbeitsagentur versetzt, bei welcher der gebündelte "Interne Service"
angesiedelt worden war. Ihr Dienstort und ihre Aufgaben änderten sich dadurch
zunächst nicht. Die entsprechende Regelung unter Nummer 5 der HE/GA lautet
auszugsweise:
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"Die Internen Services und Stützpunkte werden zum 1. März 2007 gebildet.
Gleichzeitig werden alle Mitarbeiter/innen der internen Verwaltung in den
Arbeitsagenturen (AA) sowie der einzubeziehenden Aufgabenbereiche Personal,
Infrastruktur und infrastrukturelle Dienste in den Regionaldirektionen (RD) unter
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Beibehaltung ihres Dienstortes zu der Arbeitsagentur (AA) versetzt, an deren Sitz
der Interne Dienst eingerichtet wird. Zugleich gehen ihre Aufgaben, die
entsprechenden Dienstposten/Tätigkeiten sowie die Stellen für Plankräfte auf den
Internen Service über."
Der Antragsteller ist der Ansicht, die Versetzungen unterlägen nach §§ 75 Abs. 1 Nr. 3,
76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG seiner Mitbestimmung, also der Mitbestimmung des örtlichen
Personalrats der abgebenden Dienststelle. Der Beteiligte stützte seine gegenteilige
Ansicht zunächst auf die Dienstvereinbarung über die sozialverträgliche Flankierung
personeller Maßnahmen im Zusammenhang mit der Neuausrichtung der Bundesanstalt
für Arbeit vom 13. Oktober 2003 (DV). Die Versetzungen unterfielen – was unstreitig ist –
dieser mit dem Hauptpersonalrat geschlossenen Dienstvereinbarung. Nach deren § 1
Abs. 1 Satz 3 sollte die Mitbestimmung der Personalvertretung nach §§ 75 Abs. 1, 76
Abs. 1 BPersVG im Rahmen der erfassten Einzelfälle verbraucht sein.
5
Der Antragsteller hat am 6. April 2007 das personalvertretungsrechtliche
Beschlussverfahren eingeleitet. Er hat beantragt,
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festzustellen, dass die Versetzung der in der Liste vom 20. Februar 2007
erfassten Beschäftigten zur Agentur für Arbeit L. zum 1. März 2007 gemäß
§ 75 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG seiner Mitbestimmung
unterliegt.
7
Der Beteiligte hat beantragt,
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den Antrag abzulehnen.
9
Die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts hat
dem Antrag stattgegeben. Der Dienststellenleiter der Arbeitsagentur müsse sich trotz
fehlender Entscheidungsbefugnis die Versetzung als eigene Maßnahme zurechnen
lassen. Denn durch die HE/GA werde das Mitbestimmungsrecht der örtlichen
Personalräte bewusst unbeachtet gelassen, ohne dass diesen hiergegen
Rechtsschutzmöglichkeiten offen stünden. Die in § 1 Abs. 1 Satz 3 DV getroffene
Regelung, das Mitbestimmungsrecht der Personalräte bei Versetzungen sei verbraucht,
sei wegen fehlender Dispositionsbefugnis des Hauptpersonalrats unwirksam.
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Gegen den ihm am 19. November 2007 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte am 28.
November 2007 Beschwerde erhoben und diese am 4. Januar 2008 begründet. Er trägt
vor: Der Leiter der örtlichen Dienststelle habe keine auf den Einzelfall bezogene
eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnis gehabt. Deswegen werde der örtliche
Personalrat auch nicht umgangen. Aus demselben Grund sei die Dienstvereinbarung
über den Verbrauch des Mitbestimmungsrechts nicht zu beanstanden. Schließlich sei
die Mitbestimmung des Antragstellers ausgeschlossen, weil § 78 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
für die dort genannten Organisations- und Folgemaßnahmen eine abschließende
Spezialregelung darstelle.
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Der Beteiligte beantragt,
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den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln zu ändern und
den Antrag abzulehnen.
13
Der Antragsteller beantragt,
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1. die Beschwerde zurückzuweisen,
15
2. festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, das
Mitbestimmungsverfahren betreffend die Versetzung der Beschäftigten der
Agentur für Arbeit C. gemäß Liste vom 20. Februar 2007 zur Agentur für
Arbeit L. zum 1. März 2007 gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 76 Abs. 1 Nr. 4
BPersVG nachzuholen.
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Er verteidigt den angegriffenen Beschluss und verweist dazu vor allem auf die jüngste
Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts und des
Bundesverwaltungsgerichts zu parallel gelagerten Fällen, die seine Rechtsansicht
bestätige.
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Der Beteiligte beantragt,
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den Antrag zu 2. des Antragstellers abzulehnen.
19
Der Fachsenat für Personalvertretungssachen des Bundes des Niedersächsischen
Oberverwaltungsgerichts hat mit Beschluss vom 12. November 2008 - 17 LP 25/07 -,
PersR 2009, 27, festgestellt, dass Versetzungen auf der Grundlage der HE/GA der
Mitbestimmung des örtlichen Personalrats unterliegen. Zwar habe die HE/GA dem
Dienststellenleiter der jeweiligen Arbeitsagentur grundsätzlich keinen
eigenverantwortlichen Entscheidungsspielraum zugestanden. Gleichwohl müsse er die
Versetzungen als eigene Maßnahmen im Sinne von § 69 Abs. 1 BPersVG gegen sich
gelten lassen. Der Dienststellenleiter habe die allgemein getroffene
Versetzungsentscheidung erst umgesetzt. Außerdem habe es ihm vor der Fertigung und
Aushändigung der Versetzungsverfügungen oblegen zu prüfen, ob der Betroffene als
Personalratsmitglied, Gleichstellungsbeauftragte oder Vertrauensperson der
schwerbehinderten Menschen (Nr. 8 Abs. 2 HE/GA) besonderen Schutz vor Versetzung
genieße. Schließlich sei es Aufgabe des Dienststellenleiters gewesen, sicher zu stellen,
dass im Einzelfall die allgemeinen Auswahlgrundsätze über die personelle Auswahl bei
Versetzungen eingehalten werden. Den hiergegen gerichteten Antrag auf Zulassung der
Rechtsbeschwerde hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 30. März
2009 6 PB 31.08 , PersR 2009, 332 (Fundstelle Parallelverfahren) abgelehnt.
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Nach Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts hat sich die
Zentrale im April 2009 auf den Standpunkt gestellt, sie habe die betroffenen
Beschäftigten selbst versetzt, nämlich unmittelbar durch die HE/GA. Die von den
Arbeitsagenturen ausgefertigten Versetzungsschreiben seien rein deklaratorisch
gewesen. Die Zentrale hat den Hauptpersonalrat am 29. April 2009 um rückwirkende
Zustimmung zu den durch Nr. 5 HE/GA ausgesprochenen Versetzungen gebeten. Diese
hat der Hauptpersonalrat am 15. Mai 2009 erteilt.
21
Diese Ansicht hat sich der Beteiligte zu eigen gemacht und in das Beschwerdeverfahren
eingeführt. Er führt aus, der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts beruhe auf der
unrichtigen Tatsachenfeststellung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts,
den Agenturen für Arbeit sei noch Umsetzungsspielraum bei der
Versetzungsentscheidung verblieben.
22
Den im Beschwerdeverfahren erstmals gestellten Antrag zu 2. hält der Antragsteller für
sachdienlich. Obwohl das Bundesverwaltungsgericht in einem gleich gelagerten Fall
die Mitbestimmungspflichtigkeit der Versetzungen festgestellt habe, weigere sich die in
jenem Verfahren beteiligte Agentur für Arbeit, das Mitbestimmungsverfahren
nachzuholen. Der Antragsteller befürchtet, dass der Beteiligte sich ebenso verhalten
werde. Der Antrag zu 2. solle ein weiteres Beschlussverfahren verhindern.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.
24
II.
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1. Die zulässige Beschwerde des Beteiligten, über die der Senat im Einverständnis des
Antragstellers und des Beteiligten ohne mündliche Anhörung entscheidet, bleibt ohne
Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Versetzungen der in
der Beschlussformel näher bezeichneten Beschäftigten ohne Beteiligung des
Antragstellers nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG dessen
Mitbestimmungsrecht verletzt.
26
Nach den Beschlüssen des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. März 2009 ist geklärt,
dass Versetzungen auf der Grundlage der HE/GA der Mitbestimmung der örtlichen
Personalräte unterliegen, wenn die Zentrale der Bundesagentur für Arbeit nicht im Wege
des Selbsteintritts den nachgeordneten Agenturen für Arbeit die Zuständigkeit für die
Versetzungen entzogen hat. Hierzu muss sie die Entscheidung im Einzelfall an sich
gezogen haben und darf die nachgeordnete Dienststelle nur als Boten zu deren
Übermittlung eingesetzt haben. An einer unmittelbar gestaltenden Anordnung der
übergeordneten Dienststelle fehlt es indessen, wenn diese generelle Weisungen für
Personalangelegenheiten erlässt, die von den nachgeordneten Dienststellen im Wege
personeller Einzelmaßnahmen – mit oder ohne Entscheidungsspielraum – umzusetzen
sind.
27
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. März 2009 – 6 PB 31.08 –, Juris Rdn. 10
(= PersR 2009, 332).
28
Der Senat kann entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht feststellen, dass die
Zentrale jede einzelne Versetzung selbst unmittelbar durch Nr. 5 HE/GA vorgenommen
hat und die jeweilige Dienststelle lediglich als ihr Entscheidungsbote aufgetreten ist.
Der Dienststellenleitung oblag vielmehr die Umsetzung der HE/GA im Einzelfall durch
Fertigung und Aushändigung der Versetzungsverfügung bzw. Einverständniserklärung
zur Versetzung jeweils unter vorheriger Prüfung der Regelung in Ziffer 8 Abs. 2 HE/GA
und Beachtung der durch die Dienstvereinbarung vom 13. Oktober 2003 mitbestimmten
allgemeinen Auswahlgrundsätze über die personelle Auswahl bei Versetzungen (§ 78
Abs. 2 Nr. 8 BPersVG). Insoweit war noch Raum für eigene Umsetzungsmaßnahmen
der aufnehmenden wie auch abgebenden Dienststellenleitungen, die vom jeweiligen
örtlichen Personalrat zumindest einer Rechtmäßigkeitskontrolle hätte unterzogen
werden können (vgl. § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG).
29
Vgl. OVG Nds, Beschluss vom 12. November 2008 – 17 LP 25/07 –, Juris
Rdn. 33 (= PersR 2009, 27); BVerwG, Beschluss vom 30. März 2009, a.a.O.
Rdn. 32 zum Inhalt der Rechtmäßigkeitskontrolle.
30
Nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts fehlt es an einer
eigenen Maßnahme des Dienststellenleiters nicht schon, wenn die generelle Weisung –
wie hier – ihm praktisch keinen eigenen Entscheidungsspielraum belässt. Die HE/GA ist
zwar so strikt gefasst, dass jede einzelne Versetzung gleichsam vorprogrammiert ist. Die
Regeln, nach denen sie vorzunehmen waren, mussten vom Dienststellenleiter aber
noch auf die Beschäftigten angewendet werden. Ihm verblieb als
Umsetzungsmaßnahme also der Anwendungsvorgang (Subsumtionsvorgang). Dieser
weist die Qualität einer eigenen Maßnahme auf, die zumindest einer Rechtskontrolle
durch den örtlichen Personalrat zugänglich ist.
31
Der Senat teilt die Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts, dass es bei bundesweit
etwa 6.000 betroffenen Mitarbeitern im Einzelfall gute Gründe geben konnte, von der
Versetzung abzusehen oder sie in Bezug auf den Dienstort zu modifizieren. Auch
hierdurch war Raum für eine sinnvolle Beteiligung des Personalrats an der Versetzung
eröffnet.
32
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. März 2009, a.a.O. Rdn. 33.
33
Dem tritt die Beschwerde nicht mit Erfolg entgegen. Insbesondere zeigt sie nicht auf,
dass das Bundesverwaltungsgericht von einer unrichtigen Tatsachengrundlage
ausgegangen ist. Nicht einmal der Wortlaut von Nr. 5 HE/GA,
34
"Gleichzeitig werden alle Mitarbeiter/innen ... unter Beibehaltung ihres
Dienstortes zu der AA versetzt, an deren Sitz der Interne Service
eingerichtet wird",
35
auf den sich der Beteiligte vorwiegend beruft, lässt auf einen Selbsteintritt der Zentrale
schließen. Die HE/GA vom 30. November 2006 ist weitgehend rechtssatzförmig
abgefasst. In Gesetzen oder anderen Normtexten ist es üblich, dass bei der Moduswahl
der (beschreibende) Indikativ aus stilistischen Gründen dem Imperativ vorgezogen wird,
ohne dass damit der Selbstvollzug der Norm einhergeht.
36
Vgl. Bundesministerium der Justiz, Handbuch der Rechtsförmlichkeit, 3.
Auflage (2008), Teil B Rdn. 83: "imperatives Präsens".
37
Die indikative Beschreibung wirkt durch den Befehlscharakter, der Normwerken wie der
HE/GA inne wohnt, als unbedingte Handlungsanweisung. Die sprachlich gefälligere
Fassung nimmt ihr den anweisenden Gehalt nicht. Soll sich eine Norm ausnahmsweise
ohne Umsetzungsakt selbst vollziehen, muss sich dieser Wille des Normgebers dem
Normtext, dem Sachzusammenhang oder sonstigen Umständen entnehmen lassen.
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Hieran fehlt es bei der HE/GA. Die Zentrale ist vielmehr lange Zeit selbst davon
ausgegangen, dass zur Umsetzung des neuen Organisationskonzepts eigene
Maßnahmen der Dienststellenleiter notwendig würden. Anders ist nicht zu erklären,
warum die Zentrale sich stets auf den Ausschluss ("Verbrauch") des
Mitbestimmungsrechts der Personalräte durch die Dienstvereinbarung aus dem Jahr
2003 berufen hat. Entsprechend der damals offenbar vorherrschenden Auffassung
haben die Dienststellenleiter auch die Versetzung der einzelnen Mitarbeiter verfügt.
Folgerichtig heißt es im Schreiben der Agentur für Arbeit L. vom 22. Februar 2007 an
den Antragsteller: "In Anwendung der HE/GA vom 30.11.06 werden alle
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ... zum Stützpunkt L. versetzt" (Hervorhebung durch
39
den Senat).
Der Senat ist zu der Überzeugung gelangt, dass die Zentrale und ihr folgend der
Beteiligte lediglich in Reaktion auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
die Versetzungen nunmehr als "deklaratorisch" bezeichnen. Sie erstreben auf diese
Weise das in der Dienstvereinbarung zum Ausdruck gebrachte Ziel, die Mitbestimmung
der Personalräte zu vermeiden, doch noch zu erreichen. Eine solche Auslegung lässt
die HE/GA jedoch nicht zu. Der Beteiligte kann ihr keinen anderen als den objektiven
und ursprünglich beabsichtigten Regelungsgehalt beilegen. Dass die Zentrale die
Versetzungen möglicherweise selbst hätte vornehmen und so die Mitbestimmung der
örtlichen Personalräte hätte ausschließen können, ändert nichts daran, dass sie mit der
HE/GA diesen Weg der Umorganisation tatsächlich nicht beschritten hat.
40
2. Der Antrag des Antragstellers, festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, das
Mitbestimmungsverfahren in den im Antrag näher bezeichneten Versetzungsverfahren
nachzuholen, ist zulässig und begründet.
41
Die im Beschwerdeverfahren vorgenommene Antragserweiterung ist zulässig. Sie
erweist sich als sachdienlich im Sinne von § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. §§ 87 Abs. 2
Satz 3, 2. HS, 81 Abs. 3 Satz 1 ArbGG. Der Beteiligte hat sich nicht dazu verpflichtet,
das Mitbestimmungsverfahren in den betroffenen Versetzungsverfahren nachzuholen,
wenn deren Mitbestimmungspflichtigkeit rechtskräftig festgestellt wird. Die Bescheidung
des erweiterten Antrags im Beschwerdeverfahren lässt erwarten, dass hierdurch die
Durchführung eines weiteren Beschlussverfahrens vermieden wird.
42
Der Beteiligte hat die Antragserweiterung im übrigen auch nicht als unzulässig gerügt.
43
Der Antrag zu 2. des Antragstellers ist auch im Übrigen zulässig. Rechtsschutzbedürfnis
und Feststellungsinteresse an der begehrten Feststellung sind weder vor Einleitung des
Beschlussverfahrens noch später entfallen. Zwar sind die Versetzungen vollzogen; sie
können aber wieder rückgängig gemacht werden. Durch einen etwaigen
gesetzeswidrigen Vollzug der Maßnahme geht das Beteiligungsrecht nicht unter. Es
wird bei fortwirkenden, abänderbaren oder rückgängig zu machenden Maßnahmen nicht
durch seine Missachtung gegenstandslos. Wird in einem solchen Falle die Verletzung
oder das Fortbestehen eines Mitbestimmungsrechts rechtskräftig festgestellt, hat der
Dienststellenleiter entweder die mitbestimmungspflichtige Maßnahme, wenn sie von
ihm ohne das gebotene Beteiligungsverfahren getroffen worden ist, kraft einer jedenfalls
objektiv-rechtlich bestehenden Verpflichtung wieder rückgängig zu machen oder aber
das nachzuholende Mitbestimmungsverfahren unverzüglich einzuleiten. Die
nachträgliche Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens kann die Personalvertretung
notfalls auch in einem Beschlussverfahren durchsetzen. Als Grundlage dafür kann die
begehrte Feststellung dienen. An einem darauf abzielenden Antrag bestehen daher
weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis und ein Feststellungsinteresse.
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Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 16. September 1994 – 6 P 32.92 –, Juris
Rdn. 14 (= BVerwGE 96, 355), und vom 20. Januar 1993 – 6 P 18.90 –,
PersR 1993, 307.
45
Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Da die Versetzungen ohne Beteiligung des
Antragstellers dessen Mitbestimmungsrecht verletzt haben, ist der Beteiligte verpflichtet,
das Mitbestimmungsverfahren nachzuholen. Ein dem korrespondierender
46
Verfahrensanspruch des Antragstellers ergibt sich aus § 75 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 76 Abs.
1 Nr. 4 i.V.m. § 69 Abs. 1 und 2 BPersVG. Diesen kann der Antragsteller gerichtlich
feststellen lassen.
Vgl. zur Begründung des Verfahrensanspruchs im Einzelnen: BVerwG,
Beschluss vom 15. März 1993 – 6 P 38/93 -, Juris Rdn. 26 ff (= JurPC 1996,
79).
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Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.
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