Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 29.04.2009
OVG NRW: widmung, wegerecht, öffentlich, verjährung, sachliche zuständigkeit, entstehung, karte, verkehr, farbe, parzellierung
Oberverwaltungsgericht NRW, 11 A 3657/06
Datum:
29.04.2009
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
11. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
11 A 3657/06
Vorinstanz:
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 16 K 218/06
Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d :
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Die Kläger sind Eigentümer der Grundstücke Gemarkung P. Flur 17 Flurstücke 196,
723, 198 und 199. Die von ihnen 1996 erworbenen Flurstücke 196 und 723 sind mit
dem Wohnhaus K. -G. -Straße 5 bebaut. Auf dem 2004 erworbenen Flurstück 198 steht
das Wohnhaus K. -G. -Straße 9. Das zugleich erworbene, östlich angrenzende Flurstück
199 wird als Garten und Stellplatzfläche genutzt. Östlich der Wohnhausgrundstücke der
Kläger verläuft ein etwa 65 m langer und 2,00 - 2,50m breiter Weg, der von der T.--
straße nach Süden abzweigt und nach etwa 50 Metern in Richtung Südwesten zur K. -
G. - Straße verschwenkt, in die er zwischen den Häusern Nr. 9 und 11 einmündet. Im
nördlichen Teil liegt der Weg überwiegend auf dem Flurstück 194, das der Gemeinde H.
gehört. Südlich verläuft der Weg weitgehend über den westlichen Rand des Flurstücks
199 und den südöstlichen Rand des Flurstücks 198. Wegen der Einzelheiten der
Örtlichkeit wird auf die vorliegenden Liegenschaftskarten und Fotografien Bezug
genommen.
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Nachdem die Kläger ein Holzgatter auf der Wegfläche errichtet und Verbots- und
Warnschilder (Privatweg - Durchgang verboten/Warnung vor dem Hunde) aufgestellt
hatten, gab ihnen der Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 12. September 2005 auf, bis
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zum 30. September 2005 den Verbindungsweg wieder für den öffentlichen
Fußgängerverkehr zu öffnen und das errichtete Holzgatter einschließlich der Verbots-
und Warnschilder zu entfernen. Zugleich ordnete er die sofortige Vollziehung der
Verfügung an und drohte für den Fall, dass die Kläger der Aufforderung nicht
nachkämen, ein Zwangsgeld in Höhe von 500,00 Euro an. Zur Begründung führte er im
Wesentlichen aus: Der Weg sei seit jeher für Zwecke des öffentlichen Verkehrs benutzt
worden. Es lägen amtliche Planzeichnungen und Flurkartenauszüge vor, die belegten,
dass der Weg bereits seit der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts für öffentliche
Verkehrszwecke benutzt werde. Eine Vielzahl älterer Mitbürger könne bezeugen, dass
der Weg seit jeher von Fußgängern öffentlich begehbar gewesen sei. Mithin seien die
Voraussetzungen für das Rechtsinstitut der sogenannten Widmung kraft
unvordenklicher Verjährung erfüllt. Denn der Weg werde seit 40 Jahren öffentlich
genutzt und eine gegenteilige Erinnerung aus den vorangegangenen 40 Jahren bestehe
nicht. Dass sich der Weg im Privateigentum befinde, stehe der Widmung nicht entgegen.
Die Maßnahmen der Kläger schränkten den Gemeingebrauch ein und seien eine
unzulässige Sondernutzung, die auf Grund von § 22 StrWG NRW sowie § 32 StVO
i.V.m. § 14 OBG NRW untersagt werde.
Nach Erlass der Verfügung öffneten die Kläger den Weg wieder. Den gegen die
Ordnungsverfügung gerichteten Widerspruch wies der Beklagte mit
Widerspruchsbescheid vom 21. Dezember 2005 zurück.
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Die Kläger haben am 13. Januar 2006 Klage erhoben. Zur Begründung haben sie im
Wesentlichen vorgetragen: Es handele sich bei dem fraglichen Weg um einen
Privatweg. Der maßgebliche Bebauungsplan weise den Weg als eine mit einem Geh-,
Fahr- und Leitungsrecht zu belastende Fläche nur zu Gunsten der Anlieger und
Versorgungsträger aus. In Vermessungsunterlagen aus dem Jahre 1933 sei der Weg als
Privatweg bezeichnet worden. Mitarbeiter des Beklagten hätten erklärt, eine Widmung
liege nicht vor. Vielmehr sei in einem Schreiben des Beklagten vom 6. April 1999
ausgeführt worden, dass es sich um eine privatrechtliche Wegefläche handele, die nur
den anliegenden Grundstückseigentümern dienen solle. Im Widerspruch hierzu sei erst
mit Schreiben vom 16. Juni 2005 unvermittelt das Rechtsinstitut der Widmung kraft
unvordenklicher Verjährung angeführt worden, um Belange des öffentlichen
Fußgängerverkehrs zu reklamieren. Der Wohnwert ihrer Grundstücke werde durch den
Weg, der gleichsam zwischen Haus und Gartengelände verlaufe, massiv eingeschränkt.
Erklärungen der Voreigentümer und weiterer Anlieger bestätigten, dass es sich bei dem
Weg um einen reinen Privatweg zur Nutzung der angrenzenden Grundstücke handele.
Ihnen seien auch keine Unterhaltungs- oder Sanierungsmaßnahmen oder die
Ausübung des Winterdienstes durch die Gemeinde erinnerlich. Eine andere Anliegerin
habe bereits seit 14 Jahren vom Beklagten unbeanstandet ein Durchgangsverbotsschild
angebracht. Eine öffentliche Nutzung könne auch nicht mit der Erwägung erzwungen
werden, dass andere Teile des öffentlichen Wegenetzes für Fußgänger ungeeignet
seien. Auf den vom Beklagten angeführten Karten sei der Weg entweder nicht
eingezeichnet oder nur mit einer Hilfslinie vermerkt. In aktuellen Flurkarten sei der Weg
ebenfalls nicht als vermessen angegeben. Dagegen seien Wege gleicher
Größenordnung sowohl in der Urkarte als auch in der Reinkarte verzeichnet. Soweit in
der Vergangenheit eine Nutzung durch Voreigentümer geduldet worden sei, lasse dies
gerade nicht den Schluss auf eine konkludente Widmung zu. Auch fehle es an
Anhaltspunkten für den Willen des Beklagten, die Wegebaulast für den Abschnitt zu
übernehmen. Die Erklärungen älterer Mitbürger, der Weg sei immer öffentlich nutzbar
gewesen, ließen ebenfalls keinen Schluss auf eine Widmung zu.
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Die Kläger haben beantragt,
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die Ordnungsverfügung vom 12. September 2005 und den Widerspruchsbescheid vom
21. Dezember 2005 aufzuheben.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: Der Weg sei als öffentlicher
Verkehrsweg erforderlich, weil Fußgänger entlang der T.--straße auf Grund der dortigen
schmalen Gehwege nicht sicher zur K. -G. -Straße gelangen könnten. Eine Widmung
kraft unvordenklicher Verjährung liege vor, weil der Weg in den vergangenen 40 Jahren
von der Öffentlichkeit benutzt worden sei und für die diesem Zeitraum vorangegangenen
40 Jahre keine gegenteilige Erinnerung bestehe. Dagegen sei für die vorangegangenen
40 Jahre ein Nachweis der Öffentlichkeit nicht erforderlich. Das vorgelegte
umfangreiche historische Kartenmaterial zeige, dass der streitbefangene Weg in allen
amtlichen Karten von 1868 bis heute als bestehende Wegeverbindung zwischen T.--
straße und K. -G. -Straße eingetragen sei. Zahlreiche Bürger hätten eine Erklärung des
Inhalts unterzeichnet, dass der Weg "schon immer" zu ihrer Zeit öffentlich begangen
werden konnte. Daraus folge ohne jeden sprachlichen Zweifel die öffentliche
Begehbarkeit des Wegs seit jeher. Dies sei ausreichend für die juristische
Schlussfolgerung, dass eine Widmung kraft unvordenklicher Verjährung anzunehmen
sei. Weitergehende Angaben könnten die befragten Bürger nicht machen. Insbesondere
könnten diese nicht eine juristische Qualifizierung des Wegs vornehmen. Wenn nahezu
90 Bürger bestätigten, dass der Verbindungsweg seit jeher öffentlich begehbar gewesen
sei, darunter eine Vielzahl alter Mitbürger mit Geburtsjahren von 1913 bis 1919, belege
dies die Voraussetzungen für eine unvordenkliche Verjährung. Die Kläger ließen im
Übrigen unberücksichtigt, dass sich entlang des Verbindungswegs
Kraftfahrzeugstellplätze und Garagen befänden, deren Erreichbarkeit weiterhin
sichergestellt bleiben müsse. Würde der Weg vollständig gesperrt, sei dies nicht mehr
der Fall. Im Übrigen zeigten ein Baugenehmigungsverfahren aus dem Jahr 1962 sowie
Verfahren betreffend die Eintragung von Baulasten, dass der Weg insgesamt von allen
Beteiligten als öffentlich gewidmeter Weg angesehen worden sei. Eine 1925 geborene
Bürgerin habe eine Schilderung abgegeben, wonach keiner der Anlieger geltend
gemacht habe, der Weg gehöre ihm. Auch hätten Kinder den Weg schon immer als
Schulweg und als Weg zum Kindergarten benutzt. Über ihn seien zudem ein
Krankenhaus und mehrere Geschäfte erreichbar gewesen. Schließlich habe er, der
Beklagte, eine Laterne aufgestellt und auch die Wegeoberfläche hergestellt.
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Das Verwaltungsgericht hat den angefochtenen Bescheid mit Urteil vom 9. August 2006
aufgehoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die rechtlichen
Voraussetzungen für die straßenrechtliche Ordnungsverfügung seien nicht erfüllt, weil
nicht festgestellt werden könne, dass es sich bei dem Weg um einen öffentlichen Weg
im Sinne des Straßen- und Wegegesetzes NRW handele. Insbesondere seien die
Voraussetzungen einer Widmung kraft unvordenklicher Verjährung nicht dargetan.
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Der Beklagte trägt zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung im
Wesentlichen vor: Die Voraussetzungen für eine konkludente Widmung nach dem
Preußischen Wegerecht seien erfüllt. Unabhängig davon seien jedenfalls die
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Voraussetzungen für eine Widmung kraft unvordenklicher Verjährung erfüllt. Das
Verwaltungsgericht habe die eingesehenen Karten unzutreffend interpretiert. Es habe zu
Unrecht angenommen, aus einer Karte von 1825 lasse sich ersehen, dass der Weg
1825 noch nicht existiert habe. Eine solche Schlussfolgerung könne aus dieser Karte
nicht gezogen werden, weil es sich um eine Katasterkarte handele, in der nur
Grundstücke mit Parzellierung eingetragen seien. Der Weg habe jedoch erst 1899 im
nördlichen, hier nicht streitigen Bereich eine eigene Parzellierung erhalten.
Der Beklagte beantragt,
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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Die Kläger beantragen,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Zur Begründung ergänzen und vertiefen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen und
nehmen auf die erstinstanzlichen Urteilsgründe Bezug.
17
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten - auch zu dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes -, der
beigezogenen Unterlagen (Grundbuchauszüge, Verwaltungsvorgänge des Beklagten,
Bauakten, Originalkarten und Kopien von Vermessungszeichnungen des Kreises
Viersen) und der von den Klägern im Termin vorgelegten Farbkopien Bezug
genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
19
Die Berufung ist unbegründet.
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Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben.
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Die angefochtene Verfügung des Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheids
ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Die Verfügung konnte nicht auf § 22 Satz 1 StrWG NRW in der zuletzt durch Gesetz vom
5. April 2005 (GV. NRW. S. 306) geänderten Fassung gestützt werden. Nach dieser
Bestimmung kann die für die Erteilung der (straßenrechtlichen) Erlaubnis zuständige
Behörde die erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung anordnen,
wenn eine Straße ohne die erforderliche Erlaubnis benutzt wird.
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Es kann nicht festgestellt werden, dass die Kläger mit der Errichtung einer Sperre eine
"Straße" im Sinne des § 22 StrWG NRW benutzt haben.
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Straßen im Sinne des Gesetzes sind die öffentlichen Straßen. Nur diese sind von dem
in § 1 Satz 1 StrWG NRW bestimmten Geltungsbereich des Gesetzes erfasst.
Öffentliche Straßen sind gemäß § 2 Abs. 1 StrWG NRW diejenigen Straßen, Wege und
Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Nach § 60 Satz 1, 1. Halbsatz
StrWG NRW - eine wortgleiche Bestimmung enthielt bereits § 60 Abs. 2 Satz 1, 1.
Halbsatz des Straßengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen vom 28. November
1961 (LStrG) - sind öffentliche Straßen im Sinne des Gesetzes auch diejenigen Straßen,
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Wege und Plätze, welche nach bisherigem Recht die Eigenschaft einer öffentlichen
Straße besitzen.
In Anwendung dieser Regelungen kann nicht festgestellt werden, dass es sich bei dem
in Rede stehenden Weg um einen öffentlichen Weg handelt. Dies geht prozessual zu
Lasten des Beklagten, der sich auf die Öffentlichkeit des Wegs beruft und nach
allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der
tatsächlichen Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit der angefochtenen
Ordnungsverfügung trägt.
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Der Weg ist nicht kraft Widmung öffentlich. Eine Widmung ist die Allgemeinverfügung,
durch die Straßen, Wege und Plätze die Eigenschaft einer öffentlichen Straße erhalten
(vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW). Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass eine
förmliche Widmung seit der Geltung des nordrhein-westfälischen Straßenrechts mit
Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes vom 28. November 1961 am 1. Januar 1962
nicht erfolgt ist; für eine solche Widmung ist auch sonst nichts ersichtlich.
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Der Weg ist ferner nicht nach dem bisherigen - vor Inkrafttreten des
Landesstraßengesetzes geltenden - Recht öffentlich.
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Da der Weg nicht förmlich nach nordrhein-westfälischem Straßenrecht gewidmet ist,
aber schon vor dem 1. Januar 1962 vorhanden war, ist für die rechtliche Beurteilung in
erster Linie auf das Wegerecht abzustellen, unter dessen Geltung der Weg entstanden
ist.
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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Dezember 1963
30
- IV A 707/61 -, OVGE 19, 175 (179).
31
Der Senat geht nach Auswertung der vorliegenden Unterlagen davon aus, dass der
Weg zwischen 1875/1876 und 1888 entstanden ist.
32
Die Existenz des Wegs steht für die Zeit ab 1888 fest. Anhaltspunkte für den Nachweis
des Wegs ergeben sich zwar bereits aus der Originalkarte "Reinkarte P. Flur 4 Blatt 1 ab
1868". In dieser Karte lässt sich im Bereich des Wegs eine Strichelung in dunkelroter
Farbe erkennen. Aus dieser Farbe ergibt sich jedoch auch, dass es sich um eine
Eintragung handelt, die im Rahmen der Fortführung der Karte erfolgte, d. h. 1868 noch
nicht vorhanden war. Erstmals in dem Fortführungsriss Nr. 70, der auf das Jahr 1888
datiert ist, findet sich in dem in Rede stehenden Bereich die handschriftliche Eintragung
"Weg". Dem entsprechen die handschriftlichen Eintragungen in dem Fortführungsriss
Nr. 73 aus dem Jahr 1892 "Weg" und dem Fortführungsriss Nr. 80 aus dem Jahr 1899
"jetzt Weg" bzw. "Weg". Der Senat ist aufgrund der genannten handschriftlichen
Eintragungen ferner davon überzeugt, dass diese gestrichelte Linie die Abgrenzung der
Wegefläche von den anderweitig genutzten Teilen der seinerzeitigen Flurstücke
bezeichnet.
33
Für die vor 1875 liegende Zeit lassen sich keine konkreten Anhaltspunkte für die
Existenz des Wegs feststellen. In den Fortführungsrissen Nr. 42 von 1868/1869, Nr. 47
von 1872/1873 und Nr. 50 von 1875/1876 sind Strichelungen oder anderweitige
Eintragungen, die auf einen Weg hindeuten könnten, nicht zu erkennen. Zwar ist allein
dadurch nicht zwangsläufig ausgeschlossen, dass der Weg zu einem früheren Zeitpunkt
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angelegt worden sein könnte. Der Beklagte meint, aus einer fehlenden Eintragung des
Wegs in einer Katasterkarte könnten keine konkreten Schlussfolgerungen gezogen
werden, da solche Karten Wege ohne eigene Parzellierung nicht darzustellen gehabt
hätten. Daraus lässt sich indes kein positiver Beleg für das Bestehen des Wegs zu
einem früheren Zeitpunkt entnehmen. Vielmehr ergibt sich für den Senat aus der
Zusammenschau der vorliegenden Karten und Fortführungsrisse, dass nicht von einer
Existenz vor 1875/1876 ausgegangen werden kann. Die Annahme, dass der Weg etwa
schon 1868 bestanden hat und nur wegen des Charakters der Karten nicht eingetragen
war, erscheint nicht plausibel, weil der Weg wenige Jahre später in den Karten und
Rissen gleicher Zweckbestimmung eingetragen war. Wenn der Weg eine wesentliche
Zeitspanne vor 1888 existiert hätte, wäre er nicht erst in dem Fortführungsriss Nr. 70
erwähnt worden, sondern bereits in den Rissen Nr. 42, 47 oder 50. Ähnliches gilt für die
bereits behandelte Reinkarte. Wenn der Weg bereits 1868 existierte hätte, wäre er in
dieser Karte in schwarzer Farbe (als gestrichelte Linie) dargestellt worden und nicht erst
zu einem späteren Zeitpunkt in roter Farbe - wohl in oder nach 1888 auf Grund des
Fortführungsrisses Nr. 70 -. Es spricht ferner nichts dafür, dass die Nichterwähnung des
Wegs in den Fortführungsrissen vor 1888 sowie in der Reinkarte in der Fassung von
1868 darauf zurückzuführen ist, dass der Weg nicht über eine eigene Parzelle verfügte.
Dieser Zustand besteht teilweise bis heute fort, ohne dass dies die spätere Aufnahme in
die Reinkarte sowie in die Fortführungsrisse ab 1888 gehindert hätte.
Im Zeitpunkt der Entstehung des Wegs zwischen 1875 und 1888 galt für den hier in
Rede stehenden Bereich französisches Wegerecht.
35
Die Ortschaft P. gehörte zum Kreis L. im Regierungsbezirk Düsseldorf auf der
linksrheinischen Seite der Rheinprovinz. Dort galt nach der Ende des
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18. Jahrhunderts erfolgten Besetzung durch die Französische Republik französisches
Wegerecht.
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Vgl. dazu Preußisches Oberverwaltungsgericht (PrOVG), Urteil vom 28. November 1894
38
- IV.C. 58/94 -, Sammlung der Entscheidungen des königlichen Preußischen
Oberverwaltungsgerichts (PrOVGE) Bd. 27, 215 (217 ff.);
39
OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980
40
- IX A 1361/77 -, S. 9 des Urteilsabdrucks; Ecker, Rheinisches Wegerecht, Berlin 1906,
S. 12 ff.; Germershausen-Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preußen, 4. Aufl.
1932, S. 214 ff.; Stuchlik, Vorhandene öffentliche Straßen in Nordrhein-Westfalen - Zur
Anwendung von § 60 StrWG NRW, NWVBl. 2004, 369 (373).
41
Im französischen Wegerecht wurde zwischen dem Bereich des "großen Wegewesens"
(routes impériales, routes départementales) und dem Bereich des "kleinen
Wegewesens", den Vizinalwegen (chemins vicinaux), unterschieden.
42
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980,
43
a. a. O., S. 9 m. w. N.
44
Zu den Vizinalwegen zählten die für den örtlichen Verkehr der Gemeinden bestimmten
45
Wege, die nicht zu den großen Straßen gehörten und auch nicht von Privaten angelegt
waren.
Vgl. Ecker, a. a. O., S. 298.
46
Das französische Wegerecht galt jedenfalls für den hier in Rede stehenden Bereich des
"kleinen Wegewesens" fort, nachdem die Rheinprovinz 1815 unter die Herrschaft
Preußens gelangt war.
47
Vgl. Stuchlik, a. a. O., S. 373 m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980, a. a. O.,
S. 9 f.
48
Im Bereich der Vizinalwege gab es zwei Möglichkeiten für die Entstehung öffentlicher
Wege: Die Bestimmung durch staatlichen Willensakt im Einvernehmen mit
Grundeigentümer und Wegebaupflichtigem als regelmäßige Form und daneben als
unregelmäßige Form die Entstehung durch jahrelangen ungestörten Gebrauch.
49
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980,
50
a. a. O., S. 9 f.; Ecker, a. a. O., S. 309 ff.; ders., Preußisches Verwaltungsblatt (PrVBl.)
24. Jg. (1902), S. 113 f.; Stuchlik,
51
a. a. O., S. 373.
52
Für eine regelmäßige Entstehung des Wegs aufgrund eines staatlichen Willensakts sind
Anhaltspunkte weder vom Beklagten aufgezeigt noch sonst ersichtlich.
53
Eine unregelmäßige Entstehung eines öffentlichen Wegs durch jahrelangen
ungestörten Gebrauch kann ebensowenig festgestellt werden. Für die Entstehung eines
öffentlichen Wegs nach diesem Grundsatz bedurfte es im Einzelnen der Erfüllung
folgender Voraussetzungen:
54
- Der Weg musste für den öffentlichen Verkehr notwendig sein.
55
- Der Weg musste von dem Publikum ununterbrochen während längerer Zeit benutzt
sein.
56
- Der Gebrauch durch das Publikum musste ohne Störung durch den Grundeigentümer
erfolgen.
57
- Das Publikum musste bei dem Gebrauch des Wegs die Überzeugung haben, dass ihm
ein Recht auf den ungehinderten Verkehr zustehe.
58
- Der Gebrauch musste ein allgemeiner sein.
59
- Das Recht des Publikums auf den Gebrauch des Wegs musste von der öffentlichen
Autorität anerkannt sein.
60
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980,
61
a. a. O., S. 10; PrOVG, Urteil vom 28. November 1894, a. a. O., S. 219 ff.; Ecker,
62
Rheinisches Wegerecht, S. 315 f.; Stuchlik, a. a. O., S. 373.
Es lässt sich hier bereits eine Notwendigkeit für den öffentlichen Verkehr nicht
feststellen. Für die Annahme einer Notwendigkeit genügt es nicht, dass ein Weg nur zur
Annehmlichkeit und Bequemlichkeit des Publikums, zur Abkürzung einer anderen
Wegeverbindung dient.
63
Vgl. Ecker, PrVBl., 24. Jg. (1902), 113, (116 l. Sp.); ders., Rheinisches Wegerecht, S.
315.
64
So verhält es sich indes hier. Der Weg mag als Abkürzung für Passanten nützlich
gewesen sein, die von der T.--straße oder dem Bereich nördlich der T.--straße den nach
Südosten verlaufenden Teil der K. -G. -Straße (früher: Süchtelner Straße) erreichen
wollten oder in umgekehrter Richtung unterwegs waren. Eine Notwendigkeit der
Benutzung vermag der Senat aber weder dem Vortrag des Beklagten zu entnehmen
noch sonst zu erkennen.
65
Unabhängig davon, ob hier eine Benutzung durch die Öffentlichkeit während eines
ausreichend langen ununterbrochenen Zeitraums gegeben ist, fehlt es zudem jedenfalls
am Nachweis einer nachträglichen hoheitlichen Anerkennung eines jahrelangen
ungestörten Gebrauchs des Wegs durch das Publikum. Einen solchen hoheitlichen Akt
hat der Beklagte nicht aufgezeigt, dafür sind auch sonst keine Anhaltspunkte ersichtlich.
66
Es kann ferner nicht festgestellt werden, dass der Weg in der Folgezeit bis zum
Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes nach Preußischem Wegerecht öffentlich
geworden sein könnte.
67
Eine ausdrückliche oder konkludente Widmung nach den Grundsätzen der
Widmungstheorie des Preußischen OVG,
68
vgl. dazu etwa OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, juris, Rn. 62, sowie
näher Stuchlik, a. a. O., S. 409 f. unter Hinweis auf das Urteil des PrOVG vom 3. Februar
1891 - IV C 119/90 -, PrOVGE 20, 215 (217 f.), und mit Nachweisen zur Rechtsprechung
des Preußischen Oberverwaltungsgerichts,
69
durch die der Weg später öffentlich geworden sein könnte, ist nicht feststellbar.
70
Nach der Widmungstheorie entstanden öffentliche Wege durch Widmung seitens der
drei Rechtsbeteiligten, nämlich der Wegeaufsichts-/polizeibehörde, des
Wegeunterhaltungspflichtigen und des Wegeeigentümers. Hier fehlt es bereits an
jeglichen Anhaltspunkten für eine Widmung durch Wegeaufsichtsbehörde bzw.
Wegeunterhaltungspflichtige. Für die vom Beklagten behaupteten Maßnahmen zur
Unterhaltung des Wegs und zur Errichtung einer Laterne ist nicht ersichtlich, dass sie
vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes erfolgten. Soweit der Beklagte
Schlussfolgerungen aus Entscheidungen des Kreises Viersen im Zusammenhang mit
der Ablehnung der Eintragung von Baulasten zieht, ist zudem darauf hinzuweisen, dass
dem möglicherweise zugrundeliegende rechtliche Einschätzungen des Kreises W. zur
Frage der Öffentlichkeit des Wegs bedeutungslos sind. Des Weiteren fehlt es an
jeglichen Anhaltspunkten für ein Einverständnis der privaten Wegeeigentümer mit einer
etwaigen Widmungserklärung durch die anderen Rechtbeteiligten.
71
Der Weg ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht nach dem Grundsatz
der "unvordenklichen Verjährung" als öffentlicher Weg anzusehen.
72
Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats kann die Öffentlichkeit
eines alten Wegs, dessen Entstehung und ursprüngliche rechtliche Verhältnisse im
Dunkeln liegen, dann angenommen werden, wenn er seit Menschengedenken oder
doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder
wegeunterhaltungspflichtigen Privateigentümers in der Überzeugung der
Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt worden ist.
73
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 4. Mai 1960 - IV A 1253/58 -, OVGE 15, 294 (298) und 18.
Dezember 1963, a. a. O.; Senatsurteile vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, juris, Rn. 84
ff. sowie 26. November 2003 - 11 A 251/01 -, juris, Rn. 106 ff. m. w. N.
74
Dieser Grundsatz ist hier bereits nicht anwendbar, weil es sich nicht um einen "alten
Weg" handelt, dessen Entstehungszeitpunkt nicht geklärt ist. Vielmehr kann nach den
vorstehenden Ausführungen festgestellt werden, dass er zwischen 1875/1876 und 1888
entstanden und dementsprechend nach dem seinerzeit geltenden Recht zu beurteilen
ist.
75
Ungeachtet dessen steht einer Begründung der Öffentlichkeit des Wegs nach diesem
Grundsatz auch entgegen, dass er nicht nachgewiesenermaßen bereits 1882 existierte.
Diese zeitliche Grenze der Existenz des Wegs als unerlässliche
Anwendungsvoraussetzung ergibt sich daraus, dass der Weg seit Menschengedenken
oder doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder
wegeunterhaltungspflichtigen Privateigentümers als öffentlicher Weg benutzt worden
sein muss. Hierbei ist als notwendige Dauer der Benutzung ein Zeitraum von 40 Jahren
zugrundezulegen, für den die Benutzung nachgewiesen werden muss. Für die diesem
Zeitraum vorangegangenen 40 Jahre darf keine gegenteilige Erinnerung an einen
anderen Rechtszustand bestehen. Als Bezugspunkt für die rückblickende Betrachtung
ist auf das Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962 abzustellen.
76
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. März 1993
77
- 23 A 991/89 -, S. 16 des Urteilsabdrucks; BGH, Teilurteil vom 12. Dezember 2008
78
- V ZR 106/07 -, juris, Rn. 14.
79
Daraus folgt, dass ein Weg nachgewiesenermaßen bereits 1882 bestanden haben
muss. Die bloße Möglichkeit einer Entstehung vor diesem Zeitpunkt reicht nicht aus.
Denn die (negative) Voraussetzung, dass aus den 40 Jahren seit 1882 keine
gegenteilige Erinnerung bestehen darf, könnte leerlaufen, wenn die Existenz des Wegs
für diesen Zeitraum gar nicht feststehen müsste.
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Die streitige Verfügung konnte auch nicht auf die weiteren vom Beklagten zitierten
Bestimmungen - § 32 Abs. 1 StVO i. V. m. § 14 OBG NRW - gestützt werden. Für ein
entsprechendes straßenverkehrsrechtliches Einschreiten fehlte es schon an der
Zuständigkeit des Beklagten. Nach § 1 der Verordnung über die Bestimmung der
zuständigen Behörden nach der StVO vom 9. Januar 1973, zuletzt geändert durch
Gesetz vom 5. April 2005 (GV. NRW. S. 274), sind die Kreisordnungsbehörden
Straßenverkehrsbehörden. Soweit die Verordnung in § 4 eine Sonderregelung über die
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Zuständigkeit für Maßnahmen zur Einhaltung des § 32 StVO begründet, folgt daraus
lediglich für Mittlere und Große kreisangehörige Städte eine Zuständigkeit der örtlichen
Ordnungsbehörden. Zu diesen Kommunen zählt die Gemeinde H. nicht. Der zuvor
bezeichnete Mangel kann auch nicht nach § 46 VwVfG NRW unerheblich sein, weil er
nicht die örtliche, sondern die sachliche Zuständigkeit betrifft (vgl. § 44 Abs. 1 Satz 1
StVO).
Die Androhung des Zwangsmittels "Zwangsgeld" ist danach ebenfalls rechtswidrig, weil
es mit der vom Senat bestätigten Aufhebung der angefochtenen Verfügung an einer
wirksamen Grundverfügung als Grundlage der Androhung fehlt.
82
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
83
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 Abs. 1
VwGO, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
84
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht vorliegen.
85
86