Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 21.12.2010
OVG NRW (numerus clausus, antragsteller, stiftung, vergabe, errichtung, vergabeverfahren, legitimation, verwaltungsgericht, antrag, subjektives recht)
Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1482/10
Datum:
21.12.2010
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 B 1482/10
Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers ¬gegen den Be-schluss des
Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 8. Oktober 2010 wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der An-tragsteller.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfah-ren auf 5.000,-- Euro
festgesetzt.
G r ü n d e :
1
I.
2
Der Antragsteller erwarb am 25. Juni 2008 im Bundesland Nordrhein-Westfalen die
Allgemeine Hochschulreife mit einer bescheinigten Durchschnittsnote von 2,9.
Anschließend war er immatrikuliert, einen Studienabschluss legte er nicht ab.
3
Mit Antrag vom 30. Mai 2010 bewarb sich der Antragsteller bei der Antragsgegnerin um
einen Studienplatz im Studiengang Zahnmedizin für das Wintersemester 2010/11.
Sonderanträge auf bevorzugte Zulassung zum Studium oder auf Gewährung eines
Nachteilsausgleichs macht der Antragsteller nicht geltend.
4
Am 10. August 2010 stellte er beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einen Eilantrag
(6 L 856/10) mit dem Ziel, der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen,
Zulassungsbescheide zu erlassen. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend,
die im Mai 2010 als Stiftung errichtete Antragsgegnerin habe sich keine Satzung
gegeben, weswegen ihr Innenrecht ungeklärt sei. Sie sei auch nicht durch die
erforderliche Änderung der Vergabeverordnungen der Länder bundesweit (rechtzeitig)
in das zentrale Vergabeverfahren eingebunden worden. Damit verstießen von ihr
erlassene Bescheide gegen das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip in der Form
des Gebots der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und verletzten den Antragsteller in
seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Der dem Antragsteller
5
zustehende Studienplatz müsse mittels einer Sicherungsanordnung gesichert werden.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch Beschluss vom 11. August 2010
abgelehnt, der beschließende Senat die dagegen gerichtete Beschwerde mit Beschluss
vom 17. August 2010 (13 B 1070/10) zurückgewiesen.
Mit Bescheid vom 13. August 2010 lehnte die Antragsgegnerin den Zulassungsantrag
des Antragstellers ab. Zur Begründung verwies sie auf das Nichterreichen der
Auswahlgrenzen, die im Studiengang Zahnmedizin für das Wintersemester 2010/11 bei
einer Durchschnittsnote von 1,4 für Studienbewerber mit in Nordrhein-Westfalen
erworbener Hochschulzugangsberechtigung und mindestens zehn Halbjahren
Wartezeit lagen.
6
Dagegen hat der Antragsteller am 20. August 2010 Klage beim Verwaltungsgericht
Gelsenkirchen (6 K 3580/10) erhoben und Antrag auf vorläufige Zulassung zum Studium
im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gestellt (6 L 911/10). Dabei hat er
die Rechtswidrigkeit des ergangenen Ablehnungsbescheids unter Berufung auf den im
Verfahren 6 L 856/10 erfolgten Vortrag geltend gemacht und ergänzend ausgeführt: Er
sei als Konkurrent der übrigen Studienbewerber in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1
GG verletzt. Wegen der Rechtswidrigkeit sämtlicher Ablehnungs- und
Zulassungsbescheide müsse das zentrale Zulassungsverfahren im Wintersemester
2010/11 ausgesetzt werden. Das Demokratieprinzip sei durch die Bescheide deshalb
verletzt, weil wegen der rechtlichen Verselbständigung der öffentlich-rechtlichen Stiftung
gegenüber der nordrhein-westfälischen Landesverwaltung eine durch wirksame
Satzung geregelte Binnenstruktur erforderlich, aber nicht geschaffen worden sei. Die im
Stiftungserrichtungsgesetz geregelten Grundzüge seien allein nicht ausreichend. Das
Demokratieprinzip erfordere aber eine Legitimation sämtlicher Entscheidungen der
öffentlichen Hand, die durch die fehlenden organisationsrechtlichen Regelungen nicht
gewährleistet sei. Auch fehle es an der Weisungsgebundenheit der Stiftung und ihrer
Organe, was aber Kernmerkmal demokratisch legitimierter Verwaltung sei. Die
Verletzung der Verpflichtung, sich eine Satzung zu geben, begründe auch eine
Verletzung des Grundsatzes von der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Wie im
Kapazitätsrechtsstreit folge der Zulassungsanspruch des im gerichtlichen Verfahren
befindlichen Antragstellers unabhängig von der besseren Qualifikation anderer
Bewerber unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG. Eine Zulassung könne auch nicht nach den
Vorgaben des Staatsvertrages aus dem Jahr 2008 erfolgen, da dessen Kernelement -
die Errichtung der Antragsgegnerin - nicht ausreichend umgesetzt worden sei. Daher
müsse eine Übergangslösung gefunden werden, etwa die Vergabe der Studienplätze
nach Los oder die Vergabe der Studienplätze allein in den Auswahlverfahren der
Hochschulen (AdH). Letztlich könne die Wahl einer geeigneten Übergangslösung aber
dahinstehen, da er aus verfassungsrechtlichen Gründen unmittelbar zuzulassen sei.
7
Der Antragsteller hat beantragt,
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die Antragsgegnerin zu verpflichten, dem Antragsteller vorläufig einen
Studienplatz an einer der im ZVS-Antrag durch den Antragsteller in der
Abiturquote, hilfsweise Wartezeitquote, hilfsweise im Auswahlverfahren der
Hochschulen benannten Hochschule, hilfsweise an einer im zentralen
Auswahlverfahren beteiligten bundesdeutschen Hochschule im Studienfach
Zahnmedizin im 1. Fachsemester im Wintersemester 2010/11 zuzuweisen.
9
hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, dem Antragsteller vorläufig
10
eine Teilzulassung bis zum Bestehen der Ärztlichen Vorprüfung an einer
der im ZVS-Antrag durch den Antragsteller in der Abiturquote, hilfsweise
Wartezeitquote, hilfsweise im Auswahlverfahren der Hochschulen
benannten Hochschule , hilfsweise an einer im zentralen Auswahlverfahren
beteiligten bundesdeutschen Hochschule im Studienfach Zahnmedizin im 1.
Fachsemester im Wintersemester 2010/11 zuzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
11
den Antrag abzulehnen.
12
Sie hat geltend gemacht, die mögliche Verletzung ihrer Organisationsstruktur betreffe
lediglich Binnenrecht, worauf sich der Antragsteller nicht berufen könne. Aus der
Verletzung objektiver verfassungsrechtlicher Prinzipien könne eine Antragsbefugnis
schon nicht hergeleitet werden. Art. 12 GG könne eine Antragsbefugnis nicht unter dem
Gesichtspunkt der Konkurrenzsituation mit anderen Studienbewerbern begründen. Ein
Anordnungsanspruch stehe dem Antragsteller nicht zu. Der Staatsvertrag sei
demokratisch legitimiert und lege die Grundzüge des Vergaberegimes ausreichend fest,
auch die auf seiner Grundlage erlassenen Vergabeverordnungen stellten eine
ausreichend legitimierte Grundlage für die Studienplatzvergabe dar. Die Satzung der
Antragsgegnerin, die im Übrigen bereits beschlossen sei, habe demgegenüber für die
Stiftung öffentlichen Rechts nur nachgeordnete Bedeutung. Nach den materiellen
Regelungen des Staatsvertrags komme die Durchführung eines vom Antragsteller
angeregten Losverfahrens jedenfalls nicht in Betracht.
13
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch Beschluss vom 8. Oktober 2010
abgelehnt und ausgeführt: Es fehle jedenfalls an der Glaubhaftmachung eines
Anordnungsanspruchs. Ein Anspruch ergebe sich nicht nach der geltenden
Vergabeverordnung, da der Antragsteller die maßgeblichen Auswahlgrenzen nicht
erreicht habe. Ein Anspruch könne aber auch nicht unmittelbar aus Verfassungsrecht
hergeleitet werden. Aus Art. 12 GG folge im Fall eines Überhangs nachfragender
Studienplatzbewerber gegenüber den zur Verfügung stehenden Plätzen ein Recht auf
Teilhabe an einem sachgerechten Verteilungsverfahren. Die zugrundeliegenden
materiellen Verteilungskriterien seien nicht zu beanstanden und beruhten auf den von
den Bundesländern in Kraft gesetzten Vergabeverordnungen als gesetzlicher
Grundlage. Die Einwände des Antragstellers, die Antragsgegnerin sei nicht rechtzeitig
zur zuständigen Behörde gemacht worden, beträfen lediglich die formelle
Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheids und könnten nicht zu einem materiellen
Zulassungsanspruch führen. Die Grundsätze des Kapazitätsrechts, die die Verteilung
gerichtlich "aufgedeckter" Studienplätze unter den Klägern oder Antragstellern
verlangten, könnten im vorliegenden Fall der Verteilung innerhalb der festgesetzten
Kapazität nicht angewendet werden. Eine Studienplatzverteilung nach anderen als den
angewandten materiellen Kriterien komme nicht in Betracht. Die Kammer hat dazu auf
ihre Ausführungen im Beschluss 6 L 886/10 vom 17. August 2010 verwiesen, in dem sie
ausgeführt hat, auch bei Annahme der vom Antragsteller vertretenen Nichtigkeit der
Vergabeverordnungen hätte eine Vergabe nach den materiellen Vorgaben des
Staatsvertrages erfolgen müssen, die ein Losverfahren oder ein ausschließliches
Auswahlverfahren der Hochschulen ausschlössen.
14
Dagegen wendet sich die Beschwerde des Antragstellers, mit der er geltend macht: Das
Verwaltungsgericht sei zu Unrecht von einer Überleitung der damaligen Zentralstelle für
15
die Vergabe von Studienplätzen (ZVS) in die Antragsgegnerin ausgegangen,
tatsächlich handele es sich bei der Antragsgegnerin um eine Neugründung, für die auch
neue Regelungen anzuwenden seien. Das Verwaltungsgericht habe in den Gründen
seines Beschlusses nicht ausreichend zwischen der Sicherungs- und der
Regelungsanordnung im Sinne von § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
unterschieden. Im vorliegenden Fall vermittle Art. 12 Abs. 1 GG dem Antragsteller einen
unmittelbaren Zulassungsanspruch, nicht nur ein Teilhaberecht. Dieser Anspruch sei
von Verfassung wegen verfahrensmäßig abzusichern, er könne nur unter strengen - u.a.
formellen - Voraussetzungen eingeschränkt werden. Derartige formelle Verstöße habe
er mit dem Hinweis dargelegt, der Ablehnungsbescheid verletze verfassungsrechtliche
Prinzipien wie das Rechtsstaats- und das Demokratieprinzip. Im Ergebnis könne der
unmittelbare verfassungsrechtliche Zulassungsanspruch nicht durch den
Ablehnungsbescheid oder das in diesem Winterhalbjahr anzuwendende
Verfahrensrecht eingeschränkt werden.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
16
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 8. Oktober
2010 zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.
17
Die Antragsgegnerin beantragt,
18
die Beschwerde zurückzuweisen.
19
Sie vertieft ihr bisheriges Vorbringen und führt ergänzend aus: Die Stiftung für
Hochschulzulassung sei Rechtsnachfolgerin der ZVS, was sich bereits aus Art. 17 Abs.
1 Satz 2 des Staatsvertrages über die Vergabe von Studienplätzen aus dem Jahr 2008
ergebe. Daher könne das Verfahren nach den fortgeltenden Vergabeverordnungen der
Länder geführt werden, jedenfalls aber nach den materiellen Kriterien des
Staatsvertrags. Die Vergabe nach anderen Kriterien - etwa im Wege eines
Losverfahrens - würde den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG nicht gerecht. Der
Staatsvertrag stelle eine wirksame Beschränkung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1
GG dar. Ein Verstoß gegen das Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip könne nicht darin
gesehen werden, dass die Fachaufsicht des nordrhein-westfälischen
Wissenschaftsministeriums entfallen sei. Entscheidend für Vergabeentscheidungen sei
ohnehin nur die weiter bestehende Rechtsaufsicht. Schließlich sei die Stiftungssatzung
am 28. Mai 2010 vom Stiftungsrat beschlossen worden, der Aufsichtsrat habe am 27.
September 2010 zugestimmt und das zuständige Ministerium habe am 28. Oktober 2010
die Genehmigung erteilt. Die Veröffentlichung stehe unmittelbar bevor.
20
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den beigezogenen
Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin sowie auf die Verfahrensakten des
vorliegenden Verfahrens und der Verfahren des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen 6 L
856/10 (OVG NRW 13 B 1070/10) und 6 K 3580/10 verwiesen.
21
II.
22
Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den
Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO aus den
im angefochtenen Beschluss genannten Gründen zu Recht abgelehnt. Das
Beschwerdevorbringen des Antragstellers, auf dessen Prüfung der Senat beschränkt ist
23
(§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), bietet keine Veranlassung, den angefochtenen Beschluss
zu ändern.
Die Glaubhaftmachung des im Rahmen eines Eilantrags nach § 123 Abs. 1 VwGO
erforderlichen Anordnungsanspruchs - hier als Anspruch auf Zulassung zum Studium
ist dem Antragsteller nicht gelungen.
24
Bereits das Vorbringen, das Verwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung zwischen
den sich aus einer Sicherungs- und einer Regelungsanordnung ergebenden
Anforderungen nicht ausreichend unterschieden, trifft zum einen nicht zu und ist zum
anderen in der vom Antragsteller erhobenen Form auch ohne Bedeutung. In der
Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Grenzen zwischen der Sicherungs- und der
Regelungsanordnung fließend sind. Die von der Vorschrift des § 123 Abs. 1 VwGO
vorgenommene Unterscheidung muss bei der Beurteilung eines Falls regelmäßig nicht
nachvollzogen werden, da daraus für sich genommen keine unterschiedlichen
Anforderungen an die vom Gericht vorzunehmende Prüfung folgen.
25
Vgl. dazu die Nachweise bei Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar,
3. Aufl. 2010, § 123 Rn. 43 - 45.
26
Entscheidend für den Maßstab der gerichtlichen Prüfung ist dagegen der vom
Antragsteller bestimmte jeweilige Verfahrensgegenstand. Der Antragsteller hat seinen
im verwaltungsgerichtlichen Verfahren 6 L 856/10 (13 B 1070/10 OVG NRW) erhobenen
Anspruch auf Anhalten des Zulassungsverfahrens der Antragsgegnerin und seinen im
vorliegenden Verfahren geltend gemachten Anspruch auf Zulassung zum Studium
wesentlich mit der gleichlautenden Argumentation begründet, die Antragsgegnerin sei
nicht ordnungsgemäß errichtet worden und die Vergabeverordnungen der
Bundesländer seien nicht oder nicht ausreichend in einem abgestimmten Verfahren in
Kraft gesetzt worden. Gegen eine solche Vorgehensweise, die auch durch die in weiten
Teilen gleichlautenden Antragsbegründungen der erstinstanzlichen
Anordnungsverfahren (S. 5 - 46 des Antragsschriftsatzes im Verfahren VG
Gelsenkirchen 6 L 856/10 und S. 4/5 - 46 des Antragsschriftsatzes im Verfahren VG
Gelsenkirchen 6 L 911/10) offenbar wird, ist vor dem Hintergrund der Argumentation des
Antragstellers auch nichts einzuwenden. Entsprechend hat das Verwaltungsgericht sich
damit in diesem wie in jenem Verfahren auseinandersetzen müssen und konnte im
vorliegenden Verfahren jeweils an geeigneter Stelle auf das vorentschiedene Verfahren
6 L 856/10 Bezug nehmen.
27
Das vom Antragsteller selbst zusammengefasste Vorbringen gegen die tragenden
Gründe des Beschlusses des Verwaltungsgerichts ist in der Sache nicht geeignet, die
Gründe des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Frage zu stellen. Er meint, der
Sachverhalt sei "verfassungsrechtlich einfach zu beurteilen", da ihm aus Art. 12 Abs. 1
GG ohne Weiteres ein Zulassungsanspruch zustehe. Dieser sei - an
verfassungsrechtlichen Anforderungen gemessen - nicht wirksam eingeschränkt
worden, da die von der Antragsgegnerin erlassenen Zulassungs- und
Ablehnungsbescheide rechtswidrig seien. Dabei zieht der Antragsteller die materiellen
Auswahlgrenzen nicht in Zweifel, sondern leitet die Rechtswidrigkeit der ergangenen
Bescheide aus Verstößen gegen verfassungsrechtliche Prinzipien ab, die aus einer
fehlerhaften Errichtung der Antragsgegnerin und einer mangelhaften Umsetzung der
Vergabeverordnungen durch die Bundesländer folgten. Dieses Verständnis des
verfassungsrechtlich aus Art. 12 GG hergeleiteten Anspruchs ist nicht zutreffend.
28
Der Antragsteller kann - da er unbestritten die von der Antragsgegnerin auf der
Grundlage der geltenden Vergabeverordnung ermittelten Auswahlgrenzen nicht erreicht
hat - mit einem solchen Anspruch nur dann durchdringen, wenn das gegenwärtige
System der Vergabe von Studienplätzen, mit dem die Länder die verfassungsrechtlichen
Vorgaben des Art. 12 GG normativ umsetzen wollten, rechtswidrig und damit nichtig
wäre und ihm nach einem sodann anzuwendenden Verteilungssystem, das aus Art. 12
GG herzuleiten wäre, ein Studienplatz zugewiesen werden müsste. Das ist aber nicht
der Fall. Es kann schon nicht festgestellt werden, dass das gegenwärtig in Kraft
befindliche System jedenfalls an einem solchen Fehler leidet, der es insgesamt außer
Kraft setzt (1.); das betrifft sowohl die anwendbaren Rechtsvorschriften (a) als auch die
für die Anwendung dieser Rechtsvorschriften geschaffene Antragsgegnerin (b).
Mögliche formelle Fehler in Anwendung des danach wirksamen Systems können einen
Anspruch nicht begründen, wenn nicht auch dessen materielle Voraussetzungen
vorliegen (2.). Selbst wenn aber maßgebliche Teile des Systems, etwa die Errichtung
der Antragsgegnerin oder das Inkraftsetzen der Vergabeverordnungen durch die Länder,
zu Lasten des Antragstellers defizitär wären, stünde ihm nach den dann
anzuwendenden Kriterien kein Zulassungsanspruch zu. Unmittelbar aus Art. 12 GG
folgte ein solcher Anspruch nicht (3).
29
1. a) Das normative System zur Vergabe von Studienplätzen ist nicht zu beanstanden.
Bund und Länder haben die vom Bundesverfassungsgericht aus Art. 12 GG
abgeleiteten Grundsätze zur Verteilung der (in einigen Studiengängen) knappen
Studienplätze unter den zahlenmäßig überwiegenden Studienbewerbern in einem
dreistufigen Normensystem ausgebildet. Die Grundzüge der Studienplatzvergabe sind
im (mehrfach neu abgeschlossenen) Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen
geregelt.
30
Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 7. April 1976 - 2 BvH 1/75 -, BVerfGE 42,
103.
31
Später griff das Hochschulrahmengesetz (HRG) des Bundes diese Vorgaben auf und
setzte sie rahmenrechtlich um. Die Regelungen des Hochschulrahmengesetzes wurden
teilweise im Hinblick auf das erwartete Außerkrafttreten dieses Gesetzes auch bereits in
den Hochschulzulassungsgesetzen der Länder umgesetzt. Der jeweils geltende
Staatsvertrag wurde in den Ländern durch die Ratifizierungsgesetze der
Landesparlamente in das jeweilige Landesrecht umgesetzt.
32
Vgl. Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik
Deutschland, 4. Aufl. 2003, S. 64 (Vorbem. StaatsV Rn. 4).
33
Detaillierte Regelungen für das Vergabeverfahren wurden schließlich durch
übereinstimmende Vergabeverordnungen der Länder geschaffen, die auf
entsprechende Ermächtigungsgrundlagen im jeweiligen Staatsvertrag und zum Teil im
Hochschulrahmengesetz und/ oder im jeweiligen Hochschulzulassungsgesetz des
Landes gestützt wurden.
34
Für das Vergabeverfahren zum Wintersemester 2010/11 sind folgende
Rechtsvorschriften anzuwenden:
35
Nach wie vor gilt - neben den bereits in Kraft gesetzten Hochschulzulassungsgesetzen
36
der Länder - die bundesrechtliche Norm des § 31 HRG. Allerdings sollte das
Hochschulrahmengesetz nach einem von der Bundesregierung beschlossenen Entwurf
eines Gesetzes zur Aufhebung des Hochschulrahmengesetzes vom 9. Mai 2007
aufgehoben werden; das ist bislang nicht erfolgt. Für das hier in Frage stehende
Vergabeverfahren werden die wesentlichen materiellen Vergabekriterien durch den (6.)
Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 22. Juni 2006 (StaatsV 2006)
vorgegeben. Zwar ist der (7.) Staatsvertrag vom 5. Juni 2008 (StaatsV 2008) nach
dessen Art. 18 Abs. 1 Satz 1 zum 1. Mai 2010 in Kraft getreten, nachdem am 22. April
2010 sämtliche Ratifikationsurkunden bei der Staatskanzlei des Landes Nordrhein-
Westfalen hinterlegt waren und dieser Umstand im Gesetz- und Verordnungsblatt des
Landes Nordrhein-Westfalen vom 14. Mai 2010 (GV. NRW. 2010, S. 280) bekannt
gemacht worden ist. Der StaatsV 2008 soll nach seinem Art. 18 Abs. 1 Satz 2 aber
erstmals auf das nach seinem Inkrafttreten unmittelbar nachfolgende Vergabeverfahren
Anwendung finden. Diese Voraussetzung ist für das Vergabeverfahren für das
Wintersemester 2010/11 indessen nicht erfüllt, denn dieses hat bereits vor dem
Inkrafttreten des StaatsV 2008 am 1. Mai 2010 begonnen. Die Vergabeverordnungen
der Länder regeln, dass ein Vergabeverfahren jeweils die auf einen Zulassungstermin
(Sommersemester oder Wintersemester) bezogene Vergabe von Studienplätzen
umfasst (so etwa § 7 Abs. 1 VergabeVO NRW) und dass das zentrale Vergabeverfahren
mit der Vergabe der Studienplätze nach § 7 Abs. 3 VergabeVO abgeschlossen ist (§ 9
Satz 1 VergabeVO NRW). Der Beginn des Vergabeverfahrens ist in den
Vergabeverordnungen nicht geregelt. Dieses beginnt nach seiner sich aus den
Vergabeverordnungen ergebenden Natur allerdings nicht erst mit Ablauf der
Bewerbungsfrist, was im vorliegenden Fall nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VergabeVO für die
sogenannten Altabiturienten mit Ablauf des 31. Mai 2010 der Fall gewesen wäre,
sondern jedenfalls bereits mit Versendung des sogenannten "zvs-Infos" (nunmehr:
"hochschulSTART.de"). Denn dieses dient unter anderem dazu, die von der
Antragsgegnerin nach § 3 Abs. 6 Satz 1 und 2 VergabeVO zu bestimmende Form des
Zulassungsantrags und der beizufügenden Unterlagen zu bestimmen.
St. RSpr., vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Februar 2000 - 13 B 203/00 -
, 14. Dezember 1994 - 13 B 2874/94 - und vom 11. Februar 1980 16 B
1643/79 -, n.v.; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 12. Oktober 2010 - 6z L
932/10 -, juris; vgl. auch Preisner, Die rechtlichen Grundlagen der
Studienplatzvergabe durch die ZVS in NRW seit dem Wintersemester
2000/2001, in: NWVBl. 2001, 329 (334).
37
Das für das Wintersemester 2010/11 maßgebliche "zvs-Info" ("hochschulSTART.de")
entspricht nach den auf Seite 4 gemachten Angaben dem Informationsstand vom
19. März 2010, es wurde jedenfalls vor dem Inkrafttreten des StaatsV 2008 am 1. Mai
2010 an interessierte Studienbewerber und Institutionen versandt.
38
Der danach für das Vergabeverfahren zum Wintersemester 2010/11 (wohl letztmalig)
weiter anwendbare StaatsV 2006 stimmt hinsichtlich der materiellen Zulassungskriterien
im Wesentlichen mit dem StaatsV 2008 überein; das im StaatsV 2006 geregelte
Verteilungsverfahren (Art. 10) ist mit Inkrafttreten des StaatsV 2008 entfallen.
39
Neben dem StaatsV 2006 sind die Vergabeverordnungen der Länder anzuwenden. Im
Hinblick auf das Inkrafttreten des StaatsV 2008 und die Gründung der Antragsgegnerin
sind die Länder unterschiedliche Wege gegangen. Der überwiegende Teil der
Vergabeverordnungen beruht auf der Ermächtigung in Art. 15 StaatsV 2006 und wurde
40
während des bereits laufenden Vergabeverfahrens für das Wintersemester 2010/11 an
den StaatsV 2008 angepasst, wobei im Wesentlichen die ZVS als zuständige Behörde
durch die Antragsgegnerin ersetzt wurde (so etwa in der Änderungsverordnung des
Landes Baden-Württemberg vom 24. Juni 2010, GBl., S. 493). Andere Länder wie
Nordrhein-Westfalen haben ihre Vergabeverordnung bislang nicht geändert, während
etwa Hamburg unter dem 25. Mai 2010 eine neue Vergabeverordnung unter
Bezugnahme auf die Ermächtigung in Art. 12 StaatsV 2008 in Kraft gesetzt hat.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers führt dieser Befund nicht zur Unwirksamkeit
des normativen Vergaberegimes. Es ist nicht erkennbar, dass es für eine der
Vergabeverordnungen der Länder an der erforderlichen Ermächtigungsgrundlage fehlte;
ein Verstoß gegen das Übereinstimmungsgebot des Art. 15 Abs. 2 StaatsV 2006 ist
nicht ersichtlich; aus dem Umstand schließlich, dass in einigen der
Vergabeverordnungen noch die ZVS als zuständige Behörde für die Vergabe von
Studienplätzen genannt ist, folgt nicht die Unwirksamkeit einzelner oder sämtlicher
Vergabeverordnungen.
41
Die in Kraft befindlichen Vergabeverordnungen der Länder sind jeweils auf wirksame
Ermächtigungsgrundlagen in Art. 15 StaatsV 2006 oder Art. 12 StaatsV 2008 gestützt.
42
Vgl. Preisner, a. a. O., S. 332 ff., zum Problem der fehlenden
Ermächtigungsgrundlage wegen zu späten Inkrafttretens des (5.)
Staatsvertrages im Jahr 2000.
43
Das Inkrafttreten des StaatsV 2008 zum 1. Mai 2010 löste keine Verpflichtung der
Länder aus, jeweils neue, auf den StaatsV 2008 gründende Vergabeverordnungen zu
erlassen. Allerdings fordert die hier maßgebliche Vorschrift des Art. 15 Abs. 2 StaatsV
2006 (die im Übrigen der Vorschrift des bereits in Kraft getretenen Art. 12 Abs. 2 StaatsV
2008 entspricht), dass die Vergabeverordnungen der Länder übereinstimmen müssen,
soweit dies für eine zentrale Vergabe der Studienplätze notwendig ist. Anhaltspunkte für
insoweit vorliegende Mängel sind nicht feststellbar.
44
Vgl. dazu VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. April 2008 - 6 K 2679/07 -; VG
Gießen, Beschluss vom 12. Februar 2007 - 3 GM 3979/06.W6 -, zu den im
Zeitpunkt der Entscheidungen jeweils in Kraft befindlichen
Vergabeverordnungen, jeweils juris.
45
Dass die anwendbaren Vergabeverordnungen auf unterschiedlichen Fassungen des
Staatsvertrages beruhen, führt nicht zu einer mangelnden Übereinstimmung im Sinne
von Art. 15 Abs. 2 StaatsV 2006, dessen Aufgabe es ist, eine materiell
übereinstimmende Rechtslage in den Ländern sicherzustellen. Auch die weitere
Verwendung der Bezeichnung der aufgelösten ZVS in einigen der
Vergabeverordnungen führt nicht zu einer fehlenden materiellen Übereinstimmung der
Vergabeverordnung oder zur Rechtswidrigkeit dieser Bestimmungen aus sonstigen
Gründen. Die (etwa in § 1 Satz 1 der nordrhein-westfälischen Vergabeverordnung weiter
genannte ZVS) ist zwar nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 StaatsV 2008 mit Errichtung der
Antragsgegnerin aufgelöst. Die Errichtung der Antragsgegnerin erfolgte zum 14. Mai
2010, da § 1 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Errichtung einer Stiftung "Stiftung für
Hochschulzulassung" (Errichtungsgesetz) bestimmt, dass die Antragsgegnerin mit
Inkrafttreten des Errichtungsgesetzes entsteht und das Errichtungsgesetz nach dessen §
13 Abs. 1 mit der Bekanntgabe über das Inkrafttreten des Staatsvertrages zum 1. Mai
46
2010 im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 17/2010
vom 14. Mai 2010 in Kraft getreten ist. Jedoch regelt Art. 17 Abs. 1 Satz 2 StaatsV 2008,
dass die Aufgaben, Rechte und Verbindlichkeiten der ZVS auf die Stiftung übergehen.
Damit ist die Antragsgegnerin unabhängig von der in einigen Vergabeverordnungen
noch verwandten Bezeichnung "ZVS" berechtigt und verpflichtet, die sich aus den
gesetzlichen Bestimmungen des Vergaberechts ergebenden Rechte und Pflichte
wahrzunehmen. Diese durch Art. 17 Abs. 1 Satz 2 StaatsV 2008 allgemein angeordnete
Rechtsnachfolge
- vgl. dazu die Begründung des Entwurfs des Errichtungsgesetzes in LT-
Drucks. 14/7318, S. 49: Begründung zu Art. 17 des Staatsvertrages
(Auflösung der Zentralstelle) -
47
kommt auch in weiteren Rechtsvorschriften zum Ausdruck und wird von der
Antragsgegnerin selbst praktiziert. So heißt es etwa in der dienstrechtlichen
Übergangsregelung des § 12 Abs. 2 Errichtungsgesetz, die Stiftung trete "im Rahmen
der Gesamtrechtsnachfolge an die Stelle des Landes in die Rechte und Pflichten aus
....Arbeitsverhältnissen ...ein". Entsprechend gibt die Antragsgegnerin auf ihrem
Briefpapier an: "vormals ZVS", im "zvs-Info" ("hochschulSTART.de") heißt es auf Seite
2, aus der "Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen" sei die "Stiftung für
Hochschulzulassung" geworden. Auch die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers
bezeichnen die Antragsgegnerin als "Nachfolgeeinrichtung" der ZVS (Seite 4 der
Antragsschrift vom 20. August 2010 und Seite 3 der Beschwerdebegründung vom 18.
November 2010).
48
b) Das gegenwärtige System der Durchführung des zentralen Zulassungsverfahrens ist
auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Errichtung der Antragsgegnerin gegen die
verfassungsrechtlichen Vorgaben des Demokratie- und des Rechtsstaatsprinzips
verstieße und sich eine solche gegen verfassungsrechtliche Anforderungen
verstoßende Errichtung auf die zu treffenden Entscheidungen auswirkte, wie der
Antragsteller meint.
49
Die vom Antragsteller geltend gemachten Mängel in der Binnenstruktur und organisation
der Antragsgegnerin und der rechtlichen Verselbständigung als juristische Person des
öffentlichen Rechts haben keine Auswirkungen auf ihre Zuständigkeit und damit auf die
formelle Rechtmäßigkeit der getroffenen Verwaltungsentscheidungen. Wenn die mit
eigener Rechtspersönlichkeit versehene und zur Entscheidung berufene
Antragsgegnerin im Außenverhältnis die Verwaltungsentscheidung gemäß dem
Errichtungsgesetz getroffen hat, kann sich der betroffene Bürger auf mögliche Defizite,
die aus organisationsrechtlichen Regelungen oder deren Fehlen herrühren, nicht
berufen.
50
Der Antragsteller ist allerdings der Ansicht, die Errichtung der Antragsgegnerin als
Stiftung des öffentlichen Rechts widerspreche verfassungsrechtlichen Vorgaben.
Daraus folgert er - anders als mit der Rüge formeller Rechtswidrigkeit - unter anderem,
der gegen ihn gerichtete Ablehnungsbescheid sei rechtswidrig. Dieser Auffassung - die
unbeschadet der oben (siehe 1.a) erfolgten Überprüfung der das Vergabesystem
bildenden Rechtsvorschriften vorzunehmen ist - ist nicht zu folgen. Die Errichtung der
Antragsgegnerin verstößt nicht gegen das Demokratie- oder das Rechtsstaatsprinzip.
Daher ist nicht zu entscheiden, zu welchen rechtlichen Folgen eine Errichtung der
Antragsgegnerin unter Verletzung von Verfassungsprinzipien führte und ob der
51
Antragsteller die Verletzung dieser zunächst objektiv-rechtlich wirkenden Prinzipien -
ggf. im Zusammenspiel mit der an ihn gerichteten Ablehnungsentscheidung - geltend
machen könnte. Ebenfalls muss die vom Antragsteller angenommene Folge eines
rechtswidrigen Ablehnungsbescheids, nämlich ein unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG
bestehender, nicht wirksam beschränkter Zulassungsanspruch, an dieser Stelle nicht
näher untersucht werden.
Nach Auffassung des Antragstellers wird die Errichtung der Antragsgegnerin in der
derzeit vorliegenden Ausgestaltung den Anforderungen an die demokratische
Legitimation nicht gerecht, da die erforderliche Legitimationskette vom Handeln der
Antragsgegnerin als Stiftung zur demokratischen Willensbildung des Volkes jedenfalls
derzeit nicht gewährleistet sei.
52
Ein Defizit im Hinblick auf die demokratische Legitimation besteht aber weder deshalb,
weil mit der Durchführung des zentralen Vergabeverfahrens eine staatliche Aufgabe auf
die Antragsgegnerin als Stiftung des öffentlichen Rechts und damit Teil der mittelbaren
Staatsverwaltung durch die genannten Rechtsakte übertragen worden ist, noch weil -
wie der Antragsteller meint - die Antragsgegnerin sich entgegen der Verpflichtung aus §
4 sowie § 2 Abs. 3 Satz 3 und weiteren Vorschriften des Errichtungsgesetzes die
erforderliche Satzung zur Schaffung einer Organisationsstruktur bislang nicht gegeben
hat.
53
Das Grundgesetz steht der Errichtung länderübergreifender Einrichtungen auf der
Grundlage von Staatsverträgen nicht schon grundsätzlich entgegen; aus Art. 130 Abs. 3
GG ergibt sich jedenfalls die Zulässigkeit solcher Körperschaften und Anstalten. Auch
Stiftungen gehören zu solchen zulässigen Einrichtungen.
54
Vgl. Alscher, Die Stiftung des öffentlichen Rechts, 2006, S. 73 f.; Seifart/von
Campenhausen, Stiftungsrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2009, § 15 Rn. 9;
Suerbaum, in: Epping/ Hillgruber, BeckOK GG (Stand: 1. Oktober 2010), Art.
130 Rn. 18.
55
Die konstitutive Errichtung der Antragsgegnerin durch das nordrhein-westfälische
Errichtungsgesetz auf der Grundlage des StaatsV 2008, der durch sämtliche
Landesparlamente bestätigt worden ist, ist nicht zu beanstanden. Das landesrechtliche
Erfordernis der gesetzlichen Errichtung nach den §§ 21 und 18 des Gesetzes über die
Organisation der Landesverwaltung (LOG NRW) ist eingehalten. Der eigentliche
Errichtungsakt weist als Parlamentsgesetz, was auch der Antragsteller nicht in Zweifel
zieht, fraglos die erforderliche demokratische Legitimität auf.
56
Es begegnet auch keinen Bedenken, die Antragsgegnerin als Stiftung des öffentlichen
Rechts mit der hoheitlichen Aufgabe der Vergabe von Studienplätzen zu betrauen.
57
Vgl. Seifart/von Campenhausen, a. a. O., § 19 Rn. 5 und 9 (zur Fähigkeit der
öffentlich-rechtlichen Stiftung, hoheitliche Befugnisse auszuüben und zu
ihrer Grundrechtsbindung); von Coelln in der öffentlichen Anhörung des
Ausschusses für Innovation, Wissenschaft, Forschung und Technologie des
Landtags Nordrhein-Westfalen am 16. Oktober 2008, Ausschussprotokoll
(Apr) 14/744, S. 27.
58
Ob die Organisationsform der öffentlich-rechtlichen Stiftung die bestgeeignete Form für
59
die Erfüllung der übertragenen Aufgaben darstellt, ist eine in das politische Ermessen
der Länder gestellte Entscheidung und entzieht sich gerichtlicher Nachprüfung. Im
Übrigen besteht kein subjektives Recht auf Wahl der geeigneten Rechtsform.
Vgl. auch Alscher, a. a. O., S. 115.
60
Dafür, dass sich die Länder durch die Überführung staatlicher Aufgaben auf die
Antragsgegnerin ihrer aus Verfassungsrecht folgenden Pflichten begeben wollten, ist
nichts ersichtlich.
61
Vgl. die Ausführungen des Niedersächsischen OVG im Urteil vom 5.
Dezember 2007 - 5 LB 344/07 -, juris (Rn. 35 f.), zum Problem überführter
staatlicher Aufgaben auf eine nach niedersächsischem Landesrecht
errichtete Stiftung des öffentlichen Rechts (Hochschule in Form einer
Stiftung).
62
Die Errichtung der Stiftung für Hochschulzulassung in ihrer konkreten Ausgestaltung
wird den Anforderungen des Demokratieprinzips des Grundgesetzes gerecht. Art. 20
Abs. 2 GG bestimmt, dass alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht und u. a. durch
besondere Organe der vollziehenden Gewalt ausgeübt wird. Die Ausübung der
Staatsgewalt durch die besonderen Staatsorgane muss hinreichend demokratisch
legitimiert sein; das Volk muss einen hinreichend effektiven Einfluss auf diese
Ausübung der Staatsgewalt haben. Dieser Einfluss kann an zwei grundsätzliche
Bestimmungsfaktoren der Ausübung von Staatsgewalt anknüpfen, nämlich die sachlich-
inhaltlichen Vorgaben und die organisatorisch-personellen Vorgaben für die Ausübung
der Staatsgewalt. Die sachlich-inhaltliche Legitimation wird vermittelt, wenn das Volk als
Träger der Staatsgewalt auf deren Ausübung hinreichenden Einfluss hat. Ein solcher
Einfluss ist durch die Arbeit des Parlaments gewährleistet. Dessen Gesetzgebung
bestimmt und beschränkt das Verhalten der Verwaltungsorgane. Durch Kontrollrechte ist
eine Verantwortlichkeit der Verwaltungsorgane und deren Mitglieder geschaffen. Die
personelle demokratische Legitimation ist gegeben, wenn die Bestellung der Person,
die Staatsgewalt ausübt, mittels einer ununterbrochenen Legitimationskette auf das Volk
als Gesamtheit der Bürger und damit legitimierendes Subjekt zurückgeführt werden
kann.
63
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 -, BVerfGE 93, 37
(66 ff.) und Urteil vom 31. Oktober 1990 - 2 BvF 3/89 -, BVerfGE 83, 60 (72
ff.).; Grzeszick, in: Maunz/ Dürig, Grundgesetz, Kommentar (Stand: 59. EL,
Juli 2010), Art. 20 Abs. 2 Rn. 117 ff. (118); Sachs, in: Sachs, Grundgesetz,
Kommentar, 4. Aufl. 2007, Rn. 39 und 41.
64
Materiell kann der Grad der Legitimation sehr unterschiedlich sein. Das
verfassungsrechtlich geforderte Legitimationsniveau kann nur in Bezug auf das
jeweilige Staatshandeln bestimmt werden. So kann insbesondere eine sachlich-
inhaltliche Legitimation bereits deshalb bestehen, weil die Bindung des in Frage
stehenden Verwaltungsorgans durch ein bereichsspezifisches förmliches Gesetz
hinreichend gesichert ist.
65
Vgl. Urteil des Niedersächsischen Staatsgerichtshofs vom 5. Dezember
2008 - 2/07 -, NdsVBl. 2009, 77, juris Rn. 151; Grzeszick, in: Maunz/ Dürig,
a. a. O., Rn. 125.
66
Beide Legitimationsformen vermitteln eigenständig Legitimation, so dass sie in einem
Verhältnis wechselseitiger Ergänzung stehen können. Defizite des einen
Legitimationsstrangs können regelmäßig jedenfalls bis zu einem gewissen Grade durch
ein Mehr an Legitimation des anderen Legitimationsstrangs kompensiert werden.
67
Vgl. Grzeszick, in: Maunz/ Dürig, a. a. O., Rn. 125 - 127 m. w. N.; kritisch der
Niedersächsische Staatsgerichtshof im Urteil vom 5. Dezember 2008, a. a.
O., in der er die Kompensation bei völlig fehlender personeller Legitimation
nicht für möglich hält.
68
Die Errichtung der Antragsgegnerin genügt den Anforderungen, die die Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts an die demokratische Legitimität stellt.
69
Es muss daher nicht der Frage nachgegangen werden, ob vor dem Hintergrund neuerer
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,
70
vgl. Beschluss des BVerfG vom 5. Dezember 2002 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 -,
BVerfGE 107, 59, in dem das BVerfG ausdrücklich bekannt hat, außerhalb
der unmittelbaren Staatsverwaltung in der sogenannten funktionalen
Selbstverwaltung sei das Demokratieprinzip offen für die Organisation und
Ausübung von Staatsgewalt, die vom Erfordernis lückenloser
demokratischer Legitimation abweiche,
71
im Hinblick auf die in § 31 Abs. 1 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht
(BVerfGG) angeordneten Bindungswirkung eine Abkehr von den genannten strengen
Grundsätzen in Frage kommt. Die Literatur ist dem staatszentrierten und hierarchischen
Modell der Ausübung von Staatsgewalt, das auf Legitimationsketten basiert
(sogenanntes monistisches Modell), unter Hinweis auf sich verändernde
Organisationsrationalitäten und die zunehmende Aufgabenkomplexität der Politik
bereits vielfach entgegengetreten.
72
Vgl. Grzeszick, in: Maunz/ Dürig, Grundgesetz, a. a. O., Rn. 152 ff. m. w. N.;
Pöcker, Unabhängige Regulierungsbehörden und die Fortentwicklung des
Demokratieprinzips, in: VerwArch 2008, 380 (383 - 385) unter Hinweis auf
den Beschluss des BVerfG vom 5. Dezember 2002 - 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98
-, a. a. O.
73
Ebenso ist nicht zu entscheiden, ob sich die hier in Frage stehende Tätigkeit der
Durchführung des zentralen Zulassungsverfahrens der Antragsgegnerin der
sogenannten funktionalen Selbstverwaltung zurechnen lässt und ob daraus geringere
Anforderungen an die demokratische Legitimität resultieren.
74
Der Gesetzgeber des Errichtungsgesetzes geht offenbar - ohne aber
zwischen den verschiedenen Aufgabenbereichen zentrales
Zulassungsverfahren und Serviceverfahren zu unterscheiden - von
funktionaler Selbstverwaltung aus: Begründung des Entwurfs des
Errichtungsgesetzes in LT-Drucks. 14/7318, S. 38 (Begründung zu § 11
Aufsicht); vgl. zum Begriff der funktionalen Selbstverwaltung Grzeszick, in:
Maunz/ Dürig, a. a. O., Rn. 173 ff.
75
Die erforderliche, nicht unterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den mit
staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern der Antragsgegnerin ist in
ausreichendem Maße sichergestellt.
76
Die Bestellung des Geschäftsführers und die Bildung des Stiftungsrats als maßgeblich
handelnde Organe der Antragsgegnerin (§ 5 Abs. 1 Errichtungsgesetz) genügt diesen
Voraussetzungen. Der Stiftungsrat setzt sich nach § 6 Abs. 1 Errichtungsgesetz aus
Vertreterinnen und Vertretern der Länder und der Hochschulen zusammen. Die 16
Ländervertreter, die allein über Angelegenheiten des zentralen Vergabeverfahrens als
staatlicher Aufgabe beschließen dürfen (§ 6 Abs. 2 Satz 3 Errichtungsgesetz in
Umsetzung der Vorgabe aus Art. 3 Satz 2 Nr. 3 des Staatsvertrages 2008), werden nach
§ 6 Abs. 4 Satz 2 Errichtungsgesetz von den Ländern entsandt, was ausreichende
demokratische Legitimität vermittelt. Die Bestellung des Geschäftsführers erfolgt nach
öffentlicher Ausschreibung durch den Stiftungsrat, § 7 Abs. 1 Errichtungsgesetz. Da der
Geschäftsführer nur durch Mehrheitsbeschluss des Stiftungsrats bestellt werden kann, §
6 Abs. 2 Satz 1 Errichtungsgesetz, ist die Bestellung eines Geschäftsführers allein mit
den 16 Stimmen der Hochschulvertreter gegen die einheitlich abstimmenden 16
Ländervertreter jedenfalls nicht möglich. Dass es auch zu Situationen kommen kann, in
denen die Bestellung des Geschäftsführers gegen die Mehrheit der Ländervertreter
erfolgt, etwa weil eine Minderheit der Ländervertreter mit der Mehrheit der im oben
genannten Sinne nicht legitimierten Hochschulvertreter stimmt, führt nicht zu einer
Unterbrechung der demokratischen Kettenlegitimation.
77
Zur Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit und der dadurch gegebenen
Möglichkeit, einzelne Länder zu überstimmen vgl. Bahro/Berlin, a. a. O., S.
69 (Art. 1 Staatsvertrag Rn. 12).
78
Denn es handelt sich bei der Beschlussfassung mit vorausgehender
Erörterungsmöglichkeit selbst um einen Weg (binnen-)demokratischer Willensbildung,
der als Modifikation einer strengen Legitimationskette anerkannt ist.
79
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Dezember 2002 - 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 -, a.
a. O., zur Entwicklung des Gedankens binnendemokratischer
Willensbildung in der sog. funktionalen Selbstverwaltung.
80
Weiter unterliegt die Tätigkeit des Geschäftsführers ausreichender Kontrolle durch die
sonstigen Stiftungsorgane (weitere Ausführungen dazu sogleich), was eine
ausreichende Kompensation eines etwaigen Legitimationsdefizits bewirken würde.
81
Die beschriebenen Anforderungen an die organisatorisch-personelle Legitimation
werden bereits ausreichend durch die Vorgaben des Staatsvertrages 2008 und vor
allem des Errichtungsgesetzes erfüllt. Dass es der Schaffung weiterer detaillierter
Regelungen bedarf, die sinnvoller Weise durch den Erlass einer Stiftungssatzung
vorgesehen sind, steht außer Frage. Zur Erfüllung der verfassungsrechtlich
vorgegebenen demokratischen Legitimitätsforderungen in organisatorisch-personeller
Hinsicht bedarf es angesichts der normativen Vorprägung einer Satzung nicht.
82
Auch die Auswahl und Leitung des Personals der Antragsgegnerin genügt den
Anforderungen an die demokratische Legitimität. Zuständig ist dafür regelmäßig der
Geschäftsführer der Antragsgegnerin als demokratisch legitimiertes Organ oder die
Landesregierung des Sitzlandes Nordrhein-Westfalen. § 12 Abs. 1 Errichtungsgesetz
83
bestimmt, dass das bei der ZVS vorhandene beamtete Personal der Antragsgegnerin
zugewiesen wird. Nach § 12 Abs. 2 Errichtungsgesetz tritt die Antragsgegnerin in die
Rechte und Pflichten der bestehenden Arbeits- und Ausbildungsverhältnisse mit
Personen ein, die bei der ZVS beschäftigt waren.
Vgl. zur besonderen Situation der dienstrechtlich notwendigen Übernahme
des ehemaligen Direktors der ZVS als heutigen Geschäftsführer der
Antragsgegnerin VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 12. November 2010 -
12 L 1190/10 -, bislang n.v.
84
Das übergegangene Personal unterliegt der Dienstgewalt des Geschäftsführers als
Stiftungsorgan. Die beamten- und disziplinarrechtliche Zuständigkeit ist nach § 12 Abs.
1 Satz 3 Errichtungsgesetz durch die Verordnung zur Übertragung beamten-,
versicherungs- und disziplinarrechtlicher Zuständigkeiten und Befugnisse im
Geschäftsbereich des Ministeriums für Innovation, Wissenschaft und Technologie vom
17. Mai 2010 (GV. NRW, S. 281) auf den Geschäftsführer der Antragsgegnerin
übertragen worden. Er ist nach § 9 Abs. 2 Errichtungsgesetz auch Dienstvorgesetzter
des Personals der Stiftung und trifft arbeitsrechtliche Entscheidungen. Die Gewinnung
neuen Personals dürfte der Geschäftsführung als Aufgabe der laufenden Verwaltung
obliegen, solange der Stiftungsrat sich diesen Aufgabenkreis nicht vorbehält, § 6 Abs. 3
Errichtungsgesetz. Soweit in Zukunft noch Verbeamtungen von Stiftungspersonal
vorgenommen oder Beamte der Stiftung zugewiesen werden sollen, wird dafür jeweils
eine der Landesregierung des Sitzlandes Nordrhein-Westfalen zurechenbare
Entscheidung erforderlich sein.
85
Auch in sachlich-inhaltlicher Hinsicht ist die demokratische Legitimität der
Antragsgegnerin durch ausreichende Kontroll- und Weisungsrechte gewährleistet.
Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die hier interessierende Tätigkeit der
Antragsgegnerin im zentralen Vergabeverfahren aufgrund der Vergabeverordnung
normativ mit einem hohen Bestimmtheitsgrad geregelt ist. So ist der Antragsgegnerin
nur in wenigen Fällen ein Freiraum in Form von zu treffenden
Ermessensentscheidungen eingeräumt (etwa in Abs. 3 Satz 3 der Anlage 3 zu § 17 Abs.
2 Satz 2 VergabeVO; nicht aber die Auswahl nach Härtegesichtspunkten nach § 15
VergabeVO oder die Ermittlung der Messzahl bei Zweitstudienbewerbern nach § 17
Abs. 2 i. V. m. Anlage 3 der VergabeVO, die jeweils die Ausfüllung unbestimmter
Rechtsbegriffe verlangen). Im Übrigen betreffen gewährte Freiräume im Wesentlichen
die formelle Seite des Bewerbungsverfahrens, so etwa die von der Antragsgegnerin
nach § 3 Abs. 6 VergabeVO zu bestimmende Form des Zulassungsantrags und der
beizufügenden Unterlagen.
86
Die von der Verfassung geforderte rechtmäßige Anwendung dieser normativen, in aller
Regel gebundenen Anspruchsvorschriften durch die Antragsgegnerin wird durch eine
übergeordnete und eine innerbehördliche Kontrolle gewährleistet. So ist die
Antragsgegnerin durch § 11 Errichtungsgesetz der Rechtsaufsicht des zuständigen
nordrhein-westfälischen Landesministeriums unterstellt. Dem Ministerium stehen nach §
11 Satz 2 Errichtungsgesetz, der den allgemeinen Bestimmungen der §§ 21, 20 LOG
NRW vorgeht, die staatsaufsichtlichen Mittel nach § 76 Abs. 2 bis 4 des
Hochschulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (HG) zur Verfügung. Davon sind
in erster Linie das Informationsrecht nach § 76 Abs. 4 HG, die Beanstandung nach § 76
Abs. 2 Satz 1 HG, die Aufhebung und Ersatzvornahme nach § 76 Abs. 2 Satz 3 HG
sowie die Stellung eines Beauftragten nach § 76 Abs. 3 Satz 2 HG umfasst. Mit diesem
87
klassischen Instrumentarium staatsaufsichtlicher Kontrollrechte ist vor dem Hintergrund
der bestehenden normativen Regelungsdichte für die von der Antragsgegnerin
vorzunehmende Verwaltungstätigkeit eine hinreichende demokratische Legitimität
vermittelt. Dem steht das Entfallen fachaufsichtlicher Befugnisse, was fraglos zu einem
Verlust an übergeordneter Kontrolle führt, aber nicht entgegen.
Vgl. dazu Kingreen, in: Leuze/ Epping, Hochschulgesetz Nordrhein-
Westfalen, Kommentar (Stand: 8. EL., Nov. 2009), § 76 Rn. 7
88
Ohnehin sei die dem zuständigen Ministerium nach Art. 2 Abs. 3 StaatsV 2006
gegenüber der früheren ZVS obliegende Fachaufsicht dadurch beschränkt gewesen,
dass es Weisungen nur an den Leiter der ZVS habe richten können und im Rahmen
seiner Zuständigkeit gefasste Beschlüsse des Verwaltungsausschusses Vorrang
gehabt hätten.
89
So Bahro/Berlin, a. a. O., S. 75 f. (Art. 2 StaatsV Rn. 6) unter Hinweis auf
den Charakter der ZVS als Einrichtung der Länder, die dieser ihre
Kompetenzen übertragen hätten; diese Kompetenzen hätten in
wesentlichen Frage dem Verwaltungsausschuss der ZVS zugestanden.
90
Zudem haben die Länder und der Gesetzgeber des Errichtungsgesetzes ein
differenziertes System der Binnenaufsicht geschaffen, das zusätzliche
kompensatorische Funktionen im Hinblick auf die weggefallene Fachaufsicht erfüllt.
91
Vgl. dazu Kingreen, in: Leuze/ Epping, a. a. O., Rn. 4; Alscher, S. 153.
92
So sieht das Errichtungsgesetz in § 8 einen Aufsichtsrat vor, der zur Hälfte aus (vier)
Vertreterinnen oder Vertretern der Länder besteht. nach § 7 Abs. 3 Errichtungsgesetz hat
der Stiftungsrat gegenüber dem Geschäftsführer eigene Kontrollbefugnisse.
93
Der möglicherweise verspätete Erlass einer Stiftungssatzung kann einen Verstoß gegen
das Rechtsstaatsprinzip in der Ausformung des Gebots rechtmäßigen Handelns der
Verwaltung, wie der Antragsteller meint, nicht begründen. Die wesentlichen
Bestimmungen für die Durchführung des zentralen Vergabeverfahrens sind durch das
Errichtungsgesetz in einer Art und Weise getroffen worden, die der Behörde ein im
Außenverhältnis zum Bürger rechtmäßiges Handeln ermöglicht. Der im unterbliebenen
Erlass der Satzung liegende mögliche Verstoß gegen organisationsrechtliche
Verpflichtungen mag im aufsichtsrechtlichen Wege aufgegriffen werden, einen
Verfassungsverstoß zu Lasten des Antragstellers begründet er nicht.
94
2. Eine unrichtige Anwendung der wirksamen Rechtsvorschriften des zentralen
Vergabeverfahrens könnte dem Antrag des Antragstellers nicht zum Erfolg verhelfen,
wenn nicht auch die materiellen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt wären. Deshalb
wäre - ohne dass dieses entschieden werden müsste - entgegen der Ansicht des
Antragstellers sein Antrag nicht bereits dann begründet, wenn der an ihn gerichtete
Ablehnungsbescheid vom 13. August 2010 rechtswidrig wäre. Ein unmittelbarer
Zulassungsanspruch aus Art. 12 GG ergäbe sich in diesem Fall nicht, wie unter 3.
ausgeführt wird. Die für den Erfolg des Rechtsbehelfs erforderliche Rechtsverletzung
muss in der hier vorliegenden Verpflichtungssituation in der Versagung der begehrten
Entscheidung liegen, Mängel des Ablehnungsbescheids können jedenfalls kein im
vorläufigen Rechtsschutz sicherungsfähiges Recht begründen. Entscheidend ist bei
95
gebundenen Entscheidungen - wie hier - nur der materielle Anspruch.
Vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 113 Rn. 411; Gerhardt, in:
Schoch/Schmidt-Aßmann/Peitzner, VwGO, Kommentar (Stand: 20 EL., Mai
2010), § 113 Rn. 64.
96
Das hat das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss zu Recht ausgeführt. Soweit der
Antragsteller meint, damit werde ein nicht hinnehmbares "Ende gut, alles gut"-Prinzip
begründet, verkennt er die Systematik der Gewährung verwaltungsgerichtlichen
Rechtsschutzes in Deutschland, wonach - anders als beim Rechtsschutz gegen
eingreifende Akte der Verwaltung - eine Leistung grundsätzlich nicht bereits deshalb
begehrt werden kann, weil der Ablehnungsentscheidung formelle Fehler anhaften. Im
Hauptsacheverfahren besteht in diesem Fall bei Entscheidungen, die von Freiräumen
der Verwaltung geprägt sind, die Möglichkeit, eine Verpflichtungsklage in Form der
Bescheidungsklage (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) zu erheben; im vorläufigen
Rechtsschutz besteht diese Möglichkeit abgesehen von engen Ausnahmebereichen -
regelmäßig nicht.
97
3. Selbst wenn aber die Bedenken des Antragstellers im Hinblick auf die
Rechtmäßigkeit des derzeit geltenden Vergaberegimes zutreffen sollten, ergäbe sich für
den Antragsteller kein Zulassungsanspruch, der im Wege einer einstweiligen
Anordnung durchgesetzt werden könnte. Das hat das Verwaltungsgericht, auf dessen
Gründe insoweit Bezug genommen werden, zutreffend ausgeführt.
98
Denn Bedenken im Hinblick auf die Wirksamkeit des hier anwendbaren StaatsV 2006
wie auch des durch die Länder bereits ratifizierten StaatsV 2008 sind weder vorgetragen
worden noch sonst ersichtlich.
99
Die Vergabesysteme der letzten Jahre sind von den Gerichten regelmäßig
als rechtmäßig beurteilt worden, vgl. etwa: OVG NRW, Beschluss vom
3. März 2009 - 13 B 80/09 -, juris, für das Vergabeverfahren zum WS
2008/2009; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. April 2008, 6z K 2679/07, a. a.
O. für das Vergabeverfahren zum WS 2007/2008; OVG NRW, Beschluss
vom 3. März 2006 - 13 B 2555/06 -, n.v., für das Vergabeverfahren zum WS
2006/2007 (Absenkung der Wartezeitquote von 25 % auf 20 %); OVG NRW,
Beschluss vom 3. März 2006 - 13 B 75/06 -, n.v., für das Vergabeverfahren
zum WS 2005/2006; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 29. April 2004 - 6z
L 671/04 -, n.v., für das Vergabeverfahren zum SS 2004.
100
Im Gegenteil orientieren beide Fassungen des Staatsvertrages die Vergabe von
Studienplätzen in den in das zentrale Zulassungsverfahren einbezogenen
Studiengängen auf die vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung als
geeignet anerkannten Kriterien Durchschnittsnote und Wartezeit.
101
Vgl. BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 -, BVerfGE
33, 303 ("Numerus Clausus I"), Urteil vom 8. Februar 1977 - 1 BvF 1/76 u.a.
-, BVerfGE 43, 291 ("Numerus Clausus II"), Beschluss vom 3. November
1981 - 1 BvR 632/80 u.a. - BVerGE 59, 1, jeweils auch juris.
102
Bereits aus diesem Grund kann die Argumentation des Antragstellers, die unterstellte
Nichtigkeit der Vergabeverordnungen der Länder führe zu einer Situation, in der sein
103
aus Art. 12 Abs. 1 GG folgender Zulassungsanspruch uneingeschränkt bestehe und
durchgesetzt werden könne, keinen Erfolg haben. Denn die Kriterien des
Staatsvertrages, nach denen jeweils ein Fünftel der Studienplätze (ggf. nach der
Berücksichtigung von Vorabquoten, Art. 9) nach der Durchschnittsnote der
Hochschulzugangsberechtigung und der Wartezeit (Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2)
zu vergeben sind, wären in jedem Fall beachtlich und führten hier zu einer zulässigen
Einschränkung des Anspruchs aus Art. 12 Abs. 1 GG, der auch der Antragsteller - wie
unter Anwendung der Kriterien der Vergabeverordnung - mit seinen maßgeblichen
Auswahlkriterien unterfiele.
Nur am Rande sei noch darauf hingewiesen, dass selbst im Falle der Nichtigkeit der
Vorgaben des Staatsvertrages ein Zulassungsanspruch des Antragstellers nicht
ersichtlich wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgt aus
Art. 12 Abs. 1 GG zwar ein Anspruch des die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen
erfüllenden Staatsbürgers auf Zulassung zum Studium seiner Wahl.
104
BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 -, a. a. O., juris
(Rn. 60); Urteil vom 8. Februar 1977 - 1 BvF 1/76 u.a. -, a. a. O., juris (Rn.
67).
105
Gleichwohl steht ein solcher Anspruch unter dem Vorbehalt des Möglichen im Sinne
dessen, was der Einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann.
Das Bundesverfassungsgericht hat für die mit dem absoluten numerus clausus
verbundenen besonders weitreichenden Beeinträchtigungen entschieden, dass eine
Einschränkung auf formalgesetzlicher Grundlage erfolgen kann, wenn bei
erschöpfender Nutzung der vorhandenen Kapazitäten eine Auswahl und Verteilung
nach sachgerechten Kriterien mit einer Zulassungschance für jeden an sich
hochschulreifen Bewerber sichergestellt ist.
106
Demgegenüber ist der "Vorbehalt des Möglichen" in der Literatur auch als
wesensimmanente, sich aus der Natur der Sache ergebende Schranke
angesehen worden, vgl. Hailbronner, Verfassungsrechtliche Fragen des
Hochschulzugangs, in: WissR 29 (1996), 1 (18 f. m.w.N.).
107
Diese Anforderungen hat das Verwaltungsgericht auf Seite 2, 3. Absatz seines
Beschlusses in zutreffender Weise zusammengefasst und nicht in Verkennung der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die geforderte gestufte Prüfung des
Art. 12 GG unterlassen, wie der Antragsteller meint.
108
An den vom Bundesverfassungsgericht beschriebenen formellen und materiellen
Vorgaben ist die Hochschulzulassung auszurichten. Dass ein erkannter Verstoß gegen
diese Voraussetzungen - anders als bei der nicht vergleichbaren Situation nicht
ausgeschöpfter Kapazitäten - nicht dazu führen kann, einen unbeschränkten
Zulassungsanspruch aus Art. 12 Abs. 1 GG gleichsam "aufleben" zu lassen, versteht
sich angesichts des Bewerberüberhangs, der vom Bundesverfassungsgericht mit dem
"Vorbehalt des Möglichen" bezeichnet wird, von selbst. Entsprechend hat das
Bundesverfassungsgericht etwa im zweiten Numerus-Clausus-Urteil im Hinblick auf die
angenommene Verfassungswidrigkeit des damaligen Auswahlverfahrens ausgeführt.:
109
"Aus den bisherigen Erwägungen folgt im gegenwärtigen Zeitpunkt noch keine
Nichtigkeit des staatsvertraglichen Auswahlsystems, sondern die verfassungsrechtliche
110
Pflicht des Gesetzgebers, für die harten Numerus-clausus-Fächer beschleunigt ein
verbessertes Auswahlverfahren einzuführen."
BVerfG, Urteil vom 8. Februar 1977 - 1 BvF 1/76 u.a. , a. a. O., juris (Rn. 74).
111
Diese Erwägung ist von der Erkenntnis getragen, dass die Entwicklung brauchbarer
Alternativen angesichts der Komplexität der Problematik mit erheblichen
Schwierigkeiten verbunden ist und dass die Anwendung einer regellosen Zulassung
(oder einer vom Antragsteller vorgeschlagenen Zulassung im Losverfahren oder allein
im Auswahlverfahren der Hochschulen) zu einem unter Verfassungsgesichtspunkten
weitgehend unbefriedigenderen Zustand führen würde.
112
Vgl. auch zu einer entsprechenden Situation fehlender ausreichender
gesetzlicher Ermächtigung bei nicht zu beanstandenden materiellen
Kriterien im Notarrecht BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 1986 - 1 BvR
787/80 -, BVerfGE 73, 280.
113
Danach hätte das Gericht auch im Fall der möglichen Nichtigkeit des gegenwärtigen
normativen Systems der Studienplatzvergabe jedenfalls die "klassischen"
Auswahlkriterien Durchschnittsnote und Wartezeit hinreichend zu berücksichtigen -
gleich ob in weiterer Anwendung der gesetzlichen und Verordnungsregelungen oder im
Wege eigener gerichtlicher Kompetenz mittels prognostischer Einschätzung. Dass der
Antragsteller dabei zum Zuge kommen würde, ist nicht im erforderlichen Umfang
dargetan.
114
Der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch auf Zuweisung einer Teilzulassung
kann keinen Erfolg haben, da für die Vergabe dieselben Kriterien gelten wie für die
übrigen Studienplätze.
115
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
116
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2 und 53 Abs. 2 Nr. 1 des
Gerichtskostengesetzes (GKG).
117
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
118